BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG dự án bđs HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

LỜI NĨI ĐẦU Hoạt động ngân hàng khơng dừng lại việc huy động vốn cho vay mà thực hàng loạt hoạt động khác cho th tài chính, bao tốn, cung cấp dịch vụ, hoạt động nghiệp vụ khác có hoạt động bảo lãnh ngân hàng xem hoạt động hiệu mang lại giá trị tích cực cho thân Ngân hàng phát triển kinh tế Trong trình hội nhập, vai trò bảo lãnh ngân hàng thương mại góp phần khơng nhỏ đến sụ thúc đẩy giao dịch dân sự, kinh tế hai bên cách nhanh chóng hiệu Điều thể chỗ giao dịch bảo lãnh góp phần giúp bên có quyền loại bỏ ngờ vực khả thực nghĩa vụ bên có nghĩa vụ trình thực hợp đồng Cuộc sống thường ngày diễn nhiều giao dịch với giá trị lớn nhỏ khác nhau, đặc biệt giao dịch có giá trị lớn giao dịch Bất động sản bảo lãnh Ngân hàng việc thực nghĩa vụ cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) bên có nghĩa vụ (bên bảo lãnh) không thực thực không nghĩa vụ điều quan trọng góp phần khơng nhỏ vào việc hạn chế tổn thất bên cố quyền bên có nghĩa vụ khơng thực thực khơng nghĩa vụ Trong số cần kể đến Giao dịch Chủ đầu tư người mua nhà dự án đầu tư bất động sản, giao dịch có độ rủi ro cao bên mua thuê mua nhà dự án đầu tư kinh doanh bất động sản Cũng mà vấn đề khơng nằm ngồi quan tâm Pháp luật Giao dịch bảo đảm Bộ luật dân Pháp luật Kinh doanh Bất động sản Cụ thể theo Điều 56, Luật Kinh doanh Bất động sản (có hiệu lực từ ngày 1/7/2015) quy định: “1 Chủ đầu tư dự án bất động sản trước bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai phải ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh nghĩa vụ tài chủ đầu tư khách hàng chủ đầu tư không bàn giao nhà theo tiến độ cam kết với khách hàng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố danh sách ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh kinh doanh bất động sản hình thành tương lai Phạm vi, điều kiện, nội dung phí bảo lãnh bên thỏa thuận phải bảo đảm thực trách nhiệm bên bảo lãnh quy định khoản Điều phải lập thành hợp đồng Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua ký kết hợp đồng mua, thuê mua Hợp đồng bảo lãnh có thời hạn nhà bàn giao cho bên mua, bên thuê mua Trường hợp chủ đầu tư không thực bàn giao nhà theo tiến độ cam kết bên mua, bên th mua có u cầu bên bảo lãnh có trách nhiệm hồn lại số tiền ứng trước khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà hợp đồng bảo lãnh ký kết Việc bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai thực theo quy định Điều quy định pháp luật bảo lãnh.” Qua điều luật phần thấy việc bảo lãnh ngân hàng điều kiện giao dịch bán cho thuê mua nhà hình thành tương lai chủ đầu tư người mua Bên cạnh theo tìm hiểu nhóm theo Công văn số 199/BXD-QLN, ban hành ngày 17 tháng năm 2017 việc bảo lãnh nhà xã hội hình thành tương lai pháp luật khơng có u cầu phạm vi viết chúng tơi nghiên cứu Pháp luật bảo lãnh ngân hàng thực nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại MỤC LỤC CHƯƠNG I: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI .1 1.1 Khái niệm đặc điểm vai trò bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.1.1 Khái niệm bảo lãnh 1.1.2 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.1.3 Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.1.4 Vai trò bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại .4 1.2 Chủ thể, hình thức phạm vi bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.2.1.Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.2.2 Hình thức bảo lãnh ngân hàng thực nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại theo pháp luật Việt Nam 1.2.3 Phạm vi bảo lãnh ngân hàng thương mại 1.3 Quyền nghĩa vụ bên bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại .10 1.3.1 Quyền nghĩa vụ ngân hàng thương mại 10 1.3.2 Quyền nghĩa vụ chủ đầu tư 12 1.3.3 Quyền nghĩa vụ người mua 13 1.4 Trình tự thủ tục bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 14 CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG VỀ PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI .16 CHƯƠNG III: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG CÁC DỰ ÁN BẤT ĐỘNG SẢN TẠI MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI 20 CHƯƠNG I: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI 1.1 Khái niệm đặc điểm vai trò bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.1.1 Khái niệm bảo lãnh Bảo lãnh việc người thứ ba (sau gọi bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau gọi bên nhận bảo lãnh) thực nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau gọi bên bảo lãnh), đến thời hạn thực nghĩa vụ mà bên bảo lãnh không thực thực khơng nghĩa vụ1 Theo đó, bảo lãnh biện pháp đảm bảo thực nghĩa vụ dân sự, thiết lập sở thỏa thuận bên tham gia quan hệ bảo lãnh, bao gồm: bên bảo lãnh, bên bảo lãnh bên nhận bảo lãnh Bên cạnh quan hệ thiết lập trước bên có quyền (tức bên nhận bảo lãnh) bên có nghĩa vụ (tức bên bảo lãnh), tồn quan hệ bên có quyền với bên thứ ba (tức bên bảo lãnh) Trong trường hợp bên bảo lãnh hoàn thành nghĩa vụ bảo lãnh có quyền u cầu bên thực bảo lãnh thực nghĩa vụ phạm vi nghĩ vụ bao lãnh thực hiện, trừ trường hợp hai bên có thỏa thuận khác2 Ngồi ra, bên thỏa thuận việc bên bảo lãnh phải thực nghĩa vụ thay cho bên bảo lãnh trường hợp bên bảo lãnh khơng có khả thực nghĩa vụ bảo lãnh3 Khoản 1, Điều 335, Bộ luật dân 2015 Điều 340, Bộ luật dân 2015 Khoản 2, Điều 335, Bộ luật dân 2015 1.1.2 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại Theo quy định khoản 1, Điều 12 Văn hợp số 09/2017/VBHNNHNN4 thì: “Bảo lãnh ngân hàng hình thức cấp tín dụng, theo bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh việc thực nghĩa vụ tài thay cho bên bảo lãnh bên bảo lãnh không thực thực không đầy đủ nghĩa vụ cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên bảo lãnh phải nhận nợ hoàn trả cho bên bảo lãnh” Vậy việc bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại bảo lãnh nghĩa vụ tài chủ đầu tư bên mua nhà song nghĩa vụ tài Khoản 1, Điều 12, VBHN số 09/2017/VBHNNHNN, có giải thích bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai sau: “1 Bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai (sau gọi bảo lãnh nhà hình thành tương lai) bảo lãnh ngân hàng, theo ngân hàng thương mại cam kết với bên mua, bên thuê mua (sau gọi bên mua) việc thực nghĩa vụ tài thay cho chủ đầu tư đến thời hạn giao, nhận nhà cam kết chủ đầu tư không bàn giao nhà cho bên mua mà khơng hồn lại hồn lại khơng đầy đủ số tiền nhận ứng trước khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà Văn hơp số 09/VBHN-NHNN, ban hành ngày 06 tháng 10 năm 2017 văn hợp hai văn sau: - Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng năm 2015 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 09 tháng năm 2015 - Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng năm 2017 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung số điều Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng năm 2015 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định bảo lãnh ngân hàng, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15 tháng 11 năm 2017 ký kết cho bên mua; chủ đầu tư phải nhận nợ hoàn trả cho ngân hàng thương mại” Từ khái niệm ta hiểu nghĩa vụ tài việc hoàn lại số tiền mà chủ đầu tư nhận ứng trước từ bên mua nhà (do giao nhà không tiến độ) khoản tiền khác theo hợp đồng mua, thuê mua nhà mà hai bên đẫ ký kết 1.1.3 Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại Một là, chủ thể thực bảo lãnh thực nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại có xuất ngân hàng thương mại đóng vai trị bên bảo lãnh Quan hệ bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư quan hệ hợp đồng, bao gồm 02 chủ thể bắt buộc: bên bảo lãnh ngân hàng thương mại bên nhận bảo lãnh bên mua nhà Đây đặc điểm để phân biệt bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư với bảo lãnh truyền thống Cụ thể, bảo lãnh nói chung, bên bảo lãnh tổ chức, cá nhân có lực pháp luật lực hành vi dân phù hợp với giao dịch Trong bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư, Ngân hàng thương mại phải chủ thể có uy tín lực tài chính, có khả thực cam kết bảo lãnh mình, khơng phải ngân hàng thương mại bảo lãnh kinh doanh bất động sản hình thành tương lai mà Ngân hàng nhà nước công bố danh sách Ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh chủ đầu tư kinh doanh bất động sản Theo ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh nhà hình thành tương lai ngân hàng thương mại5: - Trong Giấy phép thành lập hoạt động văn sửa đổi, bổ sung Giấy phép thành lập hoạt động ngân hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng; - Không bị cấm thực bảo lãnh nhà hình thành tương lai giai đoạn bị kiểm soát đặc biệt Điểm a, Khoản 2, Điều 12, Văn hợp số 09/VBHN-NHNN Hai là, bảo lãnh ngân hàng thực nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại mục tiêu lợi nhuận Khi thực bảo lãnh cho chủ đầu tư thông qua hợp đồng bảo lãnh, ngân hàng có quyền thu phí bảo lãnh theo thỏa thuận mà khơng phụ thuộc vào việc có phải thực nghĩa vụ thay cho chủ đầu tư hay không Ba là, trước chấp nhận bảo lãnh cho chủ đầu tư, ngân hàng phải có trách nhiệm thẩm định dự án kinh doanh bất động sản có đủ điều kiện bảo lãnh6 Việc đánh giá, thẩm định, xem xét ngân hàng có ý nghĩa quan trọng việc giúp khách hàng thêm tin tưởng vào dự án chủ đầu tư 1.1.4 Vai trò bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại Đối với bên mua nhà Bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư tạo tin tưởng bên mua nhà khả bảo đảm nghĩa vụ chủ đầu tư, thúc đẩy giao dịch hai bên, thúc đẩy kinh tế phát triển mang lại hiệu thiết thực cho hoạt động cấp tín dụng ngân hàng Đối với ngân hàng bảo lãnh Vai trò hoạt động bảo lãnh ngân hàng ngân hàng bảo lãnh trước hết thể chỗ, thơng qua việc thu phí bảo lãnh, mang lại cho ngân hàng khoản lợi nhuận không nhỏ, chiếm tỷ lệ lớn tổng thu nhập từ việc cung cấp dịch vụ ngân hàng Ngoài việc mang lại cho ngân hàng khoản lợi nhuận không nhỏ Khoản 3, Điều 12, Văn hợp số 09/VBHN-NHNN, quy định: “3 Ngân hàng thương mại xem xét, định cấp bảo lãnh cho chủ đầu tư khi: a) Chủ đầu tư có đủ điều kiện quy định Điều 10 Thông tư (trừ trường hợp ngân hàng thương mại bảo lãnh cho chủ đầu tư sở bảo lãnh đối ứng); b) Dự án chủ đầu tư đáp ứng đủ điều kiện bất động sản hình thành tương lai đưa vào kinh doanh theo quy định Điều 55 Luật kinh doanh bất động sản.” thơng qua khoản phí bảo lãnh Bằng chứng nhiều Ngân hàng thương mại tham gia bảo lãnh dự án bất động sản Qua đó, ngân hàng ngày nâng cao uy tín kinh doanh, tăng lượng khách hàng tăng lợi nhuận cho Đối với bên chủ đầu tư bảo lãnh dự án nhà thương mại Bảo lãnh ngân hàng cho chủ đầu tư thể chủ đầu tư có lực, cam kết bàn giao nhà thời hạn làm gia tăng niềm tin người mua nhà Bởi lẽ trước bảo lãnh, ngân hàng phải xét duyệt lực tài chủ đầu tư, mức độ khả thi dự án, khả tiêu thụ bất động sản thời điểm cụ thể thị trường; Chính vậy, việc bảo lãnh giúp doanh nghiệp nâng cao uy tín, thu hút nhiều người mua 1.2 Chủ thể, hình thức phạm vi bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.2.1.Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại 1.2.1.1.Ngân hàng thương mại Theo quy định pháp luật Kinh doanh bất động sản có ngân hàng thương mại phép thực bảo lãnh cho nghĩa vụ tài chủ đầu tư dự án nhà hình thành tương lai Bên cạnh khơng phải ngân hàng thương mại phép thực việc bảo lãnh này, theo Ngân hàng Nhà nước công bố danh sách ngân hàng thương mại có đủ lực thực việc bảo lãnh nhà hình thành tương lai thời kỳ trang thông tin điện tủ Căn theo Khoản 1, Điều 56, Luật kinh doanh Bất động sản: “Điều 56 Bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai Chủ đầu tư dự án bất động sản trước bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai phải ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh nghĩa vụ tài chủ đầu tư khách hàng chủ đầu tư không bàn giao nhà theo tiến độ cam kết với khách hàng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố danh sách ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh kinh doanh bất động sản hình thành tương lai” Ngân hàng nhà nước8 Bên cạnh ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh nhà hình thành tương lai ngân hàng thương mại 9: (i) Trong Giấy phép thành lập hoạt động văn sửa đổi, bổ sung Giấy phép thành lập hoạt động ngân hàng thương mại có quy định nội dung hoạt động bảo lãnh ngân hàng; (ii) Không bị cấm thực bảo lãnh nhà hình thành tương lai giai đoạn bị kiểm soát đặc biệt Ngân hàng thương mại khơng cịn đáp ứng quy định bị loại khỏi danh sách phải tiếp tục thực thỏa thuận, cam kết ký bảo lãnh nhà hình thành tương lai nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt10 Khi xem xét tư cách chủ thể ngân hàng quan hệ bảo lãnh, ta thấy ngân hàng không tham gia với tư cách bên bảo lãnh (trong mối quan hệ với bên mua nhà), mà cịn có tư cách bên cung cấp dịch vụ bảo lãnh (trong mối quan hệ với chủ đầu tư) Do đó, xem xét tư cách chủ thể ngân hàng thương mại quan hệ bảo lãnh ngân hàng, ta nên xem xét mối quan hệ bảo lãnh quan hệ dịch vụ cấp bảo lãnh, hai mối quan hệ tạo nên quan hệ BLNH hoàn chỉnh 1.2.1.2 Bên mua nhà Pháp luật không trực tiếp quy định loại chủ thể cụ thể Bên mua nhà song xác định bên mua nhà tổ chức, cá nhân có đủ lực pháp luật dân lực hành vi dân tham gia loại hợp đồng hợp đồng mua bán, cho thuê mua nhà thương mại theo pháp luật Việt Nam Điểm b, Khoản 2, Điều 12, Văn hợp số 09/VBHN-NHNN Điểm a, Khoanr2, Điều 12, Văn hợp số 09/VBHN-NHNN 10 Điểm b, Khoản 2, Điều 12, Văn hợp số 09/VBHN-NHNN Ngân hàng bảo lãnh có hợp đồng mua thuê mua chủ đầu tư người mua, thuê mua Họ - người mua, thuê mua khơng dám kí hợp đồng với chủ đầu tư sợ chủ đầu tư không bảo lãnh với ngân hàng Pháp luật bảo lãnh ngân hàng tạo điều kiện bảo vệ cho người mua, thuê mua họ người thiếu thơng tin, khơng trực tiếp thực cơng việc xây dựng Do đó, pháp luật yêu cầu chủ đầu tư bảo lãnh với ngân hàng Rủi ro chuyển sang cho ngân hàng cách bắt buộc có ngân hàng thương mại đủ tiêu chuẩn bảo lãnh, điều ràng buộc nói khơng tốt với ngân hàng thương mại bảo lãnh Dẫn đến, pháp luật bảo vệ ngân hàng quan hệ Cuối cùng, vấn đề vịng lặp khơng có nơi bắt đầu kết thúc Điều khó khăn cho ba bên lí khiến chủ đầu tư ngân hàng không sử dụng biện pháp bảo lãnh Mặc dù hoạt động bảo lãnh ngân hàng trao cho nhiều chủ thể khác nhau, như: ngân hàng thương mại (bao gồm ngân hàng nước ngoài) tổ chức tín dụng khác Tuy nhiên, bảo lãnh mua bán nhà hình thành tương lai lại cho phép ngân hàng thương mại nước phép bảo lãnh Quy định làm giảm khả tiếp cận nguồn bảo lãnh, gây khó khăn mua bán nhà hình thành tương lai nói chung, chí dẫn đến việc vi phạm quy định thực tiễn Mục đích bảo lãnh mua bán nhà hình thành tương lai nhằm mục đích bảo vệ quyền lợi cho khách hàng có rủi ro xảy ra, mà khơng phải mục đích cấp tín dụng cho chủ đầu tư Vì vậy, khơng thể không cho phép tổ chức hoạt động kinh doanh bảo hiểm, ngân hàng thương mại nước ngoài… quyền bảo lãnh mua bán nhà hình thành tương lai CHƯƠNG III: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG ĐỐI VỚI NGHĨA VỤ CỦA CHỦ ĐẦU TƯ TRONG DỰ ÁN XÂY DỰNG NHÀ Ở THƯƠNG MẠI PHÁP LUẬT BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG CÁC DỰ ÁN BẤT ĐỘNG SẢN TẠI MỘT SỐ QUỐC GIA TRÊN THẾ GIỚI 3.1 Kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại Về vấn đề đầu tiên, mua bất động sản tài sản hình thành tương lai, người mua cần quan tâm đến yếu tố là: Giấy phép xây dựng dự án; Dự án Sở xây dựng cho phép bán hay chưa; Dự án ngân hàng bảo lãnh việc bán/ cho thuê mua nhà hình thành tương lai hay chưa? Trong yếu tố nói yếu tố quan trọng yếu tố thứ ba, xét thực tế, chủ đầu tư khơng giao nhà khơng có khơng muốn tẩu tán số tiền để không đưa lại ngân hàng nơi hồn lại số tiền lại cho người mua, thuê mua Do đó, ngân hàng phải ngân hàng có đủ điều kiện thực bảo lãnh, ngược lại, ngân hàng khơng thể trả khơng cần thiết phải trả hợp đồng bảo lãnh bị vô hiệu vi phạm điều cấm pháp luật Theo quan điểm người viết, trước tiên Bên mua cần tìm hiểu kỹ Ngân hàng thương mại có đủ lực thực bảo lãnh nghĩa vụ tài chủ đầu tư khách hàng chủ đầu tư không bàn giao nhà theo tiến độ cam kết với khách hàng Về vấn đề Ngân hàng nhà nước công bố danh sách 42 ngân hàng thương mại tính tới thời điểm có đủ điều kiện để bảo lãnh cho chủ đầu tư dự án bất động sản để bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai 17 Bởi vì, tìm hiểu khơng kỹ danh sách ngân hàng có đủ điều kiện, chủ đầu tư khơng thực nghĩa vụ bàn giao nhà thỏa thuận gây rủi ro lớn cho người mua nhà Quyết định số 2401/QĐ-NHNN việc công bố thông tin danh sách ngân hàng thương mại đủ lực thực bảo lãnh nhà hình thành tương lai 17 Về vấn đề thứ hai, Đối với việc yêu cầu phải xuất trình gửi yêu cầu toán gốc cam kết bảo lãnh đến ngân hàng trước thời điểm Như nêu phần thực trạng vấn đề cần xem xét giải Cụ thể, trường hợp này, nghĩa vụ bảo lãnh bị vi phạm phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh ngân hàng mà không phụ thuộc vào việc có hay khơng có u cầu có hay khơng có việc phải xuất trình gửi gốc hay cam kết bảo lãnh cho ngân hàng Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng toán sau nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh Kể từ thời điểm nghĩa vụ phát sinh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu lúc nào, thời hạn năm theo quy định thời hiệu khởi kiện tranh chấp hợp đồng Bộ luật dân 2015 Như vậy, không cần phải quy định việc phải xuất trình gửi u cầu tốn gốc cam kết bảo lãnh đến ngân hàng bên mua Để ràng buộc với bên chủ đầu tư việc bảo lãnh BĐS phía Ngân hàng chưa thực việc bảo lãnh BĐS đó, điều khoản Hợp đồng bên mua với chủ đầu tư cần nêu rõ chủ đầu tư phải cam kết nghĩa vụ tài hợp đồng mua, thuê nhà hình thành tương lai việc hoàn lại số tiền ứng trước khoản tiền khác cho bên mua đến thời hạn giao, nhận nhà cam kết chủ đầu tư không giao hạn Ngồi ra, bổ sung thêm việc xử phạt bên không thực nghĩa vụ Về vấn đề thứ ba, cần phải có chế, phương pháp khác để tạo yên tâm cho hai bên Về phía người mua nhà, thay đóng tiền trực tiếp cho chủ đầu tư trước đóng tiền cho ngân hàng, ngân hàng giải ngân cho dự án theo tiến độ thi cơng Điều bảo đảm dịng tiền sử dụng mục đích, bảo vệ người mua nhà mà khơng làm tăng chi phí hình thành sản phẩm bất động sản Quy định nên thực để tuyên truyền rộng rãi để người mua nhà tin tưởng, để bảo vệ quyền lợi hợp pháp người mua nhà hình thành tương lai 3.2 Kinh nghiệm pháp luật số quốc gia giới bảo lãnh ngân hàng nghĩa vụ chủ đầu tư dự án bất động sản 3.2.1 Pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư dự án BĐS Mỹ Hãy nhìn vào pháp luật Mỹ, khơng có vấn đề ngân hàng thương mại đứng bảo lãnh cho chủ đầu tư Nhà phải hình thành tiến độ Bởi đó, chủ đầu tư khơng huy động vốn từ người mua Nếu người mua muốn đóng cọc trước, phải đóng vào tài khoản phong tỏa mà chủ đầu tư không phép sử dụng hồn thành, chuẩn bị giao nhà giờ, chủ đầu tư, ngân hàng người mua nhà đồng ý cho giải tỏa tài khoản cho chủ đầu tư trả cho ngân hàng, ngân hàng giải chấp chuyển quyền sở hữu từ ngân hàng, từ chủ đầu tư qua cho người mua nhà.18 Như vậy, để đảm bảo quyền lợi cho người dân, nước Mỹ quy định chủ đầu tư vay ngân hàng, khơng quyền huy động vốn người mua khơng có rủi ro Pháp luật Việt Nam phần tiếp thu chủ đầu tư không quyền huy động vốn từ người mua, Việt Nam lại cho phép trả trước quy định việc tiền trả trước quản lí Do đó, chủ đầu tư lại dùng tiền để tiếp tục xây dựng Khi khơng thể hồn thành khách hàng khơng thể lấy lại tiền trả trước Thêm điều đáng lưu ý, không thiết đặt cọc tiền cọc phải tay chủ đầu tư, chủ đầu tư quản lí Rõ ràng vấn đề cốt lõi: không để chủ đầu tư huy động vốn từ người mua Do đó, khơng có lí mà khơng thể áp dụng biện pháp đặt cọc đưa tiền trả trước phong tỏa vào tài khoản ngân hàng trước cả, luật Mỹ 3.2.2 Pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư dự án BĐS Hàn Quốc Để thực sách bảo lãnh nhà hình thành tương lai, Hàn Quốc thành lập Tổng Công ty bảo lãnh nhà Hàn Quốc từ năm 1993 Theo quy định pháp luật nhà Hàn Quốc, Tổng công ty thành lập để bảo lãnh cho người mua nhà ở, người đặt cọc thuê nhà hình thành tương lai, bảo lãnh cho 18 “ Bảo lãnh nhà hình thành tương lai- cần chấm dứt tình trạng chủ đầu tư vơ đũa hai tay” Nhật Bình, lấy từ http://reatimes.vn/bao-lanh-nha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-cancham-dut-tinh-trang-chu-dau-tu-vo-dua-ca-hai-tay-18607.html?fbclid=IwAR10tABvDuDV8dDyWe8VE7vo7cssJ_kcZ4L8IlleNlN8Du2HNDG5vSC7Ws , truy cập ngày 08/12/2017 chủ đầu tư cá nhân vay vốn ngân hàng để đầu tư xây dựng nhà mua nhà ở, góp phần tạo thêm nguồn cung nhà cho thị trường Chế độ bảo lãnh nhà Hàn Quốc đời nhằm góp phần quản lý loại hình xây dựng nhà hình thành tương lai bảo vệ quyền lợi người mua, người thuê nhà chủ đầu tư xây dựng chậm tiến độ bị phá sản mà bàn giao nhà cho người mua người thuê nhà theo hợp đồng ký kết Hiện nay, Tổng Công ty Bảo lãnh nhà Hàn Quốc dạng cơng ty cổ phần, có tổng số vốn 2,938 tỷ USD Trong đó: vốn Chính phủ chiếm 55% (gần 1,617 tỷ USD), vốn tổ chức tài chiếm 18% (gần 0,525 tỷ USD), vốn tự có Tổng cơng ty chiếm 14% (khoảng 0,425 tỷ USD Các sản phẩm bảo lãnh Tổng cơng ty thực gồm có: - Bảo lãnh cho người mua nhà hình thành tương lai - Bảo lãnh vay vốn ngân hàng để mua đầu tư xây dựng nhà - Bảo lãnh tiền đặt cọc cho thuê nhà - Bảo lãnh cho vay vốn để thực dự án cải tạo nhà Theo quy định pháp luật nhà Hàn Quốc, chủ đầu tư dự án muốn bán cho thuê nhà hình thành tương lai phải đăng ký với Tổng Cơng ty Bảo lãnh nhà để cấp Giấy bảo lãnh phải nộp khoản phí bảo lãnh cho Tổng cơng ty Sau có Giấy bảo lãnh chủ đầu tư phải nộp giấy lên quyền địa phương (cấp tỉnh) để phê duyệt, sau quyền thơng báo phê duyệt chủ đầu tư phép bán nhà hình thành tương lai Như vậy, Giấy bảo lãnh coi loại giấy tờ thẩm định tính pháp lý dự án, làm sở để quyền cho phép bán nhà Trường hợp chủ đầu tư hoàn thành xây dựng xong nhà bán khơng phải làm thủ tục bảo lãnh Phí bảo lãnh mà chủ đầu tư dự án phải nộp gồm phí bảo lãnh đất phí bảo lãnh chi phí xây dựng, đó: Phí bảo lãnh đất tính 0,192% giá đất (áp dụng cho tất loại dự án), phí bảo lãnh chi phí xây dựng tính dựa theo mức xếp hạng tín nhiệm tín dụng doanh nghiệp (có 15 bậc xếp hạng tín nhiệm tín dụng từ cao đến thấp), doanh nghiệp xếp hạng tín nhiệm cao phải nộp mức phí bảo lãnh thấp doanh nghiệp có mức xếp hạng tín nhiệm thấp phải nộp mức phí phí bảo lãnh cao Mức tín dụng cao loại AAA mức phí bảo lãnh 0,204%/năm/giá bán nhà ở, mức tín dụng thấp loại D mức phí bảo lãnh 0,613%/năm/giá bán nhà (chênh lệch phí bảo lãnh loại có tín nhiệm cao tín nhiệm thấp khoảng 3,5 lần/ năm) Mỗi năm, Tổng Công ty bảo lãnh nhà Hàn Quốc thực cấp bảo lãnh cho khoảng 480 dự án, tỷ lệ dự án gặp cố mà Tổng Công ty bảo lãnh nhà Hàn Quốc phải đứng xử lý chiếm khoảng 7% Các dự án bị cố Tổng công ty bảo lãnh giải theo 02 cách vào pháp luật nhà Hàn Quốc: - Nếu dự án xây dựng khoảng 80% trường hợp Tổng cơng ty bảo lãnh phải đứng đấu thầu lựa chọn nhà thầu thi công để tiếp tục thực dự án bàn giao nhà cho người mua, tiền đầu tư xây dựng 20% lại lấy từ phí bảo lãnh vốn điều lệ Tổng cơng ty - Nếu dự án xây dựng chưa 80% mà có khoảng 2/3 số người mua nhà đề nghị hoàn trả lại số tiền mà người mua nhà nộp cho chủ đầu tư Tổng cơng ty bảo lãnh hoàn trả lại số tiền cho người mua thực chuyển nhượng dự án cho công ty khác để thu hồi vốn (theo pháp luật Hàn Quốc, việc nộp tiền mua nhà hình thành tương lai thực theo đợt: đợt đầu sau ký hợp đồng nộp 30%, đợt nộp từ 30 - 40% đợt nộp 30%) Nếu không đủ 2/3 số người mua nhà đề nghị trả lại tiền Tổng cơng ty tiếp tục thực dự án bàn giao nhà cho người mua Sau cân đối thu – chi, khoản thu chuyển nhượng dự án cao khoản chi Tổng cơng ty trả lại cho chủ đầu tư phần lại, khoản chi cao khoản thu Tổng cơng ty yêu cầu chủ đầu tư bồi thường, chủ đầu tư khơng có tài sản để bồi thường coi rủi ro Tổng Công ty bảo lãnh Tuy nhiên, theo Tổng cơng ty khơng có nhiều trường hợp bị rủi ro trên.19 3.2.3 Giải pháp mở rộng giải thực trạng bất cập pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ đầu tư xây dựng nhà thương mại Việt Nam dựa thực tiễn áp dụng pháp luật nước giới Tại Việt Nam, nay, có ngân hàng đủ điều kiện theo quy định pháp luật phép bảo lãnh nhà hình thành tương lai Tuy nhiên với tình hình kinh doanh bất động sản diễn sơi nổi, nhanh chóng ngân hàng khơng thể bảo lãnh tồn số dự án Đồng thời, việc giới hạn ngân hàng tạo độc quyền ngân hàng, ngân hàng ưu tiên tự chọn mục tiêu ưa thích mình, làm tính cơng kinh doanh Do đó, pháp luật Việt nam Hàn Quốc, tạo chủ thể chuyên bảo lãnh cho dự án nhà hình thành tương lai Điều giúp cho giảm gánh nặng ngân hàng, tránh độc quyền, đẩy mạnh việc đầu tư, rút ngắn thời gian Một điểm đáng ý khơng có Hàn Quốc mà quốc gia Mỹ chấp nhận chủ thể Công ty bảo lãnh nhà Pháp luật Việt Nam nên xây dựng khung pháp lý cho chủ thể để phù hợp với tình hình hồn tồn có khả Ngồi cơng ty này, cịn nhờ công ty bảo hiểm bảo hiểm cho trách nhiệm hồn tiền lại người mua, th mua Việc cho cơng ty bảo hiểm tham gia vào mối quan hệ hợp đồng trách nhiệm dân với chủ đàu tư người mua, thuê mua giúp cho ba bên Cụ thể: Đối với Ngân hàng: Khoản điều 56, Luật Kinh doanh Bất động sản quy định việc bảo lãnh nghĩa vụ tài chủ đầu tư khách hàng mua, thuê mua nhà hình thành tương lai phải Ngân hàng thương mại có đủ lực thực Trong lúc “Kinh nghiệm Hàn Quốc chấp nhà hình thành tương lai” Tâm An Bloomberg đươc lấy từ https://cafeland.vn/kien-thuc/kinh-nghiem-cua-han-quoc-ve-the-chap-nha-o-trong-tuonglai-47485.html , truy cập ngày 05/04/2014 19 thị trường có doanh nghiệp hoạt động bảo hiểm có uy tín thương hiệu, có đủ lực, điều kiện, thực tế hoạt động bảo lãnh dự thầu có doanh nghiệp bảo hiểm cấp chứng thư bảo lãnh dự thầu bên mời thầu chấp thuận Do vậy, bổ sung thêm doanh nghiệp bảo hiểm tham gia thực hoạt động bảo lãnh nghĩa vụ tài chủ đầu tư khách hàng mua, thuê mua nhà hình thành tương lai, mà chủ đầu tư dự án phải trả phí bảo hiểm, khơng phải ký quỹ, khơng cần phải có tài sản bảo đảm Đề xuất cho thí điểm cho phép cơng ty bảo hiểm có uy tín thương hiệu, có lực (danh sách quan có thẩm quyền cơng bố) thực bảo lãnh kinh doanh bất động sản hình thành tương lai Các công ty bảo hiểm hoạt động theo phương thức thu phí bảo hiểm, không yêu cầu ký quỹ tài sản chấp Việc cho phép công ty bảo hiểm tham gia làm tăng thêm nguồn lực để bảo vệ người tiêu dùng, đồng thời với phương thức hoạt động bảo hiểm (không cần tài sản đảm bảo, thu phí bảo hiểm) khơng gánh nặng cho doanh nghiệp người tiêu dùng Đối với chủ đầu tư: Do đặc thù hoạt động thị trường bất động sản, hầu hết chủ đầu tư bán nhà hình thành tương lai theo đợt, tốn theo tiến độ thực dự án, nên đề nghị Ngân hàng nhà nước đạo Ngân hàng thương mại có phương thức vận dụng thích hợp thực bảo lãnh ngân hàng, không để việc bảo lãnh ngân hàng trở thành gánh nặng cho chủ đầu tư, làm phát sinh thêm chi phí mà người tiêu dùng người phải gánh chịu mua nhà Cần quy định chủ đầu tư dự án (bên bảo lãnh) phải mở tài khoản Ngân hàng thương mại (bên bảo lãnh) để nhận tiền tốn mua nhà, th mua nhà hình thành tương lai bên mua nhà theo hợp đồng, toán cho nhà thầu, nhà cung cấp vật liệu xây dựng theo tiến độ thi cơng cơng trình, để đảm bảo điều kiện cho ngân hàng giám sát dịng tiền chủ đầu tư dự án, tránh tình trạng chủ đầu tư dùng tiền bên mua nhà vào mục đích khác Bên mua nhà : Đề xuất NHNN cho phép trường hợp người mua nhà hình thành tương lai khơng u cầu phải có BLNH khơng bắt buộc chủ đầu tư thực BLNH Trường hợp xảy chủ đầu tư có uy tín thương hiệu người tiêu dùng tin cậy KẾT LUẬN Bảo lãnh ngân hàng thực nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại có độc lập tương đối mặt chủ thể, hình thức thể hiện, đối tượng thực hiện, … Nhưng bảo lãnh ngân hàng có mối liên hệ chặt chẻ với lĩnh vực khác có liên quan trình thực quan trọng hết, bảo lãnh ngân hàng phận tách rời chế định bảo lãnh chung Với kiến thức nghiêm cứu tập hợp, giải pháp đưa luận văn, tác giả hy vọng đóng góp tài liệu tham khảo hữu ích, góp phần hồn thiện quy định BLNH thực nghĩa vụ chủ đầu tư dự án xây dựng nhà thương mại nói riêng hệ thống pháp luật ngân hàng nói chung TÀI LIỆU THAM KHẢO TÀI LIỆU TIẾNG VIỆT Luật kinh doanh bất động sản 2014 Luật nhà 2014Bộ luật dân 2015 Văn hợp số 09/VBHN-NHNN ban hành 06 tháng 10 năm 2017 hợp hai văn bản: - Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng năm 2015 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định bảo lãnh ngân hàng; - Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29 tháng năm 2017 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam sửa đổi, bổ sung số điều Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25 tháng năm 2015 Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định bảo lãnh ngân hàng Công văn số 199/BXD-QLN, ban hành ngày 17 tháng năm 2017 bảo lãnh ngân hàng xây dựng dự án nhà thương mại Công văn số 30/BXD-QLN, ban hành ngày 16 tháng 02 năm 2017 hướng dẫn việc thực Điều 56 Luật kinh doanh Bất động sản Sách 09 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng, Luật sư Trương Thanh Đức Các website tin tức bao gồm: - 2017, Hiểu bảo lãnh ngân hàng mua nhà hình thành tương lai, lất từ: http://enternews.vn/nen-hieu-the-nao-ve-viec-ngan-hang-bao-lanh-mua-nha-ohinh-thanh-trong-tuong-lai-134208.html, ngày truy cập 16/10/2018 - 2018, Có bảo lãnh gia nhà tiến độ chủ đầu từ bán địa ốc, lấy từ: http://enternews.vn/nen-hieu-the-nao-ve-viec-ngan-hang-bao-lanh-mua-nha-ohinh-thanh-trong-tuong-lai-134208.html, ngày truy cập 25/10/2018 - 2016, Quy định bảo lãnh nhà hình thành tương lai, lấy từ: https://bds.tinnhanhchungkhoan.vn/bds-phap-luat/quy-dinh-moi-ve-bao-lanhnha-o-hinh-thanh-trong-tuong-lai-170381.html, ngày truy cập 27/20/2018 - 2017, rắc rối chấp bảo lãnh dự án bất động sản mập mờ bán không giải tỏa giải chấp, lấy từ: https://vietnambiz.vn/rac-roi-the-chap- va-bao-lanh-du-an-bat-dong-san-map-mo-van-ban-khong-giai-toa-giai-chap58735.html, ngày truy cập 28/10/2018 - 2016, Doanh nghiệp dở khóc dở cười với nhà xã hội, lấy từ: http://vietnamfinance.vn/doanh-nghiep-do-khoc-do-cuoi-voi-nha-o-xa-hoi20160813224052386.htm, ngày truy cập 30/10/2018 TÀI LIỆU TIẾNG ANH Americas Sponsor of Institutional Real Estate, lấy từ: https://irei.com/sponsor-directory/north-american-sponsors, ngày truy cập: 19/10/2018 Due Diligence on Real Estate Sponsors of Resource Center, lấy từ: https://www.realtymogul.com/resource-center/articles/due-diligence-on-realestate-sponsors, ngày truy cập: 20/10/2018 Shining a Spotlight on Real Estate Sponsor Fees of CS Crowded Street, lấy từ: https://www.crowdstreet.com/spotlight-real-estate-sponsor-fees/, ngày truy cập: 24/10/2018 Danh sách thành viên Họ tên Mã số sinh viên Đinh Anh Hiệp K155021239 Nguyễn Tự Phúc K155021265 Lê Phương Trang K155021284 Lê Tú Uyên K155031430 ... thích bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai sau: “1 Bảo lãnh bán, cho thuê mua nhà hình thành tương lai (sau gọi bảo lãnh nhà hình thành tương lai) bảo lãnh ngân hàng, theo ngân hàng. .. nợ cho bên bảo lãnh (trong trường hợp bảo lãnh ngân hàng) bên bảo lãnh đối ứng (trong trường hợp bảo lãnh sở bảo lãnh đối ứng) thực nghĩa vụ bảo lãnh, yêu cầu bên bảo lãnh bên bảo lãnh đối ứng... bảo lãnh bên nhận bảo lãnh không thống với việc vi phạm nghĩa vụ Như vậy, ngân hàng bảo lãnh toán cho bên nhận bảo lãnh dễ vi phạm cam kết với bên bảo lãnh; ngân hàng bảo lãnh khơng tốn bảo lãnh