5. Bố cục luận văn
1.4.1.Phân biệt bao thanh toán và bảo lãnh ngân hàng
Bảo lãnh được hiểu đơn giản là hành vi của một chủ thể tự nguyện cam kết bảo đảm bằng uy tín hoặc tài sản của mình cho nghĩa vụ của người khác.Trong thực tiễn đời sống, giao dịch bảo lãnh có thể được thực hiện bởi một tổ chức, cá nhân vì nhu cầu dân sự, song cũng có thể được thực hiện một cách thường xuyên, chuyên nghiệp bởi những tổ chức kinh doanh như các ngân hàng, như một hành vi thương mại. Hoạt động mang tính chất chuyên nghiệp như vậy của một ngân hàng được gọi là bảo lãnh ngân hàng. Vậy dưới góc độ pháp lý, bảo lãnh ngân hàng được quan niệm như thế nào?
Khoản 18 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 đã định nghĩa bảo lãnh ngân hàng “là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.”
Như vậy, các bên liên quan trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của NHTM là: - Bên bảo lãnh: NHTM thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh.
- Bên được bảo lãnh: tổ chức, cá nhân là người cư trú và tổ chức là người không cư trú được NHTM bảo lãnh.
- Bên nhận bảo lãnh: tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặc người không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do NHTM phát hành.18
18
Khoản 2,3,4 Điều 3 Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03 tháng 10 năm 2012 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Quy định về bảo lãnh ngân hàng
-
(1) (2) (3)
Sơ đồ 1.1: Quan hệ giữa các bên trong quy trình bảo lãnh
(1): Hợp đồng cấp bảo lãnh (ký kết giữa NHTM với khách hàng được bảo lãnh). (2): Hợp đồng bảo lãnh (ký kết giữa NHTM với bên nhận bảo lãnh).
(3): Nghĩa vụ tài sản cần được bảo đảm (phát sinh giữa khách hàng được bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh).
Một loại hình bảo lãnh ngân hàng rất gần với hình thức BTT đó là bảo lãnh thanh toán. Theo Khoản 1 Điều 13 Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03 tháng 10 năm 2012 của NHNN Việt Nam Quy định về bảo lãnh ngân hàng thì “Bảo lãnh thanh toán là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn.” Qua định nghĩa trên có thể thấy giữa hình thức này và BTT có nhiều nét tương đồng, cụ thể:
- Đều là những hình thức cấp tín dụng, một nghiệp vụ của các NHTM được thực hiện bằng kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ nhằm đảm bảo sự an toàn cho các đồng vốn mình bỏ ra khi chấp nhận đóng vai trò người sẽ trả các khoản nợ tài chính của khách hàng.
- Đều gắn liền với một giao dịch cụ thể giữa hai chủ thể: người bán – người thụ hưởng và người mua – người có nghĩa vụ thanh toán.
- Đều là những công cụ mang tính chất tài trợ. Nhu cầu về vốn đối với hoạt động kinh tế là một vấn đề cấp thiết, đặc biệt là trong hợp đồng có giá trị lớn, thời gian kéo dài thì khả năng về vốn càng trở nên bức thiết. Khi đó, sự xuất hiện của BTT và bảo lãnh ngân hàng mà cụ thể là bảo lãnh thanh toán là một sự hỗ trợ rất lớn.
- Khi BTT được thực hiện dưới dạng mua lại các khoản phải trả, người mua phải nhận nợ và hoàn trả lại số tiền mà đơn vị BTT đã thực hiện chi trả thay cho mình,
Bên bảo lãnh (NHTM)
giống như bảo lãnh thanh toán khi thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng và được khách hàng hoàn trả theo thỏa thuận.
Cả hai hoạt động BTT và bảo lãnh thanh toán đều có cùng bản chất là cung cấp cho khách hàng một khoản tín dụng nhất định. Song, với những đặc trưng riêng của mình BTT và bảo lãnh thanh toán vẫn có những điểm khác biệt cơ bản:
Thứ nhất, điểm khác nhau dể nhận thấy ở hai nghiệp vụ này là thời điểm cấp tín dụng. Nghiệp vụ BTT cấp tín dụng cho khách hàng khi các khoản nợ vẫn chưa đến hạn thanh toán, còn đối với bảo lãnh thanh toán, NHTM sẽ thực hiện việc trả thay cho khách hàng khi các khoản nợ đã đến hạn thanh toán mà người mua không có khả năng chi trả.
Thứ hai, BTT và bảo lãnh thanh toán còn khác nhau về chủ thể được cấp tín dụng. Đối tượng của bảo lãnh thanh toán là người mua, người có nghĩa vụ trả tiền trong giao dịch thương mại còn đối tượng của BTT được quy định trong Luật các tổ chức tín dụng 2010 là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên mua hàng.
Thứ ba, mức tài trợ của hai hình thức cấp tín dụng này cũng có điểm khác nhau. Đơn vị BTT khi mua lại các khoản nợ thì thường với mức giá thấp hơn giá trị của khoản nợ đó. Lợi nhuận phát sinh từ lãi suất theo thời gian còn lại của khoản tài trợ và phí BTT. Ngược lại, với bảo lãnh thanh toán, khi thực hiện chi trả cho bên có quyền, NHTM thông thường phải chấp nhận số tiền là toàn bộ giá trị hợp đồng và được hưởng phí bảo lãnh.
Thứ tư, sự khác biệt giữa BTT và bảo lãnh thanh toán còn thể hiện ở quan hệ hợp đồng khi thực hiện nghĩa vụ. Mặc dù ở hai hình thức cấp tín dụng trên đều tồn tại ít nhất ba chủ thể: NHTM, bên bán (bên có quyền), bên mua (bên có nghĩa vụ thanh toán) nhưng về quan hệ hợp đồng thì có sự khác nhau. Trong bảo lãnh thanh toán thường tồn tại hai mối quan hệ bảo lãnh là hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh như đã trình bày ở phần trên. Còn đối với BTT, chỉ tồn tại hợp đồng BTT giữa NHTM (bên tài trợ) và bên bán hoặc bên mua (bên được tài trợ). Bên được tài trợ tiếp đó chỉ việc thực hiện thông báo cho bên còn lại trong hợp đồng thương mại mà không cần phải ký thêm một hợp đồng nào khác.
Thứ năm, về khả năng bảo hiểm đối với rủi ro, NHTM mặc nhiên có quyền truy đòi người mua, bên có nghĩa vụ thanh toán các khoản phải trả cho người bán khi thực
hiện bảo lãnh thanh toán. Còn đối với hoạt động BTT, NHTM có thể truy đòi hoặc không, tùy thuộc vào đây là hợp đồng BTT có quyền truy đòi hay miễn truy đòi.
Trên đây là một số điểm để phân biệt BTT và bảo lãnh ngân hàng, vốn là hai hình thức có nhiều điểm giống nhau. Có thể thấy, khi thực hiện cấp tín dụng cho người mua bằng cách mua lại các khoản phải trả thì lúc này, BTT càng có điểm tương đồng với bảo lãnh ngân hàng hơn. Và khác nhau rõ nhất có thể thấy là bảo lãnh ngân hàng mang tính chất như một “lời hứa” thanh toán, còn BTT là một hợp đồng thanh toán thực tế ngay sau khi ký kết.
1.4.2. Phân biệt bao thanh toán và chiết khấu công cụ chuyển nhƣợng, giấy
tờ có giá khác
Trong đời sống kinh tế, nhiều chủ thể được pháp luật cho phép phát hành các giấy tờ có giá để huy động vốn. Ví dụ: công ty cổ phần được phép phát hành cổ phiếu, trái phiếu; NHTM có thể phát hành chứng chỉ tiền gửi… Theo Khoản 8 Điều 6 Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 2010 thì giấy tờ có giá là “bằng chứng xác nhận nghĩa vụ trả nợ giữa tổ chức phát hành giấy tờ có giá với người sở hữu giấy tờ có giá trong một thời hạn nhất định, điều kiện trả lãi và các điều kiện khác”. Theo đó, kể từ khi xác lập quyền sở hữu đối với giấy tờ có giá, chủ sở hữu cần phải chờ đến hạn thanh toán mới thu hồi được lượng tiền đã bỏ ra. Tuy nhiên, có một giải pháp khác có thể nhanh chóng thu hồi đó là chuyển nhượng quyền sở hữu giấy tờ có giá cho chủ thể khác trước hạn thanh toán. Nếu bên mua giấy tờ có giá là TCTD, cụ thể là NHTM thì được gọi là cấp tín dụng bằng hình thức chiết khấu giấy tờ có giá. Chiết khấu theo Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 là “việc mua có kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán”19.
Theo đó, ta thấy được những khác biệt cơ bản giữa chiết khấu giấy tờ có giá và BTT như sau: (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
- Về đối tượng: Chiết khấu có đối tượng là hối phiếu, séc, tín phiếu, trái phiếu,…20 Trong khi đó, đối tượng của BTT là các hóa đơn chứng tỏ quan hệ thương mại giữa người bán và người mua.
- Về khách hàng: Người được BTT là một trong hai chủ thể trong quan hệ thương mại. Còn đối với chiết khấu, người được chiết khấu có thể là người bán, cũng có thể là người thụ hưởng (người thứ ba).
- Về quyền truy đòi: Đối với chiết khấu thực hiện dưới phương thức mua có bảo lưu quyền truy đòi, quyền truy đòi từ khách hàng là hiển nhiên khi NHTM không nhận được đầy đủ số tiền được thanh toán từ người có trách nhiệm thanh toán giấy tờ có giá. Còn đối với BTT, việc truy đòi còn phải phụ thuộc vào hợp đồng ký kết giữa đơn vị BTT và khách hàng là có quyền truy đòi hay miễn truy đòi.
- Về kỹ thuật nghiệp vụ: Chiết khấu là một hình thức tài trợ thông qua việc mua lại quyền thụ hưởng phát sinh từ giấy tờ có giá. NHTM khi chiết khấu có quyền thụ hưởng khi hối phiếu đến hạn và nghĩa vụ truy đòi khi người thụ lệnh từ chối hoặc không thanh toán. Trong khi đó, NHTM khi thực hiện BTT còn phải thực hiện thêm nhiều chức năng như: chức năng tài trợ (cấp tín dụng); theo dõi, nắm giữ các chứng từ, hóa đơn và quản lý việc thu nợ; đảm nhận rủi ro thương mại của người mua hàng.
Các hình thức cấp tín dụng trên tuy có sự khác nhau nhưng một mặt đã cho thấy những ưu điểm riêng của mình với tư cách là một nghiệp vụ của NHTM. Mặt khác, phân biệt BTT và các hình thức khác cho thấy những điểm nổi trội của BTT và biết được vì sao BTT trở thành một nghiệp vụ ngày càng được sử dụng phổ biến tại các NHTM.
Tóm lại, hoạt động BTT là hoạt động khá phổ biến trên thế giới và cũng dần phát triển trong thị trường tài chính, ngân hàng tại Việt Nam. Tuy hiện nay, hoạt động BTT vẫn chưa được đề cập nhiều trong các văn bản quy phạm pháp luật nhưng với những lợi ích thiết thực mà nó mang lại thì các NHTM với tư cách là TCTD hoạt động trong lĩnh vực tiền tệ nhằm mục tiêu lợi nhuận đã trở thành chủ thể tiên phong đưa hoạt động này phát triển. Theo đó, BTT là một hình thức cấp tín dụng của NHTM thông qua việc mua lại các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả chưa đến hạn thanh toán
20 Điều 6 Thông tư số 04/2013/TT-NHNN ngày 01 tháng 3 năm 2013 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Quy định về hoạt động chiết khấu công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng
của khách hàng trong hợp đồng mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Dựa trên sự chênh lệch giữa giá trị hợp đồng BTT và giá trị thực tế của các khoản phải thu mang lại lãi và phí sẽ là nguồn lợi không nhỏ góp phần vào hiệu quả kinh doanh của NHTM. Với sự đa dạng về hình thức, BTT giúp các doanh nghiệp hình dung về một công cụ tài chính có khả năng mang đến nguồn tài trợ lớn, đồng thời lựa chọn những hình thức phục vụ hữu ích cho hoạt động kinh doanh của mình phù hợp với xu thế hiện đại.
CHƢƠNG 2
QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HOẠT ĐỘNG BAO THANH TOÁN CỦA NGÂN HÀNG THƢƠNG MẠI
Pháp luật Việt Nam đã có những quy định cụ thể điều chỉnh quan hệ phát sinh trong hoạt động BTT. Đến thời điểm hiện tại, văn bản quy định cụ thể nhất về hoạt động BTT là Quy chế hoạt động BTT (ban hành theo Quyết định 1096/2004/QĐ- NHNN), được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định 30/2008/QĐ-NHNN. Theo đó, BTT được hiểu là hình thức cấp tín dụng cho bên bán thông qua việc mua lại các khoản phải thu. Tuy nhiên, Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010 đề cập đến BTT là hình thức cấp tín dụng cho cả bên bán và bên mua thông qua việc mua lại các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả. Kể từ lúc luật này có hiệu lực thi hành, vẫn chưa có văn bản nào hướng dẫn cụ thể hơn về hoạt động BTT cũng như là chưa ban hành văn bản thay thế Quy chế hoạt động BTT (đã được sửa đổi, bổ sung), trong đó quy định về phương thức cấp tín dụng cho bên mua thông qua việc mua lại các khoản phải trả. Điều đó cho thấy, việc điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa các bên tham gia hoạt động BTT vẫn dựa vào Quy chế BTT đã có. Vì thế, tại chương này, người viết chỉ trình bày những quy định pháp luật dựa trên Quy chế hoạt động BTT đã ban hành (có sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN) và quan điểm cá nhân đối với việc thực hiện BTT có đối tượng là các khoản phải trả (được đề cập đến trong khái niêm BTT của Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010) theo hướng mà người viết cho là hợp lý nhất.
2.1.Quy định pháp luật về chủ thể của quan hệ bao thanh toán
2.1.1. Bên bao thanh toán
2.1.1.1. Quy định pháp luật về điều kiện để đƣợc thực hiện hoạt động bao
thanh toán
Bên BTT được hiểu là các TCTD được NHNN chấp thuận cho thực hiện hoạt động BTT. Cụ thể, các TCTD có thể thực hiện nghiệp vụ BTT được quy định tại Khoản 2 Điều 1 Quy chế hoạt động BTT được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN (sau đây gọi là Quy chế hoạt động BTT có sửa đổi, bổ sung) bao gồm:
- Ngân hàng thương mại nhà nước; - Ngân hàng thương mại cổ phần; - Ngân hàng liên doanh;
- Ngân hàng 100% vốn nước ngoài; - Công ty tài chính;
- Công ty cho thuê tài chính.
b. Ngân hàng nước ngoài được mở chi nhánh tại Việt Nam theo Luật Tổ chức tín dụng.
Quy định trên cho thấy, BTT là một loại hình hoạt động đặc thù của các TCTD, điều này có nét khác biệt so với một số quốc gia trên thế giới. Từ khái niệm BTT theo Công ước Ottawa 1988 hay theo Hiệp hội BTT quốc tế có thể thấy, “do không bị hạn chế bởi quan niệm BTT là hình thức cấp tín dụng nên hình thức pháp lý của bên BTT rất đa dạng. Thực tế, bên BTT có thể được tổ chức như là một bộ phận trong ngân hàng hoặc doanh nghiệp độc lập chỉ hoạt động trong lĩnh vực BTT hoặc cho phép các tổ chức tài chính có thể kết hợp hoạt động BTT với các sản phẩm tài chính khác như cho thuê tài chính”21. Vậy, tại sao pháp luật Việt Nam lại quy định BTT là một hình thức “cấp tín dụng” hay một nghiệp vụ chỉ được thực hiện bởi các TCTD mà không phải là một tổ chức nào khác? Điều đó, theo người viết, có thể được lý giải từ những nguyên nhân sau:
Thứ nhất, BTT được xem là một hình thức tài trợ thương mại. Hình thức này đòi hỏi bên tài trợ cần nguồn tài chính đủ lớn để mua lại khoản phải thu hay chi trả cho các khoản phải trả (thông thường khoảng 70-90% giá trị), dĩ nhiên các khoản này phải có giá trị đủ lớn vì lãi và phí cho hoạt động này thường khá cao. Các khoản đã bỏ ra này