Bên bao thanh toán

5. Bố cục luận văn

2.1.1. Bên bao thanh toán

2.1.1.1. Quy định pháp luật về điều kiện để đƣợc thực hiện hoạt động bao

thanh toán

Bên BTT được hiểu là các TCTD được NHNN chấp thuận cho thực hiện hoạt động BTT. Cụ thể, các TCTD có thể thực hiện nghiệp vụ BTT được quy định tại Khoản 2 Điều 1 Quy chế hoạt động BTT được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN (sau đây gọi là Quy chế hoạt động BTT có sửa đổi, bổ sung) bao gồm:

- Ngân hàng thương mại nhà nước; - Ngân hàng thương mại cổ phần; - Ngân hàng liên doanh;

- Ngân hàng 100% vốn nước ngoài; - Công ty tài chính;

- Công ty cho thuê tài chính.

b. Ngân hàng nước ngoài được mở chi nhánh tại Việt Nam theo Luật Tổ chức tín dụng.

Quy định trên cho thấy, BTT là một loại hình hoạt động đặc thù của các TCTD, điều này có nét khác biệt so với một số quốc gia trên thế giới. Từ khái niệm BTT theo Công ước Ottawa 1988 hay theo Hiệp hội BTT quốc tế có thể thấy, “do không bị hạn chế bởi quan niệm BTT là hình thức cấp tín dụng nên hình thức pháp lý của bên BTT rất đa dạng. Thực tế, bên BTT có thể được tổ chức như là một bộ phận trong ngân hàng hoặc doanh nghiệp độc lập chỉ hoạt động trong lĩnh vực BTT hoặc cho phép các tổ chức tài chính có thể kết hợp hoạt động BTT với các sản phẩm tài chính khác như cho thuê tài chính”21. Vậy, tại sao pháp luật Việt Nam lại quy định BTT là một hình thức “cấp tín dụng” hay một nghiệp vụ chỉ được thực hiện bởi các TCTD mà không phải là một tổ chức nào khác? Điều đó, theo người viết, có thể được lý giải từ những nguyên nhân sau:

Thứ nhất, BTT được xem là một hình thức tài trợ thương mại. Hình thức này đòi hỏi bên tài trợ cần nguồn tài chính đủ lớn để mua lại khoản phải thu hay chi trả cho các khoản phải trả (thông thường khoảng 70-90% giá trị), dĩ nhiên các khoản này phải có giá trị đủ lớn vì lãi và phí cho hoạt động này thường khá cao. Các khoản đã bỏ ra này chỉ có thể được thu hồi khi đến hạn thanh toán của hợp đồng. Vì thế, trong một khoảng thời gian nhất định, bên tài trợ sẽ tạm thời mất đi một khoản tài chính tương đối lớn và nếu không có một năng lực tài chính ổn định và khả năng huy động vốn để tiếp tục hoạt động như các TCTD thì BTT sẽ gây ra tình trạng thiếu hụt vốn và đẩy các đơn vị BTT không phải là TCTD rơi vào tình trạng khó khăn.

Thứ hai, hoạt động BTT ẩn chứa nhiều rủi ro. Rủi ro dễ xảy ra nhất khi tiến hành BTT là khi bên mua rơi vào tình trạng mất khả năng thanh toán. Khi đó, nếu áp dụng

21

Võ Đình Toàn, Giáo trình Luật ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, năm 2005, tr 235, 236

hình thức BTT miễn truy đòi cho bên bán thì đơn vị BTT sẽ là người gánh chịu các khoản nợ khó đòi. Nếu BTT được thực hiện bởi các TCTD thường thì các khoản nợ trên sẽ được các TCTD yêu cầu cần có biện pháp bảo đảm (như cầm cố, thế chấp tài sản hay bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba…) và khi đến hạn mà bên mua không có khả năng thanh toán thì TCTD có thể yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm.

Thứ ba, hoạt động BTT luôn gắn với chức năng theo dõi sổ sách, hóa đơn chứng từ để nắm bắt được khả năng chi trả của khách hàng. Điều này được xem là một trở ngại lớn đối với đơn vị BTT không phải là các TCTD, vì trong kinh doanh không tổ chức kinh tế thông thường nào muốn một doanh nghiệp khác hay cả đối tác làm ăn nắm bắt được nội bộ hoạt động kinh doanh của mình, đặc biệt khi đó là doanh nghiệp hoạt động trong cùng lĩnh vực kinh doanh. Nhưng khi chức năng này do các TCTD thực hiện thì khách hàng sẽ yên tâm hơn vì mọi thông tin sẽ được giữ bí mật.

Như đã trình bày, để được thực hiện BTT thì TCTD phải được sự chấp thuận của NHNN. Về bản chất pháp lý, BTT là một nghiệp vụ kinh doanh có điều kiện. Các điều kiện mà tổ chức BTT cần phải đáp ứng được bao gồm:

Trước tiên, điều kiện về thị trường được thể hiện bởi việc xác định là TCTD phải “Có nhu cầu hoạt động bao thanh toán”22

. Nhu cầu trên xuất phát từ nhu cầu thị trường trên địa bàn mà TCTD hoạt động và thể hiện bằng việc nộp Hồ sơ đề nghị NHNN chấp thuận hoạt động BTT. Nhu cầu thị trường ở đây là việc các doanh nghiệp muốn mở rộng hoạt động kinh doanh bằng việc bán hàng trả chậm nhưng muốn luân chuyển dòng vốn của mình một cách nhanh chóng, đặc biệt với các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực xuất nhập khẩu thì nhu cầu này càng trở nên cấp thiết hơn. Nhu cầu này còn đến từ phía bên mua hàng từ hợp đồng bán hàng trả chậm của các doanh nghiệp khi muốn nhanh chóng thanh toán tiền hàng cho bên bán. Vì vậy, để đáp ứng nhu cầu đó, các TCTD thể hiện nguyện vọng của mình trong việc cấp tín dụng cho các đối tượng trên dưới hình thức BTT.

Thứ hai, điều kiện về hiệu quả tín dụng, một điều kiện khác mà các TCTD cần đáp ứng để được hoạt động BTT là “Tỷ lệ nợ xấu trên tổng dư nợ tại thời điểm cuối từng tháng của ba tháng gần nhất dưới 5%; không vi phạm các quy định về các tỷ lệ

22

Điểm a Khoản 1 Điều 7 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/9/2004

bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng”23. Theo Khoản 6 Điều 2 Quyết định số 493/2005/QĐ-NHNN ngày 22/4/2005 của Thống đốc NHNN về Ban hành Quy định về phân loại nợ, trích lập và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng (được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 18/2007/QĐ-NHNN ngày 25/4/2007 của Thống đốc NHNN) thì “nợ xấu” là “các khoản nợ thuộc các nhóm 3, 4 và 5 quy định tại Điều 6 hoặc Điều 7 Quy định này”.

Theo đó, việc xác định nợ xấu dựa trên hai yếu tố là: nợ quá hạn trên 90 ngày và khả năng trả nợ của khách hàng. Cụ thể, nhóm 3 (nợ dưới tiêu chuẩn) gồm các khoản nợ quá hạn từ 91 ngày đến 180 ngày; nhóm 4 (nợ nghi ngờ) gồm các khoản nợ quá hạn từ 181 ngày đến 360 ngày; nhóm 5 (nợ có khả năng mất vốn) gồm các khoản nợ quá hạn trên 360 ngày 24.

So với Quy chế BTT trước đây thì việc thay thế cụm từ “nợ quá hạn” bằng “nợ xấu” thì điều kiện về tỷ lệ nợ quá hạn trên tổng dư nợ đã được thu hẹp lại, vì tỷ lệ nợ xấu trên tổng dư nợ là tỷ lệ đánh giá chất lượng tín dụng của TCTD. Điều đó phần nào giúp các TCTD dễ thực hiện quy định này hơn khi tiến hành BTT, mặc khác đây cũng được xem là mối lo ngại của các TCTD. Nếu tỷ lệ nợ xấu càng lớn thì đồng nghĩa với việc khả năng thu hồi nợ càng thấp dẫn đến không đủ vốn để thực hiện các hoạt động ngân hàng khác, có thể gây khủng hoảng về vốn cho các TCTD và chất lượng tín dụng sẽ ngày càng thấp. Nên việc thực hiện BTT sẽ hiệu quả hơn khi TCTD duy trì khoản nợ xấu thấp nhằm nâng cao chất lượng tín dụng.

Bên cạnh đó, các TCTD phải tuân thủ các quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động ngân hàng, bao gồm: Tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu; giới hạn tín dụng, tỷ lệ khả năng chi trả; giới hạn góp vốn, mua cổ phần; tỷ lệ cấp tín dụng từ nguồn vốn huy động 25. Hoạt động ngân hàng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, khi mà các TCTD huy

23 Điểm b Khoản 1 Điều 7 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/9/2004 được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008

24

Xem Khoản 3 Điều 1 Quyết định số 18/2007/QĐ-NHNN ngày 25/4/2007 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy định về phân loại nợ, trích lập và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng ban hành theo Quyết định số 493/2005/QĐ-NHNN ngày 22 tháng 4 năm 2005 của Thống đốc NHNN

Xem Khoản 6 Điều 7 Quy định về phân loại nợ, trích lập và sử dụng dự phòng để xử lý rủi ro tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng ban hành theo Quyết định số 493/2005/QĐ-NHNN ngày 22 tháng 4 năm 2005 của Thống đốc NHNN

25 Khoản 1 Điều 1 Thông tư số 19/2010/TT-NHNN ngày 27/9/2010 Sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 13/2010/TT-NHNN ngày 20/5/2010 của Thống đốc NHNN Quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng

động vốn từ hoạt động nhận tiền gửi thì kèm theo gánh nặng là khả năng thanh toán tiền gửi cho khách hàng hay khi TCTD tiến hành cấp tín dụng (cho vay) thì vấn đề nợ khó đòi, nợ xấu là không tránh khỏi. Vì thế, để đảm bảo khả năng thanh toán nợ và đảm bảo sự an toàn trong hoạt động của các TCTD, pháp luật Việt Nam đã có những quy định chặt chẽ: về khía cạnh bảo đảm cho hoạt động BTT, tổ chức BTT và khách hàng có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm gồm: ký quỹ, cầm cố, thế chấp tài sản, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và các biện pháp khác theo quy định của pháp luật;26

về giới hạn hoạt động, tổ chức BTT phải duy trì “tổng số dư bao thanh toán cho một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có” và “tổng số dư bao thanh toán không được vượt quá vốn tự có của đơn vị bao thanh toán”27. Ngoài ra, trong trường hợp nhu cầu BTT của khách hàng vượt quá tỷ lệ nêu trên thì các đơn vị BTT được thực hiện BTT dưới hình thức đồng BTT.

Thứ ba, điều kiện về tuân thủ pháp luật thể hiện ở việc các TCTD “không thuộc đối tượng đang bị xem xét xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng hoặc đã bị xử lý vi phạm hành chính trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng nhưng đã khắc phục được hành vi vi phạm”.28 Khi các TCTD bị xem xét xử lý vi phạm hành chính thì một hoặc một số hoạt động tín dụng sẽ bị hạn chế hoặc nếu đã bị xử lý vi phạm hành chính thì khi đó uy tín của TCTD sẽ giảm đi và không có cơ sở để đảm bảo rằng các TCTD sẽ không tiếp tục vi phạm nếu được tiến hành BTT.

Đối với hoạt động BTT xuất – nhập khẩu thì ngoài những điều kiện nêu trên "tổ chức tín dụng xin hoạt động bao thanh toán xuất – nhập khẩu phải là tổ chức tín dụng được phép hoạt động ngoại hối”29

. Theo Pháp lệnh số 06/2013/PL-UBTVQH13 Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh ngoại hối năm 2005 thì đối tượng được hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối gồm: TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và các tổ chức khác được kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trong và ngoài

26 Điều 16 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/9/2004

27

Điều 20 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/9/2004

28 Điểm c Khoản 1 Điều 7 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/9/2004

29

Khoản 2 Điều 7 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ- NHNN ngày 06/9/2004

nước 30. Các tổ chức này muốn cung ứng dịch vụ ngoại hối thì phải được cấp giấy phép hoạt động ngoại hối và đáp ứng một số điều kiện do pháp luật quy định31. Theo đó NHNN là cơ quan có thẩm quyền cấp, sửa đổi, gia hạn, thu hồi giấy phép hoạt động ngoại hối của TCTD.

Một điểm mới đến từ Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008 so với Quy chế hoạt động BTT là việc bổ sung thêm một loại hình TCTD có thể hoạt động BTT là Công ty cho thuê tài chính. Đây là “loại hình TCTD phi ngân hàng được thực hiện một hoặc một số hoạt động ngân hàng”, “Công ty cho thuê tài chính là loại hình công ty tài chính có hoạt động chính là cho thuê tài chính”32. Theo đó, cho thuê tài chính là hoạt động cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính. Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được nhận chuyển quyền sở hữu tài sản cho thuê hoặc tiếp tục thuê theo thỏa thuận của hai bên33. Với khả năng huy động vốn từ nhiều nguồn khác nhau cho thấy công ty cho thuê tài chính có đủ năng lực tài chính ổn định để thực hiện BTT. Điều đó được thể hiện tại Khoản 7 Điều 112 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 với quy định cho công ty cho thuê tài chính được “Thực hiện hình thức cấp tín dụng khác khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận”. Khi đó, Công ty cho thuê tài chính ngoài việc đáp ứng đầy đủ các điều kiện để được thực hiện BTT quy định chung cho các TCTD thì “chỉ được thực hiện hoạt động bao thanh toán khi có mức vốn điều lệ tương đương với mức vốn pháp định quy định đối với Công ty tài chính”34. Trong đó, mức vốn pháp định áp dụng đến năm 2011 quy định đối với Công ty tài chính là 500 tỷ đồng35. Thay vì chỉ cần mức vốn pháp định là 150 tỷ đồng cho các hoạt động ngân hàng khác thì Công ty cho thuê tài chính nếu muốn thực hiện BTT phải cần ít nhất có được vốn điều lệ là 500 tỷ đồng. Quy định trên rõ ràng nhằm đảm bảo một năng lực tài chính cần thiết đủ để cấp tín dụng hay tự gánh chịu rủi ro khi tiến hành BTT. Tuy nhiên, hoạt động BTT của Công ty cho thuê tài chính còn bị giới hạn bởi đối tượng được thực hiện BTT, cụ thể là “chỉ

30

Điều 36 Pháp lệnh Ngoại hối của Ủy ban Thường vụ Quốc hội năm 2005 được sửa đổi, bổ sung bởi Pháp lệnh số 06/2013PL-UBTVQH13 Pháp lệnh sửa đổi, bổ sung một số điều của Pháp lệnh Ngoại hối

31 Xem Thông tư số 03/2008/TT-NHNN ngày 11/4/2008 hướng dẫn về hoạt động cung ứng dịch vụ ngoại hối của Tổ chức tín dụng

32

Khoản 4 Điều 4 Luật cáctổ chức tín dụng năm 2010

33 Khoản 1 Điều 113 Luật các tổ chức tín dụng năm 2010

34 Khoản 3 Điều 7 Quy chế hoạt động BTT của các TCTD ban hành kèm theo Quyết định số 1096/2004/QĐ- NHNN ngày 06/9/2004 được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16/10/2008

35

Xem Nghị định số 10/2011/NĐ-CP ngày 26 tháng 01 năm 2011 của Chính phủ Về ban hành Danh mục Mức vốn pháp định của các tổ chức tín dụng

được thực hiện bao thanh toán đối với khách hàng là bên thuê của Công ty cho thuê tài chính”36.

Có thể thấy, về mặt pháp lý, BTT là một nghiệp vụ kinh doanh có điều kiện: điều kiện về thị trường, điều kiện hiệu quả tín dụng hay các quy định về tỷ lệ đảm bảo an toàn hoặc thêm điều kiện về ngoại hối trong hoạt động BTT xuất – nhập khẩu mà