- UOB và PNB:
2.2.1. Các quy định chung điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập các tổ chức tài chính
mua lại, sáp nhập các tổ chức tài chính
2.2.1. Các quy định chung điều chỉnh hoạt động mua lại, sáp nhập các tổ chức tài chính các tổ chức tài chính
M&A là một phần tất yếu của bất cứ nền kinh tế lành mạnh nào và là một công cụ hiệu quả để tái cơ cấu doanh nghiệp. Quan trọng hơn, đó là cách thức chủ yếu để các doanh nghiệp mở rộng và phát triển hoạt động kinh doanh của mình và đem lại thu nhập cho chủ sở hữu và các NĐT. Nguyên tắc M&A
là tạo ra giá trị cho cổ đông bao trùm và lớn hơn tổng giá trị hiện tại của hai Doanh nghiệp khi hai Doanh nghiệp tồn tại riêng rẽ.
Hoạt động M &A ở Việt Nam được quy định rải rác ở các văn bản quy phạm pháp luật khác nhau và hiện chưa có một khung pháp luật hoàn chỉnh và thống nhất điều chỉnh lĩnh vực này. Các giao dịch M &A, tùy từng trường hợp cụ thể, có thể liên quan và chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật về Doanh nghiệp, về chứng khoán, về cạnh tranh, về đầu tư và luật hợp đồng.
Ở Việt Nam, M&A là việc mua bán một tài sản, ví dụ như mua bán một nhà máy, một bộ phận doanh nghiệp hoặc thậm chí là toàn bộ Doanh nghiệp. Luật Doanh nghiệp năm 2005 không đưa ra một định nghĩa cụ thể về mua bán Doanh nghiệp. Tuy vậy, khái niệm mua lại và sáp nhập doanh nghiệp lại được cụ thể trong Luật Cạnh tranh năm 2004. Theo Luật Cạnh tranh: “Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc
một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại” [1, Đ17]
Theo đó, mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại.
Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “sáp nhập Doanh nghiệp” là một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty sáp nhập. Luật Doanh nghiệp xem xét sáp nhập doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu
cầu tự thân của doanh nghiệp: “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại
của công ty bị sáp nhập” [2, Đ153]
Luật Doanh nghiệp xem xét hợp nhất doanh nghiệp là việc “Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất,
đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất” [2, Đ152]
Luật Doanh nghiệp có nói đến việc bán Doanh nghiệp tư nhân (“Chủ Doanh nghiệp tư nhân có quyền bán Doanh nghiệp của mình cho người khác”) [2, Đ145]. Tuy nhiên, trong Luật Doanh nghiệp không đề cập đến mua lại Doanh nghiệp nói chung.
Nghị định số 103/1999/NĐ-CP và Nghị định số 49/2002/NĐ-CP quy định về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê toàn bộ một Doanh nghiệp, áp dụng đối với các Doanh nghiệp nhà nước độc lập và các Doanh nghiệp thành viên hoạch toán độc lập của tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỉ đồng. Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không CPH được. [8, K1Đ2]
Theo các NĐT tài chính, việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ Doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới. Điểm hấp dẫn của hoạt động này là so với việc thành lập Doanh nghiệp mới, NĐT nước ngoài có thể giảm bớt nhiều thủ tục giấy tờ và rút ngắn thời gian xây dựng hạ tầng cùng mạng lưới khách hàng. Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của Doanh
nghiệp nhà nước cũ. Những khó khăn khi mua Doanh nghiệp nhà nước cũng dễ dàng cảm nhận được: những đơn vị đem bán hầu hết là nợ nần thua lỗ kéo dài, dẫn đến vốn âm nên không thể thực hiện CPH. Chính vì thế, Chính phủ đã đưa ra hai phương thức giải quyết: đấu thầu (nếu người mua muốn mua trọn gói công ty bao gồm cả lao động) hoặc đấu giá (nếu chỉ mua tài sản).
Trong khi đó, Luật Đầu tư năm 2005 lần đầu tiên quy định “Đầu tư thực
hiện việc sáp nhập và mua lại Doanh nghiệp” như một trong những hình thức
đầu tư trực tiếp. Theo đó, đầu tư trực tiếp được thực hiện dưới các hình thức: (i) đóng góp vốn để thành lập Doanh nghiệp mới hoặc để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; (ii) mua toàn bộ hoặc một phần Doanh nghiệp đang hoạt động và ; (iii) mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập Doanh nghiệp. [3, Đ21]
Theo Luật Đầu tư, “Đầu tư là việc NĐT bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản để tiến hành các hoạt động đầu
tư”, “Hoạt động đầu tư là hoạt động của NĐT trong quá trình đầu tư bao gồm
các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư”, “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do NĐT bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động
đầu tư”. [3, Đ3]
Trước đây, Nghị định 27/2003/NĐ-CP sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000/NĐ-CP ngày 31/07/2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định: “Sáp nhập Doanh nghiệp” là việc một hay một số Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là Doanh nghiệp bị sáp nhập) chuyển toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để sáp nhập vào một Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác (gọi là Doanh nghiệp nhận sáp nhập) [9, K1Đ31]; “Hợp nhất Doanh nghiệp” là việc hai hay một số Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là Doanh nghiệp bị hợp nhất) mang toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để hợp nhất với nhau chuyển thành một
Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới (gọi là Doanh nghiệp hợp nhất) [9, K1Đ31].
Mặc dù Luật Chứng khoán không quy định cụ thể và đưa ra khái niệm M&A như Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh nhưng nó cũng đã có những quy định về hạn chế tập trung kinh tế trên TTCK như các quy định về “cổ đông lớn”, các hành vi bị cấm như giao dịch nội gián, thao túng thị trường của cá nhân, tổ chức để mua bán chứng khoán có lợi cho mình hoặc cho người khác, hoặc thông đồng để thực hiện việc mua, bán chứng khoán nhằm tạo thị trường giả, thao túng, làm giá thị trường…
Như vậy, theo pháp luật Việt nam hiện hành, sáp nhập và mua lại Doanh nghiệp được xem xét dưới nhiều góc độ: như một trong các hành vi tập trung kinh tế, như một trong những hình thức tổ chức lại Doanh nghiệp và như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp.
Luật Đầu tư 2006 lại xuất phát từ việc phân loại đầu tư trực tiếp (NĐT bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư) và đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà NĐT không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư.
Tuy nhiên, việc M&A có lúc được xem là hoạt động đầu tư trực tiếp [3, Đ21]; nhưng có khi lại được xem là hoạt động đầu tư gián tiếp [3, Đ26]. Việc đầu tư ra nước ngoài dưới hình thức đầu tư gián tiếp phải tuân thủ các quy định pháp luật về NH, chứng khoán và các quy định khác của pháp luật có liên quan [3, Đ76].
Để kiểm soát quá trình M&A nhằm đảm bảo hoạt động này không dẫn đến tình trạng hình thành các Doanh nghiệp, tập đoàn đủ lớn có khả năng khống chế thị trường dẫn đến thiệt hại cho người tiêu dùng, các Doanh nghiệp khác cũng như Nhà nước, Luật Cạnh tranh 2004 chỉ kiểm soát hoạt động
M&A dựa trên cơ sở xem xét quy mô kiểm soát thị trường của Doanh nghiệp sau khi thực hiện hoạt động M&A. Cụ thể như sau:
- Đối với các trường hợp trong đó, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các Doanh nghiệp tham gia dưới 30% hoặc trường hợp Doanh nghiệp hình thành sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại Doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì các Doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tế mà không cần phải thực hiện thủ tục thông báo bắt buộc cho Cục Quản lý cạnh tranh (có vốn đăng ký dưới 10 tỉ VNĐ và dưới 300 lao động - [10, Đ3]). [1, K1Đ20].
- Đối với các trường hợp trong đó, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các Doanh nghiệp tham gia từ 30% đến 50% thì các Doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tê, tuy nhiên, đại diện hợp pháp của các Doanh nghiệp đó phải thực hiện thủ tục thông báo cho Cục Quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế theo hồ sơ thông báo tập trung kinh tế do Cục Quản lý cạnh tranh ban hành. [1, K1Đ20].
- Đối với các trường hợp trong đó, thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các Doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan và Doanh nghiệp hình thành sau hoạt động tập trung kinh tế không thuộc loại Doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật (Điều 18, Luật Cạnh tranh) thì không được chấp thuận. [1, Đ18].
Tuy nhiên, các vụ M&A thuộc diện bị cấm cũng có thể được xem xét và miễn trừ trong hai trường hợp: (i) Một hoặc nhiều bên tham gia hoạt động M&A đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; hoặc (ii) Việc M&A có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ [1, Đ19].
Áp dụng các quy định của Luật cạnh tranh trong việc xác định thị phần đối với các TCTD nếu muốn tham gia vào hoạt động M&A sẽ được tính toán
theo Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh như sau :
Doanh thu để xác định thị phần của TCTD được tính bằng tổng các khoản thu nhập sau đây: (1) Thu nhập tiền lãi. (2) Thu nhập phí từ hoạt động dịch vụ. (3) Thu nhập từ hoạt động kinh doanh ngoại hối. (4) Thu nhập từ lãi góp vốn, mua cổ phần. (5) Thu nhập từ hoạt động kinh doanh khác. (6) Thu nhập khác. [7, Đ12].
Trường hợp ngoại lệ, nếu TCTD mua lại Doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời gian dài nhất là 01 năm sẽ không bị coi là tập trung kinh tế nếu Doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối Doanh nghiệp bị mua lại hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó [7, Đ35].
Kết luận: qua tìm hiểu cơ chế và pháp luật về kiểm soát hoạt động M&A của các nước trên thế giới; trên cơ sở đối chiếu, so sánh với cơ chế và pháp luật về kiểm soát hoạt động M&A của Việt Nam có thể rút ra những kết luận sau:
1. Về tổ chức, theo mô hình của Canada, nên có một bộ phận riêng nằm trong Cục Quản lý cạnh tranh để thi hành các quy định về việc xem xét các vụ M&A và để phối hợp với các cơ quan khác trong kiểm soát hoạt động M&A. Theo Luật cạnh tranh năm 2004 và Luật Doanh nghiệp năm 2005, việc kiểm soát các hành vi sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các Doanh nghiệp có sự tham gia của các cơ quan là (i) Cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế; (ii) Hội đồng cạnh tranh xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế như thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp bị cấm, tập trung kinh tế mà không thực hiện việc thông báo; (iii) Cơ quan ĐKKD thực hiện các thủ tục liên quan đến ĐKKD trong các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh.
Các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các Doanh nghiệp luôn gắn liền với các thủ tục về ĐKKD, ĐKKD bổ sung theo quy định của pháp luật về Doanh nghiệp. Do đó, khi tiến hành tập trung kinh tế sẽ có hai tình huống xảy ra về thủ tục là (i) nếu tập trung kinh tế nằm ở khu vực màu trắng thì chỉ phải làm các thủ tục về việc ĐKKD tại cơ quan ĐKKD mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan cạnh tranh; (ii) nếu tập trung kinh tế thuộc khu vực màu xám cần kiểm soát thì trước khi tiến hành các thủ tục tại cơ quan ĐKKD, các Doanh nghiệp tham gia tập trung phải làm thủ tục thông báo tại cơ quan quản lý cạnh tranh. Chỉ khi nào có trả lời của cơ quan này khẳng định việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm thì các Doanh nghiệp mới được thực hiện các thủ tục về sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh theo pháp luật Doanh nghiệp
Để các cơ quan nói trên thực hiện tốt chức năng của mình, đòi hỏi phải giải quyết được những vấn đề sau: Một là, để xác định các trường hợp tập trung kinh tế cụ thể, cần kiểm soát và xử lý các hành vi vi phạm được thực hiện chủ yếu dựa vào việc xác định chính xác thị phần kết hợp của các Doanh nghiệp tham gia. Muốn thực hiện hiệu quả, đòi hỏi khả năng dự báo của các cơ quan hữu trách về tình hình và mức độ tập trung của các thị trường cụ thể. Nói cách khác, các cơ quan có thẩm quyền cần có những số liệu thực tế về các thị trường có khả năng xảy ra những trường hợp tập trung kinh tế cần kiểm soát hoặc bị cấm đoán. Khi có hành vi xảy ra, các cơ quan có thẩm quyền luôn ở trong trạng thái chủ động thay vì chờ đợi các doanh nhân khác khiếu nại rồi mới điều tra. Hai là, thẩm quyền của các cơ quan cạnh tranh, cơ quan ĐKKD được thực hiện trong những công đoạn pháp lý khác nhau của quá trình tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, sự phối hợp trong họat động giữa các cơ quan này là hết sức cần thiết để đảm bảo hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế. Ba là, những hành vi tập trung kinh tế vi phạm pháp luật cạnh tranh, suy
cho cùng là những trường hợp Doanh nghiệp vi phạm đã hoàn tất việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh cả về phương diện thực tế lẫn pháp lý. Do đó, để phát hiện sự vi phạm đòi hỏi các cơ quan ĐKKD kiểm soát được tình hình tập trung kinh tế trong địa bàn mình quản lý bằng các số liệu thống kê và cần phải công khai các số liệu này.
2. Pháp luật về kiểm soát hoạt động M&A của Việt Nam đã tương đối đầy đủ (đã có những quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh và trong Nghị định quy định chi tiết thi hành một số điều trong Luật Cạnh tranh) và theo mô hình châu Âu - hướng đến hạn chế những tác động tiêu cực của kiểm soát tập trung kinh tế. Việc khống chế, kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế có vai trò đặc biệt quan trọng trong hội nhập kinh tế quốc tế. Khi hội nhập Việt Nam phải