Xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng qua thực tiễn xét xử tại cà mau

Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên thế chấp có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp có các

HỨA MINH HẢI

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG CÁC TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUA

THỰC TIỄN XÉT XỬ TẠI CÀ MAU

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60380107 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC:

TS LÊ VĂN HƯNG

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

HỨA MINH HẢI

XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG CÁC TRANH CHẤP HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG QUA

THỰC TIỄN XÉT XỬ TẠI CÀ MAU

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

TP HỒ CHÍ MINH, NĂM 2017

LOP_K25_MBL_CaMau; Khóa K25-2 chuyên ngành Luật kinh tế, Khoa

Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, là tác giả của Luận văn thạc

sĩ luật học với đề tài “Xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng

tín dụng qua thực tiễn xét xử tại Cà Mau” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)

Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bày trong Luận văn

này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhân tôi dưới sự hướng dẫn của

người hướng dẫn khoa học Trong Luận văn có sử dụng, trích dẫn một số ý

kiến, quan điểm khoa học của một số tác giả Các thông tin này đều được

trích dẫn nguồn cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tin

được sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trung thực

Học viên thực hiện

Hứa Minh Hải

LỜI CAM ĐOAN

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ NGỮ VIẾT TẮT

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG 7

1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản và tài sản thế chấp 7

1.1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản 7

1.1.2 Về tài sản thế chấp 8

1.2 Một số điểm mới của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ 11

1.3 Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành 17

1.4 Những quy định hiện hành về xử lý tài sản thế chấp 23

1.4.1 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp 23

1.4.2 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp 25

1.4.3 Điều kiện xử lý tài sản thế chấp 26

1.4.4 Các phương thức xử lý tài sản thế chấp 33

1.4.5 Thủ tục xử lý tài sản thế chấp 455

Chương 2: ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG VỀ VẤN ĐỀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP TRONG HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG Ở TÒA ÁN NHÂN DÂN THÀNH PHỐ CÀ MAU 477

2.1 Thực tiễn xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng trong thời gian 05 năm trở lại đây của Toà án nhân dân Cà Mau 477

2.2 Những vướng mắc thường gặp qua thực tiễn giải quyết tại Tòa án nhân dân thành phố Cà Mau 488

2.2.1 Những vướng mắc, bất cập từ vấn đề của pháp luật 488

2.2.2 Về trình độ, năng lực của Thẩm phán Tòa án 522

2.2.3 Về trách nhiệm của tổ chức tín dụng 555

2.2.4 Về quy trình giải quyết tranh chấp 577

2.2.5 Những vướng mắc trong hoạt động xử lý tài sản thế chấp 588

2.2.6 Về thế chấp hoặc bảo lãnh tài sản liên quan đến hộ gia đình 644

2.3 Nhận xét, đánh giá chung 666

2.3.1 Những mặt đạt được 666

2.3.2 Những mặt còn khó khăn, hạn chế 677

sản thế chấp 700

3.1.1 Sự hoàn thiện của hệ thống các văn bản pháp luật có liên quan 700

3.1.1.1 Về Bộ luật và Luật: 731

3.1.1.2 Về các văn bản dưới Luật: 733

3.1.1.3 Về thực hiện chế định thế chấp tài sản và bảo lãnh 766

3.1.1.4 Về duy trì sự hiện hữu của tài sản thế chấp trong tầm kiểm soát 777

3.1.1.5 Về XLTSTC mà không cần sự hợp tác của bên thế chấp 777

3.1.2 Về thủ tục tố tụng 800

3.2 Các đề xuất khác 800

KẾT LUẬN 855 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT

BLTTDS Bộ luật Tố tụng dân sự

LTHADS Luật Thi hành án dân sự

TANDTC Tòa án nhân dân tối cao

TNHH Trách nhiệm hữu hạn

CTTNHH Công ty trách nhiệm hữu hạn

TNHHMTV Trách nhiệm hữu hạn một thành viên

NHNN&PTNT Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn NHTMCP Ngân hàng thương mại cổ phần

DNTN Doanh nghiệp tư nhân

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Nước ta đang trong giai đoạn đổi mới trong mọi lĩnh vực như về kinh tế, chính trị, xã hội và các lĩnh vực khác Việc mở cửa và hội nhập kinh tế quốc tế theo chủ trương của Đảng và Nhà nước đã góp phần tạo nên những bước tiến đáng kể vào công cuộc cải tiến nước nhà, mở ra nhiều cơ hội mới và cũng đặt ra những thách thức to lớn trong mọi lĩnh vực, hoạt động của doanh nghiệp, cũng như trong hoạt động tín dụng ngân hàng, một lĩnh vực hết sức nhạy cảm Khi xã hội ngày càng phát triển thì các quan hệ dân sự, kinh doanh, thương mại cũng sẽ phát triển theo, những tranh chấp xảy ra là điều không tránh khỏi, số lượng các tranh chấp trong dân sự, kinh doanh, thương mại nói chung và tranh chấp trong các hợp đồng tín dụng nói riêng ngày càng tăng với mức độ ngày càng phức tạp, nhưng lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp nào vừa đảm bảo có lợi cho thương nhân vừa duy trì được mối quan hệ làm ăn là việc mà các bên kinh doanh cần quan tâm, lựa chọn

Tổ chức tín dụng ra đời và phát triển gắn liền với sự ra đời và phát triển của nền kinh tế hàng hóa để giải quyết nhu cầu phân phối vốn, nhu cầu thanh toán…, phục vụ cho việc phát triển, mở rộng sản xuất kinh doanh của các tổ chức kinh tế, nhu cầu sinh hoạt và sản xuất của cá nhân Nền kinh tế Việt Nam trong những năm gần đây luôn đạt tốc độ tăng trưởng cao, đồng thời với mức độ tăng trưởng đó nhu cầu vốn cần thiết cho nền kinh tế là rất lớn Thực tế cho thấy hầu hết các doanh nghiệp Việt Nam năng lực tài chính còn hạn chế và hoạt động sản xuất kinh doanh chủ yếu dựa trên nguồn vốn vay ngân hàng Một số các doanh nghiệp có năng lực tài chính ở mức khá nhưng vẫn sử dụng vốn tín dụng ngân hàng như là đòn bẩy tài chính để phát triển kinh doanh Từ đó, có thể khẳng định tín dụng ngân hàng trong giai đoạn hiện nay đã và đang còn tiếp tục là một kênh cung cấp vốn quan trọng cho nền kinh tế và cho doanh nghiệp Với vai trò là trung gian tài chính, hoạt động của các ngân hàng luôn đứng trước nguy cơ rủi ro mà chủ yếu là nguy cơ mất vốn, chính vì thế giải pháp cứu cánh hiện nay cho các ngân hàng là hầu hết người vay bắt buộc phải có tài sản thế chấp nếu muốn sử dụng vốn vay

Bên cạnh những thành công và kết quả đạt được thì Ngành ngân hàng hiện nay đã và đang phải đối phó với nhiều khó khăn, một trong những khó khăn đó chính là việc thu hồi các khoản nợ xấu cần phải xử lý Tốc độ xử lý tài sản thế chấp

để thu hồi nợ nhìn chung là rất chậm Có thể nhận thấy rằng, tỷ lệ nợ xấu càng cao thì độ rủi ro cho hệ thống ngân hàng càng lớn, điều không thể phủ nhận là hậu quả

rủi ro tín dụng xảy ra sẽ rất nguy kịch vì nó mang tính chất dây chuyền, gây tác hại nghiêm trọng đến không chỉ bản thân ngân hàng, mà còn gây thiệt hại ở mức độ sâu rộng đến toàn bộ nền kinh tế, kéo theo sự bất ổn về chính trị và xã hội Khi ngân hàng gặp rủi ro từ các khoản nợ khó đòi của các doanh nghiệp sẽ dẫn đến nhiều doanh nghiệp phá sản, còn phía ngân hàng thì khoản nợ thua lỗ cũng tăng lên làm xoáy mòn nền kinh tế Nếu rủi ro xảy ra vượt quá giới hạn cho phép sẽ đẩy các ngân hàng đứng trước bờ vực của sự phá sản, hệ thống ngân cũng bị khủng hoảng Như vậy, nguyên nhân thu hồi nợ của các ngân hàng gặp nhiều khó khăn là từ đâu? Phải chăng nó có nguồn gốc sâu xa từ việc xử lý tài sản thế chấp còn gặp nhiều vướng mắc? Mặc dù có khá nhiều văn bản pháp luật liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp đã được ban hành như: Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ luật Dân sự năm 2015,

Bộ luật Tố tụng Dân sự 2004 (sửa đổi bổ sung 2011), Bộ luật Tố tụng Dân sự 2015, Luật Ngân hàng Nhà nước, Luật các tổ chức tín dụng, Luật Công chứng, Luật Đất đai, Luật nhà ở và các văn bản hướng dẫn thi hành…, tạo ra khung pháp lý quan trọng, bước đầu giúp các ngân hàng cải thiện tình hình nợ xấu, nợ quá hạn; tạo đà cho hoạt động cho vay của các TCTD phát triển, thực hiện chính sách tiền tệ quốc gia, góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế

Song, những tồn tại, vướng mắc từ thực tiễn áp dụng các quy định về xử lý tài sản thế chấp là không thể phủ nhận Do vậy, việc tìm ra giải pháp xử lý tài sản thế chấp luôn mang tính cấp thiết và có ý nghĩa quan trọng đối với hệ thống ngân hàng nói riêng và nền kinh tế cả nước nói chung

Tòa án nhân dân thành phố Cà Mau trong thời gian qua, việc xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp HĐTD diễn ra với số lượng vụ việc nhiều, tính chất ngày càng phức tạp Thực tế này cần phải có một giải pháp căn cơ, lâu dài và triệt để nhằm hạn chế các tranh chấp HĐTD phát sinh, thúc đẩy quá trình giải quyết tranh chấp kịp thời, giúp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các bên Làm được điều này sẽ có ý nghĩa to lớn cho hoạt động tín dụng ngân hàng ngày càng phát triển đúng hướng, lành mạnh, an toàn, bảo vệ lợi ích hợp pháp cho các chủ thể tham gia

Trước tình hình đó, cần phải hoàn thiện hơn hệ thống pháp luật liên quan đến việc giải quyết tranh chấp HĐTD và xử lý tài sản thế chấp nhằm tạo cơ sở pháp lý thuận lợi cho quá trình giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực này, góp phần bảo đảm tính nghiêm minh của pháp luật và bảo đảm pháp chế xã hội chủ nghĩa

Xuất phát từ những vấn đề mang tính lý luận và thực tiễn trên, người viết đã

đi sâu nghiên cứu “Xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng

qua thực tiễn xét xử tại Cà Mau”, với mong muốn nghiên cứu những quy định cơ

bản của pháp luật Việt Nam về vấn đề xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp HĐTD bằng con đường Tòa án tại Cà Mau nhằm tìm ra được nguyên nhân của vấn

đề, từ đó biết được thực trạng của việc xử lý tài sản thế chấp hiện nay ở nước ta và cuối cùng là đưa những kiến nghị để hoàn thiện hơn nữa pháp luật và các giải pháp khác về xử lý tài sản thế chấp bằng con đường Tòa án hiện nay

2 Tình hình và câu hỏi nghiên cứu

2.1 Tình hình nghiên cứu

Xử lý tài sản thế chấp là một đề tài không mới nhưng cũng chưa bao giờ hết nóng, đặc biệt hiện nay nước ta đang trong quá trình hội nhập kinh tế thế giới, các doanh nghiệp lần lượt được thành lập nhiều hơn, đồng thời nhu cầu vay vốn cũng sẽ nhiều hơn, nó vừa là cơ hội vừa là thách thức lớn đối với các tổ chức tín dụng

Qua việc nghiên cứu, tìm hiểu, phân tích việc áp dụng pháp luật, những quy định cơ bản của pháp luật Việt Nam về XLTSTC phát sinh từ HĐTD bằng con đường Tòa án, qua thực tiễn xét xử tại Cà Mau, có sự đánh giá hệ thống pháp luật Việt Nam về lĩnh vực này, đưa ra đề xuất, kiến nghị cho phù hợp tình hình thực tế Bên cạnh đó, việc đánh giá thực trạng để đưa ra các giải pháp XLTSTC phát sinh từ HĐTD, qua đó, các Tòa án tại các địa phương có thể nghiên cứu, rút kinh nghiệm cho việc xét xử tại địa phương mình

Vì vậy, việc đánh giá thực trạng và đề xuất một số giải pháp XLTSTC phát sinh từ HĐTD là rất cần thiết, vừa có ý nghĩa lý luận, vừa có ý nghĩa thực tiễn trong việc góp phần mang lại hiệu lực pháp luật trong việc thực thi pháp luật ở nước ta

2.2 Câu hỏi nghiên cứu

Để đạt được mục đích nêu trên, nhiệm vụ đặt ra là cần trả lời các câu hỏi dưới đây, cụ thể như sau:

2.2.1 Tìm hiểu quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản và xử

lý tài sản thế chấp trong hợp đồng tín dụng như thế nào?

Nghiên cứu làm rõ khái niệm về thế chấp tài sản và tài sản dùng để thế chấp Nghiên cứu các quy định của pháp luật có liên quan đến tài sản thế chấp và

xử lý tài sản thế chấp Các trường hợp, điều kiện, phương thức, nguyên tắc, thủ tục

xử lý tài sản thế chấp

2.2.2 Đánh giá thực trạng về vấn đề xử lý tài sản thế chấp trong hợp đồng tín dụng ở thành phố Cà Mau thời gian qua như thế nào?

Nghiên cứu thực trạng về cơ cấu tổ chức, trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp HĐTD, thực tiễn XLTSTC trong tranh chấp HĐTD, nhận xét, đánh giá qua thực tiễn xét xử tranh chấp HĐTD tại Tòa án nhân dân thành phố Cà Mau Đánh giá những mặt tồn tại, hạn chế để đề xuất giải pháp khắc phục trong thời gian tới

2.2.3 Để hoàn thiện công tác xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng thì cần có những giải pháp nào?

Qua việc tìm ra những mặt tồn tại, hạn chế, đề ra những kiến nghị đối với hệ thống pháp luật và đề xuất các giải pháp hoàn thiện công tác XLTSTC trong các tranh chấp HĐTD trên cơ sở lý luận và thực tiễn đánh giá

3 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Mục đích

Luận văn nghiên cứu các quy định của pháp hiện hành về xử lý tài sản thế chấp, khi bên vay mất khả năng thanh toán các khoản nợ cho ngân hàng, ngân hàng căn cứ vào hợp đồng cùng với các quy định của pháp luật để tiến hành xử lý tài sản thế chấp mà thu hồi nợ Luận văn cũng nêu lên thực trạng áp dụng pháp luật về xử

lý tài sản thế chấp đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng trong giai đoạn hiện nay, từ đó sẽ làm rõ những thuận lợi cũng như là những khó khăn của các ngân hàng khi áp dụng pháp luật, những quy định tiến bộ, bên cạnh đó là những bất cập, vướng mắc của pháp luật hiện hành Đồng thời, người viết sẽ so sánh những điểm mới trong Bộ luật Dân sự 2015 với Bộ luật Dân sự năm 2005 để từ đó biết được những hạn chế của Bộ luật Dân sự 2005 có được khắc phục trong Bộ luật Dân sự

2015 hay chưa Qua những phân tích đó, người viết đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay

Mục đích cụ thể của luận văn:

- Hệ thống hóa và làm rõ hơn cơ sở lý luận về xử lý tài sản thế chấp tiền vay trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng qua thực tiễn công tác xét xử

- Nghiên cứu thực trạng áp dụng pháp luật về xử lý tài sản thế chấp tiền vay, những thuận lợi cũng như khó khăn trong quá trình xử lý tài sản thế chấp tiền vay trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng qua thực tiễn xét xử tại Cà Mau

- Đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn nữa pháp luật về xử lý tài sản thế chấp tiền vay trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng, những kiến nghị này được dựa trên thực trạng mà người viết đã nghiên cứu, đồng thời người viết cũng đưa ra những kiến nghị khác nhằm tăng cường việc xử lý tài sản thế chấp của các ngân hàng có hiệu quả hơn

3.2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận liên quan đến việc

xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng và thực tiễn áp dụng pháp luật liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp hợp đồng tín dụng ngân hàng qua công tác xét xử của Tòa án

Phạm vi nghiên cứu: Có thể nói, xử lý tài sản thế chấp là một lĩnh vực khá rộng, vì thế, trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, người viết tập trung nghiên cứu

xử lý tài sản thế chấp tiền vay của các tổ chức tín dụng, tức là người viết xoáy sâu vào các quy định của pháp luật như về khái niệm, nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp, thực trạng về pháp luật xử lý tài sản thế chấp cũng như tình hình việc xử lý tài sản thế chấp tiền vay của các tổ chức tín dụng trong giai đoạn hiện nay như thế nào, nó

có những thuận lợi, khó khăn gì khi áp dụng pháp luật vào thực tiễn, về hoàn thiện pháp luật xử lý tài sản thế chấp và các kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tài sản thế chấp của tổ chức tín dụng ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Như nhiều công trình khoa học pháp lý khác, đề tài nghiên cứu dựa trên cơ

sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh cũng như quán triệt quan điểm đường lối, chính sách của Đảng và pháp luật của Nhà nước

Ngoài ra, luận văn còn sử dụng một số phương pháp cơ bản khác như: Phương pháp phân tích, bình luận những quy định pháp luật về xử lý tài sản thế chấp tiền vay của các tổ chức tín dụng nhằm phát hiện những bất cập, vướng mắc

và đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về vấn đề này Bên cạnh đó, luận văn sử dụng phương pháp thống kê, so sánh, đối chiếu những văn bản hết hiệu lực với văn bản hiện hành để thấy được những tiến bộ và hạn chế của pháp luật; đồng thời, so sánh, đối chiếu các quy định pháp luật nước ngoài từ đó rút kinh nghiệm cho Việt Nam Luận văn tham khảo từ nguồn sách báo có liên quan như sách chuyên khảo, giáo trình, các tạp chí chuyên ngành, … Và phương pháp tổng hợp, sử dụng các trang website để tìm kiếm tài liệu và thực tiễn pháp luật

5 Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

Có không ít các đề tài nghiên cứu về xử lý tài sản thế chấp trong các tranh chấp HĐTD, nhưng luận văn là tài liệu nghiên cứu chuyên sâu về XLTSTC Luận văn có những đóng góp mới như sau:

- Làm sáng tỏ về mặt lý luận đối với các quy định pháp luật về XLTSTC và đặc biệt là đưa ra các khái niệm khoa học liên quan đến XLTSTC;

- Đánh giá thực trạng XLTSTC trong HĐTD qua thực tiễn xét xử tại Tòa án nhân dân thành phố Cà Mau;

- Chỉ ra những mặt tồn tại, hạn chế, đề ra những kiến nghị đối với hệ thống pháp luật về XLTSTC trong HĐTD của nước ta và đề xuất giải pháp trong công tác

XLTSTC trong các tranh chấp HĐTD

Chương 1: QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN VÀ XỬ LÝ TÀI SẢN THẾ CHẤP

TRONG HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG 1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản và tài sản thế chấp

1.1.1 Khái niệm về thế chấp tài sản

Không thể phủ nhận rằng, thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm có rất nhiều

ưu thế so với các biện pháp bảo đảm khác, xét từ góc độ tính tiện dụng cho các bên liên quan (bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm) Vì lẽ đó, các TCTD và khách hàng vay trong quan hệ vay vốn thường ưu tiên lựa chọn biện pháp bảo đảm này

Tuy nhiên, để xử lý tốt mối quan hệ lợi ích giữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản, điều rất quan trọng là phải nhận diện đúng đặc trưng pháp lý của mỗi loại hợp đồng này và mối quan hệ về hiệu lực giữa chúng với nhau; góp phần làm

rõ cơ sở lý luận cho việc ứng dụng và thực thi pháp luật về thế chấp tài sản trong quan hệ vay vốn tại tổ chức tín dụng

Theo quy định tại Điều 317 BLDS 2015, thì “Thế chấp tài sản là việc một

bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)” TSTC do bên thế chấp giữ Các bên có thể thoả thuận giao cho người thứ

ba giữ tài sản thế chấp

Xét về phương diện học thuật, ngoài những đặc điểm mang tính bản chất của hợp đồng thế chấp nói chung, hợp đồng TCTS trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng còn có những đặc trưng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng TCTS bảo đảm tiền vay luôn có một bên là

tổ chức tín dụng – với tư cách là bên nhận thế chấp (bên có quyền đòi nợ theo hợp đồng tín dụng) Ngoài ra, chủ thể thứ hai là bên thế chấp và chủ thể này có thể chính là bên vay hoặc người thứ ba có TSTC cho TCTD

Do chủ thể nhận thế chấp là TCTD nên việc phòng tránh rủi ro tín dụng cho chủ thể này là vấn đề hết sức quan trọng, được pháp luật quan tâm đặc biệt vì mục tiêu giữ vững an toàn của hệ thống ngân hàng và đảm bảo lợi ích quốc gia

Thứ hai, nghĩa vụ được bảo đảm bằng hợp đồng thế chấp thường là nghĩa vụ

hoàn trả tiền vay theo HĐTD giữa TCTD với khách hàng vay vốn Nghĩa vụ này phát sinh từ HĐTD, bao gồm nợ gốc, nợ lãi, các khoản phí, tiền phạt và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác

Thực tế cho thấy, do nghĩa vụ hoàn trả tiền vay trong HĐTD thường có giá trị lớn và có tính rủi ro cao nên hầu hết các TCTD khi cho vay đều mong muốn sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay để phòng tránh rủi ro cho các khoản tín dụng đã cung cấp Chính vì vậy, các hợp đồng thế chấp hiện nay được giao kết chủ yếu là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tiền vay phát sinh từ các HĐTD giữa TCTD với khách hàng Thực tế đó, càng chứng tỏ vai trò của các BPBĐ tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng đối với yêu cầu bảo đảm quyền chủ nợ cho các TCTD trong điều kiện nền kinh tế thị trường

Thứ ba, trong quan hệ cho vay giữa TCTD với khách hàng, do TCTD rất coi

trọng vai trò tác dụng của các BPBĐ nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và HĐTC nói riêng thường được các bên (TCTD và bên bảo đảm) giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi HĐTD, với nhiều điều khoản chi tiết

và rất cụ thể Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một HĐTC riêng rẽ với HĐTD

sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện hợp đồng bảo đảm và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng bảo đảm tiền vay cũng dễ dàng, thuận lợi hơn

1.1.2 Về tài sản thế chấp

Tài sản thế chấp là tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất

mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp

Căn cứ khoản 8 Điều 7 Luật doanh nghiệp 2014 có quy định về quyền của

doanh nghiệp như sau: “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của doanh

nghiệp” Theo quy định của điều luật này thì công ty có quyền dùng tài sản để đảm

bảo cho nghĩa vụ thanh toán nợ và các nghĩa vụ khác của công ty Tuy nhiên, không phải tài sản nào thuộc quyền sở hữu của công ty đều có thể dùng làm tài sản thế chấp Trừ một số trường hợp ngoại lệ nhất định thì chỉ có tài sản được phép giao dịch (chuyển nhượng) mới có thể dùng làm tài sản thế chấp Tài sản thế chấp cũng

là một dạng của tài sản bảo đảm nên cần có ba điều kiện sau: (1) Phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm (trừ các trường hợp ngoại lệ); (2) Là tài sản không cấm giao dịch; (3) Là tài sản xác định được

Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa có quy định rõ ràng về thời điểm nào tài sản thế chấp cần đáp ứng ba điều kiện như trên Trên thực tế, bên thế chấp và bên nhận thế chấp có thể thỏa thuận là ba điều kiện trên cần được đáp ứng tại một số thời điểm nhất định quan trọng đối với bên nhận thế chấp mà không nhất thiết cần đúng phải mọi thời điểm

* Phải là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Tại khoản 1 Điều 295 BLDS 2015 có quy định: “Tài sản bảo đảm phải thuộc

quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu” Như vậy, trừ trường hợp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu, tài sản bảo

đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Điều 158 BLDS 2015 quy

định: “Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt

tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật” Công ty là bên bảo đảm phải có đầy

đủ quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản Trong đó, quyền định đoạt sẽ cho phép bên bảo đảm dùng tài sản để thế chấp hoặc cầm cố cho bên nhận bảo đảm đồng thời cho phép việc chuyển nhượng TSBĐ sang người mua hay bên nhận bảo đảm trong trường hợp XLTSBĐ

Một số trường hợp ngoại lệ không cần đáp ứng ba điều kiện trên thường xảy

ra trên thực tế đó là: Quyền sử dụng đất, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên, tài sản thuộc quyền quản lý và sử dụng của doanh nghiệp nhà nước Các tài sản này vẫn có quyền thế chấp trong một số trường hợp cụ thể hay có sự chấp thuận của các

cơ quan nhà nước có thẩm quyền

* Là tài sản không cấm giao dịch

Khoản 2 Điều 1 Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/12/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là NĐ 11 và NĐ

163) có quy định: “Tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành

trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch” Như vậy, tài sản phải “không

cấm giao dịch” mới có thể là sử dụng làm TSTC Việc XLTSTC có thể dẫn đến việc chuyển nhượng TSTC nên “không cấm giao dịch” là một điều kiện phù hợp đối với TSTC

Trên thực tế, một số loại tài sản thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp nhưng

bị cấm chuyển nhượng và không được sử dụng làm TSTC trừ khi có các chấp thuận cho việc chuyển nhượng Các tài sản này thường bao gồm các loại sau: (1) Tài sản

bị hạn chế chuyển nhượng theo quy định của pháp luật và Điều lệ công ty (ví dụ như cổ phần của cổ đông sáng lập bị hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn 03 năm

kể từ ngày công ty cổ phần được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; cổ phần ưu đãi biểu quyết không được chuyển nhượng); (2) Tài sản bị hạn chế chuyển nhượng theo quy định của Luật phá sản 2014; (3) Tài sản bị cưỡng chế thi hành án; (4) Tài sản bị quốc hữu hóa

* Là tài sản xác định được

Khoản 2 Điều 295 BLDS 2015 quy định: “Tài sản bảo đảm có thể được mô

tả chung, nhưng phải xác định được” Điều kiện này yêu cầu TSTC phải là tài sản

tồn tại trên thực tế và cho dù được mô tả chung thì vẫn phải xác định được Đây là điều kiện rất cần thiết trong trường hợp khi TSTC là tài sản được mô tả chung và không có chi tiết cụ thể mô tả (ví dụ như tài sản thế chấp là hàng hóa, vật tư hoặc số

dư trong tài khoản – vì các loại tài sản này thay đổi hàng ngày và không thể mô tả chi tiết cụ thể) và tài sản hình thành trong tương lai Theo quy định tại khoản 2 Điều

4 NĐ 163 thì “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” Như vậy, tiêu chí duy nhất để xác định tài sản hình thành trong tương lai là thời điểm tài sản đó thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp

Trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản hình thành trong tương lai thì khi bên thế chấp có quyền sở hữu một phần hoặc toàn bộ tài sản thế chấp, bên nhận thế chấp có các quyền đối với một phần hoặc toàn bộ tài sản đó Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên thế chấp chưa

đăng ký thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền xử lý tài sản thế chấp khi đến hạn xử lý (Điều 8 NĐ 163)

1.2 Một số điểm mới của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

BLDS 2015 đã có một số nội dung quy định mới về bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ Nhìn chung, nội dung phần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đã tiệm cận tốt hơn với thông lệ quốc tế và cơ bản giải quyết được những vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn ký kết và thực hiện hợp đồng bảo đảm Có thể nói, những tiếp cận mới của Bộ luật này về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có sự ảnh hưởng và tác động mang tính chất chi phối đến cơ chế điều chỉnh pháp luật và nhận thức pháp luật trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm, đó là:

- Lần đầu tiên ghi nhận và thể hiện được một số giá trị cốt lõi của lý thuyết vật quyền1 khi điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong sự hài hòa hóa với lý thuyết trái quyền BLDS 2005 tiếp cận biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dựa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền Thực tiễn cho thấy, cách tiếp cận quan hệ bảo đảm thuần túy theo lý thuyết trái quyền chưa thể giải quyết được triệt để những vướng mắc phát sinh trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm Theo quy định của BLDS 2005, thì giao dịch bảo đảm là giao dịch dân sự do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm được quy định tại khoản 1 Điều 318 chính là căn cứ để bên nhận bảo đảm thực thi quyền XLTSBĐ (Điều 336, Điều 355, Điều 721) Đây chính là yếu tố trái quyền của quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Cách tiếp cận này luận giải được cơ sở để bên nhận bảo đảm có quyền và thực thi quyền xử lý đối với TSBĐ đó chính là hợp đồng bảo đảm Bởi TSBĐ vốn dĩ không thuộc quyền sở hữu của bên nhận bảo đảm, do đó, việc thi thi quyền XLTSBĐ phải dựa trên thỏa thuận của các bên trong hợp đồng bảo đảm đã giao kết2

Tuy nhiên, điểm yếu của cách tiếp cận thuần túy trái quyền này ở chỗ, quyền XLTSBĐ của bên nhận bảo đảm đối với TSBĐ chỉ được thực hiện thông qua hành

vi thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm đã giao kết Hay nói cách khác, quyền XLTSBĐ của bên nhận bảo đảm được thực thi trong sự phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm Bên nhận bảo đảm không có quyền “trực tiếp” mang

1 Xem lý thuyết vật quyền của Nguyễn Ngọc Điện, tạp chí nghiên cứu lập pháp số 02 trang 39 - 46

2 Vũ Thị Hồng Yến, “Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành” Tính chất trái quyền của BPBĐ được thể hiện thông qua các hợp đồng bảo đảm (hợp đồng thỏa thuận về các BPBĐ), còn tính chất vật quyền của BPBĐ được thể hiện ở quyền “trực tiếp và ngay tức khắc” của bên nhận bảo đảm đối với TSBĐ (chủ yếu thể hiện ở biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản).

tính chất “chi phối” và “ngay tức khắc” đối với TSBĐ Trường hợp bên bảo đảm không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết thì bên nhận bảo đảm chỉ có thể khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết (Điều 721)

Cách tiếp cận này làm cho thủ tục XLTSBĐ phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm Trong khi đó, XLTSBĐ dẫn đến sự dịch chuyển quyền sở hữu tài sản từ bên bảo đảm sang người mua hoặc bên nhận bảo đảm trong trường hợp bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm Do vậy, bên bảo đảm thường có thái độ thiếu thiện chí, thậm chí

là bất hợp tác, chây ỳ trong việc chuyển giao TSBĐ cho bên nhận bảo đảm để xử lý Thực tế này đã làm cho bên nhận bảo đảm trở thành bên có “vị thế yếu” đối với TSBĐ, mà lẽ ra theo quy định của pháp luật và hợp đồng bảo đảm đã giao kết, họ

có toàn quyền xử lý để thu hồi nợ khi bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ đã thỏa thuận

Để khắc phục những khiếm khuyết này, BLDS 2015 bước đầu đã ghi nhận và thể hiện được một số nội dung của vật quyền bảo đảm để tăng cường tính chủ động của bên nhận bảo đảm trong việc XLTSBĐ Cụ thể, quy định quyền truy đòi tài sản bảo đảm và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm đối với TSBĐ trong trường hợp biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba Theo quy định tại khoản 2 Điều 297 của BLDS 2015 thì khi BPBĐ phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi TSBĐ và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan

Việc bổ sung quy định về quyền truy đòi TSBĐ và quyền được ưu tiên thanh toán của bên nhận bảo đảm thể hiện sự hài hòa hóa yếu tố vật quyền trong quan hệ trái quyền khi điều chỉnh quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Tăng cường quyền tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận, tự chịu tách nhiệm của các bên tham gia giao dịch bảo đảm theo tinh thần và nguyên tắc của Hiến pháp

2013, đồng thời đã đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm Theo đó, các bên trong các giao dịch dân sự nói chung cũng như các bên tham gia giao dịch bảo đảm nói riêng theo tinh thần và nguyên tắc của Hiến pháp 2013, chẳng hạn, tại khoản 2 Điều 3 của BLDS 2015 khẳng định: “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của

luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”

Bên cạnh đó, BLDS 2015 cũng đã đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hiện hợp đồng bảo đảm nhằm tạo thuận lợi tối đa cho các bên tham gia quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, như cho phép các bên chỉ cần tiến hành thỏa thuận, giao kết một lần về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hình thành trong tương lai Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó, bao gồm cả việc ký kết lại hợp đồng bảo đảm, công chứng, đăng

ký biện pháp bảo đảm (khoản 2 Điều 294)

- Bổ sung hai biện pháp bảo đảm mới dựa trên cơ sở kế thừa và phát triển nội dung các quy định của BLDS 2005 và bản chất “bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” của các biện pháp, đó là: cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu

Theo quy định tại Điều 292 BLDS 2015 thì có 09 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ lần lượt bao gồm: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược;

ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp và cầm giữ tài sản Với việc sắp xếp các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo thứ tự như vậy là nhằm phân loại các nhóm BPBĐ thực hiện nghĩa vụ thành hai nhóm lớn, đó là: Nhóm BPBĐ được xác lập theo thỏa thuận gồm: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu; bảo lãnh; tín chấp và nhóm BPBĐ được xác lập theo quy định của luật là cầm giữ tài sản Trong nhóm BPBĐ được xác lập theo thỏa thuận có 02 nhóm với tính chất bảo đảm hoàn toàn khác nhau, đó là: Nhóm BPBĐ bằng tài sản (hay còn gọi là nhóm BPBĐ đối vật) bao gồm: Cầm cố tài sản; thế chấp tài sản; đặt cọc; ký cược; ký quỹ; bảo lưu quyền sở hữu và nhóm BPBĐ không bằng tài sản (hay còn gọi là nhóm BPBĐ đối nhân) bao gồm: Bảo lãnh và tín chấp

Việc phân định các nhóm BPBĐ này không chỉ có ý nghĩa về mặt nghiên cứu

mà còn cho thấy cách tiếp cận khoa học của Bộ luật khi xây dựng phần nội dung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Bởi lẽ, mỗi BPBĐ có những tính chất, đặc điểm và vai trò khác nhau trong việc thúc đẩy tiếp cận tín dụng có bảo đảm của nền kinh tế, do

đó, về mặt tư duy pháp lý cần phải phân định rõ để từ đó xây dựng và thiết lập cơ chế điều chỉnh phù hợp với đặc tính của từng biện pháp

- Hoàn thiện cơ chế (phương thức) làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của BPBĐ BLDS 2005 chưa quy định cụ thể về các phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của BPBD Tại khoản 3 Điều 323 chỉ

mới quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của

pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký” BLDS 2015 đã hoàn thiện phương thức làm phát sinh hiệu lực

đối kháng với người thứ ba của BPBĐ, đó là: Nắm giữ (hoặc chiếm giữ) tài sản bảo đảm và đăng ký biện pháp bảo đảm (Điều 297)

Việc bổ sung nắm giữ là phương thức làm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba của BPBĐ, độc lập và bình đẳng với phương thức đăng ký là phù hợp

và thống nhất với nguyên tắc bảo vệ “tình trạng hòa bình” của việc chiếm hữu thực

tế Theo đó, về nguyên tắc chủ thể nào đang nắm giữ trực tiếp tài sản thì được suy đoán là chủ thể có quyền đối với tài sản nắm giữ (khoản 1, khoản 2 Điều 184 BLDS 2015) Quan điểm này tiếp cận vào quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thể hiện ở việc tình trạng nắm giữ tài sản bảo đảm cũng được xem là căn cứ xác định BPBĐ

đã phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba, bình đẳng với phương thức đăng

ký và bên nhận bảo đảm đang nắm giữ TSBĐ hoàn toàn bình đẳng với bên nhận bảo đảm trong BPBĐ được đăng ký trong việc hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ, đặc biệt là quyền thanh toán theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong trường hợp một tài sản được dùng để thực hiện nhiều nghĩa vụ (Điều 308 BLDS 2015)

- Thay đổi cách tiếp cận về đăng ký BPBĐ, tạo tiền đề và nền tảng pháp lý quan trọng cho việc hoàn thiện pháp luật về đăng ký BPBĐ và đổi mới hệ thống đăng ký Theo BLDS 2005 tiếp cận đăng ký giao dịch bảo đảm dưới giác độ là nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp (khoản 2 Điều 350, khoản 2 Điều

717, khoản 1 Điều 719), thì BLDS 2015 đã đổi mới về căn bản cách tiếp cận về đăng ký BPBĐ, từ đăng ký là “nghĩa vụ” của công dân sang đăng ký là “quyền” của công dân (khoản 4 Điều 323) Việc quy định này có ý nghĩa và tác động rất lớn đối với công tác xây dựng và hoàn thiện thể chế đăng ký BPBĐ cũng như thực tiễn vận hành hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm của nước nhà, cụ thể: Khi nhìn nhận đăng

ký BPBĐ với tư cách là quyền dân sự của người dân, thì cơ chế pháp lý điều chỉnh

sẽ phải hết sức mềm dẻo, linh hoạt, những quy định cản trở người dân thực thi quyền sẽ phải bị loại bỏ, thay bằng những quy định hỗ trợ và tạo điều kiện thuận lợi cho người dân trong việc thực hiện quyền của mình, góp phần phát huy dân chủ, bảo vệ và bảo đảm hơn nữa quyền của công dân trong lĩnh vực đăng ký BPBĐ3

3 Nguyễn Quang Hương Trà, Tiếp cận đăng ký giao dịch bảo đảm dưới giác độ quyền công dân theo Hiến pháp 2013, Tạp chí dân chủ và pháp luật số 3, 2015

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì việc đăng ký BPBĐ vừa có tính bắt buộc (khoản 1 Điều 4 Nghị định số 102/2017/NĐ-CP ngày 01/9/2017 của Chính phủ về đăng ký BPBĐ, khoản 1 Điều 95 Luật đất đai 2013), vừa có tính tự nguyện (khoản

2 Điều 4 Nghị định số 102, khoản 1 Điều 95 Luật đất đai 2013) và việc đăng ký vừa

là điều kiện phát sinh hiệu lực của BPBĐ (khoản 7 Điều 95 Luật đất đai 2013), lại vừa có giá trị đối kháng đối với người thứ ba (Điều 11 Nghị định số 163/2006/NĐ-

CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm) BLDS 2015 và Nghị định 102 của Chính phủ đã phần nào khắc phục những hạn chế, thiếu sót, đã thể hiện một cách minh thị hơn về định hướng xây dựng hệ thống đăng ký BPBĐ của nước ta Về nguyên tắc, đăng ký BPBĐ là quyền chứ không phải nghĩa vụ (khoản 4

Điều 323) Ngoài ra, theo khoản 2 Điều 298 BLDS 2015 thì “Trường hợp được

đăng ký thì biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba kể

từ thời điểm đăng ký” Theo đó, đăng ký BPBĐ chỉ mang tính bắt buộc và là điều

kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp có quy định (khoản 1 Điều 298) Những quy định trên cho thấy, cùng với quy định tách thời điểm có hiệu lực của hợp đồng bảo đảm và thời điểm có hiệu lực đối kháng đối với người thứ ba của BPBĐ, việc nhận diện đăng ký BPBĐ là quyền của công dân đã cho thấy bước chuyển biến mới trong tư duy của các nhà lập pháp đối với thiết chế đăng ký BPBĐ Việc đổi mới cách tiếp cận về đăng ký BPBĐ là cơ sở pháp lý quan trọng để cải thiện về căn bản chất lượng cung cấp dịch vụ đăng ký và cung cấp thông tin về BPBĐ của các cơ quan đăng ký, sẽ không còn tồn tại cơ chế “xin cho” trong quá trình thực hiện thủ tục đăng ký và tạo lập, xây dựng “văn hóa” phục vụ người dân trong hệ thống cơ quan đăng ký

Với việc xác định đối tượng của hoạt động đăng ký là “biện pháp bảo đảm”, BLDS 2015 đã tiếp cận gần hơn với thiết chế đăng ký “quyền”, chứ không phải đăng ký hình thức ghi nhận và thể chế thỏa thuận của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Chính vì vậy, pháp luật hiện hành cũng chỉ ghi nhận đăng

ký BPBĐ là việc cơ quan đăng ký ghi nội dung đăng ký vào sổ đăng ký hoặc nội dung đăng ký được cập nhật vào cơ sở dữ liệu về BPBĐ, chứ không phải đăng ký toàn bộ nội dung của BPBĐ, bao gồm cả các nội dung khác ngoài BPBĐ Điều này thể hiện sự phù hợp và tiệm cận gần hơn với vai trò, địa vị pháp lý của thiết chế đăng ký quyền, công bố quyền và công khai quyền

BLDS 2015 đã có cách tiếp cận đúng hơn và khoa học hơn về hệ quả pháp lý của đăng ký BPBĐ Bởi lẽ, mọi giao kết, thỏa thuận dân sự, bao gồm cả thỏa thuận

về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự hợp pháp đều có giá trị pháp lý đối với người thứ ba và phải được tất cả các chủ thể khác tôn trọng (khoản 2 Điều 3), không phụ thuộc vào việc cam kết, thỏa thuận đó được hay không được đăng ký Việc đăng ký trong trường hợp này chỉ có ý nghĩa là phương thức pháp lý công bố công khai quyền được bảo đảm bằng tài sản của bên nhận bảo đảm, để đối kháng với người thứ ba trong trường hợp có nhiều lợi ích được thiết lập lên một tài sản Nghĩa là việc đăng ký chỉ có ý nghĩa trong việc phân định thứ tự ưu tiên bảo vệ lợi ích được bảo đảm trong trường hợp có sự đối kháng về lợi ích, hay nói cách khác có nhiều lợi ích đối kháng cùng xác lập lên một tài sản bảo đảm, chứ không phải là điều kiện để giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối với người thứ ba

- Hoàn thiện cơ chế XLTSBĐ theo hướng tăng cường tính chủ động của bên nhận bảo đảm trong việc XLTSBĐ, qua đó góp phần thúc đẩy tiến trình xử lý nợ xấu trong các HĐTD của Ngân hàng Thông qua việc xây dựng các cơ chế pháp lý

hỗ trợ bên nhận bảo đảm thực thi quyền XLTSBĐ, chẳng hạn như ghi nhận quyền truy đòi tài sản bảo đảm để xử lý của bên nhận bảo đảm (khoản 2 Điều 297); quyền

tự bán tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm theo thỏa thuận của các bên trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 303) Xây dựng cơ chế xử lý đồng thời quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm

Trên thực tế, vì đặc tính tự nhiên vốn có của tài sản nên đất và tài sản gắn liền với đất thường là một thể thống nhất về hiện trạng và tình trạng pháp lý Do vậy, nếu không có cơ chế xử lý đồng thời trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất sẽ dẫn đến tình trạng khó khăn trong việc XLTSBĐ, đặc biệt là vấn đề chuyển quyền sở hữu TSTC cho người mua

Vì vậy, để XLTSBĐ trong trường hợp nói trên, khoản 1 Điều 325 BLDS

2015 đã quy định: “Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài

sản gắn liền với đất và người sử dụng đất đồng thời là chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả tài sản gắn liền với đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Tương tự cách tiếp cận như trên, khoản 1 Điều 326 BLDS 2015

quy định: “Trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp

quyền sử dụng đất và chủ sở hữu tài sản gắn liền với đất đồng thời là người sử dụng đất thì tài sản được xử lý bao gồm cả quyền sử dụng đất, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Đây được xem là giải pháp quan trọng có tính chất đột phá trong

việc tháo gỡ vướng mắc, khó khăn khi XLTSBĐ trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại của BLDS 2015 Tuy nhiên, về vấn đề này cần thống nhất về mặt nhận thức việc xử lý đồng thời tài sản gắn liền với đất (trong trường hợp chỉ thế chấp quyền sử dụng đất) hoặc quyền sử dụng đất (trong trường hợp chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất) nhằm tạo thuận lợi cho việc XLTSBĐ chứ không đồng nghĩa với việc nó là căn cứ

để xác định tài sản được xử lý đồng thời với TSTC cũng trở thành TSTC Cho nên, khoản tiền thu được từ việc bán tài sản này sẽ chỉ được thanh toán cho bên nhận thế chấp trong trường hợp các bên có thỏa thuận và việc thanh toán sẽ phải được thực hiện theo quy định của pháp luật

1.3 Hệ quả pháp lý của việc thế chấp tài sản theo quy định hiện hành

TCTS là một loại hình giao dịch bảo đảm được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các NHTM Việt Nam TSTC có thể là tài sản hữu hình và quyền tài sản TCTS theo quy định hiện hành mang nhiều nét của một loại vật quyền bảo đảm cho dù khái niệm này còn chưa được pháp luật Việt Nam công nhận một cách chính thức Biện pháp giao dịch bảo đảm này thiết lập ba mối quan hệ khác nhau

Đầu tiên là quan hệ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên

đi vay hoặc người thứ ba thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên đi vay) Tiếp đến, thế chấp thiết lập một quyền ưu tiên thanh toán có tính chất đối kháng với các chủ nợ khác Cuối cùng, chế định này trao cho người nhận thế chấp quyền truy đòi tài sản thế chấp từ bên thứ ba mua hay nhận trao đổi tài sản thế chấp

* Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và bên thế chấp

- Mối quan hệ phụ thuộc giữa thế chấp và nghĩa vụ được bảo đảm: Biện pháp thế chấp có mối quan hệ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nó bảo đảm Về nguyên tắc, không thể xác lập thế chấp trước khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm

và thế chấp sẽ không còn hiệu lực khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm Do đó, việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ bảo đảm sẽ kéo theo việc chấm dứt giao dịch thế chấp và việc nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu sẽ kéo theo việc thế chấp vô hiệu Sự vô hiệu của nghĩa vụ được bảo đảm khác với sự vô hiệu của hợp đồng vay Thật vậy, như phân tích ở phần trên (mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng thế chấp

và hợp đồng tín dụng) thì khi hợp đồng vay (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm)

bị vô hiệu mà hợp đồng này đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) thì hợp đồng

thế chấp không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Lý do nằm ở chỗ do hợp đồng vay đã được thực hiện một phần (hay toàn bộ) nên đã phát sinh nghĩa vụ hoàn trả tiền gốc và lãi của bên đi vay và nghĩa vụ hoàn trả này được bảo đảm bởi TSTC nêu trong HĐTC đã ký giữa các bên Nhà làm luật không còn coi HĐTC là hợp đồng phụ của hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm (hợp đồng vay) (khoản 2, Điều 407 BLDS) Trên tinh thần này, nếu hợp đồng vay đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ, HĐTC vẫn có hiệu lực cho dù hợp đồng vay bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Tuy thế, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng cho phép sử dụng thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ có điều kiện (Điều 293 BLDS) Chẳng hạn việc mở một dòng tín dụng có thể được bảo đảm bởi một biện pháp thế chấp nhất định Ngoài ra, có thể xác lập một HĐTC để bảo đảm cho một nghĩa vụ trong tương lai

Theo quy định của BLDS, việc chuyển giao quyền yêu cầu thực hiện nghĩa

vụ dân sự có biện pháp thế chấp mặc nhiên kéo theo việc chuyển giao biện pháp thế chấp này (Điều 368 BLDS) Ngược lại, trong trường hợp nghĩa vụ dân sự có biện pháp thế chấp được chuyển giao (bên đi vay chuyển giao nghĩa vụ trả nợ cho một bên thứ ba) thì biện pháp thế chấp đó chỉ được duy trì khi các bên có thỏa thuận (Điều 371 BLDS 2015)

- Quyền quản lý và hưởng dụng TSTC: Thế chấp là biện pháp bảo đảm không kéo theo việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Do đó, trong quá trình TCTS, chừng nào chưa XLTSTC thì tài sản này vẫn do bên thế chấp quản lý và sử dụng, trừ trường hợp tài sản do bên thứ ba giữ theo ủy quyền của bên thế chấp hay theo quy định của các hợp đồng, giao dịch giữa bên thứ ba và bên thế chấp Tuy nhiên, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có nguy cơ làm mất hay làm giảm sút giá trị của tài sản (khoản 3, Điều 323 BLDS 2015) Cơ sở của việc thực hiện quyền này nằm ở chỗ những hành vi làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp vượt ra ngoài phạm vi của việc quản lý thông thường tài sản và có thể coi là các hành vi định đoạt tài sản gây ảnh hưởng tới quyền của bên nhận thế chấp

Trong thời gian thế chấp, bên thế chấp vẫn được thực hiện các quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp: Quyền chiếm hữu và hưởng dụng tài sản và quyền định đoạt có điều kiện tài sản

+ Quyền chiếm hữu và hưởng dụng tài sản: Bên thế chấp được khai thác

công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp các bên thỏa thuận hoa lợi, lợi tức thuộc tài sản thế chấp (khoản 1, Điều 321 BLDS 2015)

+ Quyền định đoạt tài sản thế chấp: Theo quy định tại Điều 321 BLDS, bên

nhận thế chấp chỉ được bán tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh và quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán Bên thế chấp chỉ được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của pháp luật Như vậy, về bản chất, bên thế chấp chỉ có một quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản thế chấp

+ Tài sản thế chấp không còn: Theo quy định tại khoản 5 Điều 422 BLDS

2015, một trong các căn cứ chấm dứt hợp đồng là hợp đồng không thể thực hiện được do đối tượng của hợp đồng không còn Pháp luật công nhận một số ngoại lệ

trong trường hợp thế chấp tài sản Thứ nhất, trong trường hợp tài sản thế chấp được

bảo hiểm thì số tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản sản thế chấp (khoản 4 Điều 318 BDS) Chẳng hạn, trong trường hợp một tòa nhà là tài sản thế chấp được bảo hiểm thì nếu có thiệt hại đối với tài sản thì số tiền bồi thường mà doanh nghiệp bảo hiểm

trả sẽ được thanh toán cho bên nhận thế chấp Thứ hai, khi bên thế chấp tự ý bán tài

sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán (khoản 2 Điều 20 NĐ 163)

- Thế chấp tài sản của người thứ ba: Theo quy định tại khoản 1 Điều 4 NĐ

163, TSTC có thể thuộc sở hữu của bên thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản

đó để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Trường hợp này khác trường hợp TCTS trong khuôn khổ bảo lãnh ở chỗ bên thế chấp là bên thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp (tức là bên có quyền) trong khi bên bảo lãnh thế chấp tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 44 NĐ 163) Nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp Nếu giá trị tài sản thế chấp không đủ

để thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm, bên thế chấp không phải thanh toán phần còn thiếu

- Nghĩa vụ khai báo khoản nợ: Theo quy định tại Điều 66 của Luật phá sản năm 2014, trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày Tòa án nhân dân ra quyết định mở thủ tục phá sản, bên cho vay với tư cách là chủ nợ có bảo đảm phải gửi giấy đòi nợ cho Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản Trong đó nêu rõ tổng số nợ phải trả, bao gồm khoản nợ, số nợ đến hạn và khoản tiền lãi đến hạn nhưng chưa thanh toán; số nợ chưa đến hạn; số nợ có bảo đảm và phương thức bảo đảm; số nợ không có bảo đảm mà doanh nghiệp, hợp tác xã phải trả; khoản tiền bồi thường theo hợp đồng (nếu có), kèm theo các tài liệu, chứng cứ chứng minh về khoản nợ đó Nếu ngân hàng không gửi giấy đòi nợ trong thời hạn này đến Quản tài viên, doanh nghiệp quản lý, thanh lý tài sản thì sẽ được coi là từ bỏ quyền đòi nợ Một số tác giả cho rằng quy định này cho thấy tính đặc biệt của đòi nợ trong thủ tục phá sản ở chỗ khác với thủ tục đòi nợ riêng rẽ thông thường giữa chủ nợ và người có nghĩa vụ trả

nợ, đây là hình thức đòi nợ tập thể và nếu hết thời hạn pháp luật quy định, chủ nợ không gửi giấy đòi nợ được xem như đã khước từ quyền đòi nợ của mình Thực ra, chế tài xử phạt việc không gửi giấy đòi nợ đúng thời hạn như thế là quá khắc khe đối với chủ nợ có bảo đảm Trong nhiều trường hợp, việc chủ nợ không biết thông tin về việc Tòa án mở thủ tục giải quyết phá sản đã không đòi được nợ là khá phổ biến Vì vậy, để đảm bảo quyền lợi hợp pháp của họ, không nên bó buộc thời hạn thực hiện quyền đòi nợ mà cần mở rộng tính thời hạn này kể từ khi mở thủ tục cho đến thời điểm tuyên bố phá sản

- Các giao dịch thế chấp bị cấm hay hạn chế: Theo quy định tại Điều 31 của Luật phá sản, kể từ ngày nhận được quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp không được chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành các khoản nợ có bảo đảm Như vậy, nếu trong thời gian này doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản và Ngân hàng ký hợp đồng bảo đảm thì hợp đồng này sẽ bị vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản chỉ có thể thế chấp tài sản nếu được sự đồng ý của Thẩm phán thụ lý giải quyết thủ tục phá sản

* Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và các chủ nợ khác

- Quyền ưu tiên thanh toán: Quyền ưu tiên thanh toán được thực hiện trên giá bán tài sản thế chấp Lúc này, biện pháp thế chấp được chuyển thành quyền đối với giá bán TSTC Như đã phân tích trên, pháp luật Việt Nam cho phép bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế

chấp, tức là trao cho bên nhận thế chấp quyền sở hữu TSTC và nếu thực hiện phương án XLTSTC này, bên nhận thế chấp sẽ không phải “cạnh tranh” với các chủ

nợ có bảo đảm và/hoặc không có bảo đảm khác của bên thế chấp Nhưng nếu vì những lý do nhất định bên nhận thế chấp lựa chọn sử dụng quyền ưu tiên thanh toán của mình, theo thuật ngữ pháp lý khi đó một thứ tự ưu tiên thanh toán sẽ được thiết lập Theo thứ tự ưu tiên thanh toán này, bên nhận thế chấp sẽ được thanh toán trước, các chủ nợ không có bảo đảm và nếu như có nhiều chủ nợ có bảo đảm thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác lập dựa trên thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm (Điều 308 BLDS 2015) Khi số tiền thu được từ việc XLTSTC không đủ để thanh toán cho các bên nhận thế chấp có cùng thứ tự ưu tiên thanh toán thì số tiền đó sẽ được thanh toán cho các bên theo tỷ lệ tương ứng với giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm (khoản 3 Điều 6 NĐ 163)

- Thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán: Pháp luật hiện hành chỉ công nhận việc thỏa thuận thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm bằng một tài sản (khoản 2, khoản 3 Điều 6 NĐ 163) chứ chưa mở rộng việc thỏa thuận thứ tự

ưu tiên thanh toán giữa các chủ nợ có bảo đảm và các chủ nợ không có bảo đảm Hơn nữa, quy định này giới hạn phạm vi thế quyền ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo đảm của bên được thế quyền

- Một tài sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ: Trong trường hợp một trong các nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn và bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên nhận thế chấp này được quyền XLTSTC và có nghĩa vụ thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác và lúc này các nghĩa vụ được bảo đảm khác dù chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản (khoản 2, khoản 3 Điều 296 BLDS 2015) Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ được bảo đảm đầu tiên đến hạn có trách nhiệm chủ trì việc xử lý tài sản nếu các bên không có thỏa thuận khác

Các bên liên quan phải đạt được sự đồng thuận về một phương thức xử lý tài sản thế chấp nhất định Như đã nêu ở trên, nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì sẽ áp dụng phương thức bán đấu giá tài sản

* Mối quan hệ giữa bên nhận thế chấp và người thứ ba mua TSTC– Quyền truy đòi Như đã trình bày phần trên, trừ trường hợp hàng hóa luân chuyển trong

quá trình sản xuất, kinh doanh về nguyên tắc, sau khi một tài sản được thế chấp, bên thế chấp không được tự ý định đoạt tài sản đó (chẳng hạn bán cho bên thứ ba) Điều

20 NĐ 163 mở ra hai lựa chọn cho bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp

bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp:

- Bên nhận thế chấp có thể thực hiện quyền thu hồi tài sản thế chấp và bên mua, bên nhận trao đổi, hay bên được cho tặng có nghĩa vụ phải giao lại tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp;

- Các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán, trao đổi

Như vậy, về nguyên tắc, bên nhận thế chấp được pháp luật bảo vệ chống lại

sự gian tình của bên thế chấp

Bên nhận thể chấp không được thực hiện quyền truy đòi này trong hai trường hợp sau:

- Việc mua, trao đổi tài sản được thực hiện trước thời điểm đăng ký thế chấp

và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình;

- Bên mua, bên nhận trao đổi phương tiện giao thông cơ giới đã được đăng

ký thế chấp, nhưng nội dung đăng ký thế chấp không mô tả chính xác số khung và

số máy của phương tiện giao thông cơ giới và bên mua, bên nhận trao đổi tài sản thế chấp ngay tình

Có thể thấy, việc đăng ký thế chấp có vai trò quyết định trong việc thực hiện quyền truy đòi của bên nhận thế chấp, bởi vì, về nguyên tắc, giao dịch bảo đảm chỉ

có giá trị pháp lý đối với người mua ngay tình kể từ thời điểm đăng ký (Khoản 1 Điều 11 NĐ 163)

* Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất và ngược lại đã được phân tích trong phần 1.2.1.2 “Một số điểm mới của chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”

* Các trường hợp chấp dứt thế chấp

Điều 327 BLDS 2015 đã liệt kê các trường hợp chấm dứt thế chấp, theo đó, trong mối quan hệ phụ thuộc với nghĩa vụ được bảo đảm, thế chấp chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản chấm dứt Đây là một căn cứ chấm dứt thế chấp thông thường khi đã thanh toán toàn bộ nghĩa vụ được bảo đảm

Thế chấp cũng có thể chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo đảm vẫn tồn tại trong trường hợp việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác; tài sản thế chấp đã được xử lý hoặc trên cơ sở thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch

1.4 Những quy định hiện hành về xử lý tài sản thế chấp

1.4.1 Nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp

Việc XLTSTC không thể đưa lại cho bên có quyền (bên nhận thế chấp) một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc bên thế chấp (bên có nghĩa vụ) thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm một cách bình thường đưa lại4 Hơn nữa, trong trường hợp một nghĩa

vụ được bảo đảm bằng nhiều biện pháp bảo đảm, bên bảo đảm có thể lựa chọn giao dịch bảo đảm để xử lý hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm, nếu các bên không

có thỏa thuận khác (Điều 7 NĐ 163)

- Nguyên tắc ưu tiên XLTSTC theo thỏa thuận của các bên

Đó là nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của các đương sự trong giao dịch dân sự Nguyên tắc này đòi hỏi Nhà nước và người thứ ba trong giao dịch dân

sự phải tôn trọng quyền định đoạt (thông qua thỏa thuận) của các bên trong giao dịch dân sự Chỉ khi nào các bên không có thỏa thuận thì pháp luật mới “hỗ trợ” họ bằng cách quy định phương thức, quy trình XLTSTC trên cơ sở đảm bảo tính công bằng và đảm bảo quyền, lợi ích hợp pháp cho tất cả các bên có liên quan

Để thực hiện nguyên tắc này, NĐ 163 đã quy định: “Trong trường hợp tài

sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của các bên; nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật” 5 Như vậy, theo quy định này thì việc XLTSTC trong quan hệ cho vay giữa TCTD với khách hàng được ưu tiên thực hiện theo thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch bảo đảm Chỉ khi nào các bên không

có thỏa thuận thì việc XLTSTC mới được thực hiện theo quy định của pháp luật bằng hình thức bán đấu giá

Ngoài ra, để thực hiện triệt để hơn nguyên tắc này, pháp luật cũng quy định đối với trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của bên thế chấp và các bên cùng nhận thế chấp, nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật6

- Nguyên tắc khách quan, công khai, minh bạch

Nội dung của nguyên tắc này thể hiện như sau:

4 Khoản 3, Điều 48, Nghị định 163, Điều 299 và Điều 307 Bộ luật dân sự 2015.

5 Khoản 1 Điều 58 NĐ 163/2006/NĐ-CP

6 Khoản 2 Điều 58 NĐ 163/2006/NĐ-CP

+ Khách quan là việc XLTSTC không được căn cứ trên ý chí chủ quan của bất kỳ cá nhân nào, mà phải dựa trên thỏa thuận của các bên và phải trên cơ sở pháp luật quy định

+ Công khai, minh bạch là phải công khai thông tin về TSTC, quá trình xử lý cho các bên được biết Chẳng hạn TCTD phải công khai thông tin cho các bên còn lại như phải gửi thông báo về nợ quá hạn, thông báo về việc sẽ XLTSTC cho các bên trong thời hạn quy định… Đối với người thế chấp phải công khai thông tin về TSTC cho ngân hàng

- Nguyên tắc bảo đảm quyền ưu tiên cho chủ nợ có bảo đảm và tôn trọng

quyền sở hữu hợp pháp của chủ tài sản

Tôn trọng quyền ưu tiên cho chủ nợ có bảo đảm khi XLTSTC, pháp luật hiện

hành đã quy định “Người XLTSBĐ là bên nhận bảo đảm hoặc người được bên nhận

bảo đảm ủy quyền, trừ trường hợp các bên tham gia giao dịch bảo đảm có thỏa thuận khác” 7

Ngoài ra, muốn thực hiện triệt để nguyên tắc này, việc XLTSTC trong hoạt động cho vay của TCTD còn phải bảo đảm tính kinh tế, tính hiệu quả, tức là việc xử

lý tài sản phải tính đến khả năng làm giảm thời gian và chi phí xử lý tài sản, thanh toán tiền thu được từ bán TSTC và ít tốn kém nhất cho quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch bảo đảm

- Nguyên tắc việc XLTSTC không phải là công việc kinh doanh của bên nhận

bảo đảm

Đối với nguyên tắc này, nói lên việc TCTD chỉ tiến hành XLTSTC vì mục đích duy nhất là thu hồi nợ, không được vì mục đích lợi nhuận Hoạt động của các TCTD nói chung là những hoạt động kinh doanh tiền tệ nhằm mục đích thu lợi nhuận Tuy nhiên, việc XLTSTC không phải là một nghiệp vụ của các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng nói riêng, mà nó chỉ là biện pháp dự phòng, bổ sung cho nghiệp vụ cấp tín dụng của TCTD Biện pháp XLTS này chỉ được sử dụng và chỉ nhằm mục đích thu hồi nợ khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ Hay nói đúng hơn việc XLTS là nhằm mục đích chuyển tài sản thành tiền và tiền thu được từ việc XLTSTC hay tiền bán TSTC là để thanh toán nghĩa vụ cho ngân hàng theo thứ tự nếu còn thừa lại phải trả lại cho bên thế chấp tài sản8 Điều này góp phần bảo vệ lợi ích của bên thế chấp, tránh được

7 Khoản 4 Điều 58 NĐ 163/2006/ NĐ-CP

8 Điều 307 BLDS 2015

tình trạng TCTD làm lợi cho mình trên tài sản của người khác và cũng đảm bảo mục đích XLTSTC để thu hồi nợ

- Nguyên tắc chủ động XLTSTC của bên có quyền

Pháp luật trao cho bên có quyền được quyền XLTSTC khi mà bên có nghĩa

vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, việc xử lý theo thủ tục, phương thức nào cũng đã được pháp luật quy định, khi không chủ động xử

lý được tài sản bởi nhiều nguyên nhân khác nhau thì bên có quyền sẽ XLTS thông qua con đường khởi kiện tại Tòa án

1.4.2 Các trường hợp xử lý tài sản thế chấp

Theo Điều 299 BLDS 2015 quy định các trường hợp bên nhận thế chấp có quyền xử lý TSTC của bên thế chấp Các trường hợp này bao gồm: (1) Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (2) Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của luật (3) Trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc luật có quy định

Như vậy, điều luật này đưa ra các nguyên tắc về quyền XLTSTC của ngân hàng (nhất là trong trường hợp các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp), nhưng nó cũng cho phép các bên thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp của mình về các trường hợp xử lý thế chấp khác, đồng thời ghi nhận các trường hợp xử

lý thế chấp bắt buộc theo quy định tại một văn bản luật cụ thể

Trường hợp thứ nhất về XLTSTC nêu ở trên là trường hợp thông thường khi nghĩa vụ đến hạn mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết trong hợp đồng tín dụng Trường hợp thứ hai thường xảy ra khi ngân hàng thu hồi nợ trước hạn do bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận trong hợp đồng tín dụng, khi một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ (khoản 3 Điều 296 BLDS 2015) hay trước khi tuyên bố bên có nghĩa vụ phá sản (điểm b khoản 1 Điều 53 LPS 2014)

Ngoài ra, theo quy định tại Điều 90, Luật thi hành án dân sự 2008, được bổ sung, sửa đổi năm 2014 (gọi tắt là LTHADS), trường hợp người phải thi hành án không còn tài sản nào khác hoặc có tài sản nhưng không đủ để thi hành án, Chấp hành viên có quyền kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án đang cầm cố, thế chấp nếu giá trị của tài sản đó lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm và chi phí cưỡng chế thi hành án Ngoài ra, các bên cũng có thể thỏa thuận về một số trường hợp xử

lý tài sản bảo đảm khác, như khi bên vay vi phạm một nghĩa vụ nào đó của hợp

đồng vay hay bên bảo đảm vi phạm một nghĩa vụ nào đó nêu trong hợp đồng thế chấp tài sản

1.4.3 Điều kiện xử lý tài sản thế chấp

Mục đích thu hồi nợ của các NHTM trong việc XLTSTC xuất phát từ thỏa thuận của các bên nhằm bảo đảm việc thu hồi nợ khi đến hạn Vì vậy, thông thường TSTC sẽ bị xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện

hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Tuy nhiên, các trường hợp XLTSTC lại không

chỉ dừng lại ở trường hợp không trả được nợ đến hạn, mà TSTC vẫn có thể bị xử lý ngay cả khi chưa đến hạn trả nợ nhưng bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật9

TSTC cũng sẽ được xử lý để thực hiện nghĩa vụ khác10 Ví dụ trường hợp một TSTC cho nhiều khoản vay tại nhiều tổ chức tín dụng Nếu một khoản vay đến hạn mà bên vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ thì những khoản vay của các hợp đồng khác, tuy chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn và phải XLTSTC để thu hồi nợ vay

Ngoài ra, trong các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định thì TSTC vẫn có thể bị xử lý mà không cần đợi đến khi đến hạn bên có nghĩa vụ không trả được nợ vay11 Chẳng hạn như trong trường hợp tài sản bên vay suy giảm nghiêm trọng, bên vay có nguy cơ không trả được nợ vay thì tổ chức tín

dụng cũng có thể thu hồi nợ trước hạn

TCTD cần phải thực hiện các trình tự, thủ tục trước khi tiến hành XLTSTC,

tả về tài sản và phương thức, thời gian, địa điểm XLTSTC

Trường hợp không có thỏa thuận về thời hạn xử lý thì TCTD có quyền quyết định thời hạn xử lý, nhưng không được trước 07 ngày đối với động sản hoặc 15 ngày đối với bất động sản kể từ ngày thông báo về việc XLTSTC12 Đối với TSTC

9 Khoản 2 Điều 56 NĐ 163/2006/NĐ-CP

10 Khoản 3 Điều 56 NĐ 163/2006/NĐ-CP

11 Khoản 4 Điều 56 NĐ 163/2006/NĐ-CP

12 Điều 62 NĐ 163/2006/NĐ-CP

có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị, quyền đòi nợ, giấy tờ có giá, thẻ tiết kiệm, vận đơn thì người xử lý tài sản có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho các bên nhận thế chấp khác về việc xử lý tài sản đó

Để xử lý được TSTC thì trước hết TCTD phải thông báo cho bên thế chấp thực hiện nghĩa vụ bàn giao TSTC Đến hết thời hạn theo thông báo mà bên thế chấp không tự nguyện bàn giao tài sản thì TCTD tiến hành thu giữ TSTC để niêm phong, thực hiện thủ tục xử lý phù hợp với quy định của pháp luật Việc thu giữ TSTC được lập thành văn bản có sự chứng kiến của chính quyền địa phương hoặc các cơ quan có thẩm quyền, trong đó nêu rõ căn cứ thu giữ, đối tượng thu giữ, thời gian và địa điểm thu giữ, ngoài ra còn phải được ký xác nhận của những người chứng kiến TCTD không được áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội trong quá trình thu giữ TSTC Yêu cầu hành xử không được trái với quy định của pháp luật, trái với điều cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội là một trong những nguyên tắc cơ bản đối với quan hệ dân sự nói chung

Theo quy định tại Điều 63 NĐ 163 ghi nhận quyền thu giữ TSTC của bên cho vay, tuy nhiên, việc này hầu như không có tác dụng đối với hoạt động XLTSTC của TCTD Trước tình hình đó, NĐ 11 ra đời, sau đó là Thông tư số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 04/3/2014 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Ngân hàng nhà nước (gọi tắt là TT 16) cũng được ban hành

để hướng dẫn một số vấn đề về XLTSBĐ Theo Thông tư này cho phép ngân hàng được quyền thu giữ TSTC để xử lý thu hồi nợ mà không cần có sự đồng ý của bên thế chấp, đồng thời, Thông tư cũng dành riêng một điều quy định trách nhiệm của UBND cấp xã trong việc thực hiện quyền thu giữ TSTC của người XLTSTC, từ đó tạo điều kiện thuận lợi cho ngân hàng trong quá trình thu giữ TSTC để tiến hành xử

lý, đồng thời cũng để nâng cao trách nhiệm của UBND trong việc phối hợp với ngân hàng Ngay sau khi Thông tư được ban hành, nhiều ngân hàng bắt đầu ngóng trông sự chuyển biến trong hoạt động XLTSTC với chiều hướng ngân hàng tự tiến hành thu giữ TSTC nếu khách hàng không hợp tác trả nợ thay vì phải khởi kiện như trước đây

Tuy nhiên, để thu giữ được TSTC đôi khi vẫn còn gặp nhiều khó khăn nếu không có sự phối hợp, hỗ trợ tích cực của Công an, chính quyền địa phương, khó khăn đó có nhiều lý do khác nhau như phương tiện vận tải đang lưu thông, bên thế chấp có dấu hiệu chống đối, gây cản cho việc thu giữ tài sản của TCTD, thực tế, khi

nhận được văn bản đề nghị phối hợp, hỗ trợ thu giữ và XLTSTC của TCTD thì UBND cấp xã và Công an chưa thực sự coi đó là nhiệm vụ, trách nhiệm của mình như quy định tại Điều 63 NĐ 163, liên quan đến vấn đề này chúng ta có thể tìm hiểu qua các vụ việc sau:

Vụ việc13 xảy ra giữa Ngân hàng thương mại trách nhiệm hữu hạn một thành viên Đại Dương chi nhánh Cà Mau (sau đây gọi tắt là Ngân hàng Đại Dương) và công ty trách nhiệm hữu hạn Nhật Đức (sau đây gọi tắt là công ty Nhật Đức) Theo

đó, năm 2011 và 2012 công ty Nhật Đức có vay của Ngân hàng Đại Dương số tiền

20 tỷ đồng với thời hạn vay là 12 tháng TSTC của công ty Nhật Đức có nhiều loại, nhưng đáng lưu ý nhất là các thư tín dụng xuất khẩu (LC) theo hợp đồng cầm cố tài sản; tôm thành phẩm hàng tồn kho, có tổng khối lượng 46.100kg với tổng trị giá trên 20,5 tỷ đồng Tuy nhiên, các thư tín dụng xuất khẩu theo hợp đồng cầm cố tài sản bằng quyền đòi nợ này đã bị hủy bỏ và hết hạn hiệu lực do phía công ty Nhật Đức không giao hàng cho đối tác nên Ngân hàng Đại Dương không thu được tiền hàng do phía đối tác thanh toán cho công ty Nhật Đức Đã hết thời hạn vay, nhưng công ty Nhật Đức vẫn chưa trả tiền vay và lãi suất, mặc dù Ngân hàng Đại Dương

đã nhiều lần nhắc nhở, đôn đốc và tạo điều kiện cho công ty Nhật Đức thanh toán

nợ nhưng công ty Nhật Đức cố tình trì hoãn, không thực hiện nghĩa vụ trả nợ và không hợp tác làm việc với Ngân hàng Đầu tháng 5 năm 2013, Ngân hàng Đại Dương tiến hành thu giữ TSTC – đó là tôm thành phẩm hàng tồn kho, có tổng khối lượng 46.100 kg nêu trên Việc thu giữ TSTC được ngân hàng thực hiện theo trình

tự, thủ tục pháp luật quy định Đến ngày 19 tháng 5 năm 2013, do số lượng bảo vệ của Ngân hàng Đại Dương ít nên nhân viên của công ty Nhật Đức khống chế, cho người dịch chuyển số lượng tôm thành phẩm hàng tồn kho 46.100 kg này và đã bán

ra bên ngoài Bảo vệ của Ngân hàng Đại Dương chỉ còn cách lập biên bản sự việc

và Ngân hàng Đại Dương cũng đã khởi kiện công ty Nhật Đức tại Tòa án nhân dân thành phố Cà Mau

Kết quả của vụ việc trên, Ngân hàng không thu được gì Bên cạnh đó còn có phản ứng chưa đồng tình của dư luận

Một vụ việc khác, căn nhà của ông Đỗ Văn Tuyền tại phố Pháo Đài Láng, phường Láng Thượng, quận Đống Đa, Hà Nội được dùng làm TSTC cho khoản vay giữa Ngân hàng Techcombank với Công Sino Đức Sau khi vay vốn, Công ty Sino Đức để nợ quá hạn kéo dài, do đó, ngân hàng tiến hành thu giữ tài sản Nhưng khi

13 Tổng hợp từ hồ sơ của Tòa án nhân dân thành phố Cà Mau

nhận hạn chế quyền sở hữu của mình đối với tài sản đó Nếu ngân hàng đã làm đúng trình tự, thủ tục thu giữ tài sản theo quy định của pháp luật thì ngân hàng không vi phạm quy định đối với việc xâm phạm đến quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở của công dân

So với pháp luật Việt Nam thì pháp luật nước ngoài lại xử lý tài sản theo hướng khác và có sự khác biệt, chúng ta có thể tham khảo quy định pháp luật của nước ngoài qua nội dung sau đây:

- Kinh nghiệm của Pháp: Một khi người mắc nợ không chịu trả nợ, thì chủ nợ

có quyền xúc tiến thủ tục kê biên và bán tài sản của người này, bao gồm TSTC, rồi

ưu tiên nhận tiền thanh toán từ tiền bán tài sản Thông thường, thủ tục này là một phần của hoạt động tố tụng theo luật chung Điều đó có nghĩa rằng, về phương diện thể thức XLTSTC, chủ nợ có bảo đảm không được người làm luật thừa nhận có ưu thế gì so với chủ nợ không có bảo đảm Ở một số nước như Pháp, luật đòi hỏi BPBĐ bằng thế chấp phải được ghi nhận trong một chứng thư công chứng mới có giá trị (BLDS Pháp Điều 2416) Chứng thư công chứng việc thế chấp có hiệu lực bắt buộc thi hành như một bản án: Trong trường hợp nợ không được trả, thì chủ nợ dùng chứng thư công chứng làm căn cứ cưỡng chế việc trả nợ mà không cần kiện ra Tòa án

Cần nhấn mạnh rằng chủ nợ có quyền tiến hành các thủ tục XLTSTC mà không cần sự đồng ý, cả sự hợp tác của người thế chấp, do chủ nợ có vật quyền đối với tài sản Một khi tài sản được bán thì người thế chấp cũng mất quyền sở hữu vào

tay người khác, nếu cứ tiếp tục nắm giữ tài sản mà không được người mua đồng ý,

thì người này sẽ bị coi là chiếm giữ trái phép tài sản của người khác và có thể bị trục xuất bằng công lực theo yêu cầu của chủ sở hữu

Ngoài ra, luật của Pháp còn quy định trường hợp XLTSTC là nhà ở, chúng ta cùng tham khảo kinh nghiệm của Pháp về vấn đề này Qua nghiên cứu cho thấy:

“Nhà ở là tâm điểm xung đột giữa lợi ích của người có nghĩa vụ và lợi ích của người có quyền” 15 Thực ra Pháp đã tiến hành cải cách pháp luật về biện pháp bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự từ năm 2006 và chúng ta thấy Pháp ngày càng tăng cường bảo vệ người có nghĩa vụ

Như vậy, đối với tài sản là nhà ở chính của người có nghĩa vụ được sử dụng

để thế chấp, “hướng duy nhất còn lại đối với người có quyền là tiến hành kê biên

15 Mai Hồng Quỳ (2014), “Xử lý tài sản bảo đảm và vấn đề bảo đảm quyền con người”, trong “Kỷ yếu hội thảo quốc tế biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, NXB Chính trị Quốc Gia, tr

187-195

tiến hành thu giữ thì ông Tuyền đã phản ứng dữ dội và không đồng ý để ngân hàng tiến hành thu giữ Qua làm việc, đại diện ngân hàng Techcombank cho biết: Về cơ bản pháp lý để thu giữ ngôi nhà ông Tuyền, Techcombank đã áp dụng Điều 336 và

Điều 355 về XLTSTC của BLDS 2005 và Điều 56 NĐ 163 quy định “Tổ chức tín

dụng có quyền XLTSBĐ để thu hồi nợ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”

Ngoài ra, Techcombank còn viện dẫn Điều 63 NĐ 163 “Bên giữ TSBĐ phải giao

tài sản đó cho người XLTS theo thông báo của người này Nếu hết thời hạn ấn định

mà bên giữ TSBĐ không giao tài sản thì người xử lý tài sản có quyền thu giữ tài sản

để xử lý hoặc yêu cầu Tòa án giải quyết” Do vậy, Techcombank cho rằng việc thu

giữ TSTC của Techcombank là hoàn toàn có căn cứ, được tiến hành công khai và theo đúng trình tự do pháp luật quy định, ngoài ra, Techcombank không vi phạm quyền bất khả xâm phạm về chỗ ở khi thực hiện quyền thu giữ tài sản vì chủ TSTC

đã đồng ý bằng văn bản với Techcombank tại hợp đồng thế chấp tài sản14

Trong sự việc này, có ý kiến cho rằng: Tại thời điểm ngân hàng cho người đến chiếm giữ nhà của ông Tuyền thì căn nhà trên vẫn là nơi ở, thuộc sở hữu hợp pháp của ông Tuyền, do đó, nếu ông Tuyền không đồng ý thì không ai có quyền chiếm giữ (quyền bất khả xâm phạm được pháp luật ghi nhận) Có chăng trong trường hợp này, ông Tuyền vi phạm hợp đồng thế chấp và ngân hàng có quyền khởi kiện đến cơ quan tài phán để giải quyết, cũng theo ý kiến này, ngân hàng áp dụng Điều 63 NĐ 163 là đúng nhưng việc thu giữ TSTC phải tuân thủ nguyên tắc: Không

áp dụng các biện pháp vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội mà pháp luật dân sự đã ghi nhận, trong trường hợp này, ngân hàng đã cho người tới chiếm giữ nhà ở trái với ý chí của ông Tuyền, chưa kể trong căn nhà còn có tài sản khác

Rõ ràng đây là một biện pháp thu giữ vi phạm điều cấm của pháp luật Muốn xử lý tài sản nếu không có sự đồng ý của chủ tài sản, ngân hàng buộc phải thông qua thủ tục yêu cầu Tòa án giải quyết

Theo quan điểm của tác giả, căn cứ quy định của pháp luật hiện hành, ngân hàng hoàn toàn có quyền tự mình thu giữ TSTC để thu hồi nợ mà không cần thông qua thủ tục khởi kiện tại Tòa án Tuy nhiên, trước thời điểm thu giữ TSTC thì ngân hàng phải gửi văn bản thông báo như tác giả đã phân tích ở phần trên Một khi đã tự nguyện dùng TSTC để bảo đảm cho một nghĩa vụ nhất định, thì chủ sở hữu đã chấp

14 Lâm Hoài, Thu hồi tài sản thế chấp sao cho đúng luật, <

27/7/2016]

bất động sản” Với hướng này, người có nghĩa vụ tránh được những lạm dụng, áp lực từ phía người có quyền và có thể bán được tài sản của mình với giá cao nhất có thể thực hiện nghĩa vụ

Pháp luật chúng ta có quy định bảo vệ người có nghĩa vụ trong pháp luật về thi hành án từ giai đoạn kê biên nhà ở để xử lý cũng như sử dụng tiền bán nhà ở để thực hiện nghĩa vụ16 Tuy nhiên, quy định này có thể được loại bỏ nếu người có quyền và người có nghĩa vụ thỏa thuận XLTSTC theo phương thức khác Thực tế, người có nghĩa vụ thường ở tình trạng yếu thế nên thỏa thuận nêu trên nếu tồn tại cũng chỉ là ý chí đơn phương của người có quyền

Để hạn chế các lạm dụng có thể từ phía người có quyền, pháp luật của Pháp

đã có những quy định đặc thù bảo vệ người có nghĩa vụ đối với tài sản của mình Ở đây, mọi cách thức xử lý tài sản theo thỏa thuận đã bị các nhà làm luật vô hiệu hóa nếu TSTC là nơi ở chính của người có nghĩa vụ và lúc này chỉ có thể XLTSTC là nhà ở theo các quy định của pháp luật Chúng ta nên học hỏi kinh nghiệm của Pháp

để bảo đảm quyền con người về chỗ ở cho cá nhân và gia đình họ

- Kinh nghiệm của Anh, Mỹ: Luật của các nước tiên tiến còn thừa nhận cho chủ nợ có bảo đảm quyền thu giữ tài sản được thực hiện dựa vào sức mạnh của tư nhân chứ không phải dựa vào công lực Trong luật của Anh và Mỹ, chủ nợ có bảo đảm đối diện với một người mắc nợ không chịu hợp tác trong việc XLTSTC có một

quyền gọi là self-help, cho phép thu giữ tài sản bằng mọi cách không trái luật, kể cả

bằng việc phô trương lực lượng cơ bắp17 Tuy nhiên, thu giữ bằng sức mạnh tư nhân

là một cách làm đầy rủi ro, cần được đặt dưới sự giám sát chặt chẽ của nhà chức

trách, bởi cách làm này luôn có nguy cơ bị đẩy đi xa hơn chừng mực hợp lý và trở

thành một kiểu nắm giữ dựa vào bạo lực tư nhân, kiểu ứng xử có thể gây rối ren, mất trật tự trong đời sống xã hội18

Qua những phân tích trên cho thấy, các quy định pháp luật của nước ta về XLTSTC khi áp dụng trên thực tế còn nhiều vướng mắc, chưa thật sự tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý nợ xấu và bảo vệ quyền lợi chính đáng của phía chủ nợ nói

16 Khoản 1 Điều 19 NĐ 166/2013/NĐ-CP ngày 12 tháng 11 năm 2013 về cưỡng chế thi hành quyết định xử phạt vi phạm hành chính

17 Nguyễn Ngọc Điện, Hoàn thiện các quy định về quản lý và xử lý tài sản thế chấp

18 Ở Mỹ, luật pháp thừa nhận việc dùng self-help để thu giữ tài sản, nhưng không khuyến khích Luật cũng không cho phép self-help đi quá giới hạn gọi là “break of the peace” (phá vỡ sự ôn hòa): vượt quá giới hạn đó, self-help trở thành một hành vi pháp luật, có thể bị chế tài, thậm chí về

hình sự

chung, của các TCTD nói riêng Đặc biệt, trình tự, thủ tục thu giữ tài sản cũng như khởi kiện, xét xử và thi hành án dân sự còn quá phức tạp và kéo dài Điều đó đã dẫn đến những hậu quả rất tai hại cho xã hội, cho các giao dịch tài sản Vô hình trung pháp luật đã khuyến khích hành vi bội ước, không tôn trọng pháp luật và cam kết, không thực hiện nghĩa vụ đã tự nguyện thỏa thuận Thậm chí, trong nhiều trường hợp, càng cố thủ, kéo dài thời hạn trả nợ càng tốt

Tóm lại, các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dựa trên nền tảng của lý thuyết trái quyền, thực tiễn cho thấy, cách tiếp cận quan hệ bảo đảm thuần túy theo lý thuyết trái quyền chưa thể giải quyết được triệt để những vướng mắc phát sinh trong quá

trình XLTSTC Vấn đề này đã được nêu và phân tích ở phần “Một số điểm mới của

chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, tại tiểu mục 1.2”

Tương tự như NĐ 163 thì tại BLDS 2015 cũng có quy định về trình tự, thủ

tục khi XLTSTC, đó là “Các trường hợp XLTSBĐ, thông báo về việc XLTSBĐ,

giao TSBĐ để xử lý”, được quy định tại các Điều 299, Điều 300, Điều 301 Nhìn

chung, với quy định tại Bộ luật mới này cũng không khác gì nhiều so với NĐ 163,

tuy nhiên, vẫn có điểm khác biệt, chẳng hạn như “Trước khi XLTSBĐ, bên nhận

bảo đảm phải thông báo bằng văn bản trong một thời hạn hợp lý về việc XLTSBĐ cho bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm khác Đối với TSBĐ có nguy cơ bị

hư hỏng dẫn đến bị giảm sút giá trị hoặc mất toàn bộ giá trị thì bên nhận bảo đảm

có quyền xử lý ngay, đồng thời phải thông báo cho bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác về việc xử lý tài sản đó” 19 Như vậy, với quy định mới thì TCTD phải

thông báo về việc XLTSTC cho bên bảo đảm trong một thời hạn hợp lý chứ không quy định cụ thể như NĐ 163 là TSTC được xử lý trong thời hạn là không được trước 07 ngày đối với động sản hoặc 15 ngày đối với bất động sản, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận về thời hạn xử lý

Trong thực tiễn xét xử đã phát sinh một số vướng mắc gây ảnh hưởng đến quá trình giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng Ngoài ra, cơ quan Thi hành án dân sự được phân bổ theo địa hạt cấp quận, huyện, số lượng Chấp hành viên thiếu, còn hạn chế nhất định về chuyên môn, nghiệp vụ mà số lượng án phải giải quyết thì

tỷ lệ nghịch tức năm sau thụ lý cao hơn năm trước Đồng thời, nguyên nhân khó khăn nữa dẫn đến công tác thi hành án kéo dài là người phải thi hành án cố tình trì hoãn, khâu định giá, bán đấu giá tài sản thi hành án cũng gặp không ít khó khăn, quy định về bán đấu giá tài sản theo Nghị định số 17/2010/NĐ-CP, Thông tư

19 Điều 300 BLDS 2015

23/2010/TT-BTP đang được áp dụng thực hiện nhưng phát sinh nhiều bất cập, hoặc không có người tham gia đấu giá

1.4.4 Các phương thức xử lý tài sản thế chấp

Theo quy định tại khoản 1 Điều 303 BLDS 2015, các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây: Bán đấu giá tài sản; bên nhận thế chấp tự bán tài sản; bên nhận thế chấp nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp; phương thức khác

Đây là một trong những quy định mở, bởi vì điều luật này cũng quy định khả năng các bên có thể thỏa thuận về các phương thức xử lý TSTC khác, ngoài 03 phương thức đã được liệt kê

Chẳng hạn, các bên có thể thỏa thuận về việc đưa TSTC vào khai thác công dụng hay đầu tư để làm tăng giá trị của TSTC và số tiền thu được từ việc khai thác công dụng hay đầu tư sẽ được sử dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm

Trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp thì tài sản sẽ được bán đấu giá (khoản 2 Điều 303 BLDS 2015)

Cũng cần lưu ý trong một số trường hợp pháp luật có thể ấn định phương thức xử lý TSTC Chẳng hạn, theo quy định tại khoản 2 Điều 149 Luật nhà ở 2014, việc XLTSTC là dự án đầu tư xây dựng nhà ở chỉ có thể được thực hiện thông qua việc chuyển nhượng dự án cho một bên đủ điều kiện làm chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở

(1) Bên nhận thế chấp tự bán tài sản: Điều 195 BLDS 2015 quy định

“Người không phải là chủ sở hữu tài sản chỉ có quyền định đoạt tài sản theo ủy quyền của chủ sở hữu hoặc theo quy định của luật” Điểm b khoản 1 Điều 303 BLDS 2015 đã mở ra một ngoại lệ cho bên nhận thế chấp là người không phải chủ

sở hữu của tài sản thế chấp - được tự bán tài sản thế chấp

Như vậy, để ngân hàng được tự mình bán TSTC, chỉ cần các bên có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản thế chấp này, mà không cần có ủy quyền của bên thế chấp cho ngân hàng vì mục đích này Đây là một quy định mới và được kỳ vọng sẽ tạo điều kiện thuận lợi hơn cho ngân hàng trong việc XLTSTC

BLDS 2015 không đề cập thời điểm mà các bên có thể thỏa thuận về việc ngân hàng tự bán TSTC Có thể hiểu, các bên có thể thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp hoặc vào thời điểm XLTSTC

Điều 7 và Điều 8 của hai hợp đồng mua bán cũng như tại Điều 7 của hợp đồng bán đấu giá số 134/2015/HĐBĐG quy định trách nhiệm giao tài sản cho người trúng đấu giá thuộc về ngân hàng, thời hạn giao tài sản là 30 ngày kể từ ngày khách hàng trả đủ tiền mua, đến nay ngân hàng không giao được tài sản cho ông Hiếu Như vậy, theo các hợp đồng này thì ngân hàng là người vi phạm nghĩa vụ thực hiện hợp đồng không giao được tài sản cho ông Hiếu, do vậy việc ngân hàng cho rằng bà Mưa là người phải bồi thường thiệt hại là không có căn cứ, hơn nữa bà Mưa không phải là người có tên trong hai hợp đồng để thực hiện bất cứ quyền và nghĩa vụ gì cho ông Hiếu và cũng không có bất cứ quan hệ giao dịch dân sự gì với ông Hiếu nên việc ngân hàng cho rằng ông Hiếu phải kiện bà Mưa là không phù hợp Đối với biên bản làm việc với bà Mưa ngày 12/9/2011 về việc xử lý nợ mà ngân hàng lấy làm căn cứ

để bán tài sản của bà Mưa, qua xem xét tuy có nội dung giao tài sản cho ngân hàng phát mãi thu hồi nợ và đồng ý nhiều nội dung khác về việc bán tài sản, nhưng đây là biên bản làm việc về việc xử lý nợ, cho dù bà Mưa có đồng ý giao tài sản như biên bản thì ngân hàng vẫn phải tiến hành lập các thủ tục ủy quyền đúng theo quy định tại các Điều 581 đến 589 BLDS, mặt khác xét về mặt thời gian khi lập biên bản làm việc ngày 12/9/2011 cho đến ngày bán tài sản cách nhau hơn 4 năm, thời gian này

có biến động về giá đất hay không? Trước khi bán, ngân hàng không tiến hành làm việc lại với bà Mưa để xác định lại giá đất khởi điểm theo quy định tại điểm e khoản 2 Điều 23 NĐ số 17/2010/NĐ-CP ngày 04/3/2010 của Chính phủ có thay đổi làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bà Mưa và ngân hàng không? Đến thời điểm bán đất bà Mưa có thống nhất như biên bản ngày làm việc ngày 12/9/2011 hay không?

Do đó, quan điểm của ngân hàng về việc dùng biên bản làm việc với bà Mưa ngày 12/9/2011 để làm căn cứ bán đất của bà Mưa là không phù hợp Như vậy, đủ cơ sở xác định ngân hàng là người có lỗi trong việc thực hiện hợp đồng số 23/2014/HĐMB và hợp đồng số 24/2014/HĐMB cùng ngày 06/8/2015, không giao đất cho ông Hiếu nên ngân hàng phải có nghĩa vụ hoàn trả lại số tiền 628.540.000đ

đã nhận của ông Hiếu và bồi thường thiệt hại do không thực hiện hợp đồng đối với ông Hiếu Bản án này đã bị các bên kháng cáo lên cấp phúc thẩm và hiện chưa có kết quả xét xử phúc thẩm

Trong vụ án này, dù ngân hàng tự mình bán tài sản để thu hồi nợ là đúng hay sai thì việc tự bán tài sản là cả một vấn đề, dù kết quả như thế nào đi chăng nữa thì

sự việc cũng đã làm tốn rất nhiều thời gian, công sức và cả chi phí của hai bên để tiến hành kiện tụng, bởi lẽ mỗi cấp có cách nhận định khác nhau, khi không hài lòng