Pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp 2014 từ thực tiễn thành phố hà nội

Đối với chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được nhà nước thông qua và cấp phép hoạt động sẽ đồng nghĩa với v

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SỸ

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT KINH TẾ

PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2014 TỪ

THỰC TIỄN THÀNH PHỐ HÀ NỘI

NGUYỄN THÀNH LUÂN

HÀ NỘI – 2018

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC MỞ HÀ NỘI

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành cuốn luận văn này, trước tiên, tôi xin bày tỏ lòng biết

ơn chân thành của mình đến PGS.TS Nguyễn Như Phátđã tận tình giúp đỡ tôi trong suốt quá trình nghiên cứu và thực hiện đề tài luận văn

Tôi chân thành cảm ơn Ban chủ nhiệm Khoa, các Thầy Cô giáo Khoa Luật Trường Đại học Mở Hà Nội

Tôi xin chân thành cảm ơn tất cả những người thân, bạn bè, đồng nghiệp của tôi đã quan tâm động viên và giúp đỡ tôi hoàn thành luận văn này

Với khả năng nghiên cứu của bản thân còn hạn chế nên không thể tránh khỏi những thiếu sót Tôi xin kính mong được sự chỉ dẫn và đóng góp của các chuyên gia, các Thầy Cô và các bạn đồng nghiệp để đề tài này được hoàn thiện hơn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày tháng năm 2018

Học viên

Nguyễn Thành Luân

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan những gì viết trong luận văn là do sự tìm tòi, học hỏi của bản thân và sự hướng dẫn tận tình của PGS.TS Nguyễn Như Phát Mọi kết quả nghiên cứu cũng như ý tưởng của tác giả khác, nếu có đều được trích dẫn cụ thể

Đề tài luận văn này cho đến nay chưa được bảo vệ tại bất kỳ một hội đồng bảo vệ luận văn thạc sĩ nào và cũng chưa hề được công bố trên bất kỳ một phương tiện nào

Tôi xin chịu trách nhiệm về những lời cam đoan trên

Hà nội, ngày tháng năm 2018

Người cam đoan

Nguyễn Thành Luân

MỤC LỤC

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh

nghiệp……….7

1.1 Khái niệm điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp 7

1.1.1 Khái niệm và ý nghĩa của thành lập doanh nghiệp 7

1.1.2 Khái niệm và ý nghĩa của điều kiện thành lập doanh nghiệp 9

1.1.3 Khái niệm và ý nghĩa của thủ tục thành lập doanh nghiệp 11

1.2 Những vấn đề lý luận về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp 15

1.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp 17

1.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh 23

Chương 2: Thực trạng pháp luật về điều kiện, thủ tục thành lập doanh nghiệp và thực tiễn thực hiện pháp luật về điều kiện, thủ tục thành lập doanh nghiệp tại thành phố Hà Nội. 24

2.1 Quy định pháp luật về điều kiện, thủ tục thành lập doanh nghiệp 24

2.1.1 Quy định pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp 25

2.1.2 Quy định pháp luật về thủ tục thành lập doanh nghiệp 36

2.2 Thực trạng pháp luật doanh nghiệp về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp 39

2.3 Thực tiễn pháp luật về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp tại Hà Nội 51

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp. 61

3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp 61

3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật và thực thi pháp luật về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp 65

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việc thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa rất quan trọng không chỉ đối với chủ thể người đề nghị đăng ký doanh nghiệp mà còn quan trọng đối với cả nền kinh tế

và cơ quan quản lý nhà nước nói chung Đối với chủ thể đăng ký thành lập doanh nghiệp, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp, đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được nhà nước thông qua và cấp phép hoạt động sẽ đồng nghĩa với việc doanh nghiệp được thừa nhận về mặt pháp luật, có quyền thực hiện các hoạt động kinh doanh như đã đăng ký và được pháp luật Nhà nước bảo hộ Đối với nền kinh tế và

cơ quan quản lý nhà nước, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp có nghĩa là hoạt động kinh doanh được nhà nước bảo hộ theo luật pháp, đồng thời, khi đăng ký doanh nghiệp, cơ quan nhà nước dễ dàng quản lý các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp hơn Ngoài ra, việc đăng ký kinh doanh và quản lý hoạt động của các doanh nghiệp còn giúp Nhà nước nắm bắt được xu hướng của thị trường, nắm bắt được các yếu tố trong kinh doanh cũng như việc áp dụng các quy định của pháp luật trong thực tế để từ đó làm căn cứ đưa ra các chủ trương, chính sách, biện pháp khuyến khích hoặc hạn chế phù hợp và kịp thời hơn Bên cạnh đó, việc đăng ký doanh nghiệp có ý nghĩa về mặt xã hội, đó là giúp doanh nghiệp có thể công khai hoạt động của mình trên thị trường, tạo niềm tin và thu hút khách hàng khi giao dịch với doanh nghiệp Ngoài ra, khi doanh nghiệp hoạt động tất yếu có sự đóng góp thiết thực cho nền kinh tế xã hội

Khoản 3 Điều 51, Hiến pháp năm 2013 đã quy định: “Nhà nước khuyến khích, tạo điều kiện để doanh nhân, doanh nghiệp và cá nhân, tổ chức khác đầu tư, sản xuất, kinh doanh; phát triển bền vững các ngành kinh tế, góp phần xây dựng đất nước” Xuất phát từ những quy định trong văn bản pháp lý cao nhất là Hiến pháp,

có nhiều ngành luật khác nhau quy định về doanh nghiệp trong đó Luật Doanh nghiệp là văn bản có chứa đựng những quy phạm pháp luật cụ thể và đầy đủ về loại hình chủ thể kinh doanh này Qua các thời kỳ khác nhau, doanh nghiệp được điều chỉnh bởi những văn bản pháp luật khác nhau như Luật Công ty năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990; Luật Doanh nghiệp năm 1999; Luật Doanh

nghiệp năm 2005 và Luật Doanh nghiệp 2014 Trong đó, Luật Doanh nghiệp năm

2014 được Quốc hội thông qua vào ngày 26/11/2014, có hiệu lực kể từ 01/07/2015

đã sửa đổi, bổ sung các quy định còn hạn chế, bất cập của Luật doanh nghiệp năm

2005 Những sửa đổi, bổ sung trong quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 phù hợp với thực tế kinh doanh hiện tại của doanh nghiệp và tháo gỡ nhiều khó khăn, hạn chế góp phần tạo điều kiện mở ra một môi trường kinh doanh thuận lợi phù hợp với

xu hướng chung của thế giới Đây được coi là đạo luật có nhiều điểm sáng, thể hiện

ý chí quyết tâm cải cách, giúp môi trường kinh doanh ở nước ta ngày càng minh bạch, thuận lợi, là động lực thúc đẩy sự phát triển của doanh nghiệp

Một trong những quy định quan trọng, là một trong những quy định đầu tiên

mà một chủ thể kinh doanh quan tâm đó là quy định pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp Đây là những quy định nền tảng để hiện thực hóa doanh nghiệp trên thực tế, để một chủ thể kinh doanh được nhà nước công nhận và tham gia vào hoạt động kinh doanh hợp pháp

Việc đăng ký doanh nghiệp ngày nay đang diễn ra với tốc độ nhanh, đặc biệt ở các thành phố lớn như Hà Nội, thành phố Hồ Chí Minh Những quy định pháp luật

về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp đã tạo điều kiện rất thuận lợi để việc thành lập doanh nghiệp được thực hiện dễ ràng, nhanh chóng

Tuy nhiên, sự thay đổi và biến động trong đời sống xã hội cũng như trong hoạt động kinh doanh diễn ra hàng ngày, hàng giờ Vì vậy, sau một thời gian thi hành, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã thể hiện được những điểm mạnh và cả những hạn chế trong các quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng Những quy định về điều kiện và thủ tục đăng ký kinh doanh cũng không nằm ngoài xu thế đó Vì vậy,

em lựa chọn thực hiện nghiên cứu nội dung “Pháp luật về điều kiện và thủ tục

đăng ký doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp 2014 từ thực tiễn thành phố Hà Nội” làm đề tài luận văn thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu có liên quan đến đề tài

Luật Doanh nghiệp 2014 đã có hiệu lực thi hành được gần 4 năm, đây là một khoảng thời gian không dài với một văn bản pháp luật, nhưng đủ dài để đánh giá những điểm mạnh và những bất cập của một văn bản luật Sau một thời gian luật

doanh nghiệp được thi hành, đã có khá nhiều nghiên cứu về các nội dung của luật trong đó có những nghiên cứu về vấn đề điều kiện, vấn đề thủ tục đăng ký doanh nghiệp, ví dụ như:

- Trần Thanh Nghị, Pháp luật Doanh nghiệp trong mối liên hệ với cải cách hành chính ở Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí

Minh, Tp Hồ Chí Minh, năm 2014

- Cao Thanh Huyền, Vấn đề hoàn thiện quy chế thành lập doanh nghiệp và

quản lý nhà nước về đăng ký kinh doanh trong giai đoạn hiện nay, luận văn thạc sỹ

luật học, Hà Nội, năm 2014

- Nguyễn Thị Thu Thủy, Pháp luật về đăng ký kinh doanh tại Việt Nam hiện

nay,luận án tiến sỹ Học viện khoa học xã hội, Hà Nội, năm 2016

- Trần Nguyễn Đan Quỳnh, Đăng ký doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 và thực tiễn thi hành tại thành phố Hồ Chí Minh,

luận văn thạc sỹ luật học, Hồ Chí Minh, năm 2016

-Trần Thị Nguyệt Lệ, Thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 và thực tiễn thi hành tại thành phố Hà Nội, luận văn

thạc sỹ luật học, Hà Nội, năm 2016

- Vũ Thị Thanh Hương, Đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử theo pháp

luật hiện hành và thực tiễn thực hiện tại Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hà Nội,

luận văn thạc sỹ luật học, Hà Nội, năm 2017

- Nguyễn Thị Thu Thủy, Hoàn thiện pháp luật về đăng ký kinh doanh ở Việt

nam hiện nay, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Hà Nội, năm 2015

- Hoàng Minh Chiến, Nội dung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp - Đổi

mới quan trọng của Luật Doanh nghiệp năm 2014,Tạp chí Dân chủ và Pháp luật,

Hà Nội, năm 2016

- TS Trần Thị Hồng Minh, Cải cách đăng ký kinh doanh và sự phát triển của

doanh nghiệp, Tạp chí Tài chính, Hà Nội, năm 2017

- Ths Trương Vĩnh Xuân, Điều kiện thành lập doanh nghiệp nhìn từ góc độ

quyền tự do kinh doanh trong dự thảo Luật Doanh nghiệp sửa đổi, Tạp chí Nghiên

cứu lập pháp số 18(274) - kỳ 2 tháng 9/2014

Tuy nhiên, hiện nay chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập trực tiếp đến

vấn đề “Pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo Luật

Doanh nghiệp 2014 từ thực tiễn thành phố Hà Nội” Vì vậy, tác giả lựa chọn nội

dung này đề nghiên cứu trong quá trình thực hiện đề tài luận văn thạc sỹ của mình

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp từ thực tiễn thực hiện hoạt động này tại thành phố Hà Nội Việc nghiên cứu đề tài nhằm đánh giá về thực trạng áp dụng pháp luật, chỉ ra những ưu điểm, hạn chế và đề xuất giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng của pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp từ thực tiễn tại thành phố Hà Nội theo Luật Doanh nghiệp 2014

Để thực hiện mục đích nêu trên, tác giả nghiên cứu đề tài đặt ra những nhiệm

vụ cơ bản như sau:

- Nghiên cứu lý luận các quy định pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp

- Nghiên cứu và chỉ ra thực trạng của pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp từ thực tiễn ở thành phố Hà Nội

- Phân tích những ưu điểm và hạn chế trong quá trình thực hiện pháp luật doanh nghiệp về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp từ thực tiễn ở thành phố

Hà Nội

- Từ những nghiên cứu pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng ở thành phố Hà Nội, tác giả đưa ra giải pháp hoàn thiện pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu đề tài

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận của pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp từ thực tiễn ở Hà Nội Đề tài phân tích những nội dung pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp cũng như thực tiễn

áp dụng các quy định này trong việc thực hiện hoạt động đăng ký doanh nghiệp tại thành phố Hà Nội

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Về phương pháp luận: Tác giả luận văn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản để làm sang tỏ các nội dung nghiên cứu đã đặt ra, hệ thống phương pháp này nhằm giúp tác giả giải quyết những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn để đưa ra kết luận của vấn đề cần nghiên cứu

Về phương pháp nghiên cứu như: Tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu lý luận và luật viết như: phương pháp phân tích, tổng hợp lý thuyết, phương pháp phân loại và hệ thống hóa lý thuyết, phương pháp lịch sử; bên cạnh đó, các phương pháp nghiên cứu thực tiễn như phương pháp quan sát khoa học, phương pháp điều tra, phương pháp phân tích tổng kết kinh nghiệm, phương pháp logic cũng được sử dụng để nghiên cứu về điều kiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp trong thực tiễn ở thành phố Hà Nội từ khi Luật Doanh nghiệp 2014 có hiệu lực

6 Ý nghĩa của đề tài

Về mặt lý luận: Luận văn phân tích và làm rõ những vấn đề lí luận về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp hiện hành, đồng thời chỉ ra những điểm mới, ưu điểm cũng như hạn chế trong quy định pháp luật Bên cạnh đó, luận văn còn đưa ra những phân tích, đánh giá về thực tiễn áp dụng pháp luật về điều kiện, thủ tục đăng ký doanh nghiệp từ thực tiễn ở thành phố Hà Nội

Về mặt thực tiễn: Từ những phân tích pháp luật cũng như thực tiễn thực hiện, luận văn đưa ra những giải pháp giải quyết những bất cập trong nội dung pháp luật này nhằm góp phần nâng cao hiểu biết và hoàn thiện pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp nói chung cũng như thực tiễn ở thành phố Hà Nội nói riêng

7 Kết cấu đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung đề tài

“Pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp theo Luật Doanh

nghiệp 2014 từ thực tiễn thành phố Hà Nội” có 03 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận cơ bản về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp

Chương 2: Thực trạng pháp luật về điều kiện, thủ tục thành lập doanh nghiệp

và thực tiễn thực hiện pháp luật về điều kiện, thủ tục thành lập doanh nghiệp tại thành phố Hà Nội

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký doanh nghiệp

Chương 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐIỀU KIỆN VÀ THỦ TỤC ĐĂNG KÝ DOANH NGHIỆP

1.1 Khái niệm điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp

1.1.1 Khái niệm và ý nghĩa của thành lập doanh nghiệp

Đầu tư kinh doanh được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua

cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư.1 Hay nói cách khác, việc thành lập tổ chức kinh tế chính là một trong các hình thức đầu tư kinh doanh mà nhà đầu tư có thể lựa chọn để thực hiện hoạt động kinh doanh Tùy thuộc nhu cầu và khả năng của mình, nhà đầu tư có quyền lựa chọn loại hình tổ chức kinh tế phù hợp để đầu tư kinh doanh như các loại hình doanh nghiệp, hộ kinh doanh hay hợp tác xã, hoặc thậm chí là các hình thức kinh doanh nhỏ, lẻ, có thu nhập thấp không cần đăng ký thành lập2

Đối với vấn đề về đăng ký kinh doanh hay đăng ký thành lập các loại hình chủ thể kinh doanh, có hai cách tiếp cận đưa đến hai quan điểm khá khác nhau

Quan điểm thứ nhất tiếp cận quyền tự do kinh doanh dưới góc độ quyền tự nhiên của bất kỳ tổ chức, cá nhân nào Vì vậy, ngay cả khi chưa đăng ký kinh doanh, tổ chức, cá nhân hoàn toàn có quyền thực hiện các giao dịch Theo quan điểm này, đăng ký kinh doanh được coi như một nghĩa vụ hành chính mà tổ chức,

cá nhân phải thực hiện khi tiến hành các hoạt động kinh doanh Cụ thể, pháp luật một số quốc gia quy định sau một thời gian nhất định kể từ thời điểm khai trương,

tổ chức, cá nhân tiến hành hoạt động kinh doanh có nghĩa vụ phải đến đăng ký kinh

1

Khoản 5 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2014

2

Khoản 2 Điều 66 Nghị định 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp quy định “2 Hộ gia đình sản xuất

nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định mức thu nhập thấp áp dụng trên phạm vi địa phương.”

doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền3 Theo cách hiểu này, các giao dịch do chủ thể kinh doanh thực hiện trước thời điểm đăng ký kinh doanh vẫn phát sinh hiệu lực với các bên liên quan do chủ thể kinh doanh có quyền thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình mà không vướng phải rào cản thủ tục đăng ký kinh doanh Quan điểm thứ hai tiếp cận đăng ký kinh doanh dưới góc độ một thủ tục khai sinh ra thương nhân Theo quan điểm này, chỉ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp hoặc Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đối với các loại hình thương nhân khác, thì doanh nghiệp mới bắt đầu có năng lực pháp luật, tức là có các quyền và nghĩa vụ pháp luật, trong đó có quyền tự do kinh doanh Vì vậy, những giao dịch được thực hiện trước thời điểm doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ không phát sinh hiệu lực với các bên liên quan do tại thời điểm giao kết, doanh nghiệp chưa có năng lực chủ thể Theo cách tiếp cận này, thương nhân và chủ thể kinh doanh là hai thuật ngữ không trùng nhau và điểm khác biệt lớn nhất của thương nhân và chủ thể kinh doanh là yếu tố “đăng ký kinh doanh” Tức, những chủ thể kinh doanh nào đăng ký kinh doanh thì mới là thương nhân

Pháp luật Việt Nam là một trong số những hệ thống pháp luật theo quan điểm thứ hai Theo pháp luật Việt Nam, thành lập doanh nghiệp là việc Nhà nước ghi nhận về mặt pháp lý sự ra đời của một chủ thể kinh doanh, cụ thể ở đây là doanh nghiệp Trong nền kinh tế thị trường, với yêu cầu của nguyên tắc tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư Kể từ thời điểm được cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp có đầy đủ các năng lực pháp lý, tư cách chủ thể trong các quan hệ pháp luật

Đối với cơ quan quản lý nhà nước, đăng ký thành lập doanh nghiệp là một trong những công cụ để Nhà nước thực hiện chức năng quản lý đối với toàn bộ nền kinh tế quốc dân.Vậy nên, việc cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận về mặt pháp lý của Nhà nước đối với sự ra đời và tư cách pháp nhân của chủ thể kinh doanh Cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là một trong những phương thức để Nhà nước kiểm tra và giám sát hoạt động kinh doanh của chủ thể

3

the-gioi-116354.html

http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu-trao-doi/phap-luat-ve-dieu-kien-kinh-doanh-cua-mot-so-quoc-gia-tren-kinh doanh

Đối với cá nhân, tổ chức thành lập doanh nghiệp ở đây gọi chung là chủ thể kinh doanh thì đăng ký kinh doanh là một trong những công cụ để bước đầu thực hiện quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật mà cụ thể là được khẳng

định rõ trong Điều 33 Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam “Mọi

người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Đây không chỉ là nghĩa vụ mà còn là quyền năng pháp lý của chủ thể kinh

doanh Điều này đã được thể chế hóa tại Khoản 1 Điều 5 Nghị định 78/2015/NĐ-CP

về đăng ký thành lập doanh nghiệp: “Thành lập doanh nghiệp theo quy định của

pháp luật là quyền của cá nhân, tổ chức và được Nhà nước bảo hộ”

1.1.2 Khái niệm và ý nghĩa của điều kiện thành lập doanh nghiệp

Theo Từ điển Tiếng Việt điều kiện là: “cái cần phải có để cho một cái khác có thể có hoặc có thể xảy ra” Như vậy có thể hiểu điều kiện là yếu tố tiên quyết, mang tính quyết định đối với sự xuất hiện của sự vật, sự việc nhất định Từ đó, có thể

hiểuđiều kiện thành lập doanh nghiệp là những tiêu chí, yêu cầu được pháp luật quy

định bắt buộc chủ thể thành lập doanh nghiệp phải đáp ứng một cách đầy đủ, chính xác nhằm tạo nên nền tảng ban đầu cho doanh nghiệp.Hay nói cách khác, điều kiện

thành lập doanh nghiệp là những yêu cầu cơ bản nhất được quy định trong các văn bản pháp luật, đặc biệt trong các đạo luật Cũng chính vì được quy định bằng pháp luật nên những điều kiện này có tính áp dụng bắt buộc với chủ thể thành lập doanh nghiệp mà không phân biệt loại hình doanh nghiệp, quy mô hay ngành, nghề kinh doanh… Chủ thể thành lập doanh nghiệp ở đây là các cá nhân, tổ chức có thể là cá nhân, tổ chức trong nước; cá nhân, tổ chức nước ngoài và không nằm trong diện đối tượng mà pháp luật quy định không được thực hiện hoạt động kinh doanh Pháp luật nước ta quy định điều kiện thành lập doanh nghiệp gồm những nhóm điều kiện như điều kiện về chủ thể thành lập, quản lý doanh nghiệp; điều kiện về tài sản; điều kiện

về ngành, nghề kinh doanh; điều kiện về tên, địa chỉ doanh nghiệp…Tất nhiên đây chỉ là những quy định chung nhất, tối thiểu nhất để có thể thành lập nên một doanh nghiệp nói chung còn để đi vào từng loại hình doanh nghiệp hay từng ngành nghề

cụ thể lại có những điều kiện chuyên biệt mang tính đặc thù Nếu chủ thể thành lập

doanh nghiệp cố tình có sự che giấu, làm sai lệch về điều kiện của mình để thành lập doanh nghiệp bất hợp pháp thì sẽ bị xử phạt theo quy định của pháp luật

Các quy định về điều kiện chủ thể, ngành nghề kinh doanh, vốn… của nhà đầu

tư khi thành lập doanh nghiệp đã thể hiện nhu cầu cần điều tiết đối với nền kinh tế của Nhà nước, hướng tới các mục đích sau đây:

- Trước hết, là sự sàng lọc tối đa về mặt chủ thể thành lập doanh nghiệp Sự sàng lọc này nhằm đảm bảo lợi ích của nhà nước, giảm thiểu khó khăn trong quá trình hoạt động kinh doanh và hạn chế sự kém minh bạch trong việc thành lập, quản

lý doanh nghiệp Chính vì vậy sự chặt chẽ, đầy đủ, rõ ràng trong các quy định của pháp luật luôn đảm bảo tính hợp pháp cho các mối quan hệ phát sinh trong lĩnh vực doanh nghiệp

- Doanh nghiệp không phải một loại hình tổ chức mới trong nền kinh tế thế giới nói chung và nước ta nói riêng Những quy định hiện nay của pháp luật doanh nghiệp nước ta là sự kế thừa, phát triển kinh nghiệm được đúc rút từ pháp luật các nước trên thế giới và có điều chỉnh để phù hợp với nền kinh tế đất nước Hơn thế nữa, bản thân những hoạt động kinh doanh cũng là nguồn để các nhà làm luật nhận định, khái quát mọi hoạt động lên thành quy phạm pháp luật Nhờ đó mà các nhà đầu tư đã có sẵn một lượng kiến thức nhất định về ngành, nghề mà mình muốn kinh doanh, tự nhận định được khả năng đáp ứng điều kiện về vốn, tài sản của pháp luật

và chuẩn bị những điều kiện vật chất cần thiết khác cho doanh nghiệp

- Một mục đích nữa của pháp luật khi đặt ra điều kiện thành lập doanh nghiệp

đó giữ gìn trật tự xã hội, bảo vệ lợi ích của công dân và tạo sự bình đẳng giữa các doanh nghiệp với nhau Mặc dù nhà nước khuyến khích mọi công dân sử dụng quyền tự do kinh doanh của mình và có rất nhiều chính sách ưu đãi với doanh nghiệp nhưng chỉ áp dụng với doanh nghiệp hoạt động hợp pháp Nếu vì lợi nhuận của doanh nghiệp hay sự đóng góp của doanh nghiệp với nhà nước mà cho phép doanh nghiệp kinh doanh mọi ngành nghề thì không những gây ra đảo lộn trật tự xã hội, quyền con người bị xâm phạm nặng nề, làm mất đi giá trị đạo đức của dân tộc

mà còn đi ngược với sự tiến bộ của thế giới Giữa nội bộ các doanh nghiệp với nhau cũng có một sự bình đẳng nhất định đó là không phân biệt doanh nghiệp trong nước

hay nước ngoài;quy mô; chủ thể thành lập; ngành, nghề kinh doanh mà chỉ cần đáp ứng đủ điều kiện quy định thì doanh nghiệp sẽ được thành lập

- Cuối cùng, pháp luật muốn doanh nghiệp là chủ thể độc lập trong nền kinh tế

và có cơ sở hoạt động ban đầu nhằm tạo dấu ấn với khách hàng, với đối tác Điều kiện về tên gọi, địa chỉ không chỉ giúp doanh nghiệp có nét riêng, mà còn để tránh tình trạng lợi dụng tên tuổi của cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp đã có thương hiệu để gây nên sự nhầm lẫn cho chủ thể khác nhằm trục lợi Doanh nghiệp đòi hỏi phải có trụ sở làm việc nhất định để cơ quan nhà nước có thể quản lý, theo dõi tình hình hoạt động và giải quyết các vấn đề khác có liên quan

1.1.3 Khái niệm và ý nghĩa của thủ tục thành lập doanh nghiệp

Nghị định số 78/2015/NĐ-CP điều 3 khoản 1 đưa ra định nghĩa đăng ký doanh

nghiệp như sau: Đăng ký doanh nghiệp là việc người thành lập doanh nghiệp đăng

ký thông tin về doanh nghiệp dự kiến thành lập, doanh nghiệp đăng ký những thay đổi hoặc dự kiến thay đổi trong thông tin về đăng ký doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh và được lưu giữ tại Cơ sở dữ liệu quốc gia về đăng ký doanh nghiệp

Thủ tục thành lập doanh nghiệp hay đăng ký doanh nghiệp là một dạng thủ tục hành chính bao hàm nhiều thủ tục được tiến hành theo quy trình chặt chẽ do pháp luật quy định Hiện nay, theo quy định tại khoản 1 điều 3 Nghị định số 63/2010/NĐ-

CP về kiểm soát thủ tục hành chính đưa ra khái niệm thủ tục hành chính như sau:

“Thủ tục hành chính là trình tự, cách thức thực hiện, hồ sơ và yêu cầu, điều kiện do

cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền quy định để giải quyết một công việc cụ thể liên quan đến cá nhân, tổ chức” Thủ tục thành lập doanh nghiệp mang nhiều đặc

điểm của thủ tục hành chính Thứ nhất, thủ tục hành chính và thủ tục thành lập

doanh nghiệp là thủ tục thực hiện hoạt động quản lý nhà nước có bên tham gia là Nhà nước, cá nhân tổ chức liên quan Hoạt động quản lý của Nhà nước diễn ra trên nhiều lĩnh vực khác nhau và mỗi lĩnh vực đều có pháp luật chuyên ngành quy định

về thủ tục riêng trong lĩnh vực đó Đối với thủ tục thành lập doanh nghiệp thì Luật Doanh nghiệp vẫn là nơi quy định khung thủ tục chung nhất, bên cạnh đó tùy thuộc vào ngành nghề kinh doanh cụ thể mà luật chuyên ngành sẽ quy định những thủ tục

khác cần thiết đối với doanh nghiệp Thứ hai, thủ tục hành chính và thủ tục thành

lập doanh nghiệp đều có các bộ phận cấu thành như: tên thủ tục, hồ sơ, trình tự, cách thức thực hiện, điều kiện, kết quả của thủ tục, lệ phí, Đây là điểm giống nhau

về mặt hình thức cấu trúc của hai loại thủ tục này Thứ ba, thủ tục hành chính và thủ

tục thành lập doanh nghiệp khá mềm dẻo và linh hoạt Thủ tục hành chính với tính chất là cách thức tổ chức thực hiện các hoạt động quản lý nên phải linh hoạt để tạo nên quy trình hợp lí cho từng hoạt động cụ thể Thủ tục thành lập doanh nghiệp cũng có sự mềm dẻo và đa dạng đối với từng loại hình doanh nghiệp Tùy thuộc vào nhiều yếu tố của mỗi loại hình doanh nghiệp mà có sự điều chỉnh về mặt thủ tục giấy tờ sao cho thuận tiện nhất cho chủ thể thành lập doanh nghiệp Doanh nghiệp không nhất thiết phải có đủ tất cả giấy phép tại thời điểm tiến hành thủ tục thành lập doanh nghiệp mà sẽ được cơ quan nhà nước tạo điều kiện về mặt thời gian để hoàn thành Điểm khác nhau của hai loại thủ tục này là thủ tục hành chính do quy phạm luật hành chính quy định còn thủ tục thành lập doanh nghiệp được xác định bởi quy phạm pháp luật doanh nghiệp Thủ tục hành chính phải do quy phạm pháp luật hành chính quy định vì các quan hệ hành chính là đối tượng điều chỉnh của luật hành chính, thủ tục hành chính do nhiều chủ thể tiến hành nên cần tạo ra sự thống nhất trong hoạt động quản lí và thủ tục hành chính liên quan đến việc thực hiện thẩm quyền của chủ thể quản lí nên cần tránh sự lạm quyền4 Thủ tục thành lập doanh nghiệp có điểm khác ở chỗ chỉ phát sinh khi chủ thể có nhu cầu thành lập doanh nghiệp đến nộp hồ sơ xin cấp giấy phép hoạt động chứ bản thân cơ quan nhà nước không có quyền yêu cầu cá nhân bất kì đến nộp hồ sơ đăng kí thành lập doanh nghiệp nếu họ không có nguyện vọng tham gia kinh doanh Nói cách khác sự phát sinh thủ tục thành lập doanh nghiệp nằm ở ý chí của công dân Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ thực hiện quyền quản lí và nghĩa vụ của mình với đối tượng nhất định là doanh nghiệp Thành lập doanh nghiệp được coi là quyền của nhà đầu tư những cũng là trách nhiệm, nghĩa vụ của cơ quan nhà nước Khi một doanh nghiệp được thành lập theo đúng trình tự, thủ tục của pháp luật thì sẽ được công nhận là một doanh nghiệp hợp pháp và được pháp luật bảo vệ Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2014 bao gồm hai nhóm thủ tục: một

4

Trần Minh Hương (2008), Giáo trình Luật hành chính Việt Nam, nxb Công an nhân dân, Hà Nội

là, thủ tục đăng ký thành lập mới doanh nghiệp và hai là thủ tục đăng ký thay đổi; thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp

Lý do, mục đích của các nhà làm luật khi quy định về thủ tục thành lập doanh nghiệp được xem xét xuất phát từ phía cơ quan nhà nước và doanh nghiệp

(i) Trước hết là từ phía các cơ quan nhà nước

Doanh nghiệp vốn được coi là hệ thống tế bào của nền kinh tế mà nền kinh tế

là yếu tố quyết định trình độ phát triển của một quốc gia nên Nhà nước không thể

bỏ qua sự can thiệp của mình với thực thể này Sự can thiệp của nhà nước chỉ chấm dứt khi hình thành một thị trường hoàn hảo đủ khả năng tự điều chỉnh và thực hiện tất cả các chức năng can thiệp của Nhà nước Nhà nước một mặt là để ngăn chặn, hạn chế các tác hại do các hoạt động của doanh nghiệp gây ra, kiểm soát các hoạt động của doanh nghiệp luôn nằm trong khuôn khổ pháp luật, mặt khác giúp đỡ các doanh nghiệp, doanh nhân thành đạt trong doanh nghiệp của họ, nhờ đó mà quốc gia cũng hùng mạnh theo tinh thần “dân giàu, nước mạnh” Để hiện thực hóa quyền lực Nhà nước đối với doanh nghiệp thì sẽ cần đến một thủ tục nhất định được luật định buộc các chủ thể tham gia phải tuân theo

Trong bối cảnh cạnh tranh toàn cầu gay gắt như hiện nay, thì vai trò quản lý của Nhà nước đối với doanh nghiệp nói chung có ý nghĩa quan trọng hơn bao giờ hết Nhà nước không chỉ dừng lại ở việc quản lý đơn thuần mà còn là hoạch định đường lối, thực hiện chính sách ưu đãi, thanh tra kiểm tra, xử lý vi phạm đối với doanh nghiệp…Vì vậy, Nhà nước và doanh nghiệp cần có một mối ràng buộc lẫn nhau Thủ tục thành lập doanh nghiệp chính là thủ tục đáp ứng được những yêu cầu này Đây không đơn thuần là thủ tục “khai sinh” ra một doanh nghiệp mà thông qua

đó tạo nên mối liên quan mật thiết giữa các chủ thể trong nền kinh tế đặc biệt là giữa Nhà nước và doanh nghiệp

Doanh nghiệp thành lập không thông qua thủ tục thành lập mà tự phát theo ý chí của chủ thể vì không có cơ quan nào kiểm soát vấn đề này dẫn đến những quy định của cơ quan nhà nước về điều kiện thành lập doanh nghiệp sẽ trở nên vô hiệu Việc thống kê số lượng doanh nghiệp; ngành, nghề doanh nghiệp kinh doanh hay tình hình hoạt động doanh nghiệp, giải thể doanh nghiệp không thể diễn ra vì chủ

doanh nghiệp không có nghĩa vụ phải khai nộp hồ sơ, báo cáo tình hình hoạt động của doanh nghiệp mình Các cá nhân, tổ chức sẽ thành lập doanh nghiệp một cách ồ

ạt, không giới hạn số lượng để phục vụ mục đích của bản thân

(ii) Thứ hai là từ phía chủ thể muốn thành lập doanh nghiệp

Doanh nghiệp thành lập không thông qua thủ tục thành lập tại các cơ quan đăng ký kinh doanh trước hết không là đối tượng nằm trong diện quản lý của Nhà nước sau đó là bản thân doanh nghiệp không đặt mình trong sự điều chỉnh của pháp luật Như vậy, doanh nghiệp sẽ đơn thuần là những cơ sở có hoạt động kinh doanh một cách tự do, không có định hướng, không bị kiểm soát và chính sự tự do ấy sẽ phương hại đến nền kinh tế, trật tự xã hội, an ninh chính trị quốc gia

Việc hợp tác khó có thể diễn ra vì giữa các doanh nghiệp không có niềm tin về đối phương Họ không thể tìm hiểu được một doanh nghiệp được thành lập từ bao giờ, năng lực kinh doanh đến đâu và tình hình tài chính như thế nào Khách hàng, người tiêu dùng sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp cũng không tìm được căn cứ nào chứng minh về sản phẩm họ đang dùng có tốt, an toàn và hiệu quả hay không

Họ cũng không thể phân biệt được doanh nghiệp với nhau khi có sự giống nhau về tên gọi, tình trạng lừa đảo diễn ra thường xuyên hơn vì không có cơ quan chức năng nào có hồ sơ doanh nghiệp

Doanh nghiệp không có đăng kí doanh nghiệp là không có sự bảo hộ nào từ phía nhà nước mà phải tự bảo hộ cho mình Nếu có tranh chấp xảy ra thì việc giải quyết tranh chấp là không hề đơn giản Bởi giữa các doanh nghiệp trong nền kinh tế luôn có sự cạnh tranh rất khốc liệt Sự mâu thuẫn, vi phạm, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của doanh nghiệp khác là khó tránh khỏi Nếu bản thân doanh nghiệp không có địa vị pháp lý thì cơ sở để giải quyết xung đột là không có và việc tranh chấp sẽ xảy ra với tần suất thường xuyên, liên tục làm ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh, gây xáo trộn cơ quan có chức năng xét xử Tất cả những yếu tố đó không thể tạo nên địa vị vững chắc do doanh nghiệp dù doanh nghiệp đó kiếm được nhiều lợi nhuận đến đâu đi chăng nữa

Doanh nghiệp không có đăng ký doanh nghiệp đồng nghĩa với việc Nhà nước

sẽ không coi doanh nghiệp như một tế bào quan trọng của nền kinh tế Điều đó dẫn

đến tình trạng không có đường lối chính sách quan tâm, hỗ trợ đến hoạt động của doanh nghiệp, không có sự giao lưu, hợp tác, kí kết, tham gia các diễn đàn kinh tế chung để phát triển kinh tế Cá nhân, tổ chức nước ngoài cũng xem đây là cơ hội để thành lập doanh nghiệp để thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm cạnh tranh với doanh nghiệp trong nước, dễ dàng lấn át thị trường, khai thác tối đa nguồn lực trong nước gây ảnh hưởng trực tiếp đến nền kinh tế và rộng hơn là sự ổn định chính trị, trật tự xã hội, an ninh quốc gia Như vậy, doanh nghiệp sẽ phải đối mặt với rất nhiều khó khăn, thiệt thòi và hoạt động mà không có hướng đi đúng đắn, không có sự hỗ trợ hay động lực nào để đi lên Điều này cũng dẫn đến sự triệt tiêu quyền tự do kinh doanh và không còn doanh nghiệp nào muốn tồn tại hay hoạt động

1.2 Những vấn đề lý luận chung về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp

Năm 1776, trong tác phẩm Bàn về tài sản quốc gia và những bài viết khác, nhà

tư tưởng kinh tế Adam Smith đã đưa ra một phép ẩn dụ về Bàn tay vô hình để thông qua đó thể hiện quan điểm rằng trong nền kinh tế thị trường tự do, chính các quy luật khách quan (quy luật về giá, quy luật cung - cầu, quy luật cạnh tranh) sẽ tạo thành động lực để thúc đẩy sự phát triển chung của nền kinh tế mà không cần đến

sự can thiệp của Nhà nước Thậm chí, theo học thuyết, sự can thiệp của Nhà nước còn là trở ngại đối với sự phát triển kinh tế Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy do tính tự phát vốn có, thị trường bắt đầu bộc lộ những vấn đề không thể tự điều tiết như suy thoái, khủng hoảng, thất nghiệp, phân hóa giàu nghèo rõ rệt, cạnh tranh không lành mạnh, xung đột xã hội sâu sắc Những khuyết tật đó của thị trường đòi hỏi phải có

sự can thiệp, điều tiết của Nhà nước Và sự can thiệp, điều tiết của Nhà nước được thể hiện như thế nào, ở mức độ ra sao là vấn đề cần bàn tới

Xét dưới góc độ lý luận, việc bỏ vốn đầu tư thông qua bất kỳ hình thức nào hay việc nhà đầu tư lựa chọn thành lập loại hình doanh nghiệp nào, tất cả đều xuất phát từ “quyền tự do kinh doanh” Cùng với mục tiêu xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa, Hiến pháp năm 2013 đã thể hiện được những điểm sáng và vai trò tối thượng trong việc là cơ sở pháp lý để bảo vệ các quyền con người, trong

đó có quyền tự do kinh doanh Điều 33 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Mọi người

có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Hiến

pháp 2013 thừa nhận quyền tự do kinh doanh là quyền con người và là một trong những quyền cơ bản của công dân Trước đó, Điều 57 Hiến pháp năm 1992 quy

định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Sự thay

đổi trong cách thức quy định về quyền tự do kinh doanh của Hiến pháp năm 2013 so với Hiến pháp năm 1992 đã cho thấy một lối tư duy mới theo hướng mở rộng quyền

tự do kinh doanh của các chủ thể Trước hết là tiếp cận quyền tự do kinh doanh với

tư cách là quyền con người, thay vì quyền công dân Việc thay thế thuật ngữ sử dụng không chỉ đơn thuần là sự thay đổi mang tính chất kỹ thuật lập hiến, mà còn phản ánh tư duy phát triển, phù hợp với xu hướng của dân tộc, thời đại và nhân loại; thể hiện sự nỗ lực và cam kết mạnh mẽ của Đảng và Nhà nước ta trong việc thực hiện các Công ước quốc tế về quyền con người mà Việt Nam là thành viên Thêm vào đó, nếu theo cách tiếp cận cũ thì quyền tự do kinh doanh chỉ có thể thuộc về công dân, đồng nghĩa loại trừ người nước ngoài, người không có quốc tịch và các tổ chức Trong khi đó, trên thực tế hành vi thương mại được thực hiện bởi cả các cá nhân và tổ chức Pháp luật thừa nhận tư cách pháp nhân của một số tổ chức kinh tế

và các tổ chức kinh tế đó nhân danh chính mình trong các quan hệ pháp luật dân sự hoặc trước cơ quan nhà nước có thẩm quyền Vì vậy, cách quy định quyền tự do kinh doanh thuộc về “mọi người” đã giúp cởi nút thắt, trao quyền tự do kinh doanh cho cả con người tự nhiên và con người pháp luật Không chỉ vậy, Điều 33 Hiến pháp năm 2013 còn đang mở rộng quyền tự do kinh doanh bằng cách quy định chủ thể quyền được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm thay vì được quyền thực hiện những hành vi pháp luật quy định

Không chỉ đơn giản theo xu hướng của các nước, các nhà lập pháp Việt Nam hiểu được rằng chủ thể hoạt động kinh doanh trên thị trường luôn luôn sáng tạo ra những hành vi kinh doanh Hiện tượng về Uber, Grab gia nhập và làm xáo trộn thị trường vận tải trong những năm gần đây đã chứng minh điều đó Thay vì cạnh tranh

về giá, cạnh tranh về chất lượng dịch vụ vận tải theo cách truyền thống, Uber, Grab tạo cho mình lối đi riêng với việc tiếp cận khách hàng qua ứng dụng trên điện thoại

di động, đưa ra đơn giá và cách tính giá thành rõ ràng, các chiêu trò khuyến mại, tích điểm… Thậm chí nhiều khi họ còn khiến khách hàng nhầm tưởng rằng giá

thành dịch vụ vận tải của Uber và Grab rẻ hơn so với các hang taxi truyền thống Vì vậy, nếu các nhà lập pháp tiếp cận quyền tự do kinh doanh theo cách cũ rằng “có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” thì luật sẽ nhanh chóng trở nên tụt hậu so với các hành vi thực tế diễn ra trên thị trường Và khi đó, không có quy định của luật thì chúng ta không tài nào điều chỉnh các hành vi mới được các chủ thể kinh doanh sáng tạo ra

Quyền tự do kinh doanh được thể hiện trước hết là qua hành vi đầu tư kinh doanh, cụ thể ở đây là thông qua phương thức thành lập doanh nghiệp Thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa xác lập tư cách pháp lý cho doanh nghiệp Trong nền kinh

tế thị trường, với yêu cầu của nguyên tắc tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiệp được coi là quyền cơ bản của nhà đầu tư Tuy nhiên, sự hiện diện của doanh nghiệp trên thương trường luôn tiềm ẩn nguy cơ ảnh hưởng đến lợi ích của những chủ thể

có liên quan; vì vậy việc thành lập doanh nghiệp phải được thực hiện trong khuôn khổ pháp luật Chế định thành lập doanh nghiệp một mặt phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu tư, mặt khác phải đáp ứng yêu cầu của quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp Chế định thành lập doanh nghiệp thường bao gồm hai nội dung cơ bản là:

- Điều kiện thành lập doanh nghiệp bao gồm điều kiện về chủ thể, điều kiện về vốn, điều kiện về tên gọi, trụ sở của doanh nghiệp

- Thủ tục thành lập doanh nghiệp

1.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp

1.2.1.1 Điều kiện về chủ thể có quyền thành lập doanh nghiệp

Về căn bản, quyền thành lập doanh nghiệp là một khía cạnh của quyền tự do kinh doanh và được tôn trọng, bảo vệ bởi Hiến pháp và được ghi nhận cụ thể trong các văn bản quy phạm pháp luật Xét từ góc độ quyền con người, như phân tích ở trên, quyền thành lập doanh nghiệp cũng như quyền tự do kinh doanh thuộc về “mọi người” tức là thuộc về tất cả cá nhân, tổ chức Tuy nhiên, xét trên khía cạnh quản lý nhà nước, tùy điều kiện về kinh tế - xã hội, pháp luật mỗi quốc gia sẽ có những quy định về việc hạn chế một số đối tượng nhất định tham gia thành lập doanh nghiệp Tuy có sự khác nhau

về quy định cụ thể những pháp luật các quốc gia đều thống nhất quan điểm phân định

hai nhóm chủ thể Nhóm thứ nhất là các chủ thể góp vốn quyền thành lập và có quyền điều hành, quản lý doanh nghiệp Nhóm thứ hai là các chủ thể chỉ tham gia góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp mà không tham gia vào điều hành, quản lý doanh nghiệp

Sự phân định này xuất phát từ hai nguyên nhân Trước hết là liên quan đến trách nhiệm pháp lý Nhóm chủ thể thứ nhất tham gia góp vốn thành lập và có quyền điều hành, quản lý các hoạt động kinh doanh diễn ra trong doanh nghiệp Doanh nghiệp là một thực thể xã hội có quá trình hình thành, phát triển, duy trì và diệt vong Trong quá trình vận hành của mình, doanh nghiệp sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ với nhiều chủ thể khác nhau thông qua các giao dịch hoặc các sự kiện pháp lý, sự biến pháp lý Trong khi đó, doanh nghiệp lại là một tổ chức Vì vậy, trách nhiệm của doanh nghiệp đối với các bên liên quan sẽ được thực hiện thông qua cơ chế đại diện Bên cạnh đó, những người tham gia trực tiếp vào công tác quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp chính là những người sẽ phải chịu trách nhiệm đối với các hoạt động kinh doanh của công ty chiếu theo quy định của pháp luật và của Điều lệ doanh nghiệp Nguyên nhân thứ hai là xem xét đến quyền lợi của các bên liên quan Tương tự trong doanh nghiệp, vốn trong doanh nghiệp có thể xuất phát từ một cá nhân, một tổ chức hoặc hàng trăm, hàng triệu nhà đầu tư khác nhau Tuy nhiên, quyền quản trị, điều hành

và sử dụng vốn trong doanh nghiệp lại trong tay của số ít trong hàng trăm, hàng triệu nhà đầu tư đó Điều đáng lưu tâm là liệu người nắm quản trị có đủ tư cách nhân thân,

có đáng tin cậy để đảm bảo rằng luôn trung thành với lợi ích của doanh nghiệp, với lợi ích của các nhà đầu tư và với lợi ích của các đối tác, các chủ nợ cũng như các bên liên quan khác không Chủ nghĩa Mác – Lê nin đã khẳng định hành vi của giai cấp cầm quyền có xu hướng có lợi cho giai cấp đó Vì vậy, bên cạnh việc giới hạn những chủ thể có quyền tham gia quản lý doanh nghiệp, pháp luật còn đưa ra mô hình quản trị đảm bảo tính đối trọng và những ràng buộc khác nhằm kiểm soát các giao dịch có nguy

cơ tư lợi do người quản lý, điều hành doanh nghiệp thực hiện với danh nghĩa đại diện doanh nghiệp

Trên cơ sở phân tích tính chất của các chủ thể, pháp luật kinh tế đưa ra quy định

về hạn chế quyền thành lập cũng như quản lý doanh nghiệp với một số đối tượng sau:

Thứ nhất là cá nhân, tổ chức thuộc cơ quan nhà nước có khả năng sử dụng tài sản

nhà nước để kinh doanh thu lợi riêng; có khả năng lợi dụng chức vụ, quyền hạn hoặc thông tin ở cơ quan nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi bất chính liên quan đến pháp luật phòng chống tham nhũng; một số vị trí công việc đặc biệt quan trọng trong các cơ quan nhà nước như Quân đội nhân dân, Công an nhân dân

Thứ hai là cá nhân, tổ chức không có năng lực chủ thể đầy đủ gồm người chưa

thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân

Thứ ba là cá nhân đang bị tước một số quyền công dân như người bị truy cứu

trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng

1.2.1.2 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Như đã phân tích ở trên, nhà đầu tư có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề pháp luật không cấm Với nguyên tắc này, việc xác định ngành nghề bị cấm kinh doanh là rất quan trọng bởi ngoài phạm vi đó, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của nhà đầu tư được xác lập và đảm bảo thực hiện, ngay cả khi ngành nghề đó chưa được liệt kê trong danh mục hệ thống ngành nghề kinh tế quốc dân Xét trên phương diện lý luận, ngành nghề kinh doanh được phân loại thành 3 nhóm gồm:

Nhóm ngành nghề bị cấm kinh doanh: Tùy thuộc vào điều kiện kinh tế - xã hội

của từng giai đoạn lịch sử cũng như đặc thù về văn hóa mà các quốc gia xác định nhóm những ngành nghề bị cấm kinh doanh Ví dụ như kinh doanh mại dâm thuộc nhóm ngành nghề bị cấm kinh doanh ở Việt Nam Tuy nhiên, đây lại là ngành nghề kinh doanh hợp pháp tại một số quốc gia như Cộng hòa liên bang Đức Ngược lại, ở Việt Nam, “bóng cười” được phép mua bán, trao đổi, thậm chí trở thành một loại mặt hàng khuyến mại phổ biến tại các quán café, vũ trường, quán karaoke Tuy nhiên, ở một số quốc gia như Anh, Tây Ban Nha thì “bóng cười” lại là mặt hàng bị

cấm kinh doanh dựa trên cơ sở khoa học về tác động tiêu cực của “bóng cười” đến sức khỏe, hệ thần kinh và thậm chí là tính mạng của người sử dụng

Nhóm ngành nghề kinh doanh có điều kiện: Có thể hiểu rằng, về điều kiện

kinh doanh chính là các yêu cầu từ phía cơ quan quyền lực nhà nước buộc các nhà đầu tư phải đáp ứng hoặc phải thực hiện được thể hiện cụ thể trên giấy phép kinh doanh (mã ngành, nghề), giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác Bản chất của việc yêu cầu các chủ thể phải đáp ứng các điều kiện như giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác vì lí do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe cộng đồng “Điều kiện” ở đây được thể hiện dưới các hình thức sau:

- Giấy phép kinh doanh: Đôi khi chúng còn được gọi là “Giấy phép con”, được

hiểu là loại giấy tờ do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép các doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh trong một số lĩnh vực.Có quan điểm cho rằng, giấy phép kinh doanh là công cụ quản lý nhà nước

mà hầu hết các nước trên thế giới điều sử dụng với các mức độ khác nhau để bảo đảm quyền quản lý nhà nước một cách chặt chẽ hơn đối với một số ngành, nghề mà việc kinh doanh đòi hỏi đáp ứng những điều kiện nhất định, bảo đảm an toàn cho khách hàng và xã hội Thông thường, giấy phép kinh doanh còn được sử dụng như một hình thức hạn chế kinh doanh đối với những ngành, nghề, lĩnh vực nhất định

- Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh: Có những ngành nghề mà khi tiến

hành hoạt động kinh doanh, doanh nghiệp phải đáp ứng những điều kiện nhất định Thông thường, đây là các điều kiện liên quan đến cơ sở vật chất hoặc con người của

cơ sở đó Khi các chủ thể kinh doanh (đã đáp ứng các điều kiện trên), yêu cầu, cơ quan nhà nước có thẩm quyền sẽ cấp giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh Những loại giấy chứng nhận phổ biến hiện nay có thể kể đến như giấy chứng nhận

đủ điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm, giấy chứng nhận đủ điều kiện về phòng cháy chữa cháy, an ninh trật tự…

- Chứng chỉ hành nghề: Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước

có thẩm quyền hoặc hiệp hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân

có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm về một ngành, nghề nhất định Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật, không nhất thiết trong mọi trường hợp tất cả các thành viên, cổ đông của doanh nghiệp đều phải đáp ứng điều kiện về chứng chỉ hành nghề Tùy từng ngành, nghề mà sẽ có những yêu cầu riêng

- Vốn pháp định: Yêu cầu về vốn pháp định thường được đặt ra đối với các

ngành, lĩnh vực đòi hỏi trách nhiệm tài sản cao của doanh nghiệp hoặc các ngành, nghề có yêu cầu có cơ sở vật chất lớn Mục đích của yêu cầu về mức vốn tối thiểu này nhằm xác định năng lực hoạt động trong ngành, lĩnh vực đó của doanh nghiệp

và góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể có giao dịch với doanh nghiệp đó

Nhóm ngành nghề tự do kinh doanh: Nhóm ngành nghề này được xác định dựa

theo phương pháp loại trừ Tức, những ngành nghề nào không bị cấm và không phải ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì nhà đầu tư được tự do kinh doanh

Trên cơ sở phân định thành ba nhóm ngành nghề kinh doanh như trên, Nhà nước sẽ phản ánh chính sách và định hướng của mình qua công tác vạch ra các giới hạn về việc “cấm” và “có điều kiện” về ngành nghề kinh doanh

Thứ hai, vốn được coi là sự cam kết mức trách nhiệm bằng vật chất của các

thành viên với khách hàng, đối tác, cũng như đối với doanh nghiệp Nguyên tắc trong việc định giá tài sản góp vốn vào doanh nghiệp được dựa trên nguyên tắc nhất trí của các thành viên Trong trường hợp có sự chênh lệch giữa giá trị thực của tài sản góp vốn với giá trị được định giá do các thành viên nhất trí thì chính doanh

nghiệp đó sẽ phải chịu trách nhiệm với phần giá trị bị chênh trong vốn điều lệ của doanh nghiệp

Thứ ba là cơ sở để xác định tỷ lệ phần vốn góp hay sở hữu cổ phần của thành

viên, cổ đông trong công ty Thông qua đó làm cơ sở cho việc phân chia quyền, lợi ích và nghĩa vụ giữa các thành viên, cổ đông trong công ty và là cơ sở để phân chia lợi nhuận cũng như rủi ro trong kinh doanh đối với các thành viên góp vốn

Bên cạnh đó, vốn điều lệ cũng là một trong những cơ sở để xác định điều kiện kinh doanh đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện như nhắc đến ở điều kiện về ngành nghề kinh doanh

1.2.1.4 Điều kiện về tên gọi, trụ sở

Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh Theo đó, tên riêng và trụ sở giao dịch được xét là đặc điểm phải có của doanh nghiệp

Tên gọi hay tên thương mại được coi là chỉ dẫn thương mại giúp nhận diện doanh nghiệp này với các doanh nghiệp khác Việc đặt tên gọi doanh nghiệp dựa trên ý chí tự nguyện và là quyền của doanh nghiệp Tuy nhiên, quyền tự do đặt tên của doanh nghiệp này không được ảnh hưởng đến lợi ích công cộng, an ninh trật tự

và quyền, lợi ích của các doanh nghiệp, chủ thể khác…

Trụ sở của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ địa lý, đảm bảo đầy đủ các thông tin luật định Doanh nghiệp cần đăng ký thông tin

về trụ sở chính, thời gian mở cửa với cơ quan đăng ký kinh doanh trong khoảng thời gian nhất định kể từ khi được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Địa điểm của trụ sở doanh nghiệp phải có thật trên bản đồ hành chính và phải thuộc quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp Điều quan trọng là trụ sở làm việc phải có địa chỉ chính xác, rõ ràng và khi có bất cứ thay đổi nào về trụ sở cũng cần thông báo một cách công khai, rộng rãi

Ngoài ra, trụ sở doanh nghiệp không chỉ đơn thuần là địa chỉ để liên hệ của doanh nghiệp mà đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện, trụ sở chính còn là yếu tố để cơ quan nhà nước có thẩm quyền cân nhắc việc cấp phép giấy phép

con Ví dụ như giấy phép kinh doanh thực phẩm chức năng yêu cầu địa điểm phải đáp ứng các điều kiện về kho chứa thực phẩm Hay giấy phép trung tâm ngoại ngữ yêu cầu địa điểm phải phù hợp với quy hoạch giáo dục

1.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh

Bên cạnh quy định các điều kiện cần thỏa mãn khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư còn cần tuân thủ theo các thủ tục hành chính do luật định Cụ thể, thủ tục đăng ký kinh doanh gồm hai nhóm quy định:

- Quy định về thủ tục đăng ký thành lập mới doanh nghiệp: gồm quy định

về hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh, hồ sơ đăng ký kinh doanh, trình tự đăng

ký, thời hạn cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

- Quy định về thủ tục đăng ký thay đổi và thông báo thay đổi nội dung đăng

ký doanh nghiệp: Thực tế hiện nay cho thấy những thông tin mà người thành lập doanh nghiệp đã đăng ký không bất biến, nó sẽ được thay đổi do nhu cầu của doanh nghiệp Giả sử như việc bán doanh nghiệp tư nhân, theo quy định hiện hành, người mua lại doanh nghiệp tư nhân phải làm thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu Khi này, thông tin đã được đăng ký và ghi nhận nên khi thay đổi doanh nghiệp phải thông báo sự thay đổi đó với cơ quan có thẩm quyền

Chương 2:

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬTVỀ ĐIỀU KIỆN, THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐIỀU KIỆN, THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP TẠI THÀNH PHỐ HÀ

NỘI

2.1 Quy định pháp luật về điều kiện, thủ tục thành lập doanh nghiệp

Trên cơ sở lý luận về điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp đã phân tích

ở trên, Chương 2 tập trung phân tích quy định của pháp luật thực định về các điều kiện cũng như thủ tục khi nhà đầu tư có nguyện vọng thành lập doanh nghiệp Các văn bản Luật trước như Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990; Luật Doanh nghiệp năm 1999; Luật Doanh nghiệp sửa đổi năm 2005 đều đã quy về thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, mỗi lần Quốc Hội ban hành hay sửa đổi Luật Doanh nghiệp đều có tính lịch sử Bởi vậy, các văn bản Luật được ban hành vào các thời điểm đó có những quy định ít, nhiều cũng có sự khác nhau theo hướng ngày càng mở rộng quyền tự do thành lập cho các nhà kinh doanh Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm1990 quy định, các chủ thể muốn thành lập doanh nghiệp phải xin phép Ủy ban nhân dân Tỉnh, Thành phố trực thuộc trung ương nơi dự định thành lập trụ sở chính, sau đó làm thủ tục đăng

ký kinh doanh tại cơ quan trọng tài kinh tế5 để có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Như vậy, để thành lập một doanh nghiệp, cần thiết phải thực hiện 2 thủ tục: (i) Xin phép thành lập tại UBND tỉnh, thành phố; (ii) đăng ký kinh doanh tại cơ quan trọng tài kinh tế tỉnh, thành phố

Luật Doanh nghiệp năm 1999 và Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã giảm bớt bước xin phép thành lập, chỉ quy định về điều kiện thành lập doanh nghiệp và thủ tục đăng ký kinh doanh Luật Doanh nghiệp năm 2014 vừa tiếp tục kế thừa, luật hóa những quy định còn phù hợp đã và đang đi vào cuộc sống của Luật Doanh nghiệp năm 2005, đồng thời đã sửa đổi, bổ sung nhiều quy định mới nhằm tháo gỡ những hạn chế, bất cập của Luật cũ, tiếp tục tạo lập môi trường đầu tư, kinh doanh thuận

5

Cơ quan trọng tài lúc bấy giờ là cơ quan quản lý nhà nước, trực thuộc cơ quan quản lý các cấp Ở trung ương có Trọng tài kinh tế nhà nước, trực thuộc Chính phủ; ở địa phương có trọng tài kinh tế tỉnh, thành phố trực thuộc UBND tỉnh, thành phố

lợi, phù hợp với thông lệ quốc tế.Hiện nay điều kiện và thủ tục thành lập doanh nghiệp được quy định chủ yếu trong Luật doanh nghiệp năm 2014 Tuy nhiên, nội dung này cũng chịu sự điều chỉnh của một hệ thống khá nhiều văn bản luật và văn bản dưới luật có liên quan

2.1.1 Quy định pháp luật về điều kiện thành lập doanh nghiệp

2.1.1.1 Quy định pháp luật về điều kiện chủ thể khi thành lập doanh nghiệp

Đối với điều kiện về chủ thể, quy định lõi nằm ở Điều 18 của Luật Doanh nghiệp năm 2014 Theo đó, những đối tượng được quy định tại khoản 2 Điều 18 Luật Doanh nghiệp năm 2014 là các chủ thể không có quyền thành lập doanh nghiệp, gồm:

“a) Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

b) Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức;

c) Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;

d) Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

đ) Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân;

e) Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng.”

Bên cạnh đó, pháp luật không chỉ sàng lọc những chủ thể bị hạn chế quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp mà còn ngăn chặn tình trạng lợi dụng chức vụ quyền hạn,

vị trí công tác hay các mối quan hệ để tham nhũng, kinh doanh trục lợi bất chấp luật

pháp không cho phép Giả sử như quy định của Luật Cán bộ, công chức 2008:“Cán bộ,

công chức không được làm những việc liên quan đến sản xuất, kinh doanh, công tác nhân sự quy định tại Luật phòng, chống tham nhũng, Luật thực hành tiết kiệm, chống lãng phí và những việc khác theo quy định của pháp luật và của cơ quan có thẩm quyền” Hay Luật Phòng, chống tham nhũng 2005 quy định:“Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, vợ hoặc chồng của những người đó không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan, tổ chức, đơn vị không được bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột của mình giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán - tài vụ, làm thủ quỹ, thủ kho trong cơ quan, tổ chức, đơn vị hoặc giao dịch, mua bán vật tư, hàng hoá, ký kết hợp đồng cho

cơ quan, tổ chức, đơn vị đó Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan không được để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi do mình quản lý trực tiếp”

Đối với những người đã từng tham gia quản lý doanh nghiệp vốn nhà nước thì ràng buộc còn khắt khe hơn nhiều Điều 130 Luật Phá sản 2014 quy định như

sau:“Người giữ chức vụ Chủ tịch, Tổng giám đốc, Giám đốc, thành viên Hội đồng quản

trị của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản không được đảm đương các chức vụ đó ở bất kỳ doanh nghiệp nhà nước nào kể từ ngày doanh nghiệp 100% vốn nhà nước bị tuyên bố phá sản Người đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp có vốn nhà nước mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được đảm đương các chức vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước Người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xã bị tuyên bố phá sản mà cố ý

vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 18, khoản 5 Điều 28, khoản 1 Điều 48 của Luật này thì Thẩm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xã, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản”

Thậm chí, trong một số trường hợp, cơ quan đăng ký kinh doanh còn có quyền yêu cầu người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp để xem xét, cân nhắc về nhân thân của nhà đầu tư trước khi cấp phép kinh doanh Đây

là quy định hoàn toàn mới của Luật Doanh nghiệp năm 2014 mà trước đây tất cả các văn bản luât, như Luật công ty (1990) Luật Doanh nghiệp tư nhân (1990) Luật Doanh nghiệp (1999) và Luật Doanh nghiệp sửa đổi 2005 đều không đề cập tới

Khoản 4 Điều 2 Luật lý lịch tư pháp năm 2009 có định nghĩa “phiếu lý lịch tư

pháp” là phiếu do cơ quan quản lý cơ sở dữ liệu lý lịch tư pháp cấp có giá trị chứng

minh cá nhân có hay không có án tích, bị cấm hay không bị cấm đảm nhiệm chức

vụ, thành lập, quản lý doanh nghiệp, hợp tác xã trong trường hợp doanh nghiệp, hợp tác xã bị Tòa án tuyên bố phá sản Quy định này nhìn ở góc độ pháp luật là chặt chẽ giúp cho cơ quan quản lý nhà nước quản lý tốt về nhân thân của chủ doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp, người tham gia góp vốn thành lập doanh nghiệp Về cơ bản, phiếu lý lịch tư pháp không phải là tài liệu bắt buộc trong Hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp, bởi nếu bắt buộc sẽ kéo thời gian đăng ký doanh nghiệp, gây sức

ép cho cả hai bên, chủ thể thành lập doanh nghiệp và cơ quan nhà nước, ảnh hưởng đến môi trường đầu tư, kinh doanh ở nước ta Tuy nhiên, có lẽ cũng cần có sự

hướng dẫn cụ thể, bởi quy định tại Khoản 2 Điều 18: “…trong một số trường hợp, khi đăng ký thành lập doanh nghiệp, Cơ quan Đăng ký kinh doanh có thể yêu cầu

người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp…” cũng dễ bị cơ quan đăng ký kinh doanh gây khó dễ cho các nhà đầu tư khi đề nghị thành lập doanh nghiệp

2.1.1.2 Quy định pháp luật về điều kiện ngành nghề kinh doanh khi thành lập doanh nghiệp

Đối với điều kiện về ngành nghề kinh doanh, nội dung chủ yếu đươc quy định tại Luật Đầu tư năm 2014 và Luật Doanh nghiệp năm 2014 Trước khi Luật đầu tư năm 2014 và Luật doanh nghiệp năm 2014 ban hành, Nghị định của Chính phủ số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện (sau đây gọi tắt là Nghị định 59/2006/NĐ-CP) đã chia ngành nghề kinh doanh thành ba nhóm

để thực hiện quản lí với ba danh mục là danh mục ngành nghề cấm kinh doanh, danh mục ngành nghề kinh doanh có điều kiện và danh mục ngành nghề hạn chế

kinh doanh Thực tiễn thi hành cho thấy, việc phân chia riêng biệt ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và ngành, nghề hạn chế kinh doanh là không cần thiết, bởi cả hai nhóm ngành này đều phải đáp ứng những điều kiện kinh doanh nhất định khi thực hiện và việc hạn chế kinh doanh được tiến hành thông qua các điều kiện kinh doanh cần đáp ứng Để phù hợp hơn về lí luận cũng như thực tiễn, Luật đầu tư năm 2014 chỉ quy định hai nhóm: ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh và ngành, nghề kinh doanh có điều kiện Ở mức độ khái quát, có thể coi đây là điểm đổi mới đầu tiên liên quan đến quy định về ngành, nghề kinh doanh

Ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh được quy định lại Điều 6 Luật đầu tư năm

2014, theo đó, kể từ ngày 01/7/2015 (thời điểm Luật đầu tư có hiệu lực), cấm các hoạt động đầu tư kinh doanh sau đây:

- Cấm kinh doanh các chất ma tuý theo quy định tại Phụ lục 1 của Luật đầu tư năm 2014;

- Cấm kinh doanh các loại hóa chất, khoáng vật quy định tại Phụ lục 2 của Luật đầu tư năm 2014;

- Cấm kinh doanh mẫu vật các loại thực vật, động vật hoang dã theo quy định tại Phụ lục 1 của Công ước về buôn bán quốc tế các loài thực vật, động vật hoang dã nguy cấp; mẫu vật các loại động vật, thực vật hoang dã nguy cấp, quý hiếm nhóm I

có nguồn gốc từ tự nhiên theo quy định tại Phụ lục 3 của Luật đầu tư năm 2014;

- Cấm kinh doanh mại dâm;

- Cấm mua, bán người, mô, bộ phận cơ thể người;

- Cấm hoạt động kinh doanh liên quan đến sinh sản vô tính trên người

Việc sản xuất, sử dụng một số sản phẩm bị cấm kinh doanh trong phân tích, kiểm nghiệm, nghiên cứu khoa học, y tế, sản xuất dược phẩm, điều tra tội phạm, bảo vệ quốc phòng, an ninh thực hiện theo quy định của Chính phủ

So với 51 ngành hoặc nhóm ngành hàng bị cấm kinh doanh (tính đến thời điểm 19/8/2014)được quy định tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP, Nghị định của Chính phủ số 43/2009/NĐ-CP ngày 7/5/2009 về sửa đổi bổ sung danh mục hàng hoá, dịch

vụ cấm kinh doanh của Nghị định 59/2006/NĐ-CP và các văn bản pháp luật khác

thì Luật đầu tư năm 2014 quy định số lượng hàng hoá, dịch vụ, ngành nghề kinh doanh bị cấm ít hơn, chỉ bao gồm 6 ngành hoặc nhóm ngành hàng bị cấm đầu tư kinh doanh Phân tích so sánh danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh trong các văn bản này, có thể nhận thấy:

Thứ nhất, 6 ngành hoặc nhóm ngành hàng tiếp tục bị cấm đầu tư kinh doanh

theo quy định hiện hành trong Luật đầu tư năm 2014 là những ngành, nhóm ngành

đã bị cấm kinh doanh từ trước đó, tức là không có ngành, nghề mới nào bị đưa vào danh mục bị cấm đầu tư kinh doanh

Thứ hai, việc 45 ngành hoặc nhóm ngành được đưa ra khỏi danh mục bị cấm

đầu tư kinh doanh là sự thể hiện phạm vi tự do kinh doanh của tổ chức, cá nhân ngày càng được mở rộng Nhiều ngành, nghề trước đây thuộc danh mục cấm kinh doanh, đến nay được chuyển sang danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện, có nghĩa là nhà đầu tư được phép kinh doanh khi đảm bảo những điều kiện kinh doanh cần thiết, ví dụ như: kinh doanh pháo; kinh doanh quân trang, quân dụng cho lực lượng vũ trang, vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kĩ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng; kinh doanh giống vật nuôi, giống cây trồng; kinh doanh thuốc chữa bệnh, thú y, thiết bị y tế, khoáng sản, thuốc bảo vệ thực vật, phế liệu nhập khẩu, phụ gia thực phẩm, tổ chức đánh bạc (nay được gọi là kinh doanh casino, là ngành nghề kinh doanh có điều kiện) Đối với hoạt động kinh doanh đồ chơi nguy hiểm, đồ chơi có hại tới giáo dục nhân cách

và sức khỏe của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội (bao gồm cả các chương trình trò chơi điện tử) hiện tại không bị cấm Riêng kinh doanh trò chơi trên mạng được Luật đầu tư năm 2014 quy định là ngành nghề kinh doanh có điều kiện Luật bảo vệ, chăm sóc và giáo dục trẻ em năm 2004 chỉ quy định trách nhiệm đảm bảo điều kiện an toàn vui chơi, giải trí, văn hoá, nghệ thuật lành mạnh của gia đình, nhà trường, xã hội đối với trẻ em

Thứ ba, một số ngành nghề, hàng hoá, dịch vụ đã bị loại khỏi danh mục ngành,

nghề bị cấm đầu tư kinh doanh do đã được quy định là hành vi vi phạm pháp luật bị cấm thực hiện tại các văn bản pháp luật có liên quan Việc loại những ngành, nghề,

hàng hoá, dịch vụ này ra khỏi danh mục ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh là để tránh sự trùng lặp Cụ thể là:

- Loại bỏ hoạt động kinh doanh buôn bán phụ nữ, trẻ em khỏi danh mục ngành, nghề bị cấm đầu tư kinh doanh do đây đã là những hành vi bị cấm thực hiện

và bị xử lí hình sự theo quy định của Bộ Luật hình sự năm 1999 (sửa đổi, bổ sung năm 2009)

- Loại bỏ hoạt động kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụy, mê tín dị đoan hoặc có hại tới giáo dục thẩm mĩ, nhân cách khỏi danh mục ngành, nghề

bị cấm đầu tư kinh doanh do đây đã là những hành vi vi phạm pháp luật bị cấm thực hiện và sẽ bị xử lí theo các văn bản pháp luật khác như: Luật xuất bản năm 2012 cấm xuất bản các sản phẩm văn hoá đồi truỵ, có nội dung phản động Điều 253 Bộ luật hình sự quy định tội truyền bá văn hoá phẩm đồi truỵ, Nghị định của Chính phủ

số 158/2013/NĐ-CP ngày 12/11/2013 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực văn hoá, thể thao, du lịch và quảng cáo quy định việc xử lí đối với các hành

vi mê tín dị đoan trục lợi, kích động bạo lực (có hại tới giáo dục nhân cách, thẩm mĩ…)

Việc loại bỏ những hoạt động kinh doanh trên ra khỏi danh mục ngành nghề cấm đầu tư kinh doanh không có nghĩa là tổ chức, cá nhân được phép lựa chọn chúng để kinh doanh trên cơ sở “quyền được tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà luật không cấm” Điều này có nghĩa là khi những hành vi trên đã được quy định là hành vi trái pháp luật bị cấm thực hiện, bị xử lí hành chính, xử lí hình sự thì đương nhiên không được thực hiện hành vi đó để kinh doanh kiếm lời Tương tự như vậy, mọi hoạt động đã và đang bị coi là vi phạm pháp luật, đang bị cấm thực hiện thì không nằm trong quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh của tổ chức,

cá nhân Cũng với cách hiểu như trên, việc Điều 6 Luật đầu tư năm 2014 vẫn quy định mua bán người là hoạt động kinh doanh bị cấm thực hiện là không cần thiết, nên loại bỏ luôn cùng lúc với việc loại bỏ khỏi danh mục hoạt động kinh doanh mua bán phụ nữ, trẻ em

Ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định tại Điều 7 Luật

đầu tư năm 2014, theo đó ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện là ngành,

nghề mà việc thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh trong ngành, nghề đó phải đáp ứng điều kiện vì lí do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức

xã hội, sức khoẻ của cộng đồng Có thể nhận thấy một số quy định mới về ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện như sau:

Một là danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện được quy định

trong văn bản luật (Luật đầu tư năm 2014), gồm 267 ngành nghề, giảm 119 ngành nghề trong tổng số 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện tính đến ngày 19/8/2014 Danh mục này được quy định trong luật cũng có nghĩa là khi muốn sửa đổi đều thuộc thẩm quyền của Quốc hội Điều 8 Luật đầu tư năm 2014 cũng quy

định rõ: “Căn cứ điều kiện kinh tế-xã hội và yêu cầu quản lí nhà nước trong từng

thời kì, Chính phủ rà soát các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung” Trước đây, mặc dù Nghị định số 59/2006/NĐ-CP có quy định về danh mục

hàng hoá, dịch vụ kinh doanh có điều kiện nhưng bên cạnh đó, ngành nghề kinh doanh và điều kiện kinh doanh còn được quy định rải rác trong nhiều văn bản pháp luật khác Trước khi Luật đầu tư năm 2014 được ban hành, 386 ngành, nghề kinh doanh có điều kiện được quy định tại 391 văn bản, gồm: 56 luật, 08 pháp lệnh, 115 nghị định, 08 quyết định của Thủ tướng Chính phủ, 176 thông tư, 26 quyết định của

bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ và 2 văn bản của bộ, theo đó, có 4.769 điều kiện kinh doanh.Tình trạng này tất yếu dẫn đến việc thống kê, tổng hợp ngành, nghề kinh doanh có điều kiện thực sự rất khó khăn và thường trực nguy cơ “phình” thêm giấy phép con, phình thêm điều kiện kinh doanh mới Việc quy định danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện trong văn bản luật là giải pháp tốt để quản lí và kiểm soát vấn đề điều kiện kinh doanh

Hai là Luật đầu tư năm 2014 quy định rõ thẩm quyền quy định về các điều

kiện kinh doanh và hình thức văn bản pháp luật ghi nhận chúng, theo đó, điều kiện đầu tư kinh doanh được quy định tại các luật, pháp lệnh, nghị định và điều ước quốc

tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên Tương ứng với các văn bản này, Quốc hội, Uỷ ban thường vụ Quốc hội, Chính phủ là cơ quan có thẩm quyền ban hành quy định về điều kiện kinh doanh Bộ, cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân, uỷ ban nhân dân các cấp, cơ quan, tổ chức, cá nhân khác không có thẩm

quyền này Quy định trên đây có ý nghĩa kiểm soát hiệu quả vấn đề ban hành điều kiện kinh doanh trong mọi ngành nghề, khắc phục tình trạng “lạm phát” điều kiện kinh doanh

Ba là Luật đầu tư năm 2014 quy định mục tiêu bảo đảm phù hợp, công khai,

minh bạch, khách quan, tiết kiệm thời gian, chi phí của nhà đầu tư khi quy định về điều kiện kinh doanh Hướng tới mục tiêu này, Bộ kế hoạch và đầu tư có trách nhiệm đăng tải trên cổng thông tin đăng kí doanh nghiệp quốc gia thông tin về ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện và điều kiện đầu tư kinh doanh đối với ngành, nghề đó

2.1.1.3 Quy định pháp luật về điều kiện vốn khi thành lập doanh nghiệp

Khoản 18 điều 3Luật Đầu tư 2014 quy định: “Vốn đầu tư là tiền và tài sản

khác để thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh” Khoản 1 điều 35 Luật Doanh

nghiệp 2014 quy định: “tiền có thể là Đồng Việt Nam và ngoại tệ tự do chuyển đổi”

Bộ luật dân sự 2015 điều 105 khoản 1 quy định: “Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá

và quyền tài sản” Tài sản hợp pháp ở đây ngoài tiền, vàng còn là giấy tờ có giá và

quyền tài sản Giấy tờ có giá là chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định (tổ chức, cá nhân) xét trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác Còn quyền tài sản theo quy định tại điều 115, Bộ luật

dân sự 2015: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản

đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”

Để thống nhất các quy định với nhau và tăng tính chi tiết trong điều kiện về tài sản Chính phủ đã ra Nghị định 108/2006/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư Tại điều 2, khoản 1 của Nghị định quy

định:“Vốn đầu tư là đồng Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi và các tài sản hợp

pháp khác để thực hiện hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu

tư gián tiếp” Tài sản hợp pháp gồm:“Cổ phần, cổ phiếu hoặc các giấy tờ có giá khác; trái phiếu, khoản nợ và các hình thức vay nợ khác; các quyền theo hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợp đồng phân chia sản phẩm hoặc doanh thu; các quyền đòi nợ và quyền có giá trị

kinh tế theo hợp đồng; công nghệ và quyền sở hữu trí tuệ, bao gồm cả nhãn hiệu thương mại, kiểu dáng công nghiệp, sáng chế, tên thương mại, nguồn gốc hoặc tên gọi xuất xứ; các quyền chuyển nhượng, bao gồm cả các quyền đối với thăm dò và khai thác tài nguyên; bất động sản; quyền đối với bất động sản, bao gồm cả quyền cho thuê, chuyển nhượng, góp vốn, thế chấp hoặc bảo lãnh; các khoản lợi tức phát sinh từ hoạt động đầu tư, bao gồm cả lợi nhuận, lãi cổ phần, cổ tức, tiền bản quyền

và các loại phí; các tài sản và quyền có giá trị kinh tế khác theo quy định của pháp luật và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên”

Luật Doanh nghiệp 2014 đã không còn giữ quy định về vốn pháp định Trước đây, vốn pháp định của bất cứ doanh nghiệp nào cũng phải do cơ quan có thẩm quyền quyết định Tùy từng lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp sẽ có vốn pháp định khác nhau Ví dụ như theo quy định tại Nghị định số 76/2015/NĐ-CP ngày 10/9/2015 thì tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản phải thành lập doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quy định của pháp luật về hợp tác xã và phải có vốn điều lệ không được thấp hơn 20 tỷ đồng Hoặc theo quy định tại Khoản 2 Điều 7 Nghị định số 69/2016/NĐ-CP ngày 01/7/2016 của Chính phủ về điều kiện kinh doanh dịch vụ mua bán nợ thì một trong các điều kiện đối với doanh nghiệp kinh doanh hoạt động mua bán nợ là phải có mức vốn điều lệ tối thiểu là 100 tỷ đồng Theo quy định của Luật Doanh nghiệp

2014, dù kinh doanh các ngành nghề cần vốn pháp định như chứng khoán, bảo hiểm, vàng, tiền tệ và bất động sản doanh nghiệp cũng không cần xin cấp xác nhận vốn pháp định Điểm mới này ra đời sau khi Chính phủ nhìn nhận thực trạng không

rõ ràng về trình tự, thủ tục xác định vốn pháp định của cơ quan có thẩm quyền Tại Việt Nam, việc xác định vốn pháp định thường được thực hiện bởi ngân hàng trên

cơ sở một khoản tiền mà nhà đầu tư gửi tại ngân hàng Bên cạnh đó, thủ tục đăng ký kinh doanh hướng dẫn việc chứng minh vốn pháp định còn chung chung Theo Luật Doanh nghiệp 2005, văn bản xác nhận vốn pháp định phải được cấp từ cơ quan, tổ

chức có thẩm quyền Tuy nhiên,“cơ quan, tổ chức có thẩm quyền” là cơ quan, tổ

chức nào, Luật Doanh nghiệp 2005 cũng không làm rõ Nhìn chung, việc xác nhận vốn pháp định chỉ mang tính hình thức và gây khó khăn cho doanh nghiệp cũng như

cơ quan quản lý về việc kiểm soát mức độ thực chất Từ đó, Luật Doanh nghiệp

2014 đã cải tiến hạn chế này, bằng việc loại bỏ quy định về văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền

So với Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định chuẩn xác hơn về vốn điều lệ của doanh nghiệp và quy định bình đẳng hơn về việc tăng hoặc giảm vốn điều lệ của doanh nghiệp Theo Luật Doanh nghiệp 2005, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên trong quá trình hoạt động đều được tăng vốn điều lệ Công

ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty cổ phần có thể được điều chỉnh giảm vốn điều lệ, nhưng công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên không được giảm vốn điều lệ trong quá trình kinh doanh Quy định này đã tạo nên sự bất bình đẳng về mặt pháp lý cho các công ty vì cùng hoạt động trong một môi trường kinh doanh như nhau nhưng công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên lại không

có được quyền này Mặt khác, trên thực tế nhiều công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên giảm vốn điều lệ nhưng không được đăng ký giảm, do vậy, vốn điều lệ thực có với vốn đăng ký ghi trong điều lệ không trùng khớp (tình trạng vốn “ảo”) là khá phổ biến Khắc phục bất cập trên, Luật Doanh nghiệp 2014 đã quy định các công ty trách nhiệm hữu hạn (một thành viên và hai thành viên trở lên), công ty cổ phần đều được đăng ký tăng hoặc giảm vốn điều lệ Các doanh nghiệp chỉ được

giảm vốn điều lệ khi đủ các điều kiện hoặc trong trường hợp do pháp luật quy định

2.1.1.4 Quy định pháp luật về điều kiện tên gọi, trụ sở khi thành lập doanh nghiệp

Luật Doanh nghiệp 2014 và nghị định số 78/2015/NĐ-CP quy định rất rõ về tên doanh nghiệp , các trường hợp cần tránh khi đặt tên doanh nghiệp Cụ thể Luật Doanh nghiệp 2014 đã dành ra 5 điều (từ điều 38 đến điều 43) để quy định về tên và địa chỉ doanh nghiệp Quy định pháp luật thường tập trung một số vấn đề sau trong quy định về tên gọi của doanh nghiệp:

Thứ nhất là quy định cấm đặt tên trùng, tên gây nhầm lẫn với tên của doanh

nghiệp khác đã đăng kí trên phạm vi toàn quốc (trừ những doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp đã giải thể) Tên gây nhầm lẫn có thể là tên doanh nghiệp trùng trong trường hợp tên viết tắt, tên bằng

tiếng nước ngoài, tên trùng bởi các kí hiệu, tên trùng vì có thêm chữ “tân” hoặc

“mới” và tên trùng vì ngôn ngữ vùng miền mang nghĩa giống nhau Thêm vào đó từ ngày 01 tháng 01 năm 2011 doanh nghiệp không được đặt trùng tên hoặc tên gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đã đăng kí trên phạm vi toàn quốc (trừ những doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, doanh nghiệp đã giải thể) Phạm vi này đã được mở rộng ra hơn so với trước đây là chỉ quy định trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương

Thứ hai là quy định cấm sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân

dân, tên của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn

vị hoặc tổ chức đó Ví dụ như trong vụ việc bán hang đa cấp của Công ty Liên kết Việt và Tập đoàn thiết bị y tế BQP, tên viết tắt “BQP” chính là yếu tố vi phạm pháp luật bởi tên gọi này gây hiểu nhầm rằng doanh nghiệp này thuộc Bộ Quốc phòng

Thứ ba là cấm sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hóa,

đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc”

Ngoài việc đặt tên cho doanh nghiệp thì vấn đề đăng kí bảo hộ cũng là vấn đề đáng được quan tâm Hiện nay vấn đề bảo hộ không được nhiều doanh nghiệp chú trọng nhất là những doanh nghiệp vừa và nhỏ, sức sản xuất nhỏ lẻ, manh mún Những doanh nghiệp này chỉ quan tâm đến khâu sản xuất hàng hóa và tiêu thụ còn việc nhận thức về sở hữu trí tuệ, bảo vệ thương hiệu còn hạn chế, đây là điều rất bất lợi cho các doanh nghiệp trong tiến trình hội nhập của đất nước Thực tế cho thấy doanh nghiệp có quyền đăng kí bảo hộ nhưng lại thờ ơ với chính quyền lợi của mình dẫn đến nhiều tranh chấp xảy ra; tình trạng hàng giả, hàng nhái tràn lan trên thị trường; người tiêu dùng hay đối tác bị nhầm lẫn về sản phẩm gây mất uy tín cho doanh nghiệp kinh doanh chính đáng Nếu doanh nghiệp không nhanh chóng nhận thức được tầm quan trọng của việc đăng kí bảo hộ sẽ dẫn đến những thiệt hại không đáng có

Luật doanh nghiệp 2014, Điều 43 quy định như sau:“Trụ sở chính của doanh

nghiệp là địa điểm liên lạc của doanh nghiệp trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ