. NH (B) phát hành thư tái bảo (4) (3)
NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG.
2.1. Chủ thể của quan hệ bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng:
Trong bảo lãnh ngân hàng đối với hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng thường tồn tại ba chủ thể tham gia đó là: Bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh.
- Bên bảo lãnh: Theo quy định tại Điều 361 Bộ luật dân sự thì bảo lãnh là
việc người thứ ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Luật các tổ chức tín dụng quy định: Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.
Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng bên bảo lãnh là bên thứ ba, trong đó có thể là các tổ chức tín dụng. Theo quy định tại Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh bao gồm các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng như : Ngân hàng thương mại Nhà nước, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng liên doanh, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng hợp tác, các loại hình ngân hàng khác và tổ chức tín dụng phi ngân hàng. Các ngân hàng được Ngân
hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế được thực hiện bảo lãnh ngân hàng mà bên nhận bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nước ngoài.
Người đủ thẩm quyền ký bảo lãnh ngân hàng là người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng. Trong trường hợp nhất định, người này có thể uỷ quyền hoặc ban hành các văn bản qui định thẩm quyền ký các văn bản bảo lãnh của các chức danh trong hệ thống của tổ chức tín dụng việc qui định thẩm quyền ký bảo lãnh, pháp luật hiện hành còn đưa ra giới hạn bảo lãnh đối với tổ chức tín dụng. Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng.Trong trường hợp khách hàng có nhu cầu bảo lãnh quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng cùng với các tổ chức tín dụng khác thực hiện đồng bảo lãnh thông qua hình thức chịu trách nhiệm liên đới, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc các bên tham gia bảo lãnh theo các phần độc lập. Trường hợp, tổ chức tín dụng đầu mối phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho khách hàng thì các tổ chức tín dụng tham gia đồng bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại cho tổ chức tín dụng đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thoả thuận. [19] có thể nói, việc qui định trên về giới hạn bảo lãnh nhằm đảm bảo an toàn cho việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng, đồng thời cũng đảm bảo cho khả năng thu hồi vốn của tổ chức tín dụng cho vay khi khách hàng vay không thực hiện nghĩa vụ.
Khi thực hiện bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh đối với khách hàng, phù hợp với chi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này. Nếu có đồng bảo lãnh thì các bên tham gia đồng bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh mỗi bên được hưởng, trên cơ sở thỏa thuận về tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh của từng bên và mức phí bảo lãnh thu được của khách hàng. Trong trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà
nhiều khách hàng cùng tham gia thực hiện thì tổ chức tín dụng thoả thuận với từng khách hàng về mức phí phải trả, trên cơ sở nghĩa vụ tương ứng của mỗi khách hàng trong hợp đồng liên đới trách nhiệm giữa các khách hàng. Theo Điều 58 Luật các tổ chức tín dụng, tổ chức tín dụng được bảo lãnh bằng uy tín và khả năng tài chính của mình đối với người nhận bảo lãnh. Như vậy, mức phí bảo lãnh là giá mà người được bảo lãnh phải trả cho người bảo lãnh do việc sử dụng uy tín và khả năng tài chính của người bảo lãnh.
- Bên được bảo lãnh: theo quy định của pháp luật hiện hành khách hàng
vay vốn tại tổ chức tín dụng – các tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài (Điều 4 Quy chế bảo lãnh ngân hàng). Tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với những người sau đây:
- Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;
- Cán bộ nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;
- Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó tổng Giám đốc (Phó Giám đốc);
Để được bảo lãnh, theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì khách hàng phải có đủ các điều kiện sau: Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật; Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp; Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết; Trường hợp khách hàng là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì ngoài các điều kiện trên phải tuân thủ các qui định về quản lý ngoại hối của tổ chức tín dụng Việt Nam.
Như vậy theo quy định của pháp luật thì bên được bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân kể cả là tổ chức kinh tế nước ngoài đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, nhưng phải có đủ các điều kiện do pháp luật quy định.
- Bên nhận bảo lãnh: Trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
thì bên nhận bảo lãnh bao giờ cũng là các tổ chức tín dụng. Theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng, tổ chức tín dụng Việt Nam gồm có: Tổ chức tín dụng Nhà nước, tổ chức tín dụng cổ phần, tổ chức tín dụng có vốn nước ngoài hoạt động tại Việt Nam; tổ chức tín dụng hợp tác. Bên nhận bảo lãnh có quyền đồng ý hoặc không đồng ý có bảo lãnh ngân hàng.
Về nguyên tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh), bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định như:
- Có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Điều kiện này do pháp luật qui định như một nguyên tắc cố hữu trong pháp luật hợp đồng, không chỉ áp dụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh;
- Có các giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong một nghĩa vụ cần được bảo đảm. Trên thực tế, điều kiện này thường do bên bảo lãnh đưa ra nhằm bảo vệ quyền lợi của mình khi giao kết hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, bên nhận bảo lãnh khó thoả thuận được điều này vì tổ chức tín dụng thường không muốn giao kết hợp đồng với một khách hàng chừng nào khách hàng đó chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của người thứ ba, chẳng hạn một ngân hàng chuyên nghiệp, có uy tín [26].
Theo quy định của Nghị định 178 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ngoài các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, thì còn các biện pháp bảo đảm tiền vay khác như: Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản. Tổ chức tín dụng
Nhà nước cho vay không có bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ; cho hộ cá thể, hộ gia đình nghèo vay vốn có bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội. Qua thực tiễn áp dụng thì thấy đây là một chính sách xã hội tương đối có hiệu quả nhưng thực tế các tổ chức tín dụng cũng đã gặp không ít khó khăn trong việc thu hồi nợ. Mặt khác, bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị xã hội về mặt lý luận nó không đúng với bản chất của bảo lãnh vì bảo lãnh là cam kết của người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( người được bảo lãnh) nếu đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Thực tế cho thấy khi mà bên được bảo lãnh không thực hiện được nghĩa vụ thì các tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội không có tài sản để trả nợ thay cho cá nhân hộ gia đình nghèo đã vay vốn ở tổ chức tín dụng. Do vậy theo chúng tôi thì quy định về bảo lãnh bằng tín chấp của tổ chức đoàn thể chính trị - xã hội cần phải được nghiên cứu, thay đổi bằng các chính sách xã hội khác để đảm bảo sự công bằng và bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo lãnh là các tổ chức tín dụng, mà chủ yếu là các tổ chức tín dụng Nhà nước.
2.2. Hình thức, nội dung của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
Hình thức của bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản. Theo Điều 11 Quy chế bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh ngân hàng phải được thực hiện bằng văn bản, bao gồm các hình thức sau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh, các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế. Trong đó, hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng , bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính
thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết. Còn thư bảo lãnh là cam kết đơn phương bằng văn bản của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Tổ chức tín dụng phát hành thư bảo lãnh gửi cho bên nhận bảo lãnh.
Về phương diện nội dung của bảo lãnh ngân hàng, Điều 11 Qui chế bảo lãnh ngân hàng có qui định cụ thể, bao gồm: tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng, khách hàng, bên nhận bảo lãnh; Ngày phát hành bảo lãnh và số tiền bảo lãnh; Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; thời hạn bảo lãnh; Ngoài các nội dung trên, cam kết bảo lãnh có thể có nội dung khác như quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp phát sinh, chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên và thoả thuận khác.
Như vậy, theo qui định của pháp luật hiện hành thì không bắt buộc phải thoả thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vào nội dung cơ bản của hợp đồng bảo lãnh. Tuy nhiên, để tránh trường hợp hợp đồng bảo lãnh lại có hiệu lực sau khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh, theo chúng tôi nên đưa vào nội dung chủ yếu của hợp đồng vấn đề thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh, nhằm hạn chế tranh chấp xẩy ra giữa bên nhận bảo lãnh và bên bảo lãnh.
Đối với bảo lãnh vay vốn nước ngoài theo quy định của Quyết định số 23/QĐ-NH14 thì hình thức bảo lãnh là “mở thư tín dụng mua hàng trả chậm; ký bảo lãnh trên các hối phiếu nhận nợ vốn nước ngoài; phát hành thư bảo lãnh; lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ với nước ngoài”. Như vậy, quy định hiện hành về bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã có sự nhầm lẫn giữa nghiệp vụ bảo lãnh với các nghiệp vụ khác của ngân hàng. Đối với việc mở thư tín dụng trả
chậm, đây thực chất là nghiệp vụ thanh toán, theo đó ngân hàng theo yêu cầu của bên có nghĩa vụ đưa ra cam kết sẽ thanh toán số tiền nhất định cho bên thụ hưởng thư tín dụng. Trong mối quan hệ này khi đến hạn thanh toán theo thư tín dụng bên có quyền được trực tiếp yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thanh toán mà không cần phải yêu cầu bên có nghĩa vụ thanh toán trước khi yêu cầu ngân hàng thanh toán theo thư tín dụng. Điều này nó khác với bảo lãnh ngân hàng vì bảo lãnh ngân hàng chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi có sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh ( ví dụ như không thực hiện nghĩa vụ thanh toán) thì bên nhận bảo lãnh mới có quyền yêu cầu ngân hàng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ theo cam kết bảo lãnh. Đối với nghiệp vụ chấp nhận hối phiếu hoặc lập chứng nhận kỳ hạn nợ với nước ngoài, thực chất đây là nghiệp vụ xác nhận hối phiếu được pháp luật về hối phiếu điều chỉnh. Theo pháp luật về hối phiếu thì khi ngân hàng xác nhận vào hối phiếu thì ngân hàng xác nhận ấy có nghĩa vụ trực tiếp thanh toán theo hối phiếu. Như vậy mối quan hệ đòi tiền theo hối phiếu khác với đòi tiền theo bảo lãnh ngân hàng.
2.3. Thủ tục xác lập, sửa đổi bổ sung, thực hiện bảo lãnh ngân hàng và vấn đề chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh
Để đảm bảo an toàn trong kinh doanh của ngân hàng, pháp luật hiện hành đã qui định thủ tục pháp lý khi thực hiện bảo lãnh ngân hàng. Theo quy định của Điều 17 Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì “Tổ chức tín dụng quy định cụ thể trình tự, thủ tục cấp bảo lãnh cho khách hàng phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng, từng loại bảo lãnh”. Theo hướng dẫn Quy chế bảo lãnh của Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, Ngân hàng Công thương Việt Nam và Quy chế bảo lãnh của Ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam thì thấy các quy định về thủ tục, trình tự bảo lãnh ngân hàng đã
rất cụ thể và chi tiết. Khi có nhu cầu cần được bảo lãnh thì khách hàng phải gửi cho ngân hàng các tài liệu: Đơn đề nghị bảo lãnh, tài liệu về năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự của khách hàng, thẩm quyền của người đại diện của khách hàng. Đối với pháp nhân, doanh nghiệp các tài liệu gồm: giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: giấy phép hành nghề, phương án sản xuất kinh doanh liên quan đến nghĩa vụ được bảo lãnh; Điều lệ hoạt động; Đối với hộ kinh doanh cá thể: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, chứng minh nhân dân, sổ hộ khẩu. Đối với các công ty cổ phần, Công ty liên doanh, hợp tác xã, ngoài các tài liệu trên còn phải có : Biên bản họp hội đồng quản trị về việc uỷ quyền cho người đại diện khách hàng ký các tài liệu liên quan đến đề nghị bảo lãnh; Bản giải trình về tính khả thi, năng lực thực hiện các nghĩa vụ được bảo lãnh; Tài liệu báo cáo về tình hình sản xuất, kinh doanh, khả năng tài chính của khách hàng (bao gồm: Bảng cân đối kế toán, báo cáo kết quả kinh doanh, thuyết minh báo cáo tài chính của ít nhất 2 năm gần nhất).
Đối với bảo lãnh vay vốn nước ngoài thì các ngân hàng đều quy định phải có thêm các văn bản chấp thuận theo quy định của pháp luật về quản lý vay và trả nợ nước ngoài.
Ngân hàng bảo lãnh sau khi xem xét, thẩm định hồ sơ tài liệu liên quan sẽ thông báo chấp thuận hay không chấp thuận bảo lãnh. Ngân hàng có trách nhiệm trả lời cho khách hàng biết việc chấp thuận bảo lãnh hay không bảo