5. Bố cục luận văn
2.1.3.Quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba – bên mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ
vụ
Khi thực hiện BTT với khoản phải thu, ngoài đơn vị BTT và bên bán hàng thì trong hợp đồng BTT còn có sự xuất hiện một chủ thể thứ ba là bên mua hàng trong
mối quan hệ với bên bán hàng theo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Theo đó bên mua hàng cũng có một số quyền lợi và nghĩa vụ nhất định:44
Quyền của bên mua hàng là được thông báo về việc BTT giữa bên bán hàng và đơn vị BTT. Do khi mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ thì bên mua hàng chỉ có nghĩa vụ thanh toán tiền hàng cho bên bán hàng. Vì thế khi ký hợp đồng BTT, bên bán hàng đã chuyển giao quyền đòi nợ cho đơn vị BTT nên bên bán hàng phải gửi văn bản thông báo về hợp đồng BTT và hướng dẫn bên mua hàng thanh toán trực tiếp cho đơn vị BTT. Khi đó, ngoại trừ việc thay đổi chủ thể nhận tiền thanh toán thì những quyền lợi và nghĩa vụ quy định tại hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ vẫn không thay đổi, việc điều chỉnh các điều khoản trong hợp đồng phải được bên mua hàng chấp thuận bằng văn bản.
Bên cạnh đó, nghĩa vụ mà bên mua hàng cần thực hiện nhằm giúp hợp đồng BTT có hiệu lực là việc xác nhận bằng văn bản về việc đã nhận được thông báo và cam kết thanh toán cho đơn vị BTT. Tuy nhiên, bên mua hàng có quyền từ chối thanh toán cho đơn vị BTT khi “có lý do xác đáng và phải thông báo ngay bằng văn bản ngay cho bên bán hàng và đơn vị bao thanh toán”. Ở đây điều luật quy định “lý do xác đáng” để bên mua hàng từ chối thanh toán cho bên BTT là không rõ ràng, vì khó để xác định như thế nào là xác đáng. Tuy nhiên, theo cách hiểu của người viết, có thể do trong hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thì bên bán hàng và bên mua hàng thỏa thuận không được chuyển giao quyền và nghĩa vụ hoặc do bên bán hàng vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng khiến bên mua không thể thanh toán tiền hàng được.
Một nghĩa vụ khác mà bên mua hàng phải thực hiện là thanh toán cho đơn vị BTT theo đúng các điều khoản quy định tại hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ.
Thực chất, đây cũng giống như nghĩa vụ phải làm đối với bên bán hàng, chỉ khác về việc thay đổi chủ thể có quyền nhận thanh toán. Ngoài ra, bên mua hàng không được đòi lại số tiền đã thanh toán cho đơn vị BTT trong trường hợp bên bán hàng không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng, đầy đủ các điều khoản quy định tại hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, trừ trường hợp đơn vị BTT cố tình thanh toán khoản chi trả của bên mua hàng cho bên bán hàng sau khi đã được bên mua hàng thông báo về việc bên bán hàng có hành vi vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa, cung
44
Xem Điều 25 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ- NHNN ngày 06/9/2004 được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008
ứng dịch vụ. Tuy nhiên, bên mua hàng có quyền yêu cầu bên bán hàng thực hiện đúng nghĩa vụ hoặc đòi bồi thường thiệt hại đúng với các quy định về hợp đồng mua bán.
Nhìn chung, bên mua hàng là bên thứ ba đóng vai trò quan trọng trong hợp đồng BTT khi là bên được thông báo và trả lời chấp thuận là cơ sở để hoạt động BTT được tiến hành thuận lợi. Việc bên mua hàng thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán tiền hàng là điều kiện để bên bán hàng được cấp tín dụng và đơn vị BTT sẽ được nhận lại giá trị tương ứng với quyền đòi nợ nhận chuyển giao từ bên bán hàng theo hợp đồng BTT.
Tóm lại, chủ thể của hợp đồng BTT là sự xuất hiện của ba bên: đơn vị BTT, bên bán hàng và bên mua hàng. Các chủ thể trên đều là tổ chức, trong đó đơn vị BTT là TCTD có nhu cầu và được chấp thuận hoạt động BTT từ NHNN, bên bán hàng và bên mua hàng đều là tổ chức kinh tế Việt Nam và nước ngoài có tham gia vào hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và phát sinh các khoản phải thu hay các khoản phải trả. Việc các bên thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình trong hợp đồng BTT là điều kiện để hoạt động BTT được tiến hành thuận lợi, góp phần đưa nghiệp vụ BTT phát triển rộng rãi cả về số lượng lẫn chất lượng trong thị trường tài chính Việt Nam.
2.2.Quy định pháp luật về đối tƣợng của hoạt động bao thanh toán
Theo Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 thì đối tượng của hoạt động BTT là các khoản phải thu và các khoản phải trả phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Các khoản này khi đáp ứng một số điều kiện cụ thể do pháp luật quy định thì mới được BTT.
2.2.1. Các khoản phải thu đƣợc bao thanh toán
Như đã trình bày, “khoản phải thu” được xác định là khoản tiền bên bán hàng được phép thu từ bên mua hàng theo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhưng người mua chưa đến hạn phải thực hiện nghĩa vụ thanh toán. Công ước Ottawa năm 1988 xác định các khoản phải thu từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung cấp dịch vụ trừ các hợp đồng có tính chất tiêu dùng cá nhân và hộ gia đình đều có thể trở thành đối tượng của hoạt động BTT. Theo pháp luật Việt Nam thì không phải bất kỳ các
khoản phải thu nào cũng được BTT. Khoản phải thu được BTT khi không rơi vào một trong các trường hợp sau đây:45
1. Phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ bị pháp luật cấm;
2. Phát sinh từ các giao dịch, thỏa thuận bất hợp pháp; 3. Phát sinh từ các giao dịch, thỏa thuận đang có tranh chấp; 4. Phát sinh từ các hợp đồng bán hàng dưới hình thức ký gửi;
5. Phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ có thời hạn thanh toán còn lại dài hơn 180 ngày;
6. Các khoản phải thu đã được gán nợ hoặc cầm cố, thế chấp;
7. Các khoản phải thu đã quá hạn thanh toán theo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ;
8. Các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng cung ứng dịch vụ trong lĩnh vực xây dựng, lĩnh vực tài chính, ngân hàng;46
9. Hợp đồng mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ có thỏa thuận không được chuyển giao quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng.
Từ quy định trên, có thể rút ra một số đặc điểm về các khoản phải thu được BTT như sau:
Thứ nhất, các khoản phải thu không còn bó hẹp trong phạm vi của hoạt động mua, bán hàng hóa nữa mà được mở rộng cho cả hoạt động cung ứng dịch vụ, kể cả cho thuê tài chính. Các khoản phải thu này phải phát sinh từ quan hệ mua bán đã được các bên thỏa thuận trong hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ trong đó, bên bán hàng có trách nhiệm giao hàng, cung cấp dịch vụ và chuyển quyền sở hữu hàng hóa còn bên mua hàng phải thanh toán tiền hàng trong một thời hạn nhất định.
Thứ hai, các khoản phải thu phải phát sinh từ những giao dịch mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ hợp pháp. Điều này đảm bảo rằng, việc chuyển nhượng các khoản phải thu là có căn cứ pháp luật, hạn chế rủi ro liên quan đến quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và hợp đồng BTT. Vì thế, các khoản phải thu phát sinh từ hợp đồng mua bán bị pháp luật cấm, các giao dịch bất hợp pháp hay
45 Xem Điều 19 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ- NHNN ngày 06/9/2004 được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008
46
Xem Danh mục các dịch vụ Tài chính- Ngân hàng kèm theo Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước
đang có tranh chấp (khi đó bên mua hàng có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi việc tranh chấp đã được giải quyết47) sẽ không được BTT.
Thứ ba, do tính chất của hoạt động BTT là hình thức cấp tín dụng ngắn hạn của TCTD cho bên được BTT nên khoản phải thu có thời hạn thanh toán còn lại vượt quá 180 ngày hay đã quá thời hạn thanh toán theo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ sẽ không thuộc đối tượng được BTT. Điều này giúp các TCTD thu hồi lại khoản tín dụng đã tài trợ trong thời gian ngắn (thường thì đơn vị BTT chỉ chấp thuận BTT cho các khoản phải thu còn thời hạn trong vòng 90 ngày) và hạn chế rủi ro trong hoạt động BTT.
Thứ tư, nhằm đảm bảo quyền lợi của bên BTT (nhận lại khoản phải thu đã được BTT) và để bên mua hàng thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán, pháp luật quy định là các khoản phải thu được gán nợ, cầm cố, thế chấp hay phát sinh từ hợp đồng bán hàng dưới hình thức ký gửi sẽ không được BTT. Điều này đảm bảo cho các khoản phải thu không thuộc đối tượng của bất kỳ giao dịch nào khác và được xác định chắc chắn tại thời điểm hợp đồng BTT được ký kết.
Do kết quả của hợp đồng BTT là bên bán chuyển giao quyền đòi nợ và nhận tiền từ phía đơn vị BTT còn đơn vị BTT sẽ nhận quyền đòi nợ và đòi tiền từ bên mua hàng. Điều này cho thấy, việc quyền đòi nợ có được chuyển nhượng hay không là rất quan trọng và cho dù các khoản phải thu không thuộc bất kỳ trường hợp nào nêu trên nhưng nếu giữa hai bên trong hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thỏa thuận không được chuyển giao quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng thì khoản phải thu trong trường hợp này cũng không được BTT. Hầu hết các NHTM khi thực hiện BTT đều phải áp dụng các quy định nêu trên, tuy nhiên ở mỗi đơn vị BTT thì có những quy định riêng về các đối tượng cụ thể được BTT, ví dụ như Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam - Vietcombank thực hiện BTT với hầu hết các mặt hàng, tuy nhiên ưu tiên những mặt hàng tiêu dùng, linh kiện và nguyên vật liệu48.
2.2.2. Các khoản phải trả đƣợc bao thanh toán
Tương ứng với khoản phải thu thì khoản phải trả là khoản tiền mà bên mua hàng phải trả cho bên bán hàng theo hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhưng chưa đến hạn thanh toán. Do pháp luật chỉ nhắc đến “khoản phải trả” trong Luật các tổ
47
Xem Khoản 2 Điều 51 Luật thương mại năm 2005
chức tín dụng năm 2010 mà không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể nên quy định về khoản phải trả có thể áp dụng tương tự với các khoản phải thu. Khi đó, các khoản phải trả được BTT phải phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Có thể trình bày một số trường hợp mà khoản phải trả không thể trở thành đối tượng của hợp đồng BTT như sau: là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ vi phạm điều cấm của pháp luật hay các giao dịch bất hợp pháp hoặc đang có tranh chấp, vì như thế sẽ ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các bên, dẫn đến khả năng bên mua hàng không thanh toán khi đến hạn nếu được BTT; các khoản phải trả đã quá hạn thanh toán mà bên mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ vẫn không thể chi trả hết làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bán hàng khi đó có thể dẫn đến tranh chấp, điều này cũng thể hiện tình trạng tài chính không tốt của bên mua hàng, khi đó TCTD không thể mạo hiểm tiến hành BTT vì không có lý do gì đảm bảo bên mua hàng sẽ thanh toán khoản phải thu đúng hạn; khoản phải trả đã được chủ thể khác cam kết đứng ra trả thay trong trường hợp bên mua hàng mất khả năng thanh toán khi đến hạn; các khoản phải trả phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ không thỏa thuận chuyển giao quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng, tức là việc chuyển nghĩa vụ trả nợ cho đơn vị BTT cũng không thực hiện được.
Có thể nói, dù là khoản phải thu hay khoản phải trả nếu muốn là đối tượng của hợp đồng BTT thì phải phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ phù hợp với pháp luật, được ký kết giữa bên bán hàng và bên mua hàng có thỏa thuận về việc được phép chuyển giao quyền và nghĩa vụ và không thuộc các đối tượng mà pháp luật không cho phép BTT.
2.3.Nguyên tắc thực hiện hoạt động bao thanh toán của ngân hàng thƣơng
mại
Những quy định cụ thể của hoạt động BTT xuất phát từ các nguyên tắc chung mà pháp luật quy định buộc các chủ thể tham gia hoạt động BTT phải tuân theo. Theo đó, tại Điều 3 Quy chế hoạt động BTT đã sửa đổi, bổ sung cùng với khái niệm BTT quy định tại Khoản 17 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 thì các nguyên tắc của hoạt động BTT được thể hiện như sau:
Nguyên tắc thứ nhất: Đảm bảo an toàn trong hoạt động của TCTD được thực hiện BTT và phù hợp với quy định của pháp luật Việt Nam. Vấn đề đảm bảo an toàn
dựa trên các tiêu chí về điều kiện để TCTD được thực hiện BTT như: tỷ lệ nợ xấu, giới hạn tín dụng, biện pháp bảo đảm, khách hàng được BTT,… Khi được thực hiện BTT thì TCTD phải lựa chọn hình thức BTT và đối tượng được phép BTT phù hợp với quy định pháp luật (nên áp dụng hình thức BTT có truy đòi và các khoản phải thu hay các khoản phải trả không thuộc các đối tượng không được BTT quy định tại Quy chế hoạt động BTT đã sửa đổi, bổ sung).
Nguyên tắc thứ hai: Đảm bảo các quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia vào hợp đồng BTT và các bên liên quan đến khoản phải thu hay khoản phải trả. Hợp đồng BTT thể hiện sự thỏa thuận giữa TCTD và bên được BTT, sự thỏa thuận này được lập thành văn bản, trong đó quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên là một trong những điều khoản cơ bản của hợp đồng. Quy chế hoạt động BTT đảm bảo cho vấn đề thực hiện theo đúng hợp đồng đã ký kết bằng việc quy định về một trong những nghĩa vụ của các bên tham gia vào hợp đồng BTT là thực hiện đúng và đầy đủ các điều khoản đã thỏa thuận trong hợp đồng. Bên cạnh đó, nhằm đảm bảo quyền lợi của bên thứ ba (với hợp đồng BTT có đối tượng là khoản phải thu thì bên thứ ba là bên mua hàng, còn với hợp đồng BTT có đối tượng là khoản phải trả thì bên thứ ba là bên bán hàng), pháp luật quy định bên được BTT phải có nghĩa vụ thông báo cho bên thứ ba biết về việc được BTT và việc chấp thuận bằng văn bản của bên thứ ba là một trong những điều kiện để hợp đồng BTT được thực hiện.
Nguyên tắc thứ ba: Khoản phải thu hay khoản phải trả được BTT phải có nguồn gốc từ các hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ phù hợp với quy định của pháp luật liên quan. Theo đó, hợp đồng mua bán trên là hợp đồng đã được ký kết (thường là hợp đồng bán hàng trả chậm) không trái với quy định pháp luật làm phát sinh khoản phải thu của bên bán hàng hay tương ứng là khoản phải trả của bên mua hàng và hai bên phải có sự thỏa thuận về việc được phép chuyển giao quyền, nghĩa vụ