Nghiên cứu so sánh pháp luật điều chỉnh hành vi Quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu và Việt Nam

Nghiên cứu so sánh pháp luật điều chỉnh hành vi Quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu và Việt Nam

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Ý NGHĨA LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN CỦA ĐỀ TÀI

Quảng cáo là một nghệ thuật nhưng cũng là một chiến trường giữa cácthương nhân Bởi vậy, sự cạnh tranh trong quảng cáo là một điều tất yếu.Xuất hiện từ những năm 70 của thế kỷ XX, quảng cáo so sánh đang ngàycàng trở thành công cụ hữu hiệu trong kinh doanh của các đối thủ cạnh tranh.Cho đến bây giờ, trong đời sống hàng ngày, chúng ta sẽ dễ dàng bắt gặpnhững quảng cáo trên các phương tiện thông tin đại chúng có nội dung như

“như bột giặt T mới là trắng”, “dầu gội tốt nhất Việt Nam”, “sản phẩm cógiá tốt nhất” Tuy nhiên, pháp luật mỗi nước có những quy định và những

quan điểm trong giới chuyên môn khác nhau về loại hình quảng cáo này Pháp luật Cạnh tranh được xây dựng và đi vào thực tiễn của ViệtNam chưa lâu Quảng cáo so sánh là một trong những quan hệ pháp luậtcạnh tranh nhạy cảm nhất và được xử lý rất khác trong các hệ thống phápluật khác nhau, bởi tuy nó là một hành vi nhỏ nhưng lại chứa đựng khánhiều vấn đề phức tạp Pháp luật Cạnh tranh cũng như pháp luật thươngmại của Việt Nam nói chung còn non trẻ nên những vấn đề phức tạp nàyđược quy định còn khá sơ sài trong hệ thống văn bản pháp luật Khi xâydựng Luật Cạnh tranh (2004), nhóm hành vi cạnh tranh không lành mạnhchưa có sự quan tâm đúng mức của các nhà làm luật và quảng cáo so sánhchỉ là một hành vi nhỏ trong hệ thống các hành vi cạnh tranh không lànhmạnh của Luật này Với những nguyên do đó, việc hoàn thiện pháp luậtcạnh tranh, thương mại nói chung cũng như pháp luật về quảng cáo so sánhnói riêng là yêu cầu cần thiết và đòi hỏi có quá trình lâu dài, đi từ nhữngvấn đề nhỏ đến vấn đề phức tạp.

Việc nghiên cứu so sánh, tìm hiểu pháp luật về quảng cáo so sánh trongmối tương quan với pháp luật Liên minh Châu Âu để hoàn thiện những quyđịnh về vấn đề này là để góp phần xây dựng pháp luật cạnh tranh, pháp luật

thương mại và tạo một môi trường cạnh tranh công bằng, lành mạnh tronghoạt động quảng cáo cũng như nền kinh tế nói chung.

2 TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU

Đối với hành vi quảng cáo so sánh, như đã nói ở trên, là một hành vi nhỏnên chưa được nghiên cứu nhiều và thiếu chiều sâu cần thiết Hiện nay chỉ cómột số bài viết đề cập trực tiếp đến vấn đề này, đó là: TS Phan Huy Hồng,

Quảng cáo so sánh trong pháp luật cạnh tranh – một nghiên cứu so sánh luật,

Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, Viện Khoa học xã hội Việt Nam, số 01/2007;

Ths Nguyễn Thị Trâm, Áp dụng các quy định của Luật Cạnh tranh về Quảngcáo so sánh và một số vấn đề phát sinh trong thực tiễn, Tạp chí Kiểm sát, Viện

kiểm sát nhân dân tối cao, số 9, tháng 05/2007 Bên cạnh đó, các công trình,bài viết khác về các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hoạt động xúc tiếnthương mại cũng có đề cập đến hành vi quảng cáo so sánh nhưng với dunglượng rất nhỏ Nhìn chung, quảng cáo so sánh là vấn đề cần tiếp tục nghiên cứusâu hơn, có các cách tiếp cận mới hơn trong xu thế hội nhập kinh tế hiện nay.

3 MỤC ĐÍCH VÀ NHIỆM VỤ NGHIÊN CỨU

Căn cứ phương hướng xây dựng và hoàn thiện pháp luật Cạnh tranh tạiViệt Nam, mục đích nghiên cứu của đề tài là so sánh để làm rõ những điểmkhác nhau giữa thực trạng pháp luật và thực trạng áp dụng về quảng cáo sosánh của Liên minh Châu Âu và Việt Nam, trên cơ sở đó tìm ra những kiếnnghị hoàn thiện pháp luật của Việt Nam về quảng cáo so sánh Để thực hiệnmục đích này, đề tài tập trung giải quyết các nhiệm vụ cụ thể sau:

- Nghiên cứu khái quát các vấn đề cơ bản về quảng cáo so sánh;

- Nghiên cứu so sánh pháp luật về quảng cáo so sánh của Liên minhChâu Âu và Việt Nam cũng như thực tiễn áp dụng;

- Đưa ra những kiến nghị xây dựng, hoàn thiện pháp luật Việt Nam vềquảng cáo so sánh trên cơ sở học hỏi pháp luật Liên minh Châu Âu.

4 PHẠM VI NGHIÊN CỨU

Với mục đích nghiên cứu như trên và khuôn khổ của một khóa luận, đềtài nghiên cứu pháp luật về quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu vàViệt Nam Các quy định pháp luật của các quốc gia, khu vực khác chỉ được sửdụng để tham khảo và đối chiếu nếu cần thiết.

5 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Phương pháp nghiên cứu chủ đạo của đề tài là so sánh luật Bên cạnhđó, các phương pháp nghiên cứu khoa học xã hội khác như: tổng hợp, phântích, logic, cũng được sử dụng để đạt được mục đích của đề tài.

6 KẾT CẤU CỦA KHOÁ LUẬN

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, khóaluận có kết cấu 2 chương:

Chương 1 Một số vấn đề chung về quảng cáo so sánh;

Chương 2 Pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh của Liênminh châu Âu và Việt Nam – Sự tương đồng và khác biệt.

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ QUẢNG CÁO SO SÁNH1.1 MỘT SỐ KHÁI NIỆM CHUNG

1.1.1 Quảng cáo và quảng cáo thương mại

Quảng cáo xuất hiện cách đây hàng ngàn năm, có lẽ từ khi bắt đầu cóthành thị và buôn bán thì cũng có quảng cáo [9; tr.6] Mỹ là nước đi đầu tronghoạt động quảng cáo trên các sóng điện từ Không phải ngẫu nhiên mà người

ta ví các chương trình quảng cáo của Mỹ là “một giấc mơ về nền văn minhMỹ, một giấc mơ có sức cuốn hút kỳ lạ đối với hàng triệu người trên khắp thếgiới” [27; tr.64] Quảng cáo xuất phát từ “adverture” trong tiếng La - tinh có

nghĩa là sự thu hút lòng người, là gây sự chú ý và gợi dẫn Sau này, thuật ngữ

trên được sử dụng trong tiếng Anh là “advertise” là gây sự chú ý ở người

khác, thông báo cho người khác một sự kiện gì đó

Ở góc độ ngôn ngữ, quảng cáo đơn giản chỉ là một hoạt động thông tin,có tính chất thông báo rộng rãi, nhưng trong đời sống kinh tế, pháp lý,

“quảng cáo” có không gian tồn tại riêng của nó [2; tr.33] Khoa học và công

nghệ phát triển liên tục đã kéo theo hoạt động quảng cáo ngày càng sôi độngvà phong phú hơn Quảng cáo là hoạt động kinh tế nhưng cũng đồng thời làsự sáng tạo văn hóa [12; tr.9], bởi quảng cáo đã sáng tạo ra một thứ ngôn ngữđặc trưng của nó, cô đọng nhất – nói được nhiều nhất

Thông thường, các nước không đưa ra khái niệm chung bao quát toànbộ hoạt động quảng cáo tồn tại trong xã hội Xuất phát từ góc độ khác nhau,các nhà nghiên cứu đưa ra những quan niệm đa dạng về quảng cáo Từ góc độ

kinh tế, theo Đại từ điển kinh tế thị trường, quảng cáo là “trình bày để giớithiệu rộng rãi cho nhiều người biết nhằm tranh thủ được nhiều khách hàng”;còn theo tác giả Arrmand Dayan thì: “Có thể coi quảng cáo như là một trongcác dạng truyền thông tin trong thương mại Quảng cáo phải thông báo (về

sự hiện diện của hàng hóa, giá cả, kích cỡ ) nhưng trước hết quảng cáo phảilà kích thích sự mua sắm bởi đó là chức năng chính yếu của quảng cáo ”

[24; tr.6].

Theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo được xem xét theo hai khía

cạnh [25; tr.59], đó là: (i) “Hoạt động thu hút sự chú ý của công chúng đếnmột thứ nào đó để thúc đẩy việc mua bán nó”; (ii) “Hoạt động kinh doanh đưara và lưu hành những mẩu quảng cáo (kinh doanh việc thực hiện quảng cáo).

Dưới góc độ pháp luật, theo pháp luật của Liên minh Châu Âu (khoản 1Điều 2 Nghị quyết của Hội đồng các Bộ trưởng Liên minh Châu Âu số 84/450)thì:“Quảng cáo là bất kỳ sự giới thiệu nào trong quá trình thực hiện các hoạtđộng kinh tế, thu lợi nhuận nhằm mục đích tiêu thụ sản phẩm hoặc dịch vụ” Luật Quảng cáo của Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 27/10/1994quy định: “Quảng cáo được hiểu là một quảng cáo mang tính thương mại màngười cung cấp hàng hóa, dịch vụ giới thiệu cho hàng hóa dịch vụ của mình,cho dù là trực tiếp hay gián tiếp, thông qua các hình thức thông tin côngcộng” (Điều 2)

Ở Hoa Kỳ, hoạt động quảng cáo được điều chỉnh bởi rất nhiều quy địnhpháp luật của các bang và liên bang Luật quảng cáo và khuyến mại của Anh,Luật quảng cáo của Singapore, đều có nội dung quy định các vấn đề liênquan đến quảng cáo thương mại.

Theo pháp luật Việt Nam, khái niệm quảng cáo có sự điều chỉnh, thay đổithể hiện qua các văn bản pháp luật về quảng cáo trong từng thời kỳ Pháp luậtViệt Nam chia quảng cáo ra làm hai loại: quảng cáo có mục đích sinh lời vàquảng cáo không có mục đích sinh lời Theo Nghị định số 194/CP của Chínhphủ ban hành ngày 31/12/1994 về hoạt động quảng cáo trên lãnh thổ Việt Nam

thì: “Hoạt động quảng cáo bao gồm việc giới thiệu và thông báo rộng rãi vềdoanh nghiệp, hàng hóa, dịch vụ, nhãn hiệu hàng hóa, tên gọi, biểu tượng theonhu cầu hoạt động của các cơ sở sản xuất – kinh doanh – dịch vụ” (Điều 1)

Có thể nhận thấy rằng quy định trên chưa thực sự đầy đủ, chưa đúngbản chất của quảng cáo và chỉ mang tính chất chung chung Đến Pháp lệnhQuảng cáo năm 2001, chúng ta có khái niệm:“Quảng cáo là giới thiệu đếnngười tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ, bao gồm dịchvụ có mục đích sinh lời và dịch vụ không có mục đích sinh lời” (Khoản 1

Điều 4 Pháp lệnh Quảng cáo)

Khái niệm này được xây dựng với quan điểm: mặc dù những hoạt độngquảng cáo không mang tính thương mại, không có mục đích sinh lời nhưngcũng phải được điều chỉnh theo một hành lang pháp lý để đảm bảo tính thốngnhất, tính trung thực, tính chính xác, tính văn hóa; góp phần bảo vệ quyền lợicủa người quảng cáo cũng như người tiếp nhận quảng cáo

Về khái niệm quảng cáo thương mại (commerce advertisement) - mộtloại quảng cáo, được Luật Thương mại 2005 quy định: “Quảng cáo thươngmại là hoạt động xúc tiến thương mại của thương nhân để giới thiệu vớikhách hàng hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình” (Đ.102).

Qua phần trình bày ở trên, ta có thể rút ra hai kết luận như sau:

(i) Theo pháp luật các nước trên thế giới, quảng cáo không phải là một

hoạt động thông tin đơn thuần mà là một hoạt động thông tin mang tính thươngmại (phải trả tiền; nội dung là các thông tin thương mại về hàng hóa, dịch vụ vàhoạt động kinh doanh; người thực hiện quảng cáo là thương nhân; là hoạt độngthương mại, được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật thương mại) Do đó,

khái niệm “quảng cáo” được đồng nghĩa với khái niệm “quảng cáo thươngmại” và không hình thành khái niệm “quảng cáo phi thương mại”;

(ii) Khái niệm quảng cáo theo pháp luật Việt Nam bao gồm cả “quảng cáophi thương mại”, do đó được phân biệt với khái niệm “quảng cáo thương mại”.

1.1.2 Quảng cáo so sánh

♦ Sự ra đời

Hình thức quảng cáo so sánh đã xuất hiện ở Mỹ và nhiều quốc gia TâyÂu cách đây nhiều năm [1; tr.34] với một lịch sử khá dài nhưng nó cũng làmột hiện tượng mới và có mối quan hệ cơ bản với Tòa án Trước năm 1970,quảng cáo so sánh không được sử dụng thường xuyên vì nó được xem nhưmột câu hỏi nội bộ của các đối thủ cạnh tranh với nhau, và nó được cho rằngnguyên tắc của Luật Cạnh tranh phải đưa ra sự bảo vệ tương xứng Sự so sánhtrong các quảng cáo ngày càng thông dụng hơn, được coi như một thói quen

hợp pháp của một nền kinh tế thị trường [26; tr.27] Các Tòa án của Mỹ đầu

tiên nhận ra rằng, quảng cáo so sánh có những hành vi phức tạp, khó khăn vàmang nhiều điểm đặc biệt Trong khi ở Hoa Kỳ quảng cáo so sánh được côngnhận là một dạng của quảng cáo thì tại châu Âu lại chia ra làm nhiều quanđiểm khác nhau trong những năm 70 của thế kỷ XX Họ cho rằng, hình thứcnày chứa nhiều nguy hiểm và sự rủi ro cho người sử dụng Đạo luật về Thịtrường thương mại của Anh năm 1938 cũng chống lại quảng cáo so sánh vàkhông cho phép các đối thủ cạnh tranh sử dụng Tư tưởng này cũng ảnhhưởng đến Cộng hòa dân chủ Đức trong những năm 80 của thế kỷ XX (biểuhiện ở Đạo luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 của nước này).Qua các thời kỳ phát triển của kinh tế thế giới, các doanh nghiệp ngày càngcạnh tranh khốc liệt với nhau nhằm đạt được lợi nhuận nhiều nhất có thể Cáchình thức xúc tiến thương mại là những hành vi thương mại được thươngnhân thực hiện phổ biến để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội thương mại trong nềnkinh tế thị trường [3; tr.3] trong đó quảng cáo là một cách thức hữu hiệu Vàtất nhiên quảng cáo so sánh là một trong những hình thức mang tính cạnhtranh cao để các doanh nghiệp có thể quảng bá cho sản phẩm của mình mộtcách tốt nhất Do đó, quảng cáo so sánh ra đời là một tất yếu trong xu hướngkinh doanh trên thế giới Việc có nên cho phép quảng cáo so sánh hay khôngcũng có nhiều quan điểm khác nhau Nhưng tất cả đều thống nhất rằng, với

quảng cáo so sánh nếu không vận dụng cẩn thận sẽ chỉ là nguồn gây ra cácmối xung đột, không đem lại lợi ích gì cho người tiêu dùng [24; tr.58].

♦ Khái niệm quảng cáo so sánh theo pháp luật các nước trên thế giới

Theo Đại từ điển Black’s Law, quảng cáo so sánh được định nghĩa như

sau:“Quảng cáo so sánh là quảng cáo mà so sánh một cách đặc biệt nhãnhiệu hàng hóa này với nhãn hiệu hàng hóa khác của cùng một loại sảnphẩm” [25; tr.59].

Dưới góc độ luật pháp, theo một tuyên bố của Ủy ban Thương mại Liên

bang Hoa Kỳ (Federal Trade Commission – FTC) thì: “Quảng cáo so sánhđược định nghĩa như là quảng cáo mà so sánh những nhãn hiệu hàng hóakhác theo những thuộc tính khách quan có thể kiểm chứng hoặc giá cả và làsự làm nhận ra nhãn hiệu hàng hóa khác bởi tên, minh họa bằng hình ảnhhoặc thông tin riêng biệt khác”[29].

Tại Liên minh Châu Âu, các nhà lập pháp nhận thấy rằng, có sự hiểukhác nhau về khái niệm quảng cáo so sánh trong pháp luật của các nước thànhviên nên việc định nghĩa khái niệm này là cần thiết, vì mục tiêu hài hòa pháp

luật [5; tr.44], nên đã đưa ra một định nghĩa: “Quảng cáo so sánh là mọiquảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hoặc gián tiếp một doanh nghiệpcạnh tranh hoặc các sản phẩm hoặc các dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnhtranh cung ứng".

Theo định nghĩa này, quảng cáo so sánh là quảng cáo làm cho các chủthể mà nó hướng tới nhận ra đối tượng được so sánh với đối tượng đượcquảng cáo Chủ thể mà quảng cáo nhằm tới không chỉ là người tiêu dùng, màcòn có thể là các doanh nghiệp có nhu cầu hợp tác hoặc nhu cầu về sản phẩm,dịch vụ được quảng cáo Đối tượng được so sánh với đối tượng được quảngcáo có thể là một doanh nghiệp cạnh tranh, chẳng hạn trong một quảng cáo vềdoanh nghiệp; hoặc một sản phẩm, dịch vụ trong quảng cáo về sản phẩm, dịchvụ Tuy nhiên, khái niệm này không chỉ rõ hơn thế nào là sự “làm nhận ra

một cách trực tiếp” và sự “làm nhận ra một cách gián tiếp” Đối với mục đíchquy định thì điều đó cũng không cần thiết, bởi vì các nhà làm luật không phânbiệt hậu quả pháp lý của cách thức mà người quảng cáo sử dụng để đi đếncùng một kết quả là chủ thể mà quảng cáo nhằm tới nhận ra một doanh nghiệpcạnh tranh hay các sản phẩm hoặc dịch vụ mà một doanh nghiệp cạnh tranhcung ứng [5; tr.44] Do đó, pháp luật Liên minh châu Âu chỉ sử dụng một

khái niệm duy nhất là “quảng cáo so sánh” (Comparative advertising)

Luật Quảng cáo năm 2001 của Cộng hòa Lithuania cũng sử dụng địnhnghĩa tương tự như định nghĩa của Liên minh châu Âu (Đ2.5) Luật Quảng

cáo của Cộng hòa Uzbekistan năm 1998 định nghĩa như sau: “Quảng cáo sosánh là một sự giải thích trực tiếp hay gián tiếp một đối thủ hay hàng hóacùng loại bởi đối thủ cạnh tranh” (Điều 15) Bên cạnh đó, Luật quảng cáo

của Trung Quốc năm 1995, của Cộng hòa Latvia năm 2001, Luật chống cạnhtranh không lành mạnh của Trung Quốc năm 1993 hay của Đức năm 2004cũng không nêu ra khái niệm quảng cáo so sánh mà chỉ đưa ra những vấn đềchung, những dấu hiệu cơ bản và những hình thức xử lý đối với những viphạm về cạnh tranh không lành mạnh

♦ Khái niệm quảng cáo so sánh theo pháp luật Việt Nam

Hiện nay, ở Việt Nam chưa xây dựng khái niệm quảng cáo so sánh.Trước Luật Cạnh tranh (2004), quảng cáo so sánh được đề cập đến trong LuậtThương mại (1997) tại Đ192.2 Nhưng cả Luật Thương mại năm 1997 và2005; Luật Cạnh tranh (2004) hay Pháp lệnh Quảng cáo năm 2001; Nghị địnhhướng dẫn thi hành Pháp lệnh này đều không định nghĩa quảng cáo so sánh,nghĩa là không nêu các yếu tố cấu thành để xác định như thế nào là quảng cáoso sánh Thông thường, trong trường hợp đó ta được phép suy luận rằng, nhàlàm luật sử dụng khái niệm này theo cách hiểu thông dụng, phổ biến Nhưngthực sự tại Việt Nam chưa có cách hiểu thông dụng và phổ biến đó, số đông

người sẽ tự hỏi tại sao một dòng chữ quảng cáo “có giá tốt nhất tại ViệtNam” lại bị cấm Ở một mức độ khái quát, ta có thể hiểu quảng cáo so sánh là

hành vi luôn quảng cáo cho sản phẩm của mình có nhiều ưu thế hơn sản phẩmcủa đối thủ cạnh tranh khác về cùng loại [12; tr.27] Luật Cạnh tranh (2004)trong quá trình xây dựng dường như đã quá tập trung cho lĩnh vực hạn chếcạnh tranh mà chưa quan tâm đúng mức đến pháp luật chống cạnh tranhkhông lành mạnh Đây cũng là một nguyên do để dẫn đến luật này chưa xâydựng khái niệm quảng cáo so sánh mà đơn thuần chỉ cấm quảng cáo so sánhtrực tiếp Có nhiều hình thức so sánh được các chủ thể quảng cáo sử dụng vớimục tiêu cạnh tranh lẫn nhau: quảng cáo so sánh một đối một; quảng cáo sosánh một nhãn hàng của chủ quảng cáo với nghĩa tốt nhất; quảng cáo so sánhmập mờ [24; tr.365]

1.2 PHÂN LOẠI QUẢNG CÁO SO SÁNH

Quảng cáo so sánh là một hình thức đặc biệt nên có nhiều tiêu chí đểphân loại: (1) dựa trên mức độ so sánh; (2) dựa trên nội dung so sánh; (3) dựatrên phương pháp so sánh Cụ thể các cách phân loại này như sau:

1.2.1 Dựa trên mức độ so sánh của quảng cáo so sánh

Mức độ so sánh ngoài vai trò là cơ sở phân chia các loại của hình thứcquảng cáo so sánh còn thể hiện bản chất vốn có của hình thức quảng cáo này,đó là so sánh để cạnh tranh bằng những mức độ khác nhau trong nhữngtrường hợp khác nhau Lý luận cạnh tranh phân chia hành vi quảng cáo sosánh với nhiều mức độ khác nhau [13; tr.165], cụ thể là:

(1) Quảng cáo so sánh bằng là hình thức so sánh mang tính dựa dẫm

bằng việc cho rằng sản phẩm của mình có chất lượng, có cung cách phục vụhoặc tính năng giống như sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác;

(2) Quảng cáo so sánh hơn là hình thức quảng cáo cho rằng sản phẩm

của người quảng cáo có chất lượng tốt hơn, cung cách phục vụ, hình thức…tốt hơn sản phẩm của doanh nghiệp khác;

(3) Quảng cáo so sánh nhất là hình thức quảng cáo khẳng định vị trí

số một của sản phẩm của mình trên thị trường bằng cách cho rằng chất lượng,mẫu mã, phương thức cung ứng… của mình là tốt nhất hoặc khẳng định rằngkhông có bất cứ sản phẩm cùng loại nào trên thị trường có được những tiêuchuẩn nói trên như sản phẩm của mình

Tùy từng mức độ so sánh và tính chất trung thực của thông tin mà khảnăng xâm hại cho đối thủ và cho khách hàng sẽ là khác nhau.

1.2.2 Dựa trên nội dung so sánh trong quảng cáo so sánh

Theo tiêu chí này, có hai dạng quảng cáo so sánh có thể đề cập là quảngcáo so sánh các đặc tính cơ bản và quảng cáo so sánh giá.

(1) Quảng cáo so sánh các đặc tính cơ bản: Các đặc tính cơ bản ở đây

bao gồm chất lượng, mẫu mã, dịch vụ, công dụng Ngày nay, các đặc tính

được mở rộng bao gồm cả “hoạt động sản xuất, kinh doanh”.

(2) Quảng cáo so sánh giá: Giá cả vừa là đặc tính cơ bản vừa là đặc

tính đặc biệt của hàng hóa/dịch vụ Đối với loại quảng cáo so sánh này, dựa

trên mục đích, nội dung cụ thể thì quảng cáo so sánh giá có thể là “quảng cáoso sánh hàng hóa/dịch vụ” (sản phẩm đưa ra là như nhau về giá nhưng khácnhau về các đặc tính cơ bản khác) hoặc là “quảng cáo so sánh giá của hànghóa/dịch vụ” (sản phẩm được đem ra so sánh với nhau là như nhau về các đặc

điểm khác nhưng giá khác nhau).

1.2.3 Dựa trên phương pháp so sánh trong quảng cáo so sánh

Phương pháp so sánh ở đây được hiểu là cách thức mà người thực hiệnquảng cáo sử dụng để người tiêu dùng nhận ra sản phẩm của mình và của đốithủ cạnh tranh bằng phương tiện “so sánh” Với tiêu chí này, quảng cáo sosánh được phân ra thành hai loại:

(1) Quảng cáo so sánh trực tiếp Trong loại quảng cáo này, quảng cáo

so sánh được phân ra làm hai dạng nhỏ hơn là: (i) quảng cáo so sánh có

phương pháp so sánh trực tiếp (người quảng cáo làm cho người tiêu dùng

nhận ra một cách trực tiếp các sản phẩm hay doanh nghiệp nào được đưa ra sosánh bằng cách điểm mặt, chỉ tên) Ví dụ, quảng cáo so sánh trực tiếp chất

lượng của nước xả vải A và nước xả vải B; (ii) quảng cáo so sánh có nộidung so sánh trực tiếp (những thông tin được đưa ra làm cho khách hàng có

khả năng xác nhận được loại sản phẩm, nhóm doanh nghiệp bị so sánh màkhông phải gọi tên các doanh nghiệp cụ thể nào, ở đây thể hiện thông dụngnhất ở hình thức quảng cáo so sánh nhất) Ví dụ, so sánh công dụng của đệmlò xo C đối với các sản phẩm đệm mút khác;…

(2) Quảng cáo so sánh gián tiếp Có thể hiểu một cách khái quát, loại

trừ các yếu tố của quảng cáo so sánh trực tiếp ở trên, quảng cáo so sánh giántiếp là quảng cáo làm cho người tiêu dùng nhận ra một cách gián tiếp, thôngqua suy luận các sản phẩm/doanh nghiệp nào được đưa ra so sánh hoặc sửdụng các từ ngữ mập mờ, đánh vào sự không rõ ràng của pháp luật Ví dụ, sosánh chất lượng của bột giặt A với chất lượng của bột giặt thường khác,…

Tuy nhiên, chúng ta có thể nhận thấy rằng không có một ranh giới rànhmạch nào giữa so sánh trực tiếp với so sánh gián tiếp nên sự phân loại ở trênchỉ có tính chất tương đối Hơn nữa, không xét về phương pháp hay nội dungthì dùng phương pháp so sánh trực tiếp hay gián tiếp thì cuối cùng nội dungquảng cáo người tiêu dùng lĩnh hội được, mục đích, tác động, ảnh hưởng đếnđối thủ cạnh tranh cũng đều như nhau [10; tr.48].

1.3 BẢN CHẤT SO SÁNH VÀ BẢN CHẤT CẠNH TRANH CỦA QUẢNGCÁO SO SÁNH

1.3.1 Về bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh cơ bản củaquảng cáo so sánh

Có thể nhận thấy rằng, không phải bất cứ mẩu quảng cáo nào có thôngtin, có sự so sánh với một doanh nghiệp hay hàng hóa, dịch vụ khác cũng đềutrở thành quảng cáo so sánh Mẫu quảng cáo đó phải có nội dung thông tinkhẳng định bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh của hoạt động quảng cáo

thì mới được xem là quảng cáo so sánh Bản chất này được thể hiện dưới haikhía cạnh sau đây:

(i) Sản phẩm được quảng cáo và sản phẩm bị so sánh phải là sản

phẩm cùng loại Lý luận về cạnh tranh đã chỉ rõ rằng các sản phẩm chỉ có thểđược coi là cạnh tranh với nhau khi chúng cùng loại và các thông tin trongquảng cáo khi nói đến hai sản phẩm cùng loại của hai doanh nghiệp khácnhau thì mới là so sánh Ngược lại, một sản phẩm quảng cáo đưa ra nhữngthông tin nói về hai loại hàng hóa, dịch vụ không cùng loại thì hành vi ấy

được kinh tế học coi là quảng cáo liên kết chứ không phải là so sánh Ví dụ,

quảng cáo về sản phẩm bột giặt OMO có sử dụng nước xả vải hươngDowny…

(ii) Sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm do doanh nghiệp khác sản

xuất hoặc kinh doanh Nếu nội dung quảng cáo so sánh các sản phẩm cùngloại do doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo kinh doanh như: so sánh sảnphẩm mới và sản phẩm trước đây để cho khách hàng thấy được tính năng củasản phẩm mới thì việc quảng cáo đó không coi là quảng cáo so sánh.

1.3.2 Bản chất cạnh tranh không lành mạnh của quảng cáo so sánh

Từ trước đến nay, trong giới chuyên môn luôn tồn tại hai quan điểmsong song về bản chất cạnh tranh không lành mạnh của quảng cáo so sánhnhư sau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng một quảng cáo so sánh cho dù có trung

thực, khách quan và đúng đắn (chưa kể đến những quảng cáo so sánh khôngtrung thực, sử dụng nhiều thủ đoạn tinh vi…) đến mức độ nào đi nữa cũng làmột hành vi cạnh tranh không lành mạnh và cần được ngăn cấm bởi pháp luậtcạnh tranh Quan điểm này xuất phát từ hai lý do sau đây [13; tr.170-171]:

(i) Sự so sánh đã đi ngược lại với bản chất của quảng cáo lành mạnh.

Kinh tế học và pháp luật về quảng cáo đều khẳng định quảng cáo là việc doanhnghiệp giới thiệu về sản phẩm để xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm Những thông

tin đưa ra cho khách hàng trong sản phẩm quảng cáo phải là những thông tin vềhàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo Mọi hành vi dùngthông tin về sản phẩm cùng loại của người khác để tạo ấn tượng hoặc để đề caosản phẩm của mình đều đi ngược lại bản chất của quảng cáo.

(ii) Sự so sánh thể hiện tính chất hoặc mong muốn dựa dẫm vào sản

phẩm của của người khác, nhất là những sản phẩm nổi tiếng Ví dụ, quảngcáo cho rằng sản phẩm được quảng cáo có chất lượng không thua gì một sảnphẩm quen thuộc đối với người tiêu dùng hoặc một sản phẩm rất nổi tiếngtrên thị trường Bên cạnh đó, quảng cáo so sánh còn có thể nhằm đến mục tiêuhạ thấp uy tín của sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác trên thị trườngliên quan hòng đề cao vị thế của mình.

Quan điểm thứ hai cho rằng chỉ nên xem những quảng cáo so sánh gian

dối, không khách quan, không kiểm chứng được,… là quảng cáo nhằm cạnhtranh không lành mạnh, bởi những quảng cáo này đã đi ngược lại nhữngnguyên tắc của pháp luật cạnh tranh Bản chất cạnh tranh không lành mạnh ởđây nên được hiểu là việc sử dụng quảng cáo so sánh theo cách thức trái vớiquy định của pháp luật, cạnh tranh “không lành mạnh”, “không công bằng”bằng những thủ thuật “đen” Như vậy, quan điểm này dựa trên nội dung của

phương thức thực hiện hành vi chứ không dựa trên quan điểm về “sự so sánh”

trong quảng cáo như quan điểm thứ nhất [26; tr.30].

Tác giả khóa luận ủng hộ quan điểm thứ hai bởi các lý do sau đây:

(i) Cần có sự nhận thức lại mối quan hệ giữa kinh tế học và pháp luật

thương mại, pháp luật cạnh tranh (nói cách khác là mối quan hệ giữa kinh tếvà luật pháp) Đối với quan điểm thứ nhất, tác giả cho rằng với mục đích chínhcủa quảng cáo là xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm không có nghĩa là thông tinđưa ra cho khách hàng trong sản phẩm quảng cáo chỉ có thể là những thông tinvề hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo Mục đích và chứcnăng thiết yếu của quảng cáo là thúc đẩy việc mua bán hàng hóa, dịch vụ

nhưng có thể được thể hiện dưới những hình thức quảng cáo khác nhau vàquảng cáo so sánh không phải là ngoại lệ Hơn nữa, nếu khẳng định một quảngcáo chỉ nên nói về sản phẩm của bản thân mình thì đôi khi lại làm giảm đi sựphong phú cần có trong hoạt động này.

(ii) Quảng cáo so sánh có những chức năng và vai trò nhất định (sẽ

được phân tích ở phần tiếp theo dưới đây) đối với nền kinh tế, pháp luậtthương mại và nhất là pháp luật cạnh tranh Bởi thế, không nên cho rằng tất cảquảng cáo so sánh đều mang bản chất cạnh tranh không lành mạnh Chúng tacần đề cập đến những mặt tích cực của hình thức quảng cáo này để nhận thứcđược một điều: để đánh giá bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hình

thức quảng cáo so sánh nên dựa vào nội dung phương thức sử dụng hành vi

(trung thực hay giả dối, khách quan hay không khách quan…) chứ không phải

chỉ đi từ việc đánh giá việc sử dụng “sự so sánh” trong hành vi này.

1.4 VAI TRÒ VÀ CHỨC NĂNG CỦA QUẢNG CÁO SO SÁNH(FUNCTIONS OF COMPARATIVE ADVERTISING)

Có thể nhận thấy rằng, tuy quảng cáo so sánh là một hành vi nhỏ tronghệ thống pháp luật nhưng lại mang những điểm đặc biệt trong hoạt động kinhtế Điều đó được thể hiện qua những vai trò và chức năng của hành vi quảngcáo so sánh như sau:

Thứ nhất, quảng cáo so sánh cho phép thương nhân chứng minh một

cách khách quan sự xứng đáng của sản phẩm mà họ có Sự khách quan ở đây

được thể hiện ở chỗ thông qua sự so sánh với một hay nhiều sản phẩm kháccùng loại, người tiêu dùng sẽ thấy được những ưu điểm nổi trội của sản phẩmđể "xứng đáng" được người tiêu dùng lựa chọn sử dụng Các thương nhân đãchứng minh được rằng, sản phẩm của họ hơn sản phẩm khác cùng loại ở mộtsố điểm nổi bật nào đó và chính những điểm nổi bật này giúp cho sản phẩmcủa họ có vị trí xứng đáng trong lòng người tiêu dùng.

Thứ hai, quảng cáo so sánh phát triển chất lượng của những thông tin

có giá trị đến người tiêu dùng Với ưu thế này, quảng cáo so sánh cho phépngười tiêu dùng có những cơ sở chắc chắn và những quyết định thể hiện sựhiểu biết, thiết lập sự lựa chọn giữa các sản phẩm/dịch vụ cạnh tranh với nhaubởi các thương nhân đã chứng minh được sự nổi trội của sản phẩm đượcquảng cáo Dựa vào những thông tin cơ bản, người tiêu dùng có thể có sựhiểu biết và kéo theo những sự lựa chọn có hiệu quả Nói một cách khác,quảng cáo so sánh vừa tạo ra một hệ thống thông tin phong phú và đặc sắccho người tiêu dùng vừa góp phần làm nên những "nhà tiêu dùng thông thái"trong nền kinh tế thị trường.

Thứ ba, quảng cáo so sánh phát huy chức năng của cạnh tranh trong

nền kinh tế Một quảng cáo so sánh hướng đến những thông tin khách quan vàđúng sự thật cho người tiêu dùng, đẩy mạnh việc hướng tới sự trong sạch củathị trường, phát huy chức năng của cạnh tranh Quảng cáo so sánh có thể kíchthích sự cạnh tranh giữa nhà cung cấp hàng hóa/dịch vụ với lợi thế của người

tiêu dùng Một điều không thể phủ nhận rằng quảng cáo so sánh đã “khuyếnkhích sự cạnh tranh giữa các nhà cung ứng hàng hóa và dịch vụ vì lợi ích củangười tiêu dùng”, nâng cao chất lượng thị trường lên rất nhiều so với các hình

thức xúc tiến thương mại khác Trong bối cảnh của sự đa dạng về hàng hóa và

dịch vụ trong thị trường chung thì “quảng cáo so sánh có thể là một phươngtiện hợp pháp nhằm thông tin cho người tiêu dùng về các ưu thế của hànghóa và dịch vụ, nếu nó so sánh các đặc tính căn bản, liên quan, có thể kiểmchứng và tiêu biểu, không gây nhầm lẫn” Do vậy, người tiêu dùng sẽ được

lợi hơn cả vì ngày càng có nhiều sự lựa chọn có chất lượng hơn Và cũngthông qua sự thúc đẩy cạnh tranh của quảng cáo so sánh, quyền lợi của ngườitiêu dùng sẽ ngày càng được bảo vệ tốt hơn, nâng cao chất lượng quản lý hoạtđộng bảo vệ người tiêu dùng hơn nữa.

Thứ tư, quảng cáo so sánh góp phần thúc đẩy tốc độ phát triển của

thương mại và môi trường kinh doanh Tốc độ phát triển của thương mại cần

được bảo vệ bởi nó là cốt lõi của một nền kinh tế thị trường và là chuẩn mựccủa một "sự phát triển" Thông qua quảng cáo so sánh, tốc độ phát triển củathương mại đã được thúc đẩy bằng những tác động rất hữu hiệu diễn ra trongmột môi trường có sự ganh đua quyết liệt giữa các thương nhân với nhau Vàdo đó, sự đào thải sẽ làm môi trường kinh doanh phát triển lành mạnh hơn.

Thứ năm, quảng cáo so sánh góp phần củng cố và phát triển chính sách

cạnh tranh của một quốc gia Chính sách cạnh tranh của mỗi quốc gia, vùnglãnh thổ mang những nét khác nhau do điều kiện kinh tế - xã hội và đặc điểmcủa hệ thống pháp luật quốc gia đó quy định Tuy nhiên, do tính hệ thống vàchuẩn mực của pháp luật nên về cơ bản, chính sách cạnh tranh của các quốcgia trên thế giới cũng mang những đặc điểm chung nhất định, đó là:

(i) Đều có những định hướng, biện pháp cho sự phát triển trong quanhệ hợp tác quốc tế về cạnh tranh và phát triển; về đào tạo nguồn nhân lựcphục vụ cho việc quản lý và điều tiết cạnh tranh của quốc gia;

(ii) Đều hướng đến một sự cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh và tự dotrong khuôn khổ pháp luật cho các thành phần kinh tế của quốc gia;

(iii) Chính sách cạnh tranh của các quốc gia cũng đề ra những biệnpháp để nâng cao tính "ganh đua", "cạnh tranh" giữa các thương nhân để gópphần thúc đẩy cạnh tranh và xa hơn nữa là đem lại sự phát triển cho tốc độthương mại và nền kinh tế Không có cạnh tranh sẽ không có phát triển; xãhội và kinh tế sẽ giậm chân tại chỗ và lùi lại so với lịch sử.

Chính những điểm trên của chính sách cạnh tranh đã làm sáng tỏ đượcvai trò của quảng cáo so sánh Cụ thể, quảng cáo so sánh trở thành một trongnhững phương thức thúc đẩy sự cạnh tranh giữa các hàng hóa/dịch vụ cùngloại với nhau của các thương nhân để từ đó tạo nên sự phát triển trong cả nềnkinh tế, dịch vụ hàng hoá Tất cả mọi kết quả đều phải đi từ phạm vi hẹp đếnphạm vi rộng mới có cơ sở chắc chắn để phát triển và đó cũng là quy luật pháttriển chung Quảng cáo so sánh vì thế, đã củng cố và phát triển chính sáchcạnh tranh của quốc gia.

1.5 NHỮNG ẢNH HƯỞNG TIÊU CỰC PHÁT SINH TỪ QUẢNG CÁOSO SÁNH

Trong quá trình phát triển của quảng cáo so sánh trên phương diện kinhtế cũng như pháp luật, bên cạnh những vai trò và chức năng quan trọng trênthì quảng cáo so sánh cũng gây ra một số ảnh hưởng tiêu cực có thể đề cậpnhư sau:

Thứ nhất, quảng cáo so sánh gây ra những bất lợi cho thương nhân

hoặc hàng hoá/dịch vụ của thương nhân được so sánh Ảnh hưởng này tại đâyđược xem xét dưới góc độ những quảng cáo so sánh trung thực, không viphạm pháp luật Những bất lợi đó là: số lượng tiêu thụ ít hơn, doanh thu giảm,mất dần khách hàng Chúng ta có thể nhận thấy đây là một điều khách quancủa hoạt động kinh doanh Trong một cuộc đua luôn có kẻ mạnh, người yếuvà những ai biết nắm biết cơ hội, biết tận dụng và phát huy những ưu thế củabản thân sẽ chiến thắng Ngược lại, người thua cuộc phải chịu những bất lợinhất định cho bản thân Tuy nhiên, quảng cáo so sánh sẽ trở thành mối hiểmhọa thực sự với những hậu quả không thể khắc phục cho các thương nhân cóhàng hoá/dịch vụ được so sánh nếu như thương nhân đó không tiếp tục tìm tòinâng cao chất lượng sản phẩm, mẫu mã, của mình Nói một cách khác,

quảng cáo so sánh chỉ gây ra bất lợi thực sự khi một thương nhân không biếtcách "giành lại ưu thế trên thị trường" bằng những sản phẩm "hoàn hảo" về chấtlượng, mẫu mã; "ưu đãi" về giá thành cho người tiêu dùng Khi đó, thương

nhân đó đã tự đào thải mình ra khỏi một cuộc chơi với sự cạnh tranh khốc liệt.

Thứ hai, các thương nhân lợi dụng quảng cáo so sánh để quảng cáo

nhằm cạnh tranh không lành mạnh Những biểu hiện của hành vi này có thểđề cập đến như: quảng cáo so sánh sai sự thật, gây nhầm lẫn, không kháchquan, Các thương nhân đã lợi dụng những ưu thế và hiệu quả có được từquảng cáo so sánh để phục vụ cho mục đích kinh doanh kiếm lời bất chấppháp luật Hành vi cạnh tranh không lành mạnh này có thể gây ra những tiêucực như: ảnh hưởng đến chất lượng thông tin và quyền lợi của người tiêu

dùng, gây ra bất lợi cho hàng hoá/dịch vụ khác vì thông tin trong quảng cáo làsai sự thật, khiến cho môi trường quảng cáo trở nên không lành mạnh,

Trước khi có Luật Cạnh tranh (2004), các quảng cáo so sánh xuất hiệnrất nhiều trên các phương tiện thông tin đại chúng với mức độ dày đặc Khócó biện pháp để kiểm tra được đâu là quảng cáo so sánh đúng sự thật, đâu làquảng cáo so sánh sai sự thật Sau khi Luật Cạnh tranh ra đời thì số lượngquảng cáo so sánh ở Việt Nam giảm dần nhưng ngày càng xuất hiện những"mánh khoé" tinh vi hơn trong hoạt động quảng cáo này Quảng cáo so sánhcó những ưu thế đặc biệt nhưng trong trường hợp bị lạm dụng và làm bópméo cạnh tranh như trên thì đã làm mất đi bản chất vốn có, tạo nên một môitrường quảng cáo không lành mạnh và vi phạm nghiêm trọng những nguyêntắc của pháp luật cạnh tranh Tuy nhiên, đây là một ảnh hưởng tiêu cực cótính khách quan của quảng cáo so sánh Nguyên do của ảnh hưởng tiêu cựcnày xuất phát một cách chủ quan từ mục tiêu lợi nhuận trong kinh doanh củacác thương nhân luôn luôn được đặt lên hàng đầu đã làm phát sinh nhữnghành vi vi phạm pháp luật và đạo đức kinh doanh Ở góc độ lý luận, đây cũngchính là mặt trái của nền kinh tế thị trường Do đó, quảng cáo so sánh chỉ bịlợi dụng chứ bản chất không phải là một hành vi gây ra những tiêu cực trựctiếp cho môi trường quảng cáo nói riêng và môi trường kinh doanh nói chung.

Nói tóm lại, qua nghiên cứu chương 1 của khoá luận, chúng ta có thể

rút ra một số kết luận như sau:

(i) Quảng cáo so sánh là một hình thức quảng cáo đặc biệt với nhiều

đặc trưng của nền kinh tế thị trường, là một dạng của quảng cáo thương mạitheo hầu hết pháp luật các nước trên thế giới;

(ii) Có thể hiểu một cách khái quát nhất quảng cáo so sánh là việc các

doanh nghiệp trong quá trình quảng cáo đã đưa ra những thông tin có nộidung so sánh với sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác Theo pháp luậtcủa Liên minh Châu Âu và các nước, khu vực khác, quảng cáo so sánh là làm

nhận ra một cách trực tiếp hay gián tiếp một doanh nghiệp cạnh tranh hayhàng hoá/dịch vụ của doanh nghiệp cạnh tranh cung ứng Tại Việt Nam chưaxây dựng khái niệm quảng cáo so sánh;

(iii) Có nhiều tiêu chí để phân loại quảng cáo so sánh, đó là: mức độ so

sánh (quảng cáo so sánh bằng, quảng cáo so sánh hơn, quảng cáo so sánhnhất); nội dung so sánh (quảng cáo so sánh các đặc tính cơ bản, quảng cáo sosánh giá); phương pháp so sánh (quảng cáo so sánh trực tiếp, quảng cáo sosánh gián tiếp) Nhìn chung, không nên tuyệt đối hóa những phân loại này,nhất là đối với tiêu chí phương pháp so sánh;

(iv) Một quảng cáo muốn trở thành quảng cáo so sánh phải đáp ứng

được bản chất so sánh và bản chất cạnh tranh Bên cạnh đó, cần có sự nhậnthức lại về bản chất cạnh tranh không lành mạnh của hình thức quảng cáo so

sánh, cụm từ “pháp luật chống hành vi cạnh tranh không lành mạnh trongquảng cáo so sánh” cần được hiểu là chống lại những biểu hiện tiêu cực trong

hoạt động quảng cáo so sánh của các thương nhân;

(v) Sự xuất hiện của quảng cáo so sánh trong lịch sử đã mang lại một

phương thức xúc tiến thương mại, mua bán hàng hoá mới với những vai trò

và chức năng: cho phép thương nhân chứng minh một cách khách quan sựxứng đáng của sản phẩm mà họ có, phát triển chất lượng của những thôngtin có giá trị đến người tiêu dùng, phát huy chức năng của cạnh tranh trongnền kinh tế, góp phần thúc đẩy tốc độ phát triển của thương mại và môitrường kinh doanh, góp phần củng cố và phát triển chính sách cạnh tranhcủa một quốc gia. Bên cạnh đó, quảng cáo so sánh cũng gây ra những hậuquả, những ảnh hưởng tiêu cực nhất định bởi nó là một hành vi thương mại,

không thể tránh khỏi "mặt trái của thị trường", đó là: gây ra những bất lợicho thương nhân hoặc hàng hoá/dịch vụ của thương nhân được so sánh, cácthương nhân lợi dụng quảng cáo so sánh để quảng cáo nhằm cạnh tranhkhông lành mạnh

Châu Âu là một trong những khu vực trên thế giới có quá trình hìnhthành và phát triển kinh tế, văn hóa và xã hội lâu đời Sự phát triển của khuvực này được thể hiện trên nhiều lĩnh vực như công nghiệp, nông nghiệp,thương mại quốc tế hay an sinh xã hội,… Bên cạnh đó, các quốc gia của Liênminh này còn là quê hương của các cuộc cách mạng khoa học kỹ thuật vàhiện nay đã trở thành các nước tư bản phát triển mạnh trên thế giới Trong khiđó, Việt Nam chúng ta là một nước đi lên từ nền văn minh lúa nước nôngnghiệp, có quá trình phát triển khá lâu dài nhưng tốc độ phát triển rất chậmchạp nên hiện nay mới ở giai đoạn một nước đang phát triển, đang tiến hànhquá trình công nghiệp hóa, hiện đại hóa Theo các phân tích của các chuyêngia kinh tế, có thể thấy châu Âu có sự phát triển vượt bậc hơn so với ViệtNam trong thời điểm hiện nay Điều này đã ảnh hưởng đến mối tương quangiữa hệ thống pháp luật của Liên minh châu Âu và Việt Nam ở các khía cạnh:quá trình hình thành hệ thống pháp luật, kỹ năng lập pháp, khả năng áp dụngvà thực thi các quy định pháp luật,

Tại Hoa Kỳ, việc sử dụng quảng cáo so sánh đã được khuyến khích bởiỦy ban Thương mại liên bang kể từ những thập niên 70 của thế kỷ XX Tuy

nhiên, nơi khởi thủy và ra đời của quảng cáo so sánh lại chính là Liên minhchâu Âu cũng vào những năm cuối của thập niên 70 của thế kỷ XX này.Trong những năm đó, quảng cáo so sánh đã từng được cho rằng nên được hợppháp hóa nếu nó cung cấp những chi tiết/khía cạnh có thể chứng minh đượcvà không gây nhầm lẫn hay không lành mạnh Trước khi có văn bản chínhthức điều chỉnh hành vi quảng cáo so sánh, một số nhà lập pháp của châu Âuđã cho rằng quảng cáo so sánh chỉ được phép, nếu nó không gây nhầm lẫn, sosánh với sản phẩm cùng loại, không tạo ra sự lộn xộn, không làm mất uy tínhay không tạo nên những bất lợi không lành mạnh cho hoạt động kinh doanhcủa đối thủ cạnh tranh hay hàng hóa, dịch vụ (ví dụ như việc bắt chước, sửdụng tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa đã được bảo hộ,…).

Hiện nay, pháp luật Liên minh châu Âu chính thức điều chỉnh hành viquảng cáo so sánh thông qua hệ thống các văn bản sau:

(1) Chỉ thị số 84/450/EEC của Hội đồng Liên minh châu Âu ngày10/09/1984 về hài hòa các quy phạm pháp luật và quy định hành chính củacác nước thành viên về quảng cáo nhầm lẫn (từ đây gọi tắt là Chỉ thị84/450/EEC).

(2) Chỉ thị số 97/55/EC của Nghị viện châu Âu và Hội đồng Liên minhchâu Âu ngày 06/10/1997 sửa đổi Chỉ thị 84/450/EEC nhằm bổ sung quy địnhvề quảng cáo so sánh (từ đây gọi tắt là Chỉ thị 97/55/EC).

Đến nay các quốc gia thành viên châu Âu đều đã nội luật hóa các quyđịnh của hai Chỉ thị nêu trên Riêng quy định về quảng cáo so sánh đã đượcpháp luật các quốc gia tiếp nhận gần như nguyên văn.

Tại Việt Nam, quảng cáo so sánh nằm trong danh mục quảng cáo bịcấm của Luật Thương mại năm 1997 (Đ192.2 cấm quảng cáo so sánh) và năm2005 (Đ109.6 cấm quảng cáo so sánh trực tiếp) Luật Cạnh tranh năm 2004coi quảng cáo so sánh trực tiếp là hành vi cạnh tranh không lành mạnh Pháplệnh Quảng cáo năm 2001 không cấm quảng cáo so sánh nhưng quảng cáo so

sánh lại bị cấm theo quy định tại Nghị định 24/2003/NĐ - CP của Chính phủban hành ngày 13/03/2003 quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh này (Đ3.7).Như vậy, có thể thấy hiện nay hành vi quảng cáo so sánh ở Việt Nam đượcđiều chỉnh bởi khá nhiều văn bản của pháp luật thương mại và pháp luật cạnhtranh Tuy nhiên, có thể thấy Luật Cạnh tranh (2004) vẫn là văn bản điềuchỉnh có tính chất chuyên ngành nhất.

2.2 SO SÁNH CÁC QUY ĐỊNH ĐIỀU CHỈNH HÀNH VI QUẢNG CÁO SOSÁNH CỦA LIÊN MINH CHÂU ÂU VÀ VIỆT NAM

2.2.1 Chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh

Trước hết, phải khẳng định rằng: với tư cách một hành vi thương mại,chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánh phải là thương nhân, bởi đây làmột dạng của quảng cáo thương mại, có mục đích sinh lời và chịu sự điềuchỉnh của pháp luật thương mại Thương nhân thực hiện hành vi quảng cáo sosánh ở đây có thể là thương nhân có hàng hóa/dịch vụ được sử dụng vàoquảng cáo hoặc thương nhân được thuê thực hiện hành vi quảng cáo so sánhcho thương nhân khác

♦ Sự giống nhau

Có thể khẳng định rằng, chủ thể thực hiện hành vi quảng cáo so sánhtheo luật Liên minh châu Âu và luật Việt Nam đều có ba loại chủ thể là nhàsản xuất, nhà cung ứng dịch vụ và nhà phân phối Cụ thể:

(i) Theo định nghĩa quy định tại Đ2.2a của Chỉ thị 84/450/EEC, chủ thểđược đề cập đến là một doanh nghiệp cạnh tranh hay doanh nghiệp cạnhtranh cung ứng (hàng hóa, dịch vụ) Qua định nghĩa này kết hợp với thực tiễn

xét xử tại các Tòa án các nước thành viên và quan điểm của các chuyên giacạnh tranh cho thấy, luật của Liên minh châu Âu không chỉ giới hạn áp dụngquy định về quảng cáo so sánh của các nhà sản xuất, cung ứng dịch vụ mà cảquảng cáo so sánh của các nhà phân phối, miễn là quảng cáo nhằm tác độngvào mối quan hệ cạnh tranh cụ thể [5; tr.50] Như vậy, tại Liên minh châu Âu,

có thể khẳng định rõ ràng rằng chủ thể được phép thực hiện hành vi quảngcáo so sánh bao gồm cả ba đối tượng trên;

(ii) Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam có quy định: quảngcáo “so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụcùng loại của doanh nghiệp khác” thì bị cấm; Đ109.6 Luật Thương mại(2005) quy định cấm “quảng cáo bằng việc sử dụng phương pháp so sánhtrực tiếp hoạt động sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình với hoạtđộng sản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ cùng loại của thương nhânkhác” Tác giả cho rằng, quy định này bao gồm cả ba đối tượng chủ thể (nhà

sản, xuất nhà cung ứng và nhà phân phối) Có thể nhận thấy qua cách sử dụngthuật ngữ “doanh nghiệp khác” theo Luật Cạnh tranh, “thương nhân khác”theo Luật Thương mại và cụm từ “của mình” ở hai luật này đã chứng tỏ rằngpháp luật Việt Nam không giới hạn đối tượng chủ thể nào bị cấm tiến hànhhoạt động quảng cáo so sánh trực tiếp.

♦ Sự khác nhau

Sự khác nhau của vấn đề chủ thể này nằm ở việc “cho phép”, “cấm” vàtính rõ ràng của pháp luật.

(i) Với Liên minh châu Âu, quy định về quảng cáo so sánh được tập

trung ở một văn bản pháp luật và với một điều khoản nhất định Hơn nữa, cácquy định về quảng cáo so sánh rất rõ ràng về cách sử dụng thuật ngữ cũng

như cách diễn đạt Do đó, có thể nhận định được rõ ràng các chủ thể đượcphép tiến hành hoạt động quảng cáo so sánh;

(ii) Pháp luật Việt Nam lại quy định cấm các chủ thể thực hiện hoạt

động quảng cáo so sánh trực tiếp Có thể nhận thấy cụm từ “của mình” đã dẫnđến các cách giải thích luật khác nhau về vấn đề chủ thể này hình thành nênhai cách hiểu về hàng hóa, dịch vụ “của mình” trong quy định của pháp luậtViệt Nam Có ý kiến cho rằng chỉ có nhà sản xuất, nhà cung ứng mới có hànghóa, dịch vụ “của mình” nên Luật Cạnh tranh không điều chỉnh mối quan hệgiữa các nhà phân phối, vô hình chung tạo ra lỗ hổng ngoài ý muốn và sự

phân biệt đối xử [5; tr.50] Theo người viết, hầu hết các nhà phân phối đềukhông có “hàng hóa, dịch vụ của mình” (theo nghĩa hẹp) bởi họ chỉ nhận sảnphẩm về rồi phân phối lại Tuy nhiên, họ vẫn có thể có hàng hóa “của mình”nếu họ mua lại từ nhà sản xuất (chuyển quyền sở hữu) hoặc nhiều nhà sảnxuất có thể tự phân phối cho hàng hóa của bản thân mình Hơn nữa, cụm từ“của mình” cần được hiểu theo nghĩa rộng (không đồng nghĩa với sở hữu,muốn chỉ đến sản phẩm mà doanh nghiệp đang kinh doanh thực hiện việcquảng cáo) Do đó, nếu nói quy định trên chỉ áp dụng cho các nhà sản xuất haycung ứng là không hợp lý Dĩ nhiên, nguyên nhân của vấn đề này cũng dễ hiểubởi quy định này được thể hiện trong các văn bản pháp luật khác nhau (LuậtThương mại, Luật Cạnh tranh) và thuật ngữ sử dụng chưa hợp lý và rõ ràng.

Với những lý giải trên, có thể thấy nguyên nhân của sự khác nhau trêncuối cùng là ở kỹ thuật làm luật của Liên minh châu Âu và Việt Nam còn mộtkhoảng cách khác xa nhau Một lý do quan trọng không kém là Việt Namchưa có thực tiễn giải quyết những vụ việc liên quan đến vấn đề này, cũngnhư chưa đề cập đến việc áp dụng “án lệ” như ở Tòa án các nước thuộc Liênminh châu Âu để có thể xem xét, đánh giá toàn diện hơn.

2.2.2 Về mức độ so sánh và phương pháp so sánh

♦ Điểm giống nhau

Thứ nhất, về mức độ so sánh: pháp luật của Liên minh châu Âu và

Việt Nam đều không đề cập đến vấn đề mức độ so sánh trong các quy định về

quảng cáo so sánh Cụ thể: (i) Luật của Liên minh châu Âu không quy định

mức độ so sánh là bao gồm những mức độ nào và cũng không quy định ngườithực hiện quảng cáo so sánh chỉ được áp dụng mức độ nào trong ba mức độ:

quảng cáo so sánh bằng, quảng cáo so sánh hơn, quảng cáo so sánh nhất; (ii)

Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam ngăn cấm hành vi so sánh trực tiếp màkhông quan tâm đến mức độ so sánh Như vậy, có thể khẳng định rằng, hai hệthống pháp luật đều không cấm người thực hiện quảng cáo so sánh ở một mứcđộ so sánh nào cả

Nguyên nhân của đặc điểm này: quảng cáo so sánh đồng thời là mộthành vi thương mại và mức độ so sánh thuộc về đặc điểm của loại hành vinày So sánh bằng, so sánh hơn, so sánh nhất là các mức độ so sánh tự nhiêncủa bất kỳ một sự so sánh nào, không chỉ riêng trong quảng cáo so sánh mớicó Do đó, pháp luật không cấm đoán một mức độ nào là điều hợp lý.

Thứ hai, về phương pháp so sánh: Đều có sự phân biệt thành quảng

cáo so sánh trực tiếp và quảng cáo so sánh gián tiếp (và không cấm sự so sánh

gián tiếp) Cụ thể: (i) Đ2.2a - Chỉ thị số 84/450/EEC định nghĩa rằng quảngcáo so sánh là “quảng cáo làm nhận ra một cách trực tiếp hay gián tiếp ”;(ii) Tại Đ45.1 Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam quy định cấm “so sánhtrực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với hàng hóa, dịch vụ của doanh nghiệpkhác” Tuy nhiên, ở cả hai quy định này đều không nêu rõ thế nào là “làm

nhận ra một cách trực tiếp”, “làm nhận ra một cách gián tiếp” hay “so sánhtrực tiếp”? Có thể thấy sự phân định này cũng xuất phát từ tính tự nhiên của

các phương pháp so sánh, đó là bao gồm: trực tiếp và gián tiếp

♦ Điểm khác nhau

Ở nội dung này chỉ có một điểm khác nhau duy nhất Đó là, luật Liên

minh châu Âu không cấm quảng cáo “làm nhận ra một cách trực tiếp/giántiếp”, có nghĩa là không cấm quảng cáo so sánh trực tiếp hay quảng cáo so

sánh gián tiếp (về cơ bản là không cấm quảng cáo so sánh) Trong khi đó,Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp Hơnnữa, quy định của Việt Nam không nói rõ là cấm quảng cáo dùng phươngpháp so sánh trực tiếp hay quảng cáo có nội dung so sánh trực tiếp Nguyênnhân của đặc điểm này xuất phát từ quan điểm của các nhà lập pháp có sự

khác nhau: (i) Các nhà làm luật châu Âu không quan tâm đến cách thức mà

người tiêu dùng nhận ra hàng hóa/dịch vụ/doanh nghiệp mà chỉ quan tâm đến

kết quả cuối cùng: hàng hóa/dịch vụ/doanh nghiệp nào được nhận diện; (ii)

Các nhà làm luật Việt Nam cũng có mục tiêu giống như các nhà làm luật châuÂu khi quy định vấn đề quảng cáo so sánh (chống cạnh tranh không lành

mạnh) nhưng lại thực hiện mục tiêu đó bằng các biện pháp khác mà cụ thể ởđây là chỉ cấm quảng cáo so sánh trực tiếp (cho rằng quảng cáo so sánh giántiếp thì không gây hại cho các chủ thể).

♦ Quan điểm về quảng cáo so sánh không có sự so sánh(Comparative advertising without comparasion)

Để trở thành một quảng cáo so sánh trong phạm vi của định nghĩa nêutại Đ2.2a - Chỉ thị số 84/450/EEC thì nó phải có đầy đủ sự đại diện được hìnhthành từ bất kỳ hình thức nào được giao cho (các tính chất) cho dù bởi sự hàmý đến đối thủ cạnh tranh hay đến hàng hóa hoặc dịch vụ mà người đó đưa ra.Vì vậy, nếu sản phẩm cạnh tranh đưa ra, trong phạm vi quảng cáo tự bản thânnó đã tạo thành một mẫu quảng cáo so sánh và nó không liên quan đến bất cứsự so sánh thực tế nào được tạo lập giữa các hàng hóa và dịch vụ được đưa rabởi các nhà quảng cáo và những đối thủ cạnh tranh [26; tr.37] Thuật ngữquảng cáo so sánh có vài bản chất gây nhầm lẫn Trước khi có Chỉ thị 84/450/EEC thì các nước thành viên của Liên minh châu Âu có những cách hiểu khácnhau về khái niệm quảng cáo so sánh Theo quan điểm của tác giả khóa luận,có hai quá trình hình thành cách hiểu về thuật ngữ quảng cáo so sánh như sau:

(i) Cách hiểu hẹp hơn của thuật ngữ này có nền tảng dựa trên một sự so

sánh thực sự Lịch sử của cách hiểu này có thời gian khá lâu dài Ban đầu, nóchỉ là sự so sánh giữa các sản phẩm (products) với nhau Trong một cuốn sáchxuất bản năm 1993, chúng ta có thể bắt gặp nghĩa hẹp hơn này như sau: “Chođến khi các tòa án của Úc công nhận tất cả các hình thức của quảng cáo sosánh gần đây thì trước đó quảng cáo so sánh chỉ là sự so sánh giữa các sảnphẩm với nhau Nó bị coi là bất hợp pháp ở Đức, bị cấm trong vài năm ở Úccho đến khi Tòa án Châu Âu về quyền con người tuyên bố rằng tốc độ thươngmại thì cần có sự bảo vệ Có nghĩa là nếu cấm quảng cáo so sánh sẽ làm ảnhhưởng đến tốc độ phát triển của thương mại vì nó là một hình thức thúc đẩykinh doanh thương mại phát triển một cách hữu hiệu và nhanh chóng Quảngcáo so sánh về chất lượng hay những đặc tính quan trọng khác của sản phẩm

được so sánh với sản phẩm khác bởi một sự giải thích, lý giải Do đó, cáchhiểu của khái niệm quảng cáo so sánh ở nghĩa hẹp này không bao gồm sự sosánh dịch vụ hay những đối thủ cạnh tranh với nhau mà chỉ là sản phẩm cùngloại với nhau.

(ii) Ngày nay cách hiểu của quảng cáo so sánh đã có sự mở rộng hơn

với sự so sánh giữa dịch vụ với nhau, các đối thủ với nhau Chúng ta có thểhiểu rằng từ định nghĩa về quảng cáo so sánh của Liên minh Châu Âu đã tạonên một cách hiểu mới cho quảng cáo so sánh bởi lẽ nếu so sánh sản phẩm,hàng hóa hay dịch vụ bằng một phép so sánh cũng có nghĩa là đang so sánhcác doanh nghiệp, các đối thủ có hàng hóa, dịch vụ đó với nhau Nghĩa làtrong trường hợp này không có sự so sánh giữa các doanh nghiệp với nhaunhưng kết quả cuối cùng lại có so sánh Đó chính là quảng cáo so sánh màkhông có sự so sánh Cũng từ đó tạo nên một cách hiểu về khái niệm quảngcáo so sánh rộng và đầy đủ hơn.

Trong khi đó, tại Việt Nam, không có quá trình hình thành cách hiểuthuật ngữ quảng cáo so sánh như Liên minh châu Âu Sự khác nhau này xuấtphát từ hoạt động lập pháp Tại Liên minh châu Âu, thuật ngữ quảng cáo sosánh có quá trình phát triển từ phạm vi hẹp đến phạm vi rộng và được ghinhận vào trong luật với cách hiểu đầy đủ hơn về “sự so sánh” Ở Việt Nam,quảng cáo so sánh là một hiện tượng mới mẻ và luật không định nghĩa quảngcáo so sánh mà đơn thuần đi từ cấm quảng cáo so sánh đến cấm quảng cáo sosánh trực tiếp.

2.2.3 Đối tượng so sánh

Về nội dung này, pháp luật Liên minh châu Âu và Việt Nam có nhữngkhác biệt nhất định như sau:

(i) Đ3a.2c của Chỉ thị 97/55/EC quy định một quảng cáo so sánh phải

so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, cóthể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa dịch vụ (có thể bao gồm giá

cả) Như vậy, đối tượng so sánh ở đây là những tính chất căn bản của hànghóa (chất lượng, mẫu mã, dịch vụ…) và giá cả Pháp luật Liên minh châu Âuđã xác định được đối tượng so sánh của quảng cáo so sánh là những tính chấtcăn bản và đó là những tính chất nào.

(ii) Luật Cạnh tranh (2004) của Việt Nam và các văn bản có liên quankhông giải thích thêm về đối tượng so sánh, chỉ nêu đó là “hàng hóa, dịchvụ” Còn Luật Thương mại (2005) thì quy định “so sánh trực tiếp hoạt độngsản xuất, kinh doanh hàng hóa, dịch vụ ” Có thể thấy đối tượng so sánh của

Luật Thương mại rộng hơn Luật Cạnh tranh, vì khi nói đến hoạt động sảnxuất kinh doanh thì trong đó bao gồm chuỗi rất nhiều hoạt động cụ thể, đó là

“việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư,từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường ”(Đ4.2 Luật Doanh nghiệp (2005)) nên chỉ cần so sánh bất cứ nội dung thuộc

bất cứ công đoạn nào của hoạt động sản xuất kinh doanh của một doanhnghiệp thì đều là dạng quảng cáo bị cấm [10; tr.47] Hàng hóa có rất nhiềutính chất về bao bì, mẫu mã, màu sắc, chất lượng, khối lượng, giá cả, Vậynếu so sánh bất kỳ tính chất nào của hàng hóa, dịch vụ cũng là so sánh hàng

hóa, dịch vụ hay chỉ so sánh những “tính chất căn bản” thì mới coi là so sánh

hàng hóa, dịch vụ? Như vậy, pháp luật Việt Nam quy định vấn đề này khôngthống nhất và chưa rõ ràng, cụ thể

Có thể lý giải thêm về trường hợp “so sánh giá” Thông thường, có thể

lý giải rằng giá cả và chất lượng là hai yếu tố để người tiêu dùng quyết định lựachọn hàng hóa, dịch vụ này hay hàng hóa, dịch vụ khác Trong so sánh giá, mộtkhi sản phẩm được đưa ra thị trường và trở thành hàng hóa thì giá cả là mộttrong các tính chất cơ bản của hàng hóa, bởi vậy so sánh giá cũng là so sánhhàng hóa Trong luật của Liên minh Châu Âu thì điều này là rõ ràng bởi vì căncứ khoản 2c Điều 3a Chỉ thị 84/450/EEC thì tính chất căn bản của hàng hóa vàdịch vụ bao gồm cả giá cả Do đó, các nhà làm luật châu Âu đã đưa “giá cả”vào đối tượng so sánh của một quảng cáo so sánh bên cạnh những tính chất căn