. NH (B) phát hành thư tái bảo (4) (3)
LUẬT VIỆT NAM VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG
CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG
Trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay, hoạt động của các tổ chức tín dụng không chỉ bó hẹp trong phạm vi lãnh thổ Việt Nam mà còn liên quan tới hoạt động của các tổ chức tín dụng của các nước trên thế giới. Các khách hàng của các tổ chức tín dụng không chỉ là các tổ chức, cá nhân của Việt Nam mà còn là các cá nhân, tổ chức nước ngoài. Việc hệ thống ngân hàng thiết lập các quan hệ với các tổ chức tín dụng trên thế giới đòi hỏi hệ thống văn bản pháp luật về hoạt động ngân hàng của Việt Nam phải có những thay đổi thích hợp để phù hợp với thông lệ hoạt động ngân hàng trên thế giới. Theo đó, cần thiết tạo sự phù hợp giữa pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế, quy tắc, thông lệ quốc tế.
Trong số các văn bản pháp luật ngân hàng thì việc hoàn thiện quy định về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng là một nhu cầu thực tế. Hoàn thiện quy định bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng cần quán triệt đường lối đổi mới kinh tế của Đảng, bảo đảm thực hiện yêu cầu phát triển kinh tế của đất nước, và tham gia hội nhập kinh tế quốc tế, dự liệu những bước phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh của hệ thống các tổ chức tín dụng Việt Nam, đồng thời phải thể hiện được xu hướng quốc tế hoá về hoạt động của các tổ chức tín dụng và pháp luật về lĩnh vực ngân hàng. Những vấn đề cần được hoàn thiện về bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng bao gồm các nội dung sau:
- Khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng.
- Hình thức, nội dung của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng.
- Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài.
- Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng.
- Giải quyết tranh chấp liên quan đến bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng.
3.1. Về khái niệm, đặc điểm của bảo lãnh Ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
Theo quy định của luật các tổ chức tín dụng và quy định của pháp luật hiện hành thì bảo lãnh ngân hàng là việc ngân hàng cam kết bằng văn bản sẽ trả thay cho bên được bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng bảo lãnh. Với khái niệm như vậy theo chúng tôi thì bảo lãnh ngân hàng có hạn chế là: Xác định nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh là không cụ thể: không quy định rõ cách thức xác định thời điểm ngân hàng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Những quy định hiện hành này nó đã gây khó khăn cho cả ngân hàng bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh. Do vậy để hoàn thiện khái niệm về bảo lãnh ngân hàng trong điều kiện và hoàn cảnh nền kinh tế của đất nước ta đang mở cửa và hội nhập quốc tế thì bảo lãnh ngân hàng cần phải được sửa đổi một cách mềm dẻo, và phải phù hợp với luật pháp quốc tế theo hướng là: Bảo lãnh ngân hàng là sự cam kết bằng văn bản của ngân hàng sẽ thanh toán một số tiền xác định được ghi rõ trên văn bản bảo lãnh sau khi ngân hàng bảo lãnh nhận được: Văn bản tuyên bố bên được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ do bên nhận bảo lãnh lập; văn bản của bên nhận bảo lãnh yêu cầu ngân hàng bảo lãnh
thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; các chứng từ; tài liệu gửi kèm với các văn bản trên ( nếu được thoả thuận và ghi trong văn bản bảo lãnh). Các văn bản, chứng từ này phải phù hợp với quy định tại hợp đồng bảo lãnh.
Nếu quy định khái niệm bảo lãnh ngân hàng theo hướng trên đây thì có một số ưu điểm sau:
- Nghĩa vụ của ngân hàng bảo lãnh theo cam kết trong hợp đồng bảo lãnh được xác định rõ ràng đó là: Khi có sự vi phạm ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán một số tiền xác định được ghi rõ tại hợp đồng bảo lãnh. Quy định này giúp cho ngân hàng tránh được rủi ro và kiểm soát được mức độ rủi ro mà ngân hàng có thể phải gánh chịu, và cũng là quy định rõ ràng nghĩa vụ của ngân hàng.
- Thời điểm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng bảo lãnh được xác định rõ ràng: căn cứ để xác định là thời điểm mà ngân hàng bảo lãnh nhận được văn bản yêu cầu của bên nhận bảo lãnh về sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Quy định rõ ràng về thời điểm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sẽ tránh được sự tranh chấp giữa các bên liên quan và bảo đảm được quyền lợi cho các bên khi tham gia giao dịch. Và quy định này nó không làm sai lệch bản chất của bảo lãnh đó là sự cam kết khi có vi phạm của bên được bảo lãnh - là căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ của bên bảo lãnh.
- Quy định về việc phải cung cấp chứng từ để yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh là cách thức, phương tiện mà thông qua đó nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, đồng thời kiểm soát và tránh được rủi ro cho ngân hàng bảo lãnh.
Quy định bảo lãnh ngân hàng như đề cập ở trên có thể tạo cho bảo lãnh ngân hàng trở thành bảo lãnh không có điều kiện, đồng thời cũng tạo tiền đề cho tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng. Như đã trình bày ở chương 1 thì bảo lãnh ngân hàng có thể là bảo lãnh có điều kiện và bảo lãnh không có điều kiện,
theo xu hướng hiện nay của thế giới thì bảo lãnh ngân hàng là bảo lãnh không có điều kiện. Như vậy nếu quy định này được thực hiện thì tạo ra sự mềm dẻo, và tạo cơ sở pháp lý cho các bên tham gia quan hệ bảo lãnh lựa chọn, tuỳ theo nhu cầu để đưa ra loại hình bảo lãnh thích hợp. Bảo lãnh có điều kiện là trong trường hợp chứng từ được quy định dẫn đến phải chứng minh bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ trên thực tế. Ngược lại, nếu chứng từ phải xuất trình không dẫn đến phải chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ của bên được bảo lãnh trên thực tế mà chỉ căn cứ vào tuyên bố của bên nhận bảo lãnh về sự vi phạm của bên được bảo lãnh thì đó là bảo lãnh không có điều kiện.
Để hạn chế bên nhận bảo lãnh gian dối, lạm dụng đối với bảo lãnh không có điều kiện, pháp luật cần phải có một số quy định sau:
- Phải quy định thời hạn để ngân hàng chuẩn bị cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh sau khi nhận được yêu cầu thanh toán bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh. Trong thời hạn này ngân hàng bảo lãnh phải có trách nhiệm thông báo cho bên được bảo lãnh, nếu bên được bảo lãnh phát hiện ra rằng yêu cầu của bên nhận bảo lãnh là gian dối thì bên được bảo lãnh sẽ giúp cho ngân hàng bảo lãnh tránh được rủi ro, và chính bên được bảo lãnh mới là người biết rõ là đã có sự vi phạm hay chưa có sự vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận trong hợp đồng.
- Việc quy định các chứng từ phải gửi kèm theo khi yêu cầu thực hiện thanh toán theo cam kết bảo lãnh là nhằm ngăn cản sự lạm dụng của bên nhận bảo lãnh.
- Cần phải quy định cụ thể trong hợp đồng bảo lãnh các trường hợp chấm dứt bảo lãnh để giúp cho các bên có thể thoả thuận để đưa vào trong hợp đồng bảo lãnh để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình.
Về tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: pháp luật ngân hàng chưa có quy định về tính độc lập của bảo
lãnh ngân hàng. Vì vậy mà trong thực tế nó đã gây cho các tổ chức tín dụng không ít những khó khăn, bất cập ví như: Các cơ quan giải quyết tranh chấp cho rằng khi hợp đồng chính bị vô hiệu thì hợp đồng bảo lãnh ngân hàng cũng sẽ bị vô hiệu theo.
Vì vậy mà để khắc phục những bất cập đó thì pháp luật Việt Nam phải có quy định rõ về tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng theo hướng là: Sự độc lập của bảo lãnh là sự độc lập với hợp đồng mà dựa vào đó bảo lãnh được phát hành hoặc độc lập với hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng về việc phát hành bảo lãnh ngân hàng. Nếu quy định này được áp dụng thì sẽ bảo đảm được quyền lợi cho các bên khi tham gia vào các quan hệ bảo lãnh ngân hàng, đó là: Đối với bên nhận bảo lãnh thì quyền lợi của họ được bảo đảm vì ngân hàng không thể từ chối thanh toán theo cam kết bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh không thể nêu lý do bên được bảo lãnh không chịu thanh toán với ngân hàng bảo lãnh. Đối với ngân hàng bảo lãnh thì tránh cho họ không bị liên quan vào các tranh chấp có thể làm liên luỵ, mất uy tín, thiệt hại về thời gian và tài chính do tính độc lập của bảo lãnh ngân hàng.
3.2. Hình thức, nội dung của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng
Hình thức bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng, theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì hình thức phát hành bảo lãnh là: Phát hành thư bảo lãnh, xác nhận bảo lãnh: ký xác nhận bảo lãnh trên các hối phiếu, lệnh phiếu; hợp đồng bảo lãnh; các hình thức khác theo quy định của pháp luật. Trước đây khi Bộ luật dân sự năm 2005 chưa có hiệu lực thì theo quy định của pháp lệnh hợp đồng kinh tế thì bảo lãnh phải được thực hiện dưới hình thức văn bản và có công chứng Nhà nước chứng thực. Nay theo quy định
của Bộ luật dân sự thì chỉ quy định trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực. Theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng thì bảo lãnh ngân hàng không phải công chứng, chứng thực. Đây là một quy định thông thoáng để tạo môi trường hoạt động kinh doanh lành mạnh bảo đảm cho Nhà nước không can thiệp vào hoạt động kinh doanh của các tổ chức tín dụng. Nhưng theo chúng tôi cũng cần phải quy định đối với một số các giao dịch có giá trị lớn mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì cần có quy định là phải được công chứng, chứng thực, để tránh cho những thiệt hại quốc gia và thực hiện được sự quản lý của Nhà nước nhưng lại không can thiệp quá sâu vào các hoạt động bình thường của các tổ chức tín dụng.
Nội dung bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng. Theo quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì hợp đồng bảo lãnh có các nội dung chủ yếu sau đây:
- Tên và địa chỉ của các bên.
- Ngày, tháng, năm
- Hình thức và các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.
- Thời hạn bảo lãnh
- Ngoài các nội dung trên, cam kết bảo lãnh có thể có nội dung khác như: Quyền và nghĩa vụ của các bên, giải quyết tranh chấp phát sinh, chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của các bên và các thoả thuận khác.
Như vậy theo quy định hiện hành thì nội dung chủ yếu của hợp đồng bảo lãnh còn thiếu một điều khoản chủ yếu đó là thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh. Do vậy cần bổ sung vào nội dung chủ yếu của hợp đồng bảo lãnh một điều khoản về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh. Quy định
thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh là để tránh cho những trường hợp có thể hợp đồng bảo lãnh lại có sau khi có sự vi phạm của bên được bảo lãnh và như vậy sẽ xẩy ra tranh chấp, nếu như chúng ta quy định luôn trong hợp đồng bảo lãnh về thời điểm có hiệu lực thì đương nhiên các bên tham gia đều phải xem xét và suy nghĩa kỹ lưỡng tới thời điểm có hiệu lực của hợp đồng. Thực tế hiện nay các ngân hàng thương mại đang áp dụng đồng thời với việc ký hợp đồng tín dụng thì khách hàng đều phải có hợp đồng thế chấp tài sản, và nếu là bảo lãnh thì cũng phải có hợp đồng bảo lãnh trước khi mà ngân hàng giải ngân.
Do vậy mà cần quy định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh.
3.3. Vấn đề nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài
Theo quy định tại Quyết định số 23/QĐ-NH14 ngày 21.02.1994 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Nghị định số 90/1998/NĐ-CP ngày 07.11.1998, Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16.9.1994 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam chỉ áp dụng cho bảo lãnh trong nước. Như vậy quy định hiện hành này gây ra hạn chế là ngân hàng không thể bảo lãnh khi bên nước ngoài và tổ chức tín dụng Việt Nam có giao dịch nhưng không phải là giao dịch vay vốn. Luật tổ chức tín dụng quy định chỉ ngân hàng được phép hoạt động ngoại hối mới được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh toán và các hình thức bảo lãnh khác mà người nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài. Như vậy. Luật tổ chức tín dụng đã quy định rộng hơn về bảo lãnh vay vốn nước ngoài.
Thực tế hiện nay đã có các tổ chức kinh tế của Việt Nam tham gia vào các dự án tại nước ngoài hoặc các dự án mà bên nước ngoài là chủ đầu tư hoặc chủ thầu chính, do vậy, nhu cầu về bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá
nhân nước ngoài đã xuất hiện và ngày càng phổ biến trong những năm qua. Việc hoàn chỉnh quy định về bảo lãnh theo đó điều chỉnh cả việc bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân nước ngoài trở nên rất cần thiết. Với quy định này thì ngân hàng có thể bảo lãnh cho các chủ thể có nhu cầu bảo lãnh mà không phụ thuộc vào bên nhận bảo lãnh là tổ chức của Việt Nam hay của nước ngoài có nhu cầu cần bảo lãnh của ngân hàng. Vì vậy, hoạt động ngân hàng sẽ được mở rộng, đáp ứng được yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế, trong giai đoạn phát triển kinh tế hiện nay.
3.4. Thời điểm có hiệu lực, sửa đổi, bổ sung, chấm dứt bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động vay của các tổ chức tín dụng
Về thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng: Đây là vấn đề rất dễ gây tranh chấp, vì theo Quy chế bảo lãnh ngân hàng năm 2000 và năm 2006, các văn bản hướng dẫn thực hiện quy chế bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng như hướng dẫn số 2653 ngày 30.10.2000 của ngân hàng Công thương Việt Nam, Quyết định số 90/HĐQT-05 ngày 18.1.2001 của Chủ tịch Hội đồng quản trị ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam, Quyết định của Tổng giám đốc ngân hàng đầu tư và phát triển Việt Nam không quy định cụ thể về thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh. Để làm rõ thời điểm có hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng trước hết cần phải làm rõ thời điểm