Về vấn đề điều kiện hợp pháp của một quảng cáo so sánh, pháp luật Liên minh châu Âu và Việt Nam có sự khác nhau hoàn toàn.
Các nhà làm luật Liên minh châu Âu cho rằng phải đặt ra các điều kiện mà một quảng cáo so sánh phải đáp ứng để được xem là hợp pháp. Các điều kiện này cần phải chứa đựng các tiêu chí đảm bảo sự so sánh tính chất của hàng hóa, dịch vụ một cách khách quan [5; tr.46]. Còn một quảng cáo chỉ nhằm so sánh giá cả của hàng hóa, dịch vụ thì cũng cần được xem là hợp pháp nếu nó đáp ứng được một số điều kiện, đặc biệt là không được gây nhầm lẫn. Trên cơ sở đó, Chỉ thị 97/55/EC quy định một quảng cáo so sánh liên quan đến sự so sánh, được xem là hợp pháp, nếu đáp ứng các điều kiện sau đây:
- Quảng cáo đó không gây nhầm lẫn;
- Quảng cáo đó so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc có cùng một mục đích sử dụng;
- Quảng cáo so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ, có thể bao gồm cả giá cả;
- Quảng cáo đó không được tạo ra trên thị trường sự nhầm lẫn giữa người quảng cáo và một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc giữa nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu, các dấu hiệu phân biệt khác, giữa hàng hóa hoặc dịch vụ của người quảng cáo và của một doanh nghiệp cạnh tranh;
- Quảng cáo đó không hạ thấp uy tín hoặc gièm pha đối với nhãn hiệu hàng hóa, thương hiệu hoặc các dấu hiệu phân biệt khác hay hàng hóa, dịch vụ, công việc hoặc các quan hệ của một doanh nghiệp cạnh tranh;
- Đối với hàng hóa có chỉ dẫn địa lý thì trong mọi trường hợp quảng cáo so sánh phải nhằm vào các hàng hóa có cùng chỉ dẫn địa lý;
- Quảng cáo đó không lợi dụng danh tiếng của nhãn hiệu, thương hiệu hoặc dấu hiệu phân biệt của một doanh nghiệp cạnh tranh hoặc chỉ dẫn địa lý của các sản phẩm cạnh tranh một cách không công bằng;
- Quảng cáo đó không miêu tả một hàng hóa hoặc một dịch vụ (của đối thủ cạnh tranh) là sự bắt chước hoặc sao chép một hàng hóa hoặc dịch vụ có nhãn hiệu hoặc thương hiệu được bảo hộ (của người quảng cáo).
Có thể lý giải một số điều kiện được nêu trong Chỉ thị trên như sau: (1) Quy định quảng cáo so sánh không được gây nhầm lẫn có nghĩa là một quảng cáo không đáp ứng điều kiện này đồng thời bị cấm theo quy định về quảng cáo gây nhầm lẫn hay một quảng cáo gây nhầm lẫn có thể được thực hiện bằng phương pháp so sánh;
(2) Quy định quảng cáo so sánh phải nhằm so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ cho cùng một nhu cầu hoặc cho cùng một mục đích sử dụng xuất phát từ quan điểm cho rằng chỉ có hàng hóa hoặc dịch vụ như vậy mới có thể được so sánh với nhau một cách khách quan;
(3) Quảng cáo so sánh phải nhằm vào một hoặc nhiều tính chất căn bản, liên quan, có thể kiểm chứng được và tiêu biểu của hàng hóa và dịch vụ. Giá cả cũng được xem là yếu tố có thể so sánh. Những so sánh như vậy phải khách quan, nói một cách khác là phải đúng sự thật. Yêu cầu “có thể kiểm chứng được” đòi hỏi trong trường hợp tranh chấp, người thực hiện quảng cáo so sánh phải đưa ra được các bằng chứng chứng minh cho tính khách quan của sự so sánh [5; tr.46].
Các quy định về điều kiện hợp pháp của một quảng cáo so sánh của Chỉ thị 97/55/EC đã được các quốc gia thành viên của Liên minh châu Âu nội luật hóa và nhìn chung đã tiếp nhận nguyên văn các quy định đó (tuy nhiên cũng bổ sung thêm một số quy định). Ta có thể lấy hai quốc gia Pháp và CHLB Đức để minh họa.
(1) Tại Pháp [6; tr.140]. Mặc dù từ khi chưa có văn bản điều chỉnh thì án lệ của Pháp đã coi quảng cáo so sánh là một dạng của cạnh tranh không lành mạnh (thông thường là so sánh về chất lượng và giá cả). Gần đây, Pháp lệnh 2001 – 741 ngày 23/08/2001 (đã được pháp điển hóa trong Bộ luật bảo
vệ người tiêu dùng tại Điều L.121-8) đã cho phép doanh nghiệp thực hiện quảng cáo so sánh, song với điều kiện hết sức chặt chẽ. Điều luật quy định:
“Mọi thông điệp quảng cáo có nội dung so sánh hàng hóa hoặc dịch vụ bằng cách chỉ rõ đối thủ cạnh tranh hoặc sản phẩm của đối thủ cạnh tranh, chỉ được coi là hợp pháp khi: (i) Nó không mang tính lừa dối hoặc có nội dung tạo ra sự nhầm lẫn; (ii) Nó hướng đến hàng hóa hoặc dịch vụ đáp ứng nhu cầu giống nhau hoặc có mục đích giống nhau; (iii) Nó so sánh một cách khách quan một hoặc nhiều đặc tính chủ yếu, đặc trưng, có thể kiểm soát được và đại diện cho các hàng hóa hoặc dịch vụ, mà giá cả được coi là một bộ phận cấu thành của các yếu tố đó”.
Như vậy, tại Pháp, về nguyên tắc quảng cáo so sánh là bị cấm. Nó chỉ được coi là hợp pháp khi đáp ứng được những điều kiện luật định nêu trên. Trong trường hợp quảng cáo so sánh nhằm chuẩn bị cho một đợt khuyến mại đặc biệt thì việc quảng cáo đó phải chỉ rõ ngày bắt đầu cung ứng hàng hóa hoặc dịch vụ khuyến mại, trong một số trường hợp còn phải nêu rõ giới hạn của đợt khuyến mại đó (giới hạn hàng hóa tồn kho) và các điều kiện áp dụng đặc biệt khác. Điều L. 121-9 Bộ luật bảo vệ người tiêu dùng đã bổ sung thêm một số quy định: (i) quảng cáo so sánh không được thu lợi bất chính nhờ núp bóng vào sự nổi tiếng của một nhãn hiệu, một nhãn mác hay dấu hiệu nhận dạng khác của một doanh nghiệp cạnh tranh với mình hoặc núp bóng vào tên gọi xuất xứ hàng hóa cũng như là chỉ dẫn địa lý đang được pháp luật bảo vệ của một sản phẩm cạnh tranh với mình; (ii) kéo theo việc nói xấu nhãn mác, thương hiệu,… của doanh nghiệp cạnh tranh; (iii) tạo ra sự nhầm lẫn giữa người được quảng cáo và đối thủ cạnh tranh hoặc giữa các nhãn hiệu hàng hóa, hoạt động hay tình trạng của doanh nghiệp được quảng cáo với doanh nghiệp được quảng cáo với doanh nghiệp cạnh tranh; (iv) giới thiệu hàng hóa, dịch vụ như một sự bắt chước hoặc nhái lại một hàng hóa, dịch vụ đang được bảo hộ.
(2) Tại CHLB Đức. Theo Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 của CHLB Đức thì về nguyên tắc, quảng cáo so sánh bị cấm. Tuy nhiên, năm 2004, Luật này đã được sửa đổi theo hướng cho phép quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định được chia ra làm hai khía cạnh, cụ thể tại Điều 6: (i) quảng cáo so sánh trái với thuần phong mỹ tục theo Điều 1, với những quy định tương tự như quy định của Chỉ thị 97/55/EC: không phải là sự so sánh giữa hàng hóa, dịch vụ đáp ứng cùng một nhu cầu hoặc có cùng mục đích sử dụng, không phải là sự so sánh khách quan giữa một hoặc nhiều đặc tính cơ bản, dẫn đến sự nhầm lẫn trong giao dịch kinh doanh,…; (ii) Sự so sánh liên quan đến đề nghị chào hàng với giá khuyến mại hoặc với những điều kiện đặc biệt: phải nói rõ thời điểm kết thúc của đề nghị chào hàng này hoặc trong trường hợp đề nghị chào hàng này chưa bắt đầu, thì phải nói rõ thời điểm bắt đầu. Nếu đề nghị chào hàng chỉ có giá trị trong thời gian sẵn có hàng hóa hoặc dịch vụ thì cũng phải nói rõ điều này [35].
Nguyên nhân các nhà làm luật châu Âu xây dựng các điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp bao gồm:
(1) Các nhà làm luật đã nhận thức được những vai trò và chức năng của quảng cáo so sánh với các vị trí là một hành vi thương mại, một phương thức xúc tiến thương mại, thúc đẩy cạnh tranh trong mối quan hệ với kinh tế và xã hội. Từ đó, các nhà làm luật cho rằng không nên cấm quảng cáo so sánh mà chỉ nên chống lại những biểu hiện, những hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động quảng cáo so sánh.
(2) Các nhà làm luật châu Âu cũng công nhận rằng: một điều tự nhiên là không có sự phân biệt rạch ròi giữa so sánh trực tiếp và so sánh gián tiếp. Nếu dựa vào nội dung so sánh thì sự phân biệt này cũng không cần thiết. Do đó, các nhà làm luật không phân biệt hậu quả pháp lý của quảng cáo so sánh trực tiếp và quảng cáo so sánh gián tiếp, cũng như không đòi hỏi sự phân biệt này khi xem xét tính hợp pháp của một quảng cáo so sánh.
♦ Tại Việt Nam
Hiện nay, pháp luật Việt Nam cấm quảng cáo so sánh trực tiếp và không xây dựng điều kiện để một quảng cáo so sánh được xem là hợp pháp. Trước Luật Cạnh tranh (2004), Việt Nam cấm quảng cáo so sánh. Điều này thể hiện quan điểm phủ nhận vai trò tích cực của phương thức quảng cáo này hoặc nhận thấy những lợi ích mà nó mang lại cho người tiêu dùng không bù đắp được những tiêu cực của nó đối với môi trường kinh doanh hay là “sự lợi bất cập hại”. Khi Luật Cạnh tranh ra đời năm 2004 thì quy định cấm hành vi quảng cáo so sánh trực tiếp. Việc cấm hay không cấm quảng cáo so sánh có sự khác nhau theo quy định của các quốc gia trên thế giới và sự khác nhau còn thể hiện trong chính quá trình xây dựng pháp luật cạnh tranh của quốc gia đó. Ở Liên minh Châu Âu, trước khi các quốc gia thành viên có nghĩa vụ nội luật hóa các quy định của Chỉ thị 84/450/EEC và Chỉ thị 97/55/EC thì pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh của các quốc gia này nhìn nhận quảng cáo so sánh với những thái độ rất khác nhau, được xem từ bất hợp pháp đến hợp pháp. Ví dụ như ở Đức, Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh năm 1986 về nguyên tắc quảng cáo so sánh là bất hợp pháp còn Luật chống cạnh tranh không lành mạnh năm 2004 thì cho phép quảng cáo so sánh với những điều kiện nhất định. Như vậy thái độ không nhất quán của các nhà làm luật Việt Nam cũng không có gì lạ.
Quy định về quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh theo Luật Cạnh tranh cho thấy quan điểm của các nhà làm luật ở nước ta là không phải mọi hình thức quảng cáo so sánh đều tác động tiêu cực đến cạnh tranh, bởi vậy chỉ còn có sự so sánh trực tiếp thuộc danh mục bị cấm trong hoạt động quảng cáo. Các nhà làm luật cũng đã sửa đổi quy định tương ứng trong Luật Thương mại (2005) để phù hợp với Luật Cạnh tranh [5; tr.45]. Nhưng ở tất cả quy định này ta thấy nhà làm luật đều tiếp cận đối tượng điều chỉnh bằng cùng một cách thức, đó là nhằm vào phương thức so sánh: phân biệt giữa so sánh gián tiếp (ngụ ý) với so sánh trực tiếp để cấm
phương pháp so sánh trực tiếp. Nhưng nếu họ nhằm vào nội dung của sự so sánh thì sự phân biệt trên là không cần thiết. Ta nhận thấy, với cách tiếp cận đối tượng điều chỉnh như Luật Cạnh tranh (2004) và Luật Thương mại (2005) thì có thể xảy ra trường hợp một quảng cáo so sánh gián tiếp nhưng không khách quan thì được phép còn một quảng cáo so sánh trực tiếp nhưng khách quan lại không được phép. Ở đây cần lưu ý rằng, sự không khách quan có thể biểu hiện ở các cấp độ khác nhau, và có thể vi phạm các quy định cấm khác, như quảng cáo gian dối…