Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở việt nam

Quan điểm thứ nhất cho rằng: “Bảo lãnh ngân hàng chỉ được hiểu như là một hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ, do ngân hàng hay tổ chức tín dụng cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ trả

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS LÊ THỊ THU THUỶ

HÀ NỘI - NĂM 2006

MỤC LỤC

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

MỞ ĐẦU

Chương 1 Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức

tín dụng và bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ

chức tín dụng

1.1 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín

dụng

1.2 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.3 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động

cho vay của các tổ chức tín dụng

1.4 Vài trò của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của

các tổ chức tín dụng

1.5 Các loại bảo lãnh

Chương 2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng

trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

2.1 Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho

vay của cac tổ chức tín dụng

2.2 Hình thức, nội dung của Bảo lãnh gnân hàng trong hoạt động

cho vay của các tổ chức tín dụng

2.3 Thủ tục xác lập, sửa đổi, bổ sung, thực hiện bảo lãnh ngân

hàng và vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo

trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

2.6 Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong

hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

Chương 3 Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt

Nam về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức

tín dụng

3.1 Về khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt

động cho vay của các tổ chức tín dụng

3.2 Hình thức, nội dung của bão lãnh ngân hàng trong hoạt động

cho vay của các tổ chức tín dụng

3.3 Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức cá nhân

nước ngoài

3.4 Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh

ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

3.5 Giải quyết tranh chấp phát sinh từ bảo lãnh ngân hàng trong

hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

DANH MỤC CHỮ CÁI VIẾT TẮT

TCTD: Tổ chức tín dụng

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

ăn kiện đại hội Đảng toàn quốc lần thứ IX đã ghi “Đường lối kinh tế của Đảng ta là: Đẩy mạnh Công nghiệp hoá hiện đại hoá, xây dựng nền kinh tế độc lập tự chủ, đưa nước ta trở thành một nước công nghiệp; ưu tiên phát triển lực lượng sản xuất, đồng thời xây dựng quan hệ sản xuất phù hợp theo định hướng xã hội chủ nghĩa; phát huy cao độ nội lực, đồng thời tranh thủ nguồn lực bên ngoài và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế để phát triển nhanh, có hiệu quả và bền vững; tăng trưởng kinh tế đi liền với phát triển văn hoá, từng bước cải thiện đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân, thực hiện tiến bộ và công bằng xã hội” Chiến lược phát triển kinh tế - xã hội 10 năm

2001 - 2010 nhằm: “Đưa nước ta ra khỏi tình trạng kém phát triển, nâng cao rõ rệt đời sống vật chất và tinh thần của nhân dân, tạo nền tảng để đến năm 2020 nước ta cơ bản trở thành một nước Công nghiệp theo hướng hiện đại Nguồn lực con người, năng lực khoa học và công nghệ, kết cấu hạ tầng, tiềm lực kinh

tế, quốc phòng, an ninh được tăng cường; thể chế kinh tế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa được hình thành về cơ bản Vị thế của nước ta trên trường quốc tế được nâng cao” [1]

Để thực hiện cho được đường lối, chủ trương và chiến lược kinh tế của Đảng thì đòi hỏi hệ thống pháp luật nói chung và hệ thống pháp luật kinh tế nói riêng cũng cần được đổi mới và hoàn thiện Trong đó có hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Vì sao vậy? Bởi vì:

Từ trước năm 1988 pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã được đề cập ở một

số văn bản quy phạm pháp luật nhưng không nhiều và chưa có hệ thống, còn rất đơn giản tuy nhiên trong giai đoạn này, do cả nước đang tập trung vào việc

V

hàn gắn vết thương sau chiến tranh, nền kinh tế của Việt Nam giai đoạn này vận hành theo cơ chế cũ - cơ chế kế hoạch hoá tập trung, việc điều hành nền kinh tế đất nước theo cơ chế mệnh lệnh hành chính Ngân hàng ở giai đoạn này

là hệ thống ngân hàng một cấp, bảo lãnh ngân hàng chủ yếu mang tính chất hỗ trợ của Nhà nước cho doanh nghiệp vay vốn nước ngoài ( bảo lãnh của Nhà nước để doanh nghiệp vay vốn nước ngoài)

Từ năm 1988 trở lại đây, nền kinh tế của nước ta đã chuyển dần sang nền kinh tế thị trường Có thể nói đây là giai đoạn chuyển tiếp sang nền kinh tế thị trường, thời kỳ này nhu cầu vay vốn của các doanh nghiệp quốc doanh tại ngân hàng không được đảm bảo bằng tài sản tăng lên, cả hai bên vận dụng bảo lãnh của phía thứ ba để khai thông ách tắc trong thể chế tín dụng Do sự “tự phát”

đó nên tính chất của bảo lãnh lúc bấy giờ bị sai lệch Bảo lãnh không dựa trên

cơ sở pháp lý về khả năng tài chính mà dựa vào uy tín Hợp đồng tín dụng có thể được bảo lãnh bởi cơ quan quản lý các cấp như Uỷ ban nhân dân cấp huyện, tỉnh, hoặc thậm chí các cơ quan Đảng, tổ chức quần chúng như: Mặt trận, Đoàn thanh niên, Hội phụ nữ Kết cục là không ít trường hợp người bảo lãnh không bao giờ có thể trả thay cho các doanh nghiệp vay nợ và rồi các bên đưa nhau ra Toà án Năm 1990 Pháp lệnh ngân hàng Nhà nước và Pháp lệnh ngân hàng hợp tác xã tín dụng và Công ty tài chính được ban hành, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã trở thành hệ thống ngân hàng hai cấp Theo đó, các ngân hàng thương mại đã thực sự chuyển sang hoạt động kinh doanh, giai đoạn này nhiều nghiệp vụ ngân hàng mới, hiện đại đã được các ngân hàng thương mại thực hiện Bảo lãnh ngân hàng với tính chất là một nghiệp vụ ngân hàng cũng được các ngân hàng thương mại đưa vào sử dụng, và trong cơ chế thị trường hoạt động gân hàng luôn luôn tiềm ẩn nhiều yếu tố rủi ro Vì vậy để hạn chế rủi ro thì cùng với các biện pháp bảo đảm khác, bảo lãnh gân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cũng được sử dụng phổ biến

Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, Nhà nước đã ban hành nhiều văn bản quy định về vấn đề này như: Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quyết định số 196/ QĐ-NH14 ngày 16.4.1994 về quy chế bảo lãnh của các ngân hàng thương mại; Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.02.1994 về quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài; Luật các tổ chức tín dụng được ban hành ngày 12.12.1997 và sửa đổi bổ sung ngày 15.6.2004; Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25.8.2000 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước về việc ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31.12.2001 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng; Quyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11.02.2003 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc sửa đổi

bổ sung một số điều của quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25.8.2000 Và gần đây nhất là Quyết định số 26/2006/QĐ - NHNN ngày 26/6/2006 về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng

Có thể khẳg định, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng với tính chất là bảo lãnh của các tổ chức kinh tế có uy tín sẽ ngày càng tạo niềm tin và sự thuận tiện cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch kinh doanh tiền tệ Ngân hàng hoạt động trong lĩnh vực đặc biệt nhậy bén, hoạt động của ngân hàng có ảnh hưởng rất lớn đến nền kinh tế của mỗi quốc gia, sự tác động của ngân hàng có tính lan truyền tới mọi lĩnh vực của đời sống

xã hội, nên hoạt động của ngân hàng chịu sự quản lý chặt chẽ của Nhà nước Cùng với các hoạt động nghiệp vụ khác của ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng sẽ chịu sự ảnh hưởng mạnh

mẽ bởi đặc điểm, yêu cầu của pháp luật đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Do vậy mà bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng sẽ có những điểm khác biệt so với bảo lãnh trong lĩnh vực bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Để có cơ sở cho việc nghiên cứu, xây dựng và hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở nước ta, cần thiết phải có các công trình nghiên cứu nhằm mục đích là: Xây dựng cơ sở lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Đây là lý do chính để chúng

tôi chọn đề tài “Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay

của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam”

2/ Tình hình nghiên cứu:

Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, là một lĩnh vực tuy không mới nhưng chưa có nhiều công trình nghiên cứu nó một cách hệ thống và đầy đủ, mặc dù các biện pháp bảo lãnh đã được Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Bộ luật dân sự năm 1995 và Bộ luật dân sự năm 2005 quy định và Luật các tổ chức tín dụng ngày 12.12.1997 sửa đổi bổ sung ngày 15.6.2004 cũng có quy định về bảo lãnh ngân hàng Song việc nghiên cứu bản chất pháp lý của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam còn rất hạn chế

Một số bài viết của các luật gia trên tạp chí ngân hàng có đề cập tới các biện pháp bảo lãnh như là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và chỉ xem xét nó dưới góc độ bảo lãnh nói chung hoặc xem xét bảo lãnh dưới góc

độ kinh tế của vấn đề Có một số luật gia lại đề cập đến biện pháp bảo lãnh, nhưng chỉ đề cập đến bảo lãnh như là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng và các chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng đều là các tổ chức, cá nhân sử dụng tài sản để bảo lãnh đảm bảo thực hiện hợp đồng tín dụng Ngoài ra, có một số tác giả đề cập đến vấn đề này trong các công trình nghiên cứu như cuốn “Bảo lãnh Ngân hàng và

tín dụng dự phòng”- Nhà xuất bản thống kê, Hà Nội năm 1997 của tác giả Lê Nguyên đã có trình bày về bảo lãnh Ngân hàng, song đây là bảo lãnh ngân hàng trên thế giới và theo thông lệ quốc tế; Cuốn “Pháp luật về hợp đồng” cũng chỉ đề cập tới vấn đề lý luận cơ bản của hợp đồng và khái quát các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng Một số luận văn Thạc sỹ mới chỉ nghiên cứu có tính khái quát đi sâu vào lý luận, giải thích, định nghĩa mà chưa đi sâu vào phân tích, đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam và chưa có những kiến nghị giải pháp để hoàn thiện pháp luật bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Những tài liệu trên là nguồn tài liệu tham khảo cần thiết cho chúng tôi thực hiện đề tài này Trong đề tài, chúng tôi đi sâu vào nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, trên cơ sở đó đề ra định hướng, kiến nghị hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

3/ Mục đích nghiên cứu:

Thông qua nghiên cứu một cách hệ thống các vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng và việc giải quyết các tranh chấp liên quan tới hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, kết hợp với việc tham khảo pháp luật của một số nước trên thế giới thuộc lĩnh vực này, chúng tôi mong muốn sẽ làm sáng tỏ những vấn đề lý luận và thực tiễn về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam trong giai đoạn mở cửa và hội nhập của nước ta hiện nay

Để đạt được mục đích trên đây luận văn có các nhiệm vụ cụ thể như sau:

- Làm rõ những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Các đặc điểm đặc thù của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, các yếu tố ảnh hưởng đến bản chất, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

- Quan hệ giữa bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

- Nghiên cứu tình hình giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng của Toà án

- Nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, từ đó có cơ sở cho việc kiến nghị đổi mới và hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

4/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

- Đối tượng nghiên cứu là pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

- Phạm vi nghiên cứu là một số vấn đề cơ bản của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, tình hình giải quyết tranh chấp liên quan tới bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

- Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

5/ Phương pháp nghiên cứu:

Để đạt được mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đặt ra chúng tôi sử dụng một số phương pháp nghiên cứu khoa học như: Logic, biện chứng duy vật, duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp, trên cơ sở đó làm rõ các vấn đề nêu ra trong luận văn

6/ Đóng góp khoa học:

Luận văn này được nghiên cứu trên cơ sở những vướng mắc trong thực tiễn áp dụng bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, thông qua hoạt động giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực bảo lãnh của Toà án Từ đó kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật về vấn đề này, làm cho các quy định của pháp luật về bảo lãnh là cơ sở pháp lý giúp cho các doanh nghiệp yên tâm tham gia hợp tác, hội nhập kinh tế quốc tế

7/ Kết cấu và nội dung của luận văn:

Đề tài được bố cục thành ba chương có quan hệ chặt chẽ với nhau, nhằm đáp ứng mức độ nghiên cứu của đề tài

Ngoài phần lời nói đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được chia thành ba chương như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Chương 3 Định hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Chương 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA TỔ CHỨC TÍN DỤNG VÀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA

TỔ CHỨC TÍN DỤNG

1.1 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng

Cho vay là một hiện tượng kinh tế khách quan, xuất hiện khi xã hội loài người có tình trạng tạm thời thừa và tạm thời thiếu vốn Theo nghĩa chung nhất, cho vay được hiểu là việc một người thỏa thuận để cho người khác được

sử dụng tài sản (vật cùng loại) của mình trong một thời hạn nhất định với điều kiện có hoàn trả, dựa trên cơ sở sự tin tưởng hay tín nhiệm của mình đối với người đó [26] Hoạt động cho vay được thực hiện bởi rất nhiều chủ thể trong

xã hội, trong đó cần đặc biệt nhấn mạnh tới tổ chức tín dụng – chủ thể cho vay

“chuyên nghiệp„ cho các tổ chức, cá nhân trong nền kinh tế

Trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, hoạt động tín dụng của các tổ chức tín dụng (TCTD) được thể hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, các dịch vụ ngân hàng cũng được đa dạng hoá nhiều, đem lại những nguồn thu nhất định cho các ngân hàng, tuy nhiên hoạt động cho vay vẫn được coi là hoạt động mang tính chất truyền thống không chỉ của các ngân hàng ở Việt Nam mà còn của ngân hàng ở các nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Mỹ, Pháp… Hoạt động này là hoạt động cơ bản của TCTD, đem lại nguồn lợi

nhuận chủ yếu cho các tổ chức này Theo pháp luật ngân hàng ở Việt nam, cho

vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi

Trong nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng giao một khoản tiền nhất định trong một thời gian nhất định cho bên đi vay để dùng vào mục đích nhất định

và bên đi vay phải hoàn trả cả gốc và lãi khi đến hạn Điều này có nghĩa là đối với hình thức cho vay thì khoản tiền vay được chuyển giao trực tiếp hoặc nhập vào tài khoản của bên đi vay

Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng thực chất là giao dịch hợp đồng Chủ thể tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (tổ chức tín dụng) và bên đi vay (khách hàng vay) Hoạt động này tiềm ẩn rủi ro lớn Theo quan điểm của một số tác giả thì hoạt động cho vay là hoạt động tiêu biểu nhất của hầu hết các ngân hàng, hoạt động này đòi hỏi ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng hoàn trả nợ của khách hàng, ít nhất cũng là dự tính, phán đoán khả năng này Tuy nhiên, không phải bao giờ dự tính này cũng chính xác tuyệt đối và thời gian qua đi thì khả năng phán đoán lại càng trở nên khó khăn hơn

Do vậy, rủi ro chính mà ngân hàng phải đối mặt là rủi ro tín dụng [29] Có thể nói, hoạt động cho vay luôn đi liền với rủi ro, kinh doanh tín dụng là chấp nhận đối đầu với rủi ro.Tính rủi ro này xuất phát từ những đặc thù của đối tượng hoạt động cho vay, đặc thù của nguồn vốn cho vay của bên cho vay - tổ chức tín dụng Nếu trong các hoạt động kinh doanh khác, tiền tệ chỉ được coi là thước đo giá trị, là phương tiện thanh toán thì trong hoạt động cho vay, tiền tệ trở thành hàng hoá Bên cho vay chỉ có thể đòi tiền của bên vay sau một thời hạn nhất định Nếu thời hạn cho vay càng dài thì nguy cơ rủi ro và bất trắc càng lớn, khả năng thu hồi nợ của TCTD có thể khó thực hiện Ngoài ra, việc cho vay của tổ chức tín dụng chủ yếu dựa vào nguồn vốn huy động từ các tổ chức, cá nhân trong xã hội Chính vì vậy, do chức năng trung gian này của các

tổ chức tín dụng mà các rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng (người đi vay) sẽ ảnh hưởng ngay đến tổ chức tín dụng và qua đó ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền Và như vậy, so với hoạt động cho vay tài sản thông thường thì trong hoạt động này, người cho vay dùng tài sản của chính

mình để cho vay nên khi người đi vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ thì chỉ người cho vay phải gánh chịu hậu quả [31]

Chính vì xuất phát từ rủi ro trong hoạt động cho vay mà cần thiết phải nghiên cứu các biện pháp nhằm hạn chế tối đa những tác hại của rủi ro tín dụng, bảo đảm cho nền kinh tế phát triển ổn định Một trong các biện pháp này

là bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng

1.2 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự

Trong giao dịch dân sự, khi hợp đồng dân sự được xác lập, vấn đề mà các bên quan tâm đó là việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng

đã được xác lập Để bảo đảm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng và để tránh các thiệt hại do sự vi phạm nghĩa vụ gây ra, thông thường các bên tham gia giao dịch thường đặt ra các yêu cầu có sự bảo đảm cho việc thực hiện các nghĩa vụ Bộ luật dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 đã quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quĩ; bảo lãnh; tín chấp

Mỗi biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên đều có nội dung và yêu cầu khác nhau, do vậy các bên tham gia giao dịch dân sự tuỳ theo từng loại hình giao dịch các bên có thể lựa chọn các biện pháp thực hiện nghĩa vụ sao cho phù hợp để cho hợp đồng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh

Bảo lãnh là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kinh tế, xã hội nó khác với khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý ở mỗi quốc gia, khái niệm bảo lãnh cũng có những nét riêng, nét đặc thù phù hợp với trình độ phát triển kinh tế, xã hội, chính trị của mỗi quốc gia ấy

Theo từ điển tiếng Việt thì bảo lãnh được hiểu là bảo đảm cho người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện, và bảo đảm là làm cho chắc chắn thực hiện được [25] Như vậy dưới góc độ ngôn ngữ theo thực tiễn cuộc sống thì khi mà một người đã cam kết bảo lãnh cho một người khác về công việc được thực hiện thì có nghĩa là người đó sẽ bảo đảm cho công việc mà người kia phải thực hiện thì chắc chắn sẽ được thực hiện

và nếu trong trường hợp không thực hiện được như thoả thuận thì người bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm trước người nhận bảo lãnh

Theo từ điển thuật ngữ pháp lý phổ thông: “Bảo lãnh là một trong những phương thức bảo đảm thực hiện trái vụ Bảo lãnh là hợp đồng trong đó người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm trước chủ nợ của người khác về việc người này thực hiện toàn bộ hay một phần trái vụ của mình” [30]

Theo từ điển pháp luật của Mỹ quốc thì bảo lãnh được hiểu là thoả thuận trong đó người bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện được [37]

Theo Bộ luật dân sự Sài Gòn: “Khế ước bảo chứng là những khế ước có mục đích bảo đảm quyền lợi cho chủ nợ trong trường hợp trái hộ lâm vào tình trạng vô tư lực không trả được nợ” “Người nào nhận bảo lãnh một nghĩa vụ tức

là cam kết với trái chủ sẽ thi hành nghĩa vụ ấy, nếu chính trái hộ không thi hành” [24]

Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 2005 thì:

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn

mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa

vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” Về phạm vi bảo lãnh, Bộ luật dân sự Việt Nam quy định “Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh Nghĩa vụ bảo lãnh gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp

có thoả thuận khác“ [3]

Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự áp dụng tương đối phổ biến trong cuộc sống hàng ngày như áp dụng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trong các quan hệ giao dịch như: Mua bán, vay mượn, đại

lý, thuê đặc biệt, bảo lãnh là một biện pháp được áp dụng rất phổ biến trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng

Tóm lại: Từ các định nghĩa trên về bảo lãnh trong Bộ Luật Dân sự ta thấy

nó có các đặc điểm sau: Cam kết của bên thứ ba (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh ); Sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh là điều kiện cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Như vậy bảo lãnh là sự cam kết trách nhiệm của bên thứ ba với bên nhận bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Nhưng trong thực tế thì cũng có những trường hợp có sự tham dự của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền, song về bản chất lại không phải là bảo lãnh như:

* Việc thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba: Trong một giao dịch nào

đó bên có nghĩa vụ có thể uỷ quyền cho bên thứ ba thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền và sự uỷ quyền đó được bên có quyền chấp nhận thì bên có quyền có thể trực tiếp yêu cầu bên thứ ba đó thực hiện nghĩa vụ đối với bên có

quyền khi nghĩa vụ đến hạn mà không cần đợi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên

có nghĩa vụ ( bên uỷ quyền)

Như vậy, điều này khác với bảo lãnh vì trong bảo lãnh thì bên có quyền

có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng đồng thời vẫn

có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ, và trong bảo lãnh thì chỉ khi bên được bảo lãnh có sự vi phạm về nghĩa vụ thì bên có quyền mới có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh

* Trong việc thực hiện nghĩa vụ liên đới: Bên thứ ba có nghĩa vụ theo

phần với bên có quyền nhưng liên đới chịu trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ cùng với bên có nghĩa vụ, thì bên thứ ba sẽ cùng với bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Trong trường hợp này, khi đến hạn, bên có quyền có thể yêu cầu bên thứ ba trực tiếp thực hiện toàn bộ nghĩa vụ đối với mình mà không nhất thiết phải yêu cầu từng bên thực hiện phần nghĩa vụ của

họ Như vậy ở đây khác với bảo lãnh đó là không có sự cam kết trả thay cho bên được bảo lãnh

Do vậy, sự cam kết của bên thứ ba vào việc thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác là một trong những đặc trưng cơ bản để xác định bản chất đích thực của bảo lãnh và để phân biệt bảo lãnh với thực hiện nghĩa vụ liên đới, thực hiện nghĩa vụ thông qua bên thứ ba Và bảo lãnh chỉ phát sinh khi mà có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đây là yếu tố để xác định một cam kết có phải

là bảo lãnh hay không

Từ những phân tích trên đây, có thể rút ra khái niệm chung về bảo lãnh như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (gọi là bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm thay cho bên có nghĩa vụ (gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm

Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự khác với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố, thế chấp Những điểm khác này tạo nên những đặc điểm của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự, những đặc điểm đó là:

* Nghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ lệ thuộc, phái sinh theo nghĩa vụ

của bên được bảo lãnh: Với đặc điểm này thì bên nhận bảo lãnh có quyền trực

tiếp yêu cầu bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ và trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh còn tồn tại không được thực hiện Có nghĩa là nghĩa vụ bảo lãnh sẽ không tồn tại nếu nghĩa vụ được bảo lãnh đã chấm dứt hoặc không tồn tại Mặt khác, nghĩa vụ của bên bảo lãnh là ngang bằng và tương đương với nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Nghĩa là nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong mọi trường hợp, tối đa bằng nghĩa vụ được bảo lãnh Khi có sự miễn, giảm đối với bên được bảo lãnh thì nghĩa vụ của bên bảo lãnh cũng sẽ được miễn, giảm tương ứng

* Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân Bản chất của các

biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là nâng cao trách nhiệm của bên chủ thể có nghĩa

vụ trong việc thực hiện nghĩa vụ của mình bằng cách dùng người thứ ba đứng

ra bảo lãnh ( bảo chứng đối nhân) hoặc dùng tài sản của chính con nợ để bảo đảm nghĩa vụ (bảo chứng đối vật) Theo Bộ luật dân sự Sài Gòn thì “Bảo chứng đối vật tạo cho chủ nợ một vật quyền trên tài sản đã sung dụng để trả nợ:

đó là sự điển áp hay thế chấp và sự để đương” [24] Bảo đảm đối nhân trao bên nhận bảo đảm quyền yêu cầu đối với chính bên đưa ra cam kết bảo đảm, không đưa ra quyền ưu tiên thu nợ đối với tài sản cụ thể nào của bên đưa ra cam kết bảo đảm Bộ luật dân sự Sài Gòn quy định “Bảo chứng đối nhân tức là sự bảo lãnh” [24] Bộ luật dân sự Việt Nam không quy định riêng biệt thành các biện

pháp bảo đảm đối vật và bảo đảm đối nhân Nhưng qua nghiên cứu các quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam chúng ta cũng có thể rút ra được các đặc điểm của biện pháp bảo đảm đối vật và biện pháp bảo đảm đối nhân:

- Bảo đảm đối vật: Bên có nghĩa vụ (chủ thể nghĩa vụ) cam kết bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng một hoặc một số tài sản thuộc quyền sở hữu của mình thông qua các biện pháp cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, ký cược, ký quỹ, đặt cọc

- Bảo đảm đối nhân: Việc thực hiện nghĩa vụ dân sự được bảo đảm bằng

uy tín hoặc tài sản của người thứ ba (ngoài hai bên chủ thể trong hợp đồng chính) người thứ ba cam kết với bên có quyền (trong hợp đồng chính) thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thông qua biện pháp bảo lãnh

Thông qua việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng bảo lãnh, quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền được đảm bảo không chỉ bằng khối tài sản của người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) mà còn được bảo đảm bằng khối tài sản của người thứ ba (người bảo lãnh) Như vậy có thể nói quyền và lợi ích hợp pháp của bên có quyền được bảo đảm bằng hai khối tài sản ( khối tài sản của người bảo lãnh và người được bảo lãnh) thay vì chỉ một khối tài sản của người

có nghĩa vụ ( người được bảo lãnh)

Tuy nhiên, trên thực tế hiện nay, theo Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và

bảo lãnh vay vốn ngân hàng: “Bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh bằng tài sản

hoặc các bên có thể thoả thuận bên bảo lãnh thế chấp, cầm cố tài sản cho bên nhận bảo lãnh” Khi người thứ ba đem tài sản của mình để thế chấp, cầm cố

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người khác thì theo Bộ Luật Dân sự đây là trường hợp cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba

* Các biện pháp bảo đảm mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ chính

Khi nghĩa vụ chính chấm dứt tồn tại do đã được hoàn thành theo đúng cam kết thoả thuận hoặc được chuyển giao thì các biện pháp này cũng chấm dứt, hết hiệu lực Tính chất nghĩa vụ phụ của các biện pháp bảo đảm là đặt nó trong mối quan hệ với nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm chứ không đồng nghĩa với

“Nghĩa vụ bổ sung” Với tính chất là nghĩa vụ phụ thì các biện pháp bảo đảm được thiết lập nhằm mục đích bảo đảm cho nghĩa vụ khác được thực hiện, hoặc bảo đảm cho nghĩa vụ sẽ được hình thành Trong trường hợp khi vi phạm nghĩa

vụ chưa xẩy ra thì các biện pháp bảo đảm có chức năng dự phòng, chức năng tác động Với tính chất là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính thì nghĩa vụ được bảo đảm là các quy định biện pháp bảo đảm Chính vì vậy mà các vấn đề

về thời hạn, phạm vi bảo đảm phải phù hợp với những quy định về nghĩa vụ được bảo đảm, Bộ luật dân sự Việt Nam quy định “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại” [3] Việc quy định phạm vi bảo đảm thuộc phạm vi của nghĩa

vụ chính nhằm chỉ rõ trách nhiệm tối đa theo luật của bên chủ thể có nghĩa vụ trong biện pháp bảo đảm được áp dụng đối với chủ thể có quyền ở quan hệ nghĩa vụ chính Không vì áp dụng biện pháp bảo đảm mà bên có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm lớn hơn nghĩa vụ vốn xác định của họ, bởi vì xét cho cùng mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là nhằm thực hiện nghĩa vụ chính, chứ không nhằm đưa lại cho bên bị vi phạm lợi ích lớn hơn cái họ có thể

có khi nghĩa vụ được thực hiện đúng Chính vì vậy đặc điểm cơ bản của các biện pháp bảo lãnh là phạm vi bảo lãnh không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ chính

* Nghĩa vụ bảo đảm bằng bảo lãnh phải là nghĩa vụ có thể chuyển giao

Nghĩa vụ cơ bản của bên bảo lãnh là thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, nếu đến hạn trả nợ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thể thực hiện được nghĩa vụ Nghĩa là có sự thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, vì vậy mà nguyên tắc chuyển giao nghĩa vụ cần được áp dụng “Trừ trường hợp nghĩa vụ gắn liền với nhân thân của bên có nghĩa vụ hoặc pháp luật

có quy định không được chuyển giao nghĩa vụ” [3] Điều này nó phù hợp với thực tế là các nghĩa vụ liên quan đến nhân thân như nghĩa vụ học tập, lao động, bảo vệ tổ quốc thì không thể thực hiện thay, tức là không thể bảo lãnh [5] Do vậy mà nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh là những nghĩa vụ được phép thực hiện thay hoặc nghĩa vụ không gắn liền với nhân thân của người có nghĩa

vụ

Tóm lại: Những đặc điểm trên đây của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân

sự cho thấy rằng chúng có rất nhiều đặc điểm khác biệt với biện pháp bảo đảm khác như cầm cố, thế chấp tài sản Chính những đặc điểm khác biệt này là tiền

đề, cơ sở pháp lý cho việc nghiên cứu loại hình bảo lãnh ngân hàng

1.3 Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng

Vấn đề khái niệm bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có nhiều quan điểm khác nhau Quan điểm thứ nhất cho rằng:

“Bảo lãnh ngân hàng chỉ được hiểu như là một hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ, do ngân hàng ( hay tổ chức tín dụng) cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa

vụ trả nợ thay cho người được bảo lãnh, nếu người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ với bên có quyền” Ngoài ra, có quan điểm cho rằng: “Bảo lãnh ngân hàng không chỉ là hợp đồng bảo đảm nghĩa vụ ( được ký kết giữa tổ

chức tín dụng với bên có quyền) mà còn là hợp đồng dịch vụ bảo đảm ( được

ký kết bởi các tổ chức tín dụng với khách hàng là tổ chức, cá nhân có nghĩa vụ trong một trái vụ cần được bảo đảm” [26] Quan điểm khác lại cho rằng bảo lãnh ngân hàng không phải là hợp đồng mà là cam kết bảo lãnh - một dạng của cam kết đơn phương của ngân hàng bảo lãnh Theo quan điểm này thì “Bảo lãnh là cam kết một bên” [27] Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài ban hành kèm theo Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.2.1994 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam: “Bảo lãnh vay vốn nước ngoài là cam kết của ngân hàng nhận bảo lãnh với bên cho vay về việc trả nợ đầy đủ, đúng hạn của bên đi vay Trường hợp bên đi vay không trả hoặc không trả đủ

nợ khi đến hạn, ngân hàng nhận bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm trả nợ thay cho bên đi vay” Trong Quy chế thế chấp cầm cố tài sản vay và bảo lãnh vay vốn ngân hàng ban hành theo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17.8.1996 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt Nam “Bảo lãnh vay vốn ngân hàng là việc người thứ ba ( pháp nhân hoặc cá nhân - gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên cho vay ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên vay vốn ( bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không trả được toàn bộ hay một phần nợ vay ( bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt quá hạn) cho bên nhận bảo lãnh” Theo Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi bổ sung năm 2004) và Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì “bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay”

Khác với các khái niệm về bảo lãnh của luật Việt Nam, các điều luật quốc

tế đưa ra định nghĩa cụ thể của từng loại hình bảo lãnh mà không có một khái niệm chung Chương 5 luật thương mại Mỹ khẳng định nghĩa vụ của người

phát hành tín dụng thư hoặc bảo lãnh độc lập là “Sẽ thanh toán chứng từ xuất trình theo đúng tiêu chuẩn thực hành” Công ước liên hiệp quốc về bảo lãnh độc lập và tín dụng thư dự phòng định nghĩa bảo lãnh như sau “Cam kết là lời hứa độc lập, được biết trong thực tiễn quốc tế như là một bảo lãnh độc lập hoặc tín dụng thư dự phòng do ngân hàng hoặc tổ chức hay cá nhân ( người bảo lãnh Người phát hành) thanh toán cho ” Phòng thương mại quốc tế định nghĩa về bảo lãnh độc lập như sau: “Với mục đích của bản quy tắc này, bảo lãnh độc lập là bất cứ bảo lãnh, cam kết hay cam kết thanh toán, dù được gọi hay miêu tả như thế nào của ngân hàng, Công ty bảo hiểm hoặc pháp nhân hay thể nhân bằng văn bản, thanh toán một số tiền khi được xuất trình theo đúng quy định của cam kết, bản đòi tiền và các chứng từ khác” [32]

Qui tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu bản số 458 - Phòng thương mại quốc tế Pari có quy định: bảo lãnh được đưa ra bằng văn bản cho việc thanh toán số tiền xác định khi có sự xuất trình yêu cầu thanh toán phù hợp với các điều khoản của bảo lãnh cùng với các chứng từ phù hợp với các quy định của bảo lãnh ( nếu có) [28] Bảo lãnh theo yêu cầu có một số đặc điểm là: Bên bảo lãnh phải thanh toán khi nhận được yêu cầu thanh toán bằng văn bản phù hợp với điều kiện của bảo lãnh cùng với chứng từ phù hợp với quy định của bảo lãnh ( nếu có), bảo lãnh theo yêu cầu có thời hạn xác định: sự độc lập của bảo lãnh đã được xác định rõ, nghĩa vụ kiểm tra sự phù hợp của yêu cầu thanh toán bảo lãnh của bên bảo lãnh khi thực hiện thanh toán theo bảo lãnh được quy định cụ thể

Qua xem xét về bảo lãnh ngân hàng nêu trên, quy định hiện hành của Việt Nam cũng như quy định bảo lãnh ngân hàng theo thông lệ quốc tế thì bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết của ngân hàng, được thể hiện bằng thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh Ngân hàng

bảo lãnh có nghĩa vụ theo đúng cam kết tại văn bản bảo lãnh đã gửi cho bên nhận bảo lãnh

Như vậy việc coi bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết của ngân hàng mang tính đơn phương là phù hợp các quy định của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng và phù hợp với các quy định của Bộ luật dân sự Hơn nữa việc coi bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết có tính chất đơn phương có ý nghĩa rất lớn trong việc đưa hoạt động bảo lãnh của ngân hàng trở nên linh hoạt

và nâng cao sự bảo đảm an toàn cho bên nhận bảo lãnh, nâng cao vai trò và tính độc lập của ngân hàng Trách nhiệm của ngân hàng trong hoạt động cho vay theo cam kết bảo lãnh được xác định rõ ràng, cụ thể, thủ tục bảo lãnh sẽ được nhanh chóng Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo đúng thoả thuận tại văn bản bảo lãnh

Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng phải có đầy đủ các yếu tố như: Phải có sự cam kết của ngân hàng trong việc trả

nợ thay một khoản tiền nhất định cho bên nhận bảo lãnh; điều kiện để ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là phải có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, được thể hiện bên nhận bảo lãnh yêu cầu thanh toán hoặc thông qua việc xuất trình bằng chứng, chứng minh cho sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Nếu thiếu một trong các yếu tố này thì cam kết của ngân hàng nhận trả tiền thay chưa hẳn đã là cam kết bảo lãnh bởi vì trong thực tế khi xem xét bảo lãnh ngân hàng với một loại hình nghiệp vụ của các ngân hàng thương mại

có trường hợp nhầm lẫn giữa nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng với các nghiệp vụ

có tính chất tương tự như: Cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng, nghiệp vụ

mở thư tín dụng trả chậm, hoặc nghiệp vụ cam kết bảo đảm thu nợ Điều này hoàn toàn phù hợp với định nghĩa về bảo lãnh vay vốn được qui định tại Điều 5

Quy chế bảo lãnh ngân hàng Theo đó, bảo lãnh vay vốn được hiểu là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả nợ hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh

Tóm lại: Qua xem xét các quan điểm về bảo lãnh ngân hàng theo thông lệ

quốc tế và các quy định của pháp luật Việt Nam có thể đi đến khái niệm về bảo

lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng như sau: Bảo

lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là cam kết bằng văn bản của ngân hàng bảo lãnh theo đó ngân hàng bảo lãnh có trách nhiệm thanh toán số tiền bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh ngay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh và khi bên nhận bảo lãnh đã có yêu cầu thanh toán bảo lãnh bằng văn bản cùng với các chứng từ kèm theo (nếu có) phù hợp với quy định của bảo lãnh

Ngoài các đặc điểm như bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, như: Bảo lãnh là bảo đảm đối nhân, phạm vi bảo lãnh không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được xác định trong nội dung của quan hệ chính; nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh là nghĩa vụ có thể chuyển giao, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng còn có các đặc điểm riêng, đó là:

- Bên bảo lãnh của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng luôn là các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động hợp pháp tại Việt Nam

- Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng được phân loại thành bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh không có điều kiện Bảo lãnh có điều kiện có đặc điểm nổi bật là người thụ hưởng (bên nhận bảo lãnh) nếu muốn được trả tiền phải xuất trình chứng từ của phía thứ ba hoặc Toà

án chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của đối tác Bảo lãnh không có điều kiện là bảo lãnh mà người bảo lãnh phải thực hiện ngay nghĩa vụ bảo lãnh khi nhận được yêu cầu bằng việc xuất trình một số chứng từ do người nhận bảo lãnh lập hay còn gọi là người thụ hưởng phát hành, mà không được viện dẫn bất cứ lý do chủ quan hay khách quan nào [32]

Như vậy thông qua các định nghĩa nêu trên có thể thấy bảo lãnh có điều kiện có đặc điểm là bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi có bằng chứng chứng minh rõ ràng về sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Bảo lãnh không có điều kiện có đặc điểm là bên bảo lãnh phải thực hiện ngay nghĩa

vụ bảo lãnh đúng như đã cam kết tại văn bản bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa

vụ của bên được bảo lãnh (thông thường bằng tuyên bố của bên nhận bảo lãnh)

mà không đòi hỏi nhất thiết phải chứng minh rõ ràng về sự vi phạm này

Qua đây cho ta thấy cơ sở của việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là dựa trên

sự chứng minh có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh hay không

- Nghĩa vụ của ngân hàng (tổ chức tín dụng) bảo lãnh là thanh toán số tiền xác định, được quy định tại văn bản bảo lãnh Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh là nghĩa vụ phải trả một số tiền được xác định trong văn bản bảo lãnh Đặc điểm này của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, nó được xuất phát từ tính độc lập của cam kết bảo lãnh nghĩa vụ của bảo lãnh được xác định dựa trên chính cam kết bảo lãnh, theo đó thì các bên tham gia giao dịch có thể thoả thuận phạm vi bảo lãnh, theo yêu cầu của pháp luật đối với hoạt động của các tổ chức tín dụng

là nhằm ngăn chặn, tránh cho việc các tổ chức tín dụng quyết định qúa mạo hiểm có thể gây ra những thiệt hại rủi ro lớn đến tài sản, làm ảnh hưởng đến quyền lợi của người gửi tiền vào ngân hàng, gây mất ổn định chính trị, ảnh hưởng lây truyền tới hệ thống ngân hàng

Như vậy giữa nghĩa vụ của bảo lãnh trong thực hiện nghĩa vụ dân sự và nghĩa vụ của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có sự khác biệt

- Trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, có thể là nghĩa vụ về tài sản, hoặc nghĩa vụ thực hiện một công việc nhất định Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thì: Ngân hàng khi thực hiện bảo lãnh chỉ có thể bảo đảm cho các nghĩa vụ về tài sản và sau khi thực hiện xong nghĩa

vụ về tài sản thì nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng sẽ chuyển thành nghiệp vụ cho vay

- Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng có tính độc lập ở đây sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng là sự độc lập của quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh và quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng bảo lãnh Cho dù có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh với ngân hàng bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh cũng không thể vì thế mà

có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Hơn nữa, sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng là sự độc lập dựa trên những quy định đã được các bên thoả thuận trong văn bản bảo lãnh Đối với bên nhận bảo lãnh thì phải thực hiện đầy

đủ các quy định đã thoả thuận trong văn bản bảo lãnh bao gồm tính chính xác, tính đúng đắn của văn bản yêu cầu thanh toán theo cam kết bảo lãnh và thời hạn cho việc thanh toán Nếu bên nhận bảo lãnh không tuân thủ các quy định này thì sẽ không có quyền đòi ngân hàng bảo lãnh thanh toán cho dù có sự vi phạm của bên được bảo lãnh

Sự độc lập của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng còn được xuất phát từ nguyên tắc độc lập của hợp đồng và nguyên tắc tự do thoả thuận trong hợp đồng, nguyên tắc tự do cam kết, nghĩa

vụ được xác lập dựa trên sự cam kết của các bên Nghĩa vụ của ngân hàng được hình thành bởi sự cam kết của ngân hàng bảo lãnh với bên được bảo lãnh và tạo cho bên nhận bảo lãnh quyền yêu cầu bảo lãnh đối với ngân hàng bảo lãnh

Sự độc lập của ngân hàng bảo lãnh sẽ bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo lãnh, theo đó thì ngân hàng bảo lãnh sẽ không bị liên quan vào các tranh chấp giữa các bên tham gia giao dịch, và sẽ nâng cao được tính không điều kiện của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Như vậy có thể thấy rằng, xu hướng hiện nay bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có tính độc lập

- Bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn Tính có thời hạn của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một trong những đặc điểm mang tính đặc trưng thể hiện thông qua hiệu lực của bảo lãnh Hiệu lực của bảo lãnh được các bên thoả thuận trong văn bản của bảo lãnh, nghĩa là ngân hàng bảo lãnh chỉ có nghĩa vụ thực hiện việc thanh toán khi nhận được yêu cầu thanh toán bảo lãnh bằng văn bản ( nếu có) phù hợp với điều kiện được quy định trong văn bản bảo lãnh và trong thời hạn còn đang hiệu lực của bảo lãnh Nếu quá thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện nghĩa

vụ theo cam kết bảo lãnh Mọi yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bảo lãnh đã hết thời hiệu không có giá trị buộc bên bảo lãnh trả tiền theo cam kết bảo lãnh, mặc dù trên thực tế có sự vi phạm của bên được bảo lãnh Theo thông

lệ về bảo lãnh của ngân hàng thế giới đều xác định rõ bảo lãnh ngân hàng là có thời hạn Theo quy định của quy tắc thực hành thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu bản số 458 thì văn bản yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải được đưa đến ngân hàng bảo lãnh trước ngày hết hiệu lực của bảo

lãnh Như vậy bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn, nếu quá thời hạn hiệu lực của bảo lãnh thì ngân hàng bảo lãnh không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh

1.4 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ

tế nhậy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh hưởng của rất nhiều loại rủi ro Rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng Rủi ro trong hoạt động tín dụng là tình trạng người

đi vay không có khả năng hoàn trả được hoặc lãi hoặc gốc, hoặc cả lãi và gốc một cách đầy đủ, đúng hạn.Tình trạng này có thể do nhiều nguyên nhân, chủ quan và khách quan, trực tiếp và gián tiếp Nhưng cho dù nguyên nhân nào đi chăng nữa, thì cuối cùng vấn đề là người đi vay không thực hiện được các cam kết và nghĩa vụ trả nợ; không có khả năng trả nợ do năng lực tài chính suy giảm Tuy nhiên, bên cạnh đó, thực tế cũng xảy ra một số trường hợp người đi vay có khả năng tài chính nhưng chây ỳ không trả nợ, hoặc tìm cách lừa đảo chiếm đoạt vốn vay ngân hàng Chính vì vậy, rủi ro trong hoạt động tín dụng cũng rất phức tạp và đa dạng

Ngoài ra, theo qui định tại Qui chế cho vay của TCTD đối với khách hàng (Điều 3) ban hành kèm theo Quyết định số 1627 của Thống đốc Ngân

hàng Nhà nước Việt Nam ngày 31/12/2001 (Qui chế 1627), cho vay là một hình thức của cấp tín dụng, mà tín dụng là quan hệ vay mượn dưới dạng tiền tệ

có hoàn trả cả gốc và lãi, giữa người có vốn và người thiếu vốn Tín dụng hoàn toàn khác các nghiệp vụ tài trợ dưới dạng cấp vốn của Nhà nước cho doanh nghiệp Hoạt động tín dụng là hoạt động đa dạng, là một loại hình kinh doanh tiền tệ phức tạp Tính phức tạp của nó chính là đối tượng kinh doanh - tiền tệ

Có nhiều quan điểm cho rằng, quyền cho vay là của ngân hàng, TCTD, còn nghĩa vụ trả nợ “thực tế” là của người đi vay Chính vì vậy, đòi hỏi ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng trả nợ “thực tế” đó của khách hàng hoặc dự đoán khả năng đó Quan hệ tín dụng ngân hàng là quan hệ được thiết lập trên nguyên tắc bình đẳng, thoả thuận giữa TCTD và khách hàng, là sự cam kết thoả thuận bằng các điều khoản thi hành Hình thức pháp lý của quan

hệ này là hợp đồng tín dụng ngân hàng Sự cam kết này chính là cơ sở pháp lý

cơ bản để thực hiện các nghĩa vụ của hai bên tham gia hoạt động tín dụng Nó

là cơ sở pháp lý để thực hiện các bảo đảm tín dụng Ngoài ra, các chủ thể của hợp đồng tín dụng còn có những cam kết khác, bằng hành vi hay năng lực kinh

tế, thể hiện dưới các hình thức bảo đảm nợ vay, có thể bằng vật chất hay uy tín, như các tài sản thế chấp, cầm cố hay bảo lãnh [8] Thế nhưng trên thực tế, mặc dầu các khoản tín dụng giữa ngân hàng và người đi vay đều được xác lập theo các điều khoản của hợp đồng tín dụng, nhưng tình trạng vi phạm cam kết đó xẩy ra khá phổ biến, kể cả trong trường hợp người đi vay có năng lực tài chính

để thực hiện các cam kết đó

Vì những lý do trên, hầu hết các nước có qui định pháp luật cụ thể về an toàn trong hoạt động tín dụng, theo đó các TCTD khi cấp tín dụng đều phải tuân thủ những điều kiện nhất định Thông thường, để có thể tránh những rủi ro không trả được nợ (hoặc không trả nợ) của người đi vay, các ngân hàng quy định các điều kiện vay vốn, trong đó điều kiện về bảo đảm tiền vay được xem

như quan trọng nhất Thông qua bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng an tâm cho khách hàng vay vốn vì khi khách hàng không trả được nợ đến hạn thì ngân hàng bảo lãnh sẽ trả nợ thay

Bảo lãnh ngân hàng kích thích hoạt động cho vay của các TCTD:

Theo Luật các TCTD năm 1997 (Khoản 8 Điều 20), hoạt động tín dụng

là việc TCTD sử dụng nguồn vốn tự có, nguồn vốn huy động để cấp tín dụng

Mà vốn tự có gồm giá trị thực có của vốn điều lệ, các quĩ dự trữ (quĩ dự trữ bổ sung vốn điều lệ, quĩ dự phòng ), và một số tài sản nợ khác của các TCTD theo qui định của Thống đốc ngân hàng nhà nước Việt Nam trong từng thời kỳ Chức năng cơ bản của nguồn vốn tự có của TCTD là để đảm bảo cho các nghĩa

vụ trả nợ của chính các tổ chức đó đối với những người gửi tiền.Trong thực tiễn ngân hàng, nguồn vốn tự có là cơ sở để cho các TCTD giữ được khả năng trả nợ, khả năng thanh toán ngay cả trong trường hợp hoạt động kinh doanh ngân hàng không đem lại lợi nhuận

Nguồn vốn huy động bao gồm tiền gửi của khách hàng, tiền vay của các TCTD khác, tiền huy động được từ việc phát hành trái phiếu và tiền vay tại Ngân hàng nhà nước Tuy nhiên, để huy động được các nguồn tiền này, TCTD phải chứng minh số vốn tự có của mình và nhờ vào đó khách hàng có thể tin tưởng vào khả năng thanh toán của TCTD trong những tình huống gay cấn

Vậy TCTD thực hiện hoạt động tín dụng trên cơ sở nguồn vốn huy động

là chủ yếu, tức TCTD đi vay để cho vay Thông qua việc đi vay để cho vay này, TCTD phân phối các nguồn vốn cho các nhu cầu đầu tư của nền kinh tế (trong các lĩnh vực khác nhau: tiêu dùng, sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ).Và chính các qui định về bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh ngân hàng có tác dụng rất quan trọng trong việc kích thích hoạt động cho vay của các TCTD bởi

vì nếu các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng tuân thủ các điều kiện vay

vốn, đặc biệt là điều kiện về bảo đảm tiền vay thì rủi ro tín dụng sẽ được loại trừ Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng còn tạo điều kiện cho người dân, doanh nghiệp tiếp cận với nguồn vốn từ tổ chức tín dụng

Có thể nói, vai trò của bảo lãnh ngân hàng trong giai đoạn hiện nay là rất quan trọng để các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau có thể đầu tư phát triển, huy động được nhiều vốn, mở rộng sản xuất kinh doanh, giúp cho nền kinh tế ngày càng phát triển

1.5 Các loại bảo lãnh:

Bên cạnh những đặc điểm, thuộc tính riêng biệt của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, làm cho bảo lãnh ngân hàng ngày càng phát triển và thuận tiện cho các chủ thể kinh doanh sử dụng để bảo đảm quyền lợi của mình Tuỳ thuộc vào mục đích sử dụng bảo lãnh, theo phương thức phát hành hoặc theo trình tự giải quyết trách nhiệm mà có các loại hình bảo lãnh khác nhau Dựa theo mục đích sử dụng người ta chia bảo lãnh thành các loại sau:

- Bảo lãnh hoàn trả: Bảo lãnh hoàn trả chủ yếu được phát hành cho các chủ nợ, đối tượng được bảo đảm là các hợp đồng tín dụng Hợp đồng tài trợ, hoặc tín dụng thư thương mại có điều khoản ứng trước Hợp đồng tín dụng được ký giữa ngân hàng và khách hàng được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc bảo lãnh của phía thứ ba Với bảo lãnh hoàn trả Người hưởng được quyền đòi phía bảo lãnh chuyển trả toàn bộ gốc và lãi phát sinh theo hợp đồng

- Bảo lãnh thanh toán: Được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán của bên được bảo lãnh Bảo lãnh thanh toán được sử dụng phổ biến trong việc bảo đảm trả tiền theo hợp đồng mua bán, hợp đồng thuê mua tài sản chính khi bên được bảo lãnh, không thanh toán theo quy định trong văn bản bảo lãnh,

ngân hàng bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, phải thực hiện thanh toán số tiền theo quy định trong thẻ bảo lãnh

- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bảo lãnh do ngân hàng phát hành, theo

đó ngân hàng bảo lãnh cam kết sẽ trả cho bên nhận bảo lãnh một số tiền theo quy định tại văn bản bảo lãnh theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, khi bên được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ trong hợp đồng như được quy định trong thư bảo lãnh Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là bảo lãnh việc thực hiện nội dung chính của hợp đồng từ khi bắt đầu cho đến khi nghĩa vụ theo hợp đồng được hoàn thành Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là loại được sử dụng thường xuyên và thông dụng nhất, trừ loại bảo lãnh giải toả tài sản

- Bảo lãnh bảo hành: Với loại bảo lãnh này, người bán hoặc chủ thầu phải thực hiện trách nhiệm bảo hành hàng hoá sau khi giao, công trình sau khi hoàn thiện Với loại bảo lãnh này, nhà thầu có thể được quyền nhận nốt phần còn lại của số tiền thi công, mà không bị chủ công trình giữ lại để đảm bảo cho việc sửa chữa sự cố của công trình Số tiền phía thi công được rút tương đương trị giá của báo lãnh

- Bảo lãnh dự thầu là bảo lãnh do ngân hàng phát hành theo đó Ngân hàng bảo lãnh cam kết sẽ trả một số tiền nhất định ( hoặc theo tỷ lệ phần trăm của giá trị dự án mở thầu) cho bên nhận bảo lãnh, nếu bên đấu thầu đã thắng thầu

mà không ký hợp đồng để thực hiện dự án hoặc không cung cấp bảo lãnh thực hiện hợp đồng hoặc các bảo đảm khác như đã quy định trong thư bảo lãnh hoặc bên thắng thầu sửa đổi huỷ bỏ phiếu dự thầu Số tiền thanh toán là khoản đền

bù tổn thất mà chủ công trình phải chịu do chậm trễ tiến độ thực hiện, phải tìm kiếm đối tác khác thay thế Thời hiệu của bảo lãnh thường kết thúc tương đương với thời gian trúng thầu

Dựa vào phương thức phát hành, trình tự giải quyết, yêu cầu thực hiện

nghĩa vụ bảo lãnh người ta chia bảo lãnh thành các loại sau:

- Bảo lãnh trực tiếp: Là bảo lãnh mà ngân hàng phát hành bảo lãnh cam

kết trực tiếp trả tiền cho người hưởng

- Chịu mọi trách nhiệm và nghĩa vụ trực tiếp đối với người nhận bảo lãnh

Người yêu cầu Hợp đồng Người nhận

bảo lãnh cơ sở bảo lãnh

Chỉ thị

phát hành Phát hành

bảo lãnh bảo lãnh

Ngân hàng Sơ đồ 1

phát hành - Bên được bảo lãnh đề nghị ngân

hàng phát hành thẻ bảo lãnh cho nghĩa

vụ của mình với bên nhận bảo lãnh

- NH bảo lãnh cam kết bảo lãnh với bên có

quyền

- Bảo lãnh gián tiếp Bảo lãnh gián tiếp là bảo lãnh trong đó ngân hàng

bảo lãnh phát hành thư bảo lãnh theo chỉ thị của một ngân hàng trung gian

phục vụ cho bên được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác do ngân hàng phục

vụ bên được bảo lãnh phát hành ( còn gọi là bảo lãnh đối ứng)

Ngân hàng thứ nhất (1) được gọi là ngân hàng chỉ thị, là ngân hàng yêu cầu bảo lãnh Chỉ thị này gồm nguyên văn thư bảo lãnh và yêu cầu phát hành cùng với lời cam kết thanh toán nếu có phát sinh đòi tiền từ bảo lãnh Ngân hàng phát hành bảo lãnh trực tiếp cho người hưởng được gọi là ngân hàng (2) hay là ngân hàng phát hành, ngân hàng (2) là ngân hàng cam kết bảo đảm trực tiếp và chịu nghĩa vụ tài chính đối với người nhận bảo lãnh Ngân hàng (2) được uỷ nhiệm, hành động nhân danh người yêu cầu bảo lãnh Người hưởng không được quyền và không phải đòi tiền tại ngân hàng chỉ thị, mà tại ngân hàng phát hành

Người yêu câu Hợp đồng Người

Bảo lãnh cơ sở hưởng

NH bảo lãnh A (1) Bên được bảo lãnh (4) (3)

* Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu các ngân hàng bảo lãnh hoặc ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ( Nếu các ngân hàng chỉ định một ngân hàng phát hành bảo lãnh)

Đồng bảo lãnh là bảo lãnh của nhiều ngân hàng có thể thực hiện dưới dạng: Các ngân hàng cùng tham gia một nghiệp vụ đồng bảo lãnh sẽ chọn một ngân hàng để đứng ra là ngân hàng bảo lãnh chính Ngân hàng này sẽ phát hành thư bảo lãnh cho toàn bộ số tiền bảo lãnh, giữ các chứng từ, thu phí bảo lãnh từ người được bảo lãnh và chia lãi cho các ngân hàng thành viên theo tỷ

lệ, các Ngân hàng còn lại sẽ cam kết chịu trách nhiệm theo từng phần đóng góp của mình bằng những bảo lãnh đối ứng Khi ngân hàng chính đã thanh toán

xong cho bên nhận bảo lãnh thì có quyền yêu cầu các ngân hàng đồng bảo lãnh hoàn trả số tiền mà họ đã cam kết bằng bảo lãnh đối ứng

- Bảo lãnh đối ứng là bảo lãnh mà ngân hàng nhận bảo lãnh với khách hàng của mình, phát hành cho ngân hàng khác đề nghị ngân hàng đó phát hành bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng của mình

nghiệp vụ cho người được bảo lãnh (2)

NH (B phát hành thư bảo lãnh theo đề nghị của NH (A) (4)

NH (A) phát hành bảo lãnh đối ứng cho NH (B) (3)

- Bảo lãnh lại: Là sự bảo lãnh của ngân hàng bảo đảm sẽ thanh toán số tiền theo thư bảo lãnh của ngân hàng khác nếu đến hạn mà ngân hàng đó không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ bảo lãnh

Sơ đồ 5:

Bên được bảo lãnh đề nghị NH (A)

phát hành thư bảo lãnh với bên nhận

bảo lãnh (2)

NH (A) phát hành bảo lãnh với bên

nhận bảo lãnh (3)

NH (A) đề nghị NH (B) tái NH bảo lãnh(NHA) (2) Bên được bảo lãnh

bảo lãnh (4) (1)

NH (B) phát hành thư tái bảo (4) (3)

lãnh với bên nhận bảo lãnh (5) NH tái bảo lãnh(NH) (5) Bên nhận bảo lãnh

Như vậy bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng có rất nhiều thuộc tính đặc thù Các thuộc tính này được hình thành trong quá trình phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng và chịu ảnh hưởng nhiều từ yêu cầu, đòi hỏi của cuộc sống thực tiễn kinh doanh

Kết luận: Qua những vấn đề đã trình bầy tại chương này, chúng tôi có

một số kết luận như sau:

- Hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng là hoạt động tiềm ẩn rủi ro lớn

Do vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay có thể được các bên lựa chọn áp dụng

để hạn chế rủi ro Một trong các biện pháp hữu hiệu đó là bảo lãnh ngân hàng

- Khác với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo lãnh ngân hàng có nhiều đặc điểm khác biệt đó là: Bên bảo lãnh thì không bắt buộc phải đưa tài sản ra làm bảo đảm; phạm vi trách nhiệm của các bên được xác định theo như cam kết trong thư bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh; ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ ngay khi nhận được yêu cầu của bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh; bảo lãnh ngân hàng nó độc lập với các giao dịch chính; bảo lãnh của ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là bảo lãnh có thời hạn

* *

*

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH

NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

2.1 Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các

tổ chức tín dụng:

Trong bảo lãnh ngân hàng đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thường tồn tại ba chủ thể tham gia đó là: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh

và bên được bảo lãnh

- Bên bảo lãnh: Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật dân sự thì bảo lãnh là

việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Luật các tổ chức tín dụng quy định: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay

Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng bên bảo lãnh là bên thứ

ba, trong đó có thể là các tổ chức tín dụng Theo quy định tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng như : Ngân hàng thương mại Nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và tổ chức tín dụng phi ngân hàng Các ngân hàng được Ngân