Xác định sản phẩm tương tự trong quy định của WTO

Cụ thể, “một sản phẩm bị coi là bán phá giá tức là được đưa vào lưu thông thương mại của một nước khác thấp hơn trị giá thông thường của sản phẩm đó nếu như giá xuất khẩu của sản phẩm đ

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP

XÁC ĐỊNH SẢN PHẨM TƯƠNG TỰ TRONG

QUY ĐỊNH CỦA WTO

Ngành: LUẬT KINH TẾ

Tp Hồ Chí Minh - 2019

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HCM

KHOA LUẬT

KHOÁ LUẬN TỐT NGHIỆP

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CÔNG NGHỆ TP HCM

KHOA LUẬT

LỜI CẢM ƠN

Lời cám ơn đầu tiên tôi xin gửi đến Phó Giáo sư - Tiến sĩ Bành Quốc Tuấn, khoa Luật trường Đại học Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh và là người hướng dẫn khoa học cho khóa luận tốt nghiệp này Thầy là người đã giúp tôi định hình hướng nghiên cứu và trong suốt quá trình thực hiện đề tài, thầy đã tận tình chỉ dẫn tôi cách giải quyết các khó khăn về nội dung chuyên môn cũng như cách trình bày ý tưởng để tôi có thể hoàn thành công trình nghiên cứu này đạt được chất lượng mong đợi

Tôi xin trân trọng cảm ơn Tiến sĩ Nguyễn Thành Đức, Trưởng khoa Luật trường Đại học Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh và ghi nhận công lao của các thầy cô cùng sự hỗ trợ nhiệt tình của các anh chị thư ký khoa Luật đã tạo điều kiện cho tôi hoàn thành việc học tập tại trường Đại học Công nghệ Thành phố Hồ Chí Minh trong những năm qua

Cuối cùng, tôi xin cám ơn các bạn hữu và người thân trong gia đình luôn động viên, giúp

đỡ tôi hoàn thành khóa luận tốt nghiệp này

Sinh viên

Trương Nguyễn Thiên Long

LỜI CAM ĐOAN

Tôi tên TRƯƠNG NGUYỄN THIÊN LONG , MSSV: 1511270736

Tôi xin cam đoan các số liệu, thông tin sử dụng trong bài khoá luận tốt nghiệp này được thu

thập từ nguồn tài liệu khoa học chuyên ngành (có trích dẫn đầy đủ và theo đúng qui định);

Nội dung trong khoá luận KHÔNG SAO CHÉP từ các nguồn tài liệu khác

Nếu sai sót tôi xin hoàn toàn chịu trách nhiệm theo qui định của nhà trường và pháp luật

Sinh viên

Trương Nguyễn Thiên Long

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục tiêu nghiên cứu và tình hình nghiên cứu của đề tài 2

3 Phạm vi, đối tượng nghiên cứu của đề tài 5

4 Phương pháp nghiên cứu 5

5 Kết cấu đề tài 5

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ SẢN PHẨM TƯƠNG TỰ 7

1.1 Những khái niệm cơ bản 7

1.1.1 Bán phá giá, Chống bán phá giá và Tổn hại 7

1.1.2 Sản phẩm tương tự 9

1.2 Quy định của WTO trong việc xác định sản phẩm tương tự 15

1.2.1 Bản bảo cáo của Nhóm Công tác về Thuế điều chỉnh biên giới năm 1970 (Report by the Working Party on Border Tax Adjustment 1970) 15

1.2.2 Điều I:1 của GATT 1994 16

1.2.3 Điều III của GATT 1994 16

1.3 Vai trò của việc xác định sản phẩm tương tự trong giải quyết tranh chấp của WTO 17

1.4 Những vấn đề liên quan đến sản phẩm tương tự 18

1.4.1 Mối quan hệ giữa khái niệm sản phẩm tương tự với sản phẩm cạnh tranh trực tiếp hoặc sản phẩm có tính thay thế 18

1.4.2 Đặc điểm tương đồng của hàng hóa đối với khái niệm sản phẩm tương tự 19

CHƯƠNG 2: THỰC TIỄN NHỮNG VỤ KIỆN LIÊN QUAN ĐẾN SẢN PHẨM TƯƠNG TỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ MỞ RA CHO VIỆT NAM 21

2.1 Một số vụ kiện điển hình trên thế giới 21

2.1.1 Tình hình chung trên thế giới 21

2.1.2 Những vụ kiện điển hình về sản phẩm tương tự trên thế giới 22

2.2 Vụ kiện liên quan đến Việt Nam 33

2.2.1 Tình hình thực tế ở Việt Nam 33

2.2.2 Vụ kiện điển hình 35

2.2.3 Thách thức đối với Việt Nam 41

2.3 Những vấn đề rút ra cho Việt Nam 46

2.3.1 Những khuyến nghị chung 46

2.3.2 Đối với cơ quan nhà nước có thẩm quyền 47

2.3.3 Đối với các doanh nghiệp Việt Nam 48

từ Việt Nam 73

DANH MỤC THUẬT NGỮ VIẾT TẮT

ADA Anti Dumping Agreement Hiệp định về Chống bán phá giá

CFA Catfish Farmers Association Hiệp hội các nhà nuôi cá da trơn Mỹ

DSB Dispute Settlement Body Cơ quan giải quyết tranh chấp

DSU Dispute Settlement

ITC International Trade Comission Ủy ban Thương mại quốc tế

MFN Most Favoured Nation Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

NT National Treatment Nguyên tắc đãi ngộ quốc gia

SCM Agreement on Subsidies and

Countervailing Measures

Hiệp định về Trợ cấp và các biện pháp

đối kháng

SPS

Agreement on the Application

of Sanitary and Phytosanitary

Hiệp định về các Hàng rào Kỹ thuật

đối với Thương mại

TRIPS

Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property

Rights

Hiệp định về các khía cạnh thương

mại của sở hữu trí tuệ

VASEP

Vietnam Association of Seafood Exporters and Producers

Hiệp hội Chế biến và Xuất khẩu Thủy

sản Việt Nam

VCCI Vietnam Chamber of

Commerce and Industry

Phòng Thương mại và Công nghiệp

Việt Nam

WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thế giới

DANH MỤC BẢNG BIỂU VÀ HÌNH

Bảng 2.1: Mức thuế quan của Tây Ban Nha đối với cà phê chưa rang (1981) 30 Bảng 2.2: Cơ cấu giá trong chuỗi cung ứng cá da trơn Việt Nam-Mỹ 37 Bảng 2.3: Mức thuế chống bán phá giá trung bình sau cùng đối với mặt hàng cá phi-lê đông lạnh từ Việt Nam 40

Hình 2.1: Số lượng các vụ kiện chống bán phá giá qua các năm 21 Hình 2.2: Số lượng các vụ điều tra bán phá giá đối với Việt Nam của các quốc gia tính đến tháng 12/2018 34 Hình 2.3: Sản lượng và giá trị ngành xuất khẩu cá da trơn từ Việt Nam vào Mỹ 36

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Hiện nay, tiến trình toàn cầu hóa, tự do hóa thương mại đã cho phép các quốc gia trên thế giới có thể mở cửa, đàm phán cắt giảm thuế quan, loại bỏ các hàng rào phi thuế quan cản trở thương mại Song, điều đó cũng vô tình tạo điều kiện cho tình trạng bán phá giá diễn ra tại nhiều nước Bằng việc xuất khẩu sản phẩm của mình ra nước ngoài với mức giá rẻ hơn hẳn so với thị trường, các quốc gia bán phá giá có thể thu được lợi nhuận cao từ việc tiêu thụ được nhiều sản phẩm cũng như triệt hạ những đối thủ khác sản xuất cùng mặt hàng nhưng do điều kiện sản xuất hoặc thuế quan của nước sở tại đã phải đưa ra giá bán cao hơn Điều này thực sự đã gây ra nhiều thiệt hại cho ngành kinh

tế của nước nhập khẩu Nhằm đối phó với điều này, Tổ chức Thương mại Quốc tế (WTO)

đã đề ra những nguyên tắc cơ bản bao gồm: Tối huệ quốc (MFN) và Đãi ngộ quốc gia (NT) Trong đó, nguyên tắc MFN đóng vai trò quan trọng bởi nó đảm bảo rằng mặt hàng

từ các quốc gia ký kết đều phải được đối xử công bằng, không bị phân biệt (trừ trường hợp ngoại lệ) Cụ thể tại Điều I: 1 GATT đã nêu rõ những biệt đãi, đặc quyền hay miễn trừ đều được áp dụng “ngay lập tức và một cách không điều kiện” Qua đó ta có thể thấy mục tiêu của MFN nhằm thúc đẩy sự đa phương hóa trong thương mại và đảm bảo bình đẳng trong việc xuất, nhập khẩu hàng hóa giữa các quốc gia thành viên WTO Như ta đã biết, một trong những nguyên tắc cốt lõi của MFN là việc không phân biệt đối xử với những sản phẩm tương tự nhau bất kể nguồn gốc, điều đó cũng đồng nghĩa với việc những sản phẩm mà “không tương tự” nhau sẽ bị đối xử khác nhau Và để có thể xác định được liệu có hay không sự vi phạm nguyên tắc MFN, trước hết chúng ta phải làm

rõ vấn đề sản phẩm tương tự cũng như xác định những yếu tố nào quyết định tính tương

tự giữa các sản phẩm trong một vụ kiện bán phá giá Và đó cũng là lý do mà cần phải có một nghiên cứu cụ thể để làm sáng tỏ vấn đề này, đặc biệt trong hoàn cảnh kinh doanh tại Việt Nam khi trong khoảng thời gian 10 năm trở lại đây Việt Nam đã phải liên tiếp đối mặt với một số vụ kiện chống bán phá giá liên quan đến sản phẩm tương tự Tuy nhiên, cho đến nay, nhìn chung thì các doanh nghiệp và nhà sản xuất Việt Nam vẫn chưa được trang bị kiến thức cần thiết về khái niệm sản phẩm tương tự và do đó còn mơ hồ

về những rủi ro khi giao dịch với thị trường quốc tế Bên cạnh đó, do Việt Nam chưa được công nhận là có nền kinh tế thị trường nên khả năng bị kiện về bán phá giá là một

thách thức lớn cho doanh nghiệp Việt Nam mà mọi người cần hiểu biết đế hạn chế tối

đa thiệt hại trong kinh doanh Đề tài “Xác định sản phẩm tương tự trong quy định của WTO” được thực hiện nhằm cung cấp một cái nhìn tổng quan hơn về vấn đề trên

cũng như đề xuất những khuyến nghị cho các doanh nghiệp và cơ sở sản xuất nước ta trong bối cảnh hội nhập toàn cầu, góp phần nâng cao nhận thức của các doanh nghiệp về vấn đề để giảm thiểu rủi ro và phát triển bền vững

2 Mục tiêu nghiên cứu của đề tài

Báo cáo này được thực hiện nhằm làm rõ khái niệm về sản phẩm tương tự và các vấn đề pháp lý liên quan để giúp người đọc có cái nhìn cụ thể về những rủi ro trong kinh doanh nhằm tránh được những thiệt hại cho doanh nghiệp nói riêng và và nền kinh tế cả nước nói chung Để thực hiện mục tiêu này, báo cáo sẽ giải quyết những nhiệm vụ sau :

1 Những quy định về sản phẩm tương tự trong WTO;

2 Trình bày các yếu tố xác định sản phẩm tương tự;

3 Giới thiệu và phân tích một số vụ kiện bán phá giá liên quan đến sản phẩm tương tự;

4 Đề xuất một số giải pháp hạn chế việc sản phẩm Việt Nam bị điều tra bán phá giá

vì vấn đề sản phẩm tương tự

Đã có một số nghiên cứu về đề tài sản phẩm tương tự được thực hiện trên thế giới

và trong nước Dưới đây, dưới đây sẽ là sơ lược về tình hình nghiên cứu đề tài này

Trên thế giới đã có một số công trình nghiên cứu đề cập đến vấn đề sản phẩm tương

tự như trong bài viết của Robert E Hudec có tiêu đề: “Like Product”: The Differences

in Meaning in GATT Articles I and III (sản phẩm tương tự : Những điểm khác biệt trong định nghĩa ở Điều I và III GATT) – Công trình nghiên cứu này của Hudec không bàn luận sâu vào việc “xác định mục tiêu và hiệu quả” của sản phẩm tương tự Thay vào đó, Hudec tập trung xem xét những khác biệt về chính sách trong cách định nghĩa sản phẩm tương tự ở khái niệm truyền thống về “tương tự” mà Cơ quan Phúc thẩm đòi hỏi Ngoài

ra, bài viết này còn đặt ra câu hỏi liệu một cách diễn giải mang tính truyền thống hơn về sản phẩm tương tự đã hoặc phải được tác động như thế nào do sự khác biệt về chính sách dựa theo các điều khoản GATT (Điều I:1 và III)

Bên cạnh đó, Won Mog Choi đã xuất bản quyển “Like Products in International

Trade Law: Towards a Consistent GATT/WTO Jurisprudence” Trong quyển sách này,

tác giả nói về khái niệm sản phẩm tương tự và nhận xét rằng đây là một khái niệm thực

sự gây tranh cãi kể từ khi WTO ra đời Tác giả nhấn mạnh rằng với việc vô số các mặt hàng mới xuất hiện trên thị trường hiện nay, những vụ kiện về những mặt hàng “tương tự” nhau là điều khó tránh khỏi, điển hình như: Japan Alcoholic Beverages Vì thế cho nên, việc có một cách diễn giải, định nghĩa đầy đủ và rõ ràng nhất về sản phẩm tương tự

là một mục tiêu mang ý nghĩa quan trọng Bên cạnh đó, công trình nghiên cứu này sẽ cung cấp câu trả lời cho những câu hỏi như : Thị trường đóng vai trò như thế nào trong việc xác định sản phẩm tương tự; liệu việc phân tích về thị trường cần thiết cho việc xác định sản phẩm tương tự hay không và nếu có, sẽ sử dụng những phương cách xác định nào

Tại Việt Nam vẫn chưa có đề tài nghiên cứu nào đề cập trực tiếp đến xác định sản phẩm tương tự trong quan hệ thương mại quốc tế mà chỉ mới dừng lại như một nội dung nhỏ trong đề tài nghiên cứu của các tác giả

Trong một bài viết được Thu Trang Le Thi đưa lên mạng với tiêu đề “Trình bày khái niệm ‘sản phẩm tương tự’ trong khuôn khổ WTO”, tác giả đã xác định rằng sản phẩm tương tự không có một định nghĩa chính thức theo WTO, tuy nhiên nó lại là một trong các yếu tố cơ bản để các bên xác nhận việc vi phạm các quy định mà WTO đề ra” Bài viết cũng đưa ra các đặc điểm của sản phẩm tương tự cùng với một số án lệ cũng như bàn về vai trò của sản phẩm tương tự Bài viết này có thể được xem như là những thông tin về chủ đề sản phẩm tương tự được thu thập và trình bày lại hơn là một nghiên cứu chuyên sâu

Ngoài ra còn có một bài viết của Bành Quốc Tuấn (2010) có tiêu đề “Quy trình

một vụ điều tra bán phá giá” được đăng trên tạp chí “Phát triển và Hội nhập” Bài viết

tuy không đề cập trực tiếp đến sản phẩm tương tự nhưng đã cho thấy vai trò quyết định của việc xác định sản phẩm tương tự trong quy trình giải quyết những vụ kiện về bán phá giá

Bên cạnh đó, còn có một số bài nghiên cứu trong lĩnh vực Thương mại quốc tế cũng nhắc đến sản phẩm tương tự như một tiểu luận của nhóm học viên của Học viện

Ngoại giao với tiêu để “Tổng quan chung về hiệp định tự vệ trong WTO” Trong đó, nhóm tác giả trình bày về các hoàn cảnh, trường hợp mà các quốc gia tiến hành việc tự

vệ và có nhắc đến trường hợp khi sản phẩm tương tự nhập khẩu có thể gây tổn hại cho các nhà sản xuất trong nước thì chính phủ có thể áp dụng các biện pháp tự vệ Dù không trực tiếp bàn luận về chủ đề sản phẩm tương tự nhưng nghiên cứu này cũng tạo được sự quan tâm về khái niệm này vì nó có thể là một trong những nguyên nhân đưa đến các rủi

ro pháp lý trong thương mại quốc tế

Theo nguồn tham khảo trên các trang mạng, có một số tiểu luận, khóa luận tốt nghiệp của những nhóm sinh viên viết về các vụ kiện bán phá giá và trong các công trình này đều nhắc đến sản phẩm tương tự nhưng không đi sâu phân tích khái niệm này

Một nghiên cứu trực tiếp liên quan đến chủ đề là đề tài “Sản phẩm tương tự trong

quy định WTO” của nhóm sinh viên Học viện Ngân hàng – Hà Nội (Phạm Thị Loan,

Trần Thị Ngọc Tú, Đặng Thị Huyền, Nguyễn Thị Thương) viết vào năm 2016 Trong bài viết này, nhóm tác giả đã nêu ra một số tiêu chí chính làm căn cứ xác định sản phẩm tương tự và giới thiệu một số quy định tại các nước cũng như giới thiệu sơ lược các vụ kiện Công trình này được cho là khá chi tiết về sản phẩm tương tự, tuy nhiên nó được viết từ khía cạnh kinh tế hơn tính chất pháp lý của vấn đề này

Hơn thế nữa, do tính mới của đề tài nên nguồn tài liệu thu thập được còn tương đối hạn chế Ngoài các bài viết riêng lẻ như đã trình bày thì chưa có công trình nghiên cứu nào mang tính hệ thống được xuất bản chính thức tại Việt Nam

Qua khảo sát các tài liệu nghiên cứu nước ngoài và Việt Nam, cho tới thời điểm này vẫn chưa có nhiều tài liệu đi sâu về vấn đề sản phẩm tương tự và các tác giả cũng chưa thống nhất định nghĩa khái niệm này Nhiều công trình đề cập đến sản phẩm tương

tự như một phương thức đa dạng hóa của cùng một sản phẩm, tiếp cận vấn đề từ góc độ kinh tế, sản xuất trong một quốc gia Trong bài nghiên cứu này, sản phẩm tương tự sẽ được xem xét và tiếp cận từ góc nhìn pháp lý, là một trong những nguyên nhân dẫn đến các vụ kiện kinh tế, các vụ kiện phá giá xảy ra trong môi trường kinh doanh quốc tế

3 Phạm vi, đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài này là sản phẩm tương tự và những án lệ liên quan đến việc chống phá giá Trong khuôn khổ bài khóa luận tốt nghiệp, đề tài này sẽ được giới hạn trong các nội dung gồm : Hiệp định chung về thuế quan và thương mại – GATT

; Hiệp định Chống bán phá giá (thực thi điều VI của GATT) và những án lệ về chống bán phá giá liên quan đến sản phẩm tương tự Khái niệm sản phẩm tương tự sẽ được hiểu theo nghĩa hẹp của các vụ kiện như việc sao chép sản phẩm nguồn hoặc việc cạnh tranh

về giá cả cho cùng một loại sản phẩm Những cách định nghĩa khác về sản phẩm tương

tự không nằm trong phạm vi nghiên cứu của báo cáo này Tương tự, sản phẩm tương tự

sẽ được xem xét từ góc nhìn pháp lý hơn từ góc nhìn kinh tế hoặc kỹ thuật trong việc đa dạng hóa sản phẩm của một công ty

4 Phương pháp nghiên cứu

Do tính chất của đề tài nên để có được kết quả tin cậy, phương pháp định tính, có

áp dụng các thủ pháp nghiên cứu như thu thập dữ liệu, tổng hợp tài liệu, diễn giải, quy nạp và mô tả - phân tích - tổng hợp sẽ được sử dụng trong khóa luận này Những dữ liệu

sử dụng trong báo cáo là các thông tin về đề tài, về các vụ kiện, án lệ được thu thập từ các bài viết chuyên ngành Kinh doanh quốc tế được đăng tải trên các trang mạng học thuật bằng tiếng Việt và tiếng Anh và một số tựa sách chuyên ngành Sau khi mô tả các

vụ kiện mang tính tiêu biểu – case study, các phân tích cụ thể sẽ được đưa ra cùng các

đề xuất, kiến nghị nhằm hạn chế các rủi ro cho các doanh nghiệp đơn vị sản xuất Việt Nam

5 Kết cấu đề tài

Ngoài Phần mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Phụ lục, nội dung chính của khóa luận tốt nghiệp này sẽ gồm 02 chương:

Chương 1 : Những vấn đề cơ bản về sản phẩm tương tự: Chương này gồm một số

khái niệm cơ bản liên quan đến sản phẩm tương tự như “bán phá giá, chống bán phá giá

và tổn hại” Ngoài ra, các quy định của WTO về sản phẩm tương tự cũng sẽ được trình bày cụ thể bên cạnh việc làm rõ vai trò của tổ chức này trong các vụ kiện liên quan đến sản phẩm tương tự

Chương 2 : Thực tiễn những vụ kiện liên quan đến sản phẩm tương tự và những vấn đề mở ra cho Việt Nam Chương này sẽ liên hệ thực tế của tình hình bán phá giá,

chống bán phá giá xảy ra trên phạm vi quốc tế liên quan đến sản phẩm tương tự Một số

án lệ trên thế giới cũng như vụ án liên quan đến Việt Nam sẽ được mô tả, đồng thời là một số ý kiến bình luận tương ứng sẽ được trình bày để từ thực tế đó giúp ta nhận diện được những thách thức đối với doanh nghiệp Việt Nam Trên cơ sở này một số kiến nghị đối với các bên liên quan gồm: doanh nghiệp Việt Nam và giới chức thẩm quyền sẽ được đưa ra

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ SẢN PHẨM TƯƠNG TỰ

1.1 Những khái niệm cơ bản

Để có thể hiểu rõ hơn về những vấn đề về việc xác định sản phẩm tương

tự, trước hết ta có những khái niệm cơ bản nhưng có vai trò quan trọng Trong đó bao gồm: bán phá giá, chống bán phá giá, tổn hại và sản phẩm tương tự

1.1.1 Bán phá giá, chống bán phá giá và tổn hại 1

“Bán phá giá” là một thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong luật thương

mại quốc tế Cụ thể, “một sản phẩm bị coi là bán phá giá (tức là được đưa vào

lưu thông thương mại của một nước khác thấp hơn trị giá thông thường của sản phẩm đó) nếu như giá xuất khẩu của sản phẩm được xuất khẩu từ một nước này sang một nước khác thấp hơn mức giá có thể so sánh được của sản phẩm tương

tự được tiêu dùng tại nước xuất khẩu theo các điều kiện thương mại thông thường”.2 Chính vì bản chất tiêu cực của nó, “bán phá giá” được xem là một vấn nạn cần bị ngăn chăn, tinh thần đó được thể hiện trong những quy định của WTO Thực chất, khái niệm trên đã xuất hiện ngay từ những năm đầu của thế kỉ 21 Theo

như nhà kinh tế đến từ Canada là Jacob Viner từng nhận định: “Việc thực hành

bán phá giá đã diễn ra từ khá lâu và cho dù không được biết với tên gọi trên, sự hiện diện của nó được chú ý và ghi nhận trong những vấn đề về thương mại Điển hình là Adam Smith, không những đã chỉ trích việc phía chính phủ thực hiện biện pháp kích thích xuất khẩu với một mức giá thấp hơn so với giá cả hiện tại trên thị trường trong nước qua việc cấp những khoản tiền chính phủ, ông còn đưa ra những ví dụ theo cái nhìn của ông về việc cấp tiền thưởng cho xuất khẩu bởi một tập đoàn những nhà sản xuất nhằm giảm thiểu nguồn cung cho thị trường nội địa”.3 Thời bấy giờ, Adam Smith chỉ đang muốn áp dụng nguyên tắc “lợi thế tuyệt đối” (‘absolute advantage’), trong việc chống lại chủ nghĩa trọng thương từ thế kỉ

16, khi mà sự hưng thịnh của một quốc gia được đo bằng số lượng vàng và bạc (thỏi) trong ngân quỹ Smith chỉ ra rằng tiêu chí để xác định một quốc gia giàu chính là việc công dân quốc gia đó có nhiều lựa chọn thay thế trong tiêu dùng sẵn

có Thuật ngữ “bán phá giá” lần đầu xuất hiện trong các tài liệu kinh tế đầu thế kỉ

1 Hai thuật ngữ “Tổn hại” và “Thiệt hại” có thể được sử dụng hoán đổi cho nhau

2 Điều 2.1 Hiệp định về Chống bán phá giá ADA 1994

3 Viner, Jacob, Dumping - A Problem in International Trade, trang 36 (1966)

20, tuy nhiên, khái niệm trên chỉ mới dừng lại ở mức mơ hồ, không rõ ràng, cụ thể là nó được dùng đối với những vụ việc mà liên quan đến cạnh tranh không lành mạnh, mặc cả, bán dưới giá, giảm giá kịch sàn, bán giá cắt cổ và buôn bán mặt hàng ở các nơi khác nhau với giá cả khác nhau,… T.E.G Gregory – một nhà kinh tế người Anh – đã chỉ ra bốn khái niệm khác nhau của bán phá giá: “(1) Bán với giá thấp hơn giá thị trường nước ngoài; (2) Bán với giá mà các đối thủ khác không thể cạnh tranh; (3) Bán với giá tại nước ngoài thấp hơn nội địa; (4) Bán với giá không đồng nhất với bên trung gian”.4 Trong thực tế, có thể rút ra rằng sự phân biệt đối xử về giá cả chính là yếu tố quan trọng của “bán phá giá”

“Chống bán phá giá” được hiểu là việc các ngành công nghiệp nội địa hay

cơ quan nhà nước liên quan tẩy chay những mặt hàng bị bán phá giá được nhập vào thị trường trong nước thông qua một loạt những thủ tục nhằm loại bỏ đi những rủi ro, thiệt hại mà việc bán phá giá đó mang lại Qua đó, nền kinh tế nội địa sẽ được bảo vệ khỏi những tác động tiêu cực và bình ổn trật tự trong giao thương quốc tế Cụ thể, một mức thuế nhập khẩu sẽ được áp đặt lên mặt hàng bán phá giá, kèm theo đó sẽ là thuế chống bán phá giá nhằm đảm bảo rằng mặt hàng đó sẽ không thể được bán ra với mức giá thấp hơn “Chống bán phá giá” được xem là một công cụ hữu hiệu phù hợp với những quy định của WTO để đối đầu với thực trạng “cạnh tranh không lành mạnh” Thế nhưng, ít ai biết rằng những nền móng đầu tiên của khái niệm trên bắt nguồn từ Mỹ vào cuối thể kỉ 19 từ một cuộc vận động chống độc quyền và mối nguy hại của cạnh tranh không lành mạnh Cụ thể qua “đạo luật chống độc quyền Sherman năm 1890”, khi mà nghiêm cấm mọi nỗ lực trong việc cấu kết hay âm mưu chiếm độc quyền đối với một thị trường nhất định.5 Nhưng Canada đã vượt lên trước Mỹ để ban hành một Bộ luật chống bán phá giá vào năm 1904 với mục tiêu chống trả lại việc mặt hàng thép từ Mỹ vào Canada 10 năm sau tại Mỹ, một đạo luật khác được ban hành dưới tên gọi “đạo luật Clayton năm 1914” với nội dung quy định việc phân biệt về giá cả mà dẫn đến việc sụt giảm về đối thủ cạnh tranh hay chiếm độc quyền sẽ bị xem là phạm

4 Gregory, T E 1890-1970 (1921) Tariffs: a study in method London: C Griffin & Co

5 15 U.S.C.A § 2

“Mọi cá nhân chiếm độc quyền, hay có ý định chiếm độc quyền, hay cấu kết với những cá nhân khác, để

chiếm độc quyền bất kì phần nào của thương mại giữa các bang, hoặc với quốc gia khác, sẽ bị xem là phạm tội,

và, theo như bị kết án, sẽ bị phạt một khoản tiền phạt không quá 50.000 đô, hoặc phạt tù không quá một năm, hoặc bởi cả hai hình phạt trên, theo phán quyết của Tòa án”

pháp.6 Trước đó đã xuất hiện “đạo luật thuế quan Wilson 1894” khiến cho việc các nhà sản xuất nước ngoài kết hợp hay âm mưu chiếm độc quyền thị trường

Mỹ Tiếp đến là sự ra đời của hai đạo luật năm 1916 và 1921 Có thể nói, Mỹ là quốc gia có sự am hiểu bậc nhất về vấn đề “chống bán phá giá” và chính điều này

đã cho họ một lợi thế vô cùng lớn trong lĩnh vực này

Bên cạnh đó, “tổn hại” được hiểu là “…thiệt hại vật chất đối với một ngành

sản xuất trong nước, đe dọa gây ra thiệt hại vật chất với một ngành sản xuất trong nước hoặc làm chậm quá trình hình thành một ngành sản xuất…” 7 Việc xác định

“tổn hại” là một bước không thể thiếu trong một vụ điều tra chống bán phá giá vì chỉ khi kết luận điều tra khẳng định rằng có thiệt hại đáng kể cho ngành sản xuất nội địa nước nhập khẩu thì nước nhập khẩu mới có thể xem xét việc áp dụng các biện pháp chống bán phá giá

1.1.2 Sản phẩm tương tự

Đây là một thuật ngữ được nhắc đến trong vô số điều khoản của Hiệp định chung về thương mại và dịch vụ - General Agreement on Tariffs and Trade, viết tắt là GATT,8 sản phẩm tương tự có vai trò xác định những quyền và nghĩa vụ của GATT áp dụng lên một sản phẩm Ví dụ như theo Điều I của GATT (MFN), một quốc gia thành viên thuộc WTO dành cho một quốc gia thành viên một sự ưu đãi nào đó đối với một sản phẩm nhập khẩu nhất định thì quốc gia này cũng phải dành sự ưu đãi đó cho bất kì “mặt hàng tương tự” nhập khẩu từ các quốc gia thành viên khác Theo đó, việc diễn giải định nghĩa của sản phẩm tương tự sẽ xác định phạm vi điều chỉnh của nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (Most Favored Nation, viết tắt là MFN) của GATT Mặc dù nó là một khái niệm đã có từ lúc GATT ra đời vào năm 1947, định nghĩa của thuật ngữ sản phẩm tương tự vẫn chưa thực sự

rõ ràng tuy rằng việc xác định sản phẩm tương tự đóng một vai trò quan trọng và xuất hiện trong các văn bản cũng như quy định trên quốc tế cũng như trong từng nước cụ thể Cụ thể như:

6 CLAYTON ACT, 15 U.S.C §§ 12-27, 29 U.S.C §§ 52-53

<http://gwclc.com/Library/America/USA/The%20Clayton%20Act.pdf>

7 Điều 3 Hiệp định về Chống bán phá giá ADA 1994, chú thích 9

8 Giáo sư Jackson đã liệt kê rằng có trong 10 điều khoản GATT: “I:1, II:2(a), III:2, III:4, VI:1(a,b), IX:1, XI:2(c),

XIII:1, XVI:4” < WORLD TRADE AND THE LAW OF GATT (1968) ở 259n1

 Tại Điều 2.6 Hiệp định về Chống bán phá giá (Anti Dumping Agreement,

được viết tắt là ADA): “… sản phẩm giống hệt, tức là sản phẩm có tất cả

các đặc tính giống với sản phẩm đang được xem xét, hoặc trong trường hợp không có sản phẩm nào như vậy thì là sản phẩm khác mặc dù không giống ở mọi đặc tính nhưng có nhiều đặc điểm gần giống với sản phẩm được xem xét” 9

 Tại Điều 15.1 Hiệp định về Trợ cấp và các biện pháp đối kháng (Agreement on Subsidies and Countervailing Measures , được viết tắt là

SCM): “Xuyên suốt Hiệp định này, thuật ngữ sản phẩm tương tự (“produit

similaire”) sẽ được diễn giải là một sản phẩm giống hệt một sản phẩm đang được xem xét khác, nó giống sản phẩm này ở tất cả mọi khía cạnh, hoặc trong trường hợp không là loại sản phẩm như vậy thì sẽ là một sản phẩm mà mặc dù không hoàn toàn giống nhau ở tất cả các khía cạnh, nó lại có những đặc điểm gần giống với sản phẩm đang được xem xét”.10

Ngoài ra, một số quốc gia trên thế giới cũng có những định nghĩa về sản phẩm tương tự, cụ thể như các nước sau:

 Canada: sản phẩm tương tự, trong mối quan hệ với khác sản phẩm khác,

những đặc trưng tương tự; tính tương tự trong trường hợp này sẽ được xét qua các yếu tố như bản chất, chất lượng, cách sử dụng và công năng”.12

 Mỹ:

“… là sản phẩm mà giống hoặc, trong trường hợp không có sản phẩm giống hệt như trên, sẽ là sản phẩm có đặc trưng và công dụng gần giống nhất với sản phẩm đang bị điều tra”.13

 Brazil:

“… là sản phẩm mà giống y hệt, nghĩa là giống về mọi khía cạnh so với sản phẩm đang bị xem xét, hoặc nếu không có sản phẩm giống hệt như trên, thì sẽ là sản phẩm mà dù không giống về mọi khía cạnh, vẫn có những đặc trưng gần giống so với sản phẩm đang bị xem xét.”14

Có thể thấy rằng, sản phẩm tương tự là một trong các yếu tố tạo nên nguyên tắc Tối huệ quốc trong quy định của WTO bởi theo Điều I:1 GATT:

“Với mọi khoản thuế quan và khoản thu thuộc bất cứ loại nào nhằm vào

hay có liên hệ tới nhập khẩu và xuất khẩu hoặc đánh vào các khoản chuyển khoản để thanh toán hàng xuất nhập khẩu, hay phương thức đánh thuế hoặc áp dụng phụ thu nêu trên, hay với mọi luật lệ hay thủ tục trong xuất nhập khẩu và liên quan tới mọi nội dung đã được nêu tại khoản 2 và khoản

4 của Điều III, mọi lợi thế, biệt đãi, đặc quyền hay quyền miễn trừ được bất kỳ bên ký kết nào dành cho bất cứ một sản phẩm có xuất xứ từ hay được giao tới bất kỳ một nước nào khác sẽ được áp dụng cho sản phẩm tương tự có xuất xứ từ hay giao tới mọi bên ký kết khác ngay lập tức và một cách không điều kiện”

Điều đó có nghĩa là một sản phẩm được nhập khẩu phải được đối xử như sản phẩm tương tự tại nước nhập khẩu hoặc sản phẩm tương tự đến từ một nước

xuất khẩu khác Tính tương tự giữa hai sản phẩm là một căn cứ xác định xem sự đối xử của quốc gia nhập khẩu với các sản phẩm này có bất công và mang tính phân biệt hay không Do đó, yếu tố này thường là tâm điểm mỗi khi có những vụ kiện hoặc tranh chấp

Một câu hỏi được đặt ra là làm cách nào hay dựa vào những tiêu chí nào

để ta có thể xác định tính “tương tự” Qua thực tế những án lệ và trong quy định

về sản phẩm tương tự ở các nước trên thế giới, ta có thể tạm rút ra 4 tiêu chí:15

 Tính chất vật lí của hàng hóa: kích thước, màu sắc, thành phần

hóa học, tính bền những sản phẩm nào càng có nhiều điểm tương đồng về đặc tính vật lí thì càng có khả năng cao để thay thế cho nhau Ví dụ như Nickel do Anh và Nga sản xuất cùng có hàm lượng Nickel cao hơn 99% nên có thể coi là tương tự nhau và thay thế được cho nhau Trong khi đó Nickel của Hy Lạp có hàm lượng Nickel thấp hơn nên nên không được coi

là sản phẩm tương tự

 Công dụng cuối cùng của sản phẩm: chức năng và mục đích sử

dụng như nhau Nếu chỉ có một phần nhỏ giống nhau thì vẫn không được coi là sản phẩm tương tự Điển hình như Tranh chấp DS141 về sản phẩm khăn trải giường được làm từ bông vải (cotton) mà cộng đồng Châu Âu (EC) sản xuất đối với loại khăn lanh mà Ai Cập, Ấn Độ, Pakistan xuất sang

EC, cả hai có công dụng cuối cùng là khác nhau Loại khăn trải giường mà

EC sản xuất là loại khăn tẩy trắng được sử dụng chủ yếu trong bệnh viện hay khách sạn và do đó được cho là khác với các loại khăn trải giường nhuộm hay in màu của các nước kia

 Thị hiếu người tiêu dùng: nhận thức và cách đối xử của người tiêu

dùng với các sản phẩm này như phương tiện thay thế được cho nhau để thỏa mãn một nhu cầu cụ thể

 Mã số hải quan của sản phẩm (HS code): hàng hóa là đối tượng

của thương mại quốc tế được sắp xếp một cách có hệ thống trong danh mục theo các phần, các chương

15 Module 2 - The basic principles of the WTO pg.12

<https://ecampus.wto.org/admin/files/Course_378/Module_1370/ModuleDocuments/M2_E.pdf>

Vấn đề định nghĩa của sản phẩm tương tự luôn là một chủ đề gây tranh cãi kể từ trước khi có sự xuất hiện của cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO Dù thuật ngữ trên

có mặt ở một số điều khoản trong GATT, ta chỉ tập trung xem xét nó trong phạm vi Điều III GATT

Về cơ bản, người ta cho rằng việc định nghĩa sản phẩm tương tự sẽ được áp dụng theo từng trường hợp cụ thể.16 Điều đó đồng nghĩa với việc thuật ngữ trên không có một định nghĩa cố định cũng như áp dụng y hệt đối với mọi trường hợp Trong Điều III GATT – điều khoản quy định về nguyên tắc Đối xử quốc gia – mục tiêu của nó nhằm hạn chế

sự bất ổn thị trường từ việc phân biệt, đối xử với các sản phẩm của các nước Khái niệm sản phẩm tương tự xuất hiện trong Điều III, cụ thể ở đoạn 2 và 4 đã đề cập đến phạm vi của nó ở đoạn đầu của Điều III Tuy nhiên, giữa đoạn 2 và 4 đã xuất hiện sự không đồng nhất, thậm chí mâu thuẫn, đã khiến cho chúng mang hai nghĩa khác nhau Điều III:2 và III:4 GATT chủ yếu bao hàm việc cấm phân biệt giữa sản phẩm nhập khẩu và nội địa Khởi điểm của đoạn 2 và 4 của Điều III GATT bắt nguồn từ chính sách ở Điều III:1

“1 Các bên ký kết thừa nhận rằng các khoản thuế và khoản thu nội địa,

cũng như luật, hay quy tắc hay yêu cầu tác động tới việc bán hàng, chào bán, vận tải, phân phối hay sử dụng sản phẩm trong nội địa cùng các quy tắc định lượng trong nước yêu cầu có pha trộn, chế biến hay sử dụng sản phẩm với một khối lượng tỷ trọng xác định, không được áp dụng với các sản phẩm nội địa hoặc nhập khẩu với kết cục là bảo hộ hàng nội địa.”

Điều III: 1 quy định rõ việc các bên không được áp dụng những khoản thuế, quy tắc hay yêu cầu mà có thể gây tác động tới việc giao thương nhằm mục đích bảo vệ ngành công nghiệp nội địa, điều này đồng nghĩa với việc các nước nhập khẩu không được đối

xử kém ưu đãi hơn đối với sản phẩm tương tự có xuất xứ từ quốc gia khác Qua đây ta

có thể thấy được rằng để đạt mục tiêu sau cùng là sự đối xử bình đẳng giữa các sản phẩm thì sản phẩm tương tự phải được xem là “sản phẩm cạnh tranh từ nước ngoài” Bất kể khi nào mà sản phẩm nội địa đứng trước nguy cơ chịu sự cạnh tranh trước một sản phẩm nước ngoài thì chính việc đối xử kém ưu đãi hơn đối với sản phẩm nước ngoài sẽ góp vai trò quan trọng trong việc hạn chế phạm vi ảnh hưởng của sản phẩm nước ngoài, qua

16 Marco Bronckers và Natalie McNelis - <Rethinking the "Like Product" Definition in WTO Antidurnping Law> Journal ofworld Trade 33(3): 73-91,1999 O l999 KIuwer Law International Printed in Great Britain

đó bảo vệ được sản phẩm trong nước Trong trường hợp trên, “tính cạnh tranh” ở đây có thể được xác định rõ nhất qua “tính thay thế” giữa các sản phẩm trong và ngoài nước nhằm nắm bắt được liệu người tiêu dùng có sẵn sàng chọn sản phẩm nước ngoài thay cho sản phẩm nội địa hay không Bởi lẽ đó, chính sách đằng sau Điều III sẽ không nằm trong định nghĩa của sản phẩm tương tự – khái niệm mà cho rằng là hai hay nhiều sản phẩm có những đặc điểm vật lý tương tự nhau Thật vậy, cách diễn giải sản phẩm tương

tự theo nghĩa hẹp trên đã vô tình tạo điều kiện cho các quốc gia nhập khẩu có thể áp đặt những chính sách bất lợi cho sản phẩm nước ngoài mà có nguy cơ cạnh tranh với mặt hàng nội địa dù có những đặc điểm vật lý khác Rõ ràng tình huống trên sẽ gây ra những rắc rối nhất định và đòi hỏi phải có một cái nhìn chi tiết hơn về vấn đề “tính cạnh tranh”

Trong thực tế, GATT đã áp dụng thuật ngữ “sản phẩm cạnh tranh trực tiếp hay một sản phẩm có thể trực tiếp thay thế” để thu hẹp lại phạm vi của “cạnh tranh” tới một mức độ nhất định.17 Ta có thể thấy rằng khi soạn thảo Điều III: 2, sản phẩm tương tự được hiểu là một thuật ngữ định nghĩa hẹp hơn so với thuật ngữ “cạnh tranh trực tiếp” Câu thứ 2 trong Điều III: 2 như đã được bổ sung ở Phụ lục I đã làm rõ rằng các sản phẩm

“cạnh tranh trực tiếp” bao gồm một loạt các sản phẩm mà không “tương tự” với sản phẩm đang bị điều tra Do vậy, khái niệm về sản phẩm tương tự đề cập ở Điều III: 2 đang

ám chỉ đến sự giống nhau trong đặc trưng vật lý, trái ngược với ý kiến cho rằng chỉ dựa trên tiêu chí đó là quá hẹp để hạn chế vấn đề phân biệt đối xử giữa các sản phẩm – vốn

là mục tiêu sau cùng của Điều III GATT Song, câu còn lại của Điều III: 2 còn cấm sự phân biệt đối xử sản phẩm khác khi nó khác về mặt vật lý nhưng lại mang tính trực tiếp cạnh tranh Nói cách khác, khái niệm theo nghĩa hẹp của “tương tự” được dùng trong Điều III: 2 được làm cơ sở của nguyên tắc đó Vì thế, ta chỉ nên xem định nghĩa về sản phẩm tương tự ở Điều III: 2 một cách hạn chế và không nên áp dụng tương tự với các phần còn lại của Điều III Có thể nói, sự khác biệt hoặc thậm chí thiếu sự nhất quán giữa Điều III: 2 và III: 4 chính là cấu trúc trong câu chữ Cụ thể ở câu thứ 2 Đoạn 4 của Điều III, ta có thể thấy không có quy định cấm về việc phân biệt đối xử đối với những sản phẩm không giống nhau nhưng lại mang tính cạnh tranh trực tiếp Điều đó đồng nghĩa với việc các sản phẩm nào mang tính cạnh tranh mà dù không có những đặc trưng tương

tự, thì quốc gia nhập khẩu vẫn có thể phân biệt đối xử với mặt hàng đó Thực tế, trong

17 Phụ lục I - Ghi chú và các quy định bổ sung GATT Bổ sung Điều III khoản 2: “Một khoản thuế thoả mãn các

quy định tại câu đầu tiên khoản 2 chỉ coi là không tương thích với câu thứ hai trong trường hợp có sự cạnh tranh giữa một bên là sản phẩm và bên kia là một sản phẩm cạnh tranh trực tiếp hay một sản phẩm có thể trực tiếp thay thế nhưng lại không phải chịu một khoản thuế tương tự.”

bản báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm của vụ Japan - Alcoholic Beverages II 18 , đã bình

luận về việc định nghĩa về sản phẩm tương tự qua hình ảnh của cây phong cầm, đó là một loại đàn được vận hành theo cơ chế kéo dãn ra và thu vào nhằm phát ra âm thanh khác nhau tùy theo độ kéo ra của đàn Khái niệm về sản phẩm tương tự cũng như vậy,

nó cũng sẽ được kéo ra hay bó hẹp lại tùy theo từng hoàn cảnh cũng như được áp dụng bởi các điều khoản nào.19

1.2 Quy định của WTO trong việc xác định sản phẩm tương tự

1.2.1 Bản bảo cáo của Nhóm Công tác về Thuế điều chỉnh biên giới năm 1970 (Report

by the Working Party on Border Tax Adjustment 1970)

Trên thực tế, chỉ có một ít các văn bản luật, phán quyết của GATT/WTO về định nghĩa của sản phẩm tương tự nhưng đa phần trong số đó đã và vẫn bị đem ra chất vấn về tính chính xác của nó Có lẽ vì thế cho nên đa phần Ban Hội thẩm WTO khi đề cập về sản phẩm tương tự thường sẽ bắt đầu bằng việc trích dẫn một đoạn về “các sản phẩm

giống nhau và tương tự” của một báo cáo vào năm 1970 của Nhóm Công tác năm 1970

về chính sách Thuế Biên giới Sau khi được ghi nhận rằng thuật ngữ trên đã xuất hiện ít nhất 16 lần trong Hiệp định GATT 1947, thuật ngữ sản phẩm tương tự được đánh giá là

đã gây ra những mâu thuẫn, mơ hồ và cần thiết phải có sự cải tiến cũng như được diễn giải trên cơ sở từng vụ việc (mà không áp dụng một cách cố định bất kì tiêu chí cụ thể nào) Trong bản báo cáo nêu:

“Một số tiêu chí được đề xuất để xác định, trên cơ sở từng vụ án cụ thể, liệu một

sản phẩm có “tương tự” như: Mục đích sử dụng sau cùng của sản phẩm trong thị trường; Thị hiếu của người tiêu dùng, thay đổi theo từng quốc gia; Tính chất, đặc điểm và chất lượng của sản phẩm.” 20

Những tưởng các đề xuất trên sẽ phát huy tác dụng là một chìa khóa cho Ban Hội thẩm hay Hội đồng phúc thẩm mỗi khi muốn áp dụng thuật ngữ sản phẩm tương tự trong những vụ việc có liên quan đến Điều III GATT song những tiêu chí được đề xuất nêu

18 Chi tiết cụ thể của vụ án được trình bày ở mục 2.2.1 chương 2

19 Xem Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm vụ việc Japan - Alcoholic Beverages II (WT/DS8/10 ; WT/DS10/10

;WT/DS11/7) trang 21

20 Theo Bản báo cáo của Nhóm Công tác về “Thuế điều chỉnh biên giới” L/3464, (ngày 20 tháng 11 năm 1970), đoạn 18, trang 5 < https://www.wto.org/gatt_docs/English/SULPDF/90840088.pdf>

trên thường được đem ra sử dụng mà không được thảo luận kĩ lưỡng về tính liên quan cũng như thích hợp đối với từng vụ việc trước khi áp dụng.21 Nhìn chung, các cơ quan xét xử có xu hướng sử dụng những “tiêu chí” của Bản báo cáo dù bản thân nó chưa thực

sự chuẩn về mặt nội dung bởi lẽ từ khóa được sử dụng trong đó là “tính tương

tự”(‘similar’), trong khi ở các Điều I; III:2 và III:4 của GATT thì lại dùng từ sản phẩm

tương tự(‘like product’) Việc sử dụng một thuật ngữ mới khi đã tồn tại trước đó một

thuật ngữ vốn được chấp nhận rộng rãi có thể dẫn đến một cách diễn giải sự việc theo một hướng khác hơn và như thế liệu việc sử dụng thuật ngữ mới này hàm chứa một sự thận trọng cần thiết trong cách diễn giải nó trong từng trường hợp hay không Có lẽ giá trị pháp lý nằm trong bản báo cáo năm 1970 trên chỉ nhằm làm rõ và hợp pháp hóa cách tiếp cận từng vụ việc cụ thể

1.2.2 Điều I:1 của GATT 1994

Có thể thấy, Điều I:1 của GATT mang tính bao hàm tương đối rộng, gồm cả những biện pháp được nêu ở Điều III:2 và III:4 Theo quan điểm về kinh tế, chính sách không phân biệt của nguyên tắc MFN ở Điều I:1 cũng nên xem là tương đương với chính sách chống bảo vệ mậu dịch của nguyên tắc đãi ngộ quốc gia (NT) ở Điều III Còn ở quan điểm về tác động lên nền kinh tế, vấn đề phân biệt đối xử trong thương mại cũng không khác biệt so với việc bảo hộ vốn trái với nguyên tắc đãi ngộ quốc gia Cả hai loại trên đều có những tác động tiêu cực đến thị trường, thậm chí ảnh hưởng trên phương diện toàn cầu

Vì vậy, sẽ là hợp lý hơn nếu các sản phẩm được bảo vệ bởi nguyên tắc MFN ở Điều I cũng sẽ được bảo vệ bởi nguyên tắc NT ở Điều III cũng như một định nghĩa về sản phẩm tương tự được áp dụng chung cho cả hai nguyên tắc trên

1.2.3 Điều III của GATT 1994

Trong số những phán quyết của cơ quan xét xử về giải quyết tranh chấp, chỉ ba trong số đó ghi nhận về những câu hỏi liên quan đến sản phẩm tương tự, cụ thể ở Điều III Điều đó đã đưa đến sự xuất hiện của hai cách tiếp cận khác nhau để áp dụng điều khoản trên: cách tiếp cận thứ nhất đề cao tính mềm dẻo, linh hoạt trong cách diễn giải của Điều III nhằm đạt được mục đích sau cùng; và cách còn lại sẽ nhấn mạnh về cách

21 Edward S.Tsai “Like Is a Four-Letter Wort - GATT Article III's Like Product Conundrum.” Tạp chí về Luật

quốc tế Berkeley, 1999, trang 30

diễn giải theo nghĩa cụ thể với mục tiêu đảm bảo từng chữ trong điều khoản sẽ phát huy tác dụng một cách tối ưu nhất Chính vì sự tồn tại của hai cách diễn giải khác nhau nói trên, vai trò của sản phẩm tương tự cũng sẽ khác nhau với mỗi loại tiếp cận

1.3 Vai trò của việc xác định sản phẩm tương tự trong giải quyết tranh chấp

trong WTO

Có thể nói, khái niệm sản phẩm tương tự trên đóng một vai trò mấu chốt trong hệ thống WTO, cụ thể hơn, hai nguyên tắc bao gồm: MFN và NT, phụ thuộc vào khái niệm sản phẩm tương tự rất nhiều Ở Điều I.1 GATT:

“…mọi lợi thế, biệt đãi, đặc quyền hay quyền miễn trừ được bất kỳ bên ký kết nào

dành cho bất cứ một sản phẩm có xuất xứ từ hay được giao tới bất kỳ một nước nào khác sẽ được áp dụng cho sản phẩm tương tự có xuất xứ từ hay giao tới mọi bên ký kết khác ngay lập tức và một cách không điều kiện.”

và theo Điều III.2 GATT:

“Hàng nhập khẩu từ lãnh thổ của bất cứ một bên ký kết nào sẽ không phải chịu,

dù trực tiếp hay gián tiếp, các khoản thuế hay các khoản thu nội địa thuộc bất cứ loại nào vượt quá mức chúng được áp dụng, dù trực tiếp hay gián tiếp, với sản phẩm nội tương tự.”

Tuy vậy, vấn đề của việc diễn giải định nghĩa của sản phẩm tương tự lại nằm ở mặt câu chữ, cụ thể là từ “like” (‘tương tự’) trong “like product” (‘sản phẩm tương tự’) Trong tiếng Anh, chữ “like” không hề có bất cứ một từ tương đương trong tiếng Pháp, thực tế bản GATT tiếng Pháp, “produits similaires” được sử dụng theo nghĩa mà không chỉ bao gồm những sản phẩm có giống hệt nhau mà còn cả những sản phẩm có những đặc tính tương tự nhau.22 Một cách lý giải cho sự mập mờ trên là các nhà soạn thảo GATT có thể đã ý thức được tính ảnh hưởng của một thuật ngữ tới cả văn bản luật nên

họ đã thống nhất sử dụng từ “like” thay vì từ khác cụ thể hơn Khi xem xét về thực tế trên thế giới, ta sẽ thấy được nhiều trường hợp liên quan đến các loại sản phẩm tương tự,

22 Accord general sur les tarifs douaniers et le commerce (GATT de 1947)

điển hình như: một số sản phẩm tương đương nhưng lại không tương tự (như rượu whisky và rượu sake), hay một số sản phẩm tương tự nhau nhưng lại không có sự tương đồng (như loại cá được đánh bắt ngoài tự nhiên và loại được nuôi); hoặc một số sản phẩm dù y hệt nhau nhưng lại không tương tự nhau Nhìn chung, việc xác định chính xác sản phẩm tương tự đảm bảo theo đúng những quy định của GATT sẽ không dẫn đến những sai lệch nhất định

Một trong trong những vụ kiện điển hình cho việc diễn giải của tính tương tự chính là vụ kiện về đồ uống có cồn từ Nhật Bản.23 Ban hội thẩm đã gặp những khó khăn nhất định trong việc xem xét và đưa ra phán quyết, không chỉ bởi vì tính tương đương của rượu sake và các loại đồ uống có cồn khác được nhập tới Nhật khá là rõ ràng, mà còn là vì rất khó để không thể không thấy được mục đích bảo vệ sản phẩm nội địa theo quy định thuế của chính phủ Nhật Bản Dẫu vậy, cũng rất khó để có thể đưa đến một kết luận mà không mắc phải những mâu thuẫn mang tính nội bộ cũng như vô tình dẫn đến những vấn đề khác Chính vì thế, việc xác định sản phẩm tương tự sẽ giúp ích rất nhiều trong những vấn đề như giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia cũng như làm một cơ sở vững chắc cho việc thực hiện các nguyên tắc NT và MFN

1.4 Những vấn đề liên quan đến sản phẩm tương tự

Sau khi tìm hiểu ý nghĩa, bản chất của sản phẩm tương tự cũng như cách thức WTO và các quốc gia hành xử trong các sư kiện liên quan đến sản phẩm tương tự và các biện pháp chống bán phá giá thì từ đó ta nhận ra vẫn còn một số điều chưa được thực sự sáng tỏ, cụ thể như các vấn đề sau:

1.4.1 Mối quan hệ giữa khái niệm sản phẩm tương tự với sản phẩm cạnh tranh trực tiếp hoặc sản phẩm có tính thay thế

Có quan điểm cho rằng mọi sản phẩm tương tự đều, theo như định nghĩa, là những sản phẩm mang tính “cạnh tranh trực tiếp hoặc có thể thay thế” Song, quan điểm trên nếu đảo ngược lại thì đôi khi sẽ được cho là không chuẩn xác Từ đó, ta có thể thấy một

hệ quả tất yếu của mệnh đề trên chính là việc hai sản phẩm bị điều tra là sản phẩm tương

tự chỉ khi cả hai có thể thay thế cho nhau Những sự tương đồng về vật lý là thuộc tính của sản phẩm, còn tính thay thế hoặc tính cạnh tranh lại được xem là thuộc tính của

23 Xem vụ kiện Japan - Alcoholic Beverages I,II ở mục 2.2.1

người tiêu dùng hay nhà sản xuất Nói cách khác, cho dù trong thực tế sẽ có một lúc nào

đó xảy ra sự chồng chéo lên nhau thì về mặt lý thuyết vẫn có sự hiện hữu của hai khía cạnh, đó là đặc điểm vật lý và sự hoán đổi về công dụng Vì thế, để có thể được cho là

“tương tự”, cả hai sản phẩm được so sánh phải có cả sự tương đồng về mặt vật chất lẫn phi vật chất (tính cạnh tranh hoặc tính thay thế) Bởi tính phức tạp của vấn đề trên, một câu trả lời chính xác vẫn đang bị bỏ ngỏ

1.4.2 Đặc điểm tương đồng của hàng hóa đối với khái niệm sản phẩm tương tự

Hàng hóa/Sản phẩm tương đồng có nghĩa là những mặt hàng mà dù không giống

ở mọi khía cạnh, vẫn có những đặc điểm và thành phần cho phép chúng thực hiện các chức năng giống như sản phẩm bị điều tra cũng như có thể được sử dụng thay thế cho nhau Trong trường hợp không có sự có mặt của sản phẩm giống hệt, một sản phẩm tương đồng là sản phẩm có những đặc điểm gần giống những sản phẩm đang bị điều tra Tuy vậy, khái niệm về “tương đồng” ở trên sẽ được hiểu rộng như thế nào sẽ là một câu hỏi lớn cho vấn đề này Nếu các sản phẩm được so sánh mà cùng có hầu hết các đặc điểm giống nhau thì chúng có thể được xem là “những sản phẩm tương đồng”.24 Nhưng nếu như những sản phẩm trên chỉ cùng có một hoặc rất ít đặc điểm chung thì sao? Điều

gì sẽ xảy ra nếu chúng có các vật liệu thành phần tương tự nhưng lại không chung về các chức năng? Vì lẽ đó, ta nên lưu ý rằng khái niệm của “tương đồng” tùy thuộc vào bối cảnh của vụ việc, cụ thể, khi một sản phẩm có đa chức năng, nó sẽ có nguy cơ vấp phải nghi vấn về tính “tương tự” hay “tương đồng” đối với mỗi chức năng của nó

Theo đó, những sản phẩm tương đồng có thể được chia thành hai nhóm: nhóm có

“sự tương đồng gần” và nhóm có“sự tương đồng xa”, cụ thể là nhóm đầu tiên có nhiều

đặc điểm tương đồng còn với nhóm còn lại thì chỉ có một số ít những đặc điểm tương đồng Tuy nhiên, có thể thấy rõ rằng các tiêu chí về “đặc điểm vật lý” không thể được

áp dụng trong những trường hợp mà các sản phẩm bị điều tra chỉ có ít những đặc điểm tương đồng (như nhóm thứ hai đã đề cập trên) Các sản phẩm bị điều tra phải có những tương đồng về đặc điểm vật lý, dù chỉ ở mức độ tối thiểu, để được xem là có “sự tương đồng xa” Nếu sản phẩm mất đi sự tương đồng về mặt vật lý trong quá trình sản xuất hay trong hoạt động thương mại, chúng phải bị đặt bên ngoài phạm vi của “sản phẩm tương

24 Awanish Kumar & Aritra Chatterjee , “Reflections On The Bubble Of Likeness,” International Trade Law & Regulation, 2010, 16(2), pp 51-61

đồng”, kể cả khi công năng của nó và sản phẩm bị điều tra có gần với nhau như thế nào

đi nữa

Chương 2: THỰC TIỄN NHỮNG VỤ KIỆN LIÊN QUAN ĐẾN SẢN PHẨM TƯƠNG TỰ VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ MỞ RA CHO VIỆT NAM

2.1 Một số vụ kiện điển hình trên thế giới

2.1.1 Tình hình chung trên thế giới

Các vụ kiện về bán phá giá có xu hướng gia tăng mỗi năm Từ 1995 đến nay đã

có vô số những vụ kiện về chống bán phá giá, đồng nghĩa với việc sử dụng các biện pháp chống bán phá giá đã dần trở thành xu hướng của các quốc gia Hình 2.1 bên dưới cho thấy số lượng các vụ kiện chống bán phá giá trong giai đoạn từ năm 1995 đến 2009

Hình 2.1: Số lượng các vụ kiện chống bán phá giá qua các năm

(Nguồn: “Báo cáo thường niên của Ủy ban về việc thực hiện biện pháp chống bán phá giá”)

Hình 2.1 cho thấy số lượng vụ kiện từ năm 1996 có xu hướng giảm nhẹ so với năm 2015, tuy nhiên sau đó có sự gia tăng liên tục và đạt đỉnh vào năm 1999 với số lượng 300 vụ, tăng gấp đôi so với mốc năm 1995 Nhưng đến năm 2000 lại giảm xuống còn khoảng hơn 200 vụ để rồi một năm sau đó - là năm 2001, quay trở lại đỉnh đã lập trước đó vào năm 1999 Trong hai năm liên tục, số lượng hơn 300 vụ kiện vẫn được duy trì nhưng từ năm 2003 đến 2007, số lượng các vụ kiện giảm dần để quay trở lại đáy

là khoảng 150 vụ mà đã được xác lập từ năm 1995 Bất ngờ, từ năm 2007 đến 2009 số lượng vụ kiện lại chuyển hướng tăng đột ngột báo hiệu cho một chu kỳ đi lên do việc phát triển quan hệ kinh tế giữa các nước trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay

2.1.2 Những vụ kiện điển hình về sản phẩm tương tự trên thế giới

Án lệ 1 – Nhật Bản – Nước uống có cồn II (Japan - Alcoholic Beverages II (DS8)

đồ uống có cồn và vi phạm theo quy định tại Điều III, đoạn 2 của GATT về việc “Hàng

nhập khẩu từ lãnh thổ của bất cứ một bên ký kết nào sẽ không phải chịu, dù trực tiếp hay gián tiếp, các khoản thuế hay các khoản thu nội địa thuộc bất cứ loại nào vượt quá mức chúng được áp dụng, dù trực tiếp hay gián tiếp, với sản phẩm nội tương tự”

Vấn đề đặt ra cho cơ quan xét xử để giải quyết

 Việc xác định vấn đề qua phép thử về mục tiêu và tác dụng có thể được

áp dụng trong trường hợp này được không?

 Liệu đồ uống có cồn như vodka có tương tự so với rượu shochu?

 Liệu mức thuế và giá có thể đáp ứng được những điều kiện của Điều III?

vì thế Nhật Bản vi phạm nghĩa vụ tại Điều III:2, câu thứ hai, GATT 199425

25 Japan - Alcoholic Beverages II, WT/DS8/R ; WT/DS10/R ; WT/DS11/R (Báo cáo Ban Hội thẩm ngày 11 tháng 07 năm 1996) trang 117-118

Lập luận của cơ quan giải quyết vụ việc:

Đầu tiên, Ban Hội thẩm công bố rằng sản phẩm tương tự là một phần thuộc “sản phẩm trực tiếp trạnh canh hoặc sản phẩm thay thế được cho nhau” bởi chỉ khi có mối quan hệ cạnh tranh với nhau làm điều kiện tiên quyết để xem xét trước khi đề cập đến đặc điểm giống nhau hay mức đãi ngộ về thuế quan giữa các mặt hàng Trong án lệ này, Ban Hội thẩm đã chọn cách tiếp cận qua việc xem xét Điều III: 2 GATT 1994, là gộp nhiều sản phẩm lại với nhau nhằm dễ dàng xác định được giữa nhóm mặt hàng đó với mặt hàng nội địa có tồn tại mối quan hệ cạnh tranh hay không Nhật Bản cho rằng các loại rượu Vodka, gin, rum, whisky, cognac không phải là sản phẩm tương tự với cả hai phân nhóm rượu shochu theo Điều III: 2 - câu đầu tiên và cũng không phải là “sản phẩm cạnh tranh trực tiếp hay sản phẩm thay thế so với rượu shochu theo Điều III:2 - câu thứ hai Ban Hội

thẩm kết luận rằng sản phẩm tương tự không cần thiết phải giống nhau ở tất cả các khía cạnh, tiêu chí mà được xây dựng một cách vừa phải trong phạm vi Điều III: 2 câu đầu tiên Trong tình huống này, đối với sản phẩm vodka và

shochu, Ban Hội thẩm cho rằng chúng có nhiều đặc tính vật chất tương tự nhau

vì chúng thường uống dưới dạng loãng Tuy rằng hai sản phẩm có sự chênh lệch trong nồng độ cồn nhưng đó không được coi là sự khác biệt chính yếu Bên cạnh

đó, hai sản phẩm này từng được phân nhóm và xếp loại vào cùng một dòng thuế, đồng thời chúng cũng được đánh cùng mức thuế giống nhau tại thời điểm đàm phán Do đó, Ban Hội thẩm kết luận đây là hai sản phẩm tương tự nhau Đối với các sản phẩm Vodka, gin, rum, whisky, cognac, do được pha chế bởi các chất phụ gia làm cho nồng độ cồn hoặc thành phần cấu tạo của các sản phẩm này khác nhau nên sẽ được coi là sản phẩm cạnh tranh trực tiếp hoặc là sản phẩm thay thế nhau Thuế vượt quá mức được áp dụng đối với sản phẩm tương tự được sản xuất trong nước theo luật thuế đới với đồ uống có cồn của Nhật Bản thì vodka bị đánh thuế 9,927 yên/độ cồn, trong khi đó, shochu A chịu thuế 6,228 yên/độ cồn Do đó, Ban Hội thẩm kết luận rằng thuế đánh vào rượu vodka cao hơn thuế đánh vào rượu shochu, và rằng shochu và vodka là sản phẩm tương tự

Bình luận về án lệ

Qua án lệ này, ta đã lại thấy được cách tiếp cận của cả Ban Hội thẩm và

Cơ quan Phúc thẩm đều một lần nữa dựa vào những tiêu chí được đề xuất trong bản báo cáo của Nhóm Công tác về Thuế điều chỉnh biên giới năm 1970 Theo như Cơ quan Phúc thẩm của vụ việc này, việc tiếp cận sau chỉ giúp ích cho việc xác định trên cơ sở từng vụ việc cụ thể những sản phẩm nằm trong giới hạn của Điều III:2 – câu thứ nhất của GATT 1994 Song, vẫn phải lưu ý rằng cách tiếp cận trên sẽ hữu ích nhất nếu ý thức được phạm vi của sản phẩm tương tự ở Điều III:2 – câu thứ nhất là không giống với phạm vi của các sản phẩm tương tự được

đề cập trong các điều khoản khác của GATT 1994 và các hiệp định đa phương khác của WTO Sau cùng, án lệ này đã cho chúng ta thấy rõ hơn về những khả năng có thể xảy ra cũng như trong vấn đề diễn giải của cơ quan xét xử đối với một số sản phẩm nhất định mà có tính “tương tự”

Án lệ 2 – Cộng đồng Châu Âu – Các biện pháp tác động lên chất amiang (European Communities - Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos - DS135)

Dữ kiện chính :

Bên khiếu kiện : Canada Bên bị khiếu kiện : Cộng đồng châu Âu (EC) Bên thứ ba : Brazil; Zimbabwe ; Mỹ

Chuỗi sự kiện :

Ngày thành lập Ban Hội thẩm : 25/11/1998 Ngày lưu hành Báo cáo của Ban Hội thẩm : 18/09/2000 Ngày lưu hành Báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm : 12/03/2001 Ngày đạt được thỏa thuận chung : 05/04/2001

Vào ngày 28 tháng 05 năm 1998, Canada đã đề nghị tham vấn với Cộng đồng Châu Âu (EC) về việc ban hành Nghị định số 96-1133 của Pháp vào ngày

24 tháng 12 năm 1996, qua đó cấm nhập khẩu những mặt hàng có chứa chất asbestos (amiang) Vì vậy, Canada đã cáo buộc việc ban hành trên đã vi phạm Điều 2, 3 và 5 SPS ; Điều 2 TBT ; Điều III, XI và XIII của GATT 1994 Đồng thời Canada khiếu nại về những tổn hại đối với các lợi ích của nước này do các

hiệp định nêu trên mang lại và yêu cầu thành lập Ban Hội thẩm vào ngày 8 tháng

10 năm 1998 DSB đã quyết định thành lập Ban Hội thẩm trong ngày 25 tháng

11 năm 1998

Canada cho rằng việc cấm trên của Pháp là không có cơ sở vì việc sử dụng sợi Amiang (Chrysotile) không có ảnh hưởng xấu tới sức khỏe Canada nhấn mạnh rằng những sản phẩm có chứa amiang mà đã được kiểm soát là một biện pháp hiệu quả để giảm thiểu rủi ro về ảnh hưởng sức khỏe, đồng thời ít bị hạn chế

về thương mại và vì thế Nghị định chính phủ Pháp ban hành không phải nhằm bảo vệ sức khỏe của cộng đồng mà với mục đích bảo vệ lợi ích của những nhà sản xuất của Pháp trước cạnh tranh từ nước ngoài

Ngược lại, EC cho rằng Nghị định trên không nằm trong phạm vi điều chỉnh của Hiệp định về các Hàng rào Kỹ thuật đối với Thương mại- Technical Barriers to Trade Agreement, được viết tắt là TBT Còn về việc đối xử với sản phẩm có nguồn gốc từ quốc gia có được quy chế đãi ngộ tối huệ quốc (MFN) theo quy định GATT, thì lệnh cấm nhập khẩu của Pháp là cần thiết nhằm loại bỏ rủi

ro về sức khỏe cộng đồng từ các chất amiang và sản phẩm có chứa chất amiang

theo quy định tại Điều XX điểm (b) GATT về Những ngoại lệ chung

Vấn đề đặt ra cho cơ quan xét xử để giải quyết :

Liệu Nghị định của Pháp có thực sự nằm ngoài phạm vi điều chỉnh của TBT hay không ?

Liệu có sự vi phạm về việc đối xử đối với sản phẩm nhập khẩu có nguồn gốc từ quốc gia theo quy định tại Điều III :4 GATT ?

Liệu sự phân biệt trong Nghị định ban hành của Pháp có thuộc những

trường hợp Ngoại lệ chung quy định ở Điều XX GATT hay không ?

sản phẩm tương tự trong án lệ được diễn giải như thế nào trong Điều III:4? Những sản phẩm amiang xi măng và fibro xi măng có phải là những sản phẩm tương tự hay không?

Cơ sở pháp lý

Điều 2, 3 và 5 của Hiệp định về các Biện pháp Vệ sinh và Kiểm dịch (SPS) Điều 2 của Hiệp định về các Rào cản Kĩ thuật đối với Thương mại (TBT)

Điều III :4 ; Điều XX ; Điều XI và Điều XIII :1 (b) GATT 1994

Nghị định số 96-1133 của Pháp

Kết luận của cơ quan giải quyết

Theo phán quyết của Ban Hội Thẩm:

 Phần “cấm” của Nghị định không thuộc phạm vi điều chỉnh của TBT

 Sản phẩm amiang xi măng (asbestos-cement) và fibro xi măng cement) là những sản phẩm tương tự theo quy định tại Điều III:4 GATT; theo đó, Nghị định đã vi phạm Điều trên

Song, Nghị định cùng điều khoản cấm của nó lại nằm trong trường hợp ngoại lệ quy định tại Điều XX (b) GATT

Theo phán quyết của Cơ quan Phúc thẩm:

Theo đơn kháng nghị của Canada về việc rút lại phán quyết của Ban Hội thẩm và diễn giải lại một số vấn đề trong báo cáo Nghị định liên quan đến việc một phần của Nghị định mà cấm các sản phẩm amiăng không phải là quy chuẩn

kỹ thuật theo TBT, trái ngược với phần quy định các ngoại lệ Thay vào đó, Nghị định nên được xem xét một cách tổng thể và khiến nó không tương thích với Điều 2.1, 2.2, 2.4 và 2.8 TBT

Canada phản đối phán quyết rằng việc cấm quy định trong Nghị định là cần thiết nhằm bảo vệ sức khỏe cộng đồng như Điều XX (b) GATT Qua đó, quyết định của Ban Hội thẩm đã vi phạm nghĩa vụ đảm bảo việc đánh giá một cách khách quan theo quy định tại Điều 11 DSU Canada khẳng định rằng sản phẩm xi măng có chứa thành phần amiang không có tác động xấu đến sức khỏe cộng đồng và những đánh giá mà Ban Hội thẩm dựa vào vẫn chưa thực sự khách quan

Cộng đồng châu Âu cũng đưa ra yêu cầu Ban Hội thẩm hủy bỏ phát hiện

về việc tuyên bố các sản phẩm có chứa amiang là tương tự theo quy định tại Điều III:4 GATT Bên cạnh đó, Ban Hội thẩm đã sai lầm khi cho rằng rủi ro về sức khỏe không liên quan trong việc đánh giá tính tương tự của sản phẩm theo Điều III:4 GATT và chỉ nên được xem xét khi xác định tính tương thích với Điều XX