Bài viết “Sự chấp nhận thâm quyển xét xử của các tòa trọng tài quốc tế đối với tranh chấp giữa quốc gia với nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư song phương” của tác giả Trịn
Trang 1Bộ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC KINH TÉ TP HÒ CHl MINH
TP HÒ CHÍ MINH, NĂM 2017
VÕ TIÊN ANH
Cơ CHẾ GIẢI QUYÉT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐÀU Tư NƯỚC NGOÀI
VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC NHẬN ĐÀU Tư
LUẬN VĂN THẠC sĩ LUẬT HỌC
Trang 2VÕ TIẾN ANH
Cơ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU Tư NƯỚC NGOÀI
VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC NHẬN ĐẦU TƯ
Chuyên ngành: Luật kinh tế
Mã số: 60380107 LUẬN VĂN THẠC sĩ LUẬT HỌC
NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: PGS.TS VÕ TRÍ HẢO
Trang 3LỜI CAM ĐOAN
Tôi tên Võ Tiến Anh - mã số học viên: 7701240747A, làhọc viên lớp Cao học Luật khóa 24, chuyên ngành Luật kinh
tế, Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế TP Hồ Chí Minh, làtác giả của Luận văn thạc sĩ luật học với đề tài “Cơ chế giảiquyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủnước nhận đầu tư” (Sau đây gọi tắt là “Luận văn”)
Tôi xin cam đoan tất cả các nội dung được trình bàytrong Luận văn này là kết quả nghiên cứu độc lập của cá nhântôi dưới sự hướng dẫn của PGS.TS Võ Trí Hảo Trong Luậnvăn có sử dụng, trích dẫn một số ý kiến, quan điểm khoa họccủa một số tác giả Các thông tin này đều được trích dẫn nguồn
cụ thể, chính xác và có thể kiểm chứng Các số liệu, thông tinđược sử dụng trong Luận văn là hoàn toàn khách quan và trungthực./
Trang 4MỤC LỤC TRANG PHỤ
CAM ĐOAN
MỤC LỤC
DANH MỤC TỪ
VIÉT TẤT TÓM TẤT
LUẬN VĂN
Phần mở đầu 1
Chương 1 NHỮNG VÁN ĐÈ CHUNG VÈ GIẢI QUYÉT TRANH CHẤP ĐÀU TƯ QUỐC TÉ 8
1.1 Định nghĩa đầu tư 8
1.1.1.Định nghĩa đầu tư theo pháp luật quốc gia 8
1.1.2 Đ ịnh nghĩa đầu tư theo các hiệp định đầu tư quốc tế 10
1.1.3 Đ ịnh nghĩa đầu tư theo Công ước ICSID 13
1.2 Đ ịnh nghĩa nhà đầu tư và quốc tịch nhà đầu tư 14
1.2.1 Quốc tịch của nhà đầu tư thể nhân 14
1.2.2.Quốc tịch của nhà đầu tư pháp nhân 16
1.3 Định nghĩa tranh chấp pháp lý và giải quyết tranh chấp liên quan đến đầu tư 18
1.3.1.Tranh chấp 18
1.3.2.Tranh chấp pháp lý liên quan đến đầu tư 19
1.3.3.Giải quyết tranh chấp 20
1.4 Ket luận Chương 1 20 Chương 2 CÁC cơ CHÉ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP
Trang 5GIỮA NHÀ ĐÀU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ
NƯỚC NHẶN ĐÀU TƯ 22
2.1 Thương lượng và hòa giải 23
2.1.1 Thương lượng 23
2.1.2 Hòa giải 24
2.2 Tòa án quốc gia 25
2.2.1 Quy định bắt buộc 26
2.2.2 Quy định tránh kiện trùng - Điều khoản “Fork-in-the-road” (Ngã ba đường) và “No-U-tum” (Không quay đầu) 27
2.2.3 Ưu điểm giải quyết tại tòa án nước nhận đầu tư 28
2.2.4 Những quan ngại của nhà đầu tư khi giải quyết tranh chấp tại tòa quốc gia 28
2.3 Bảo hộ ngoại giao 30
2.3.1.Bảo hộ ngoại giao - Nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế 30
2.3.2.Điều kiện bảo hộ ngoại giao 31
2.3.2.1 Quốc tịch liên tục 31
2.3.2.2 Sử dụng hết các giải pháp trong nước 32
2.3.2.3 Chưa có thỏa thuận phương thức giải quyết tranh chấp khác 33
2.3.3 Những cân nhắc khi sử dụng phương thức bảo hộ ngoại giao 35 2.4 Trọng tài quốc tế 36
2.4.1.Thỏa thuận trọng tài 36
2.4.1.1 Thỏa thuận trọng tài thông qua họp đồng với nhà đầu tư 37
2.4.1.2 Thỏa thuận trọng tài trong pháp luật quốc gia về đầu tư nước ngoài .38
2.4.1.3 Thỏa thuận thông qua hiệp định đầu tư quốc tế với chính phủ nước nhà đầu tư 39
2.4.1.3.1 Thỏa thuận rõ ràng 39
2.4.1.3.2 Thỏa thuận ngầm 40
Trang 6thuận trong tương lai 40
2.4.1.3.4 Chưa đồng ý thỏa thuận trọng tài 41
2.4.2.Quy tắc và hình thức trọng tài 41
2.4.3.Trọng tài vụ việc 42
2.4.3.1 Ưu điểm của trọng tài vụ việc 43
2.4.3.2 Hạn chế của trọng tài vụ việc 43
2.4.4.Tòa Trọng tài thường trực 43
2.4.5.Quy tắc trọng tài UNCITRAL 45
2.4.6.Phòng Thương mại quốc tế (ICC) 46
2.4.7.Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) 47
2.4.7.1 Khái quát về Tmng tâm ICSID 47
2A7.2 Quy tắc trọng tài ICSDD 48
2.4.7.3 Lợi ích của ICSID dưới góc nhìn của nhà đầu tư 49
2.4.7A Quy tắc trọng tài phụ trợ 49
2.4.7.5 So sánh quy tắc trọng tài ICSID và UNCITRAL 50
2.4.7.6 So sánh ICSID và cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO 53
2.4.8.Những quan ngại về phương thức trọng tài quốc tế 54 2.4.8.1 Tính họp lý và minh bạch 54
2.4.8.2 Phán quyết họng tài thiếu thống nhất 55
2.4.8.3 Khó hủy phán quyết trọng tài 55
2.4.8A Sự độc lập và khách quan của trọng tài viên 56
2.4.8.5 Chi phí theo đuổi vụ kiện rất cao 56
2.5 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ Việt Nam 57
2.5.1.Quy định pháp luật Việt Nam 57
2.5.2.Những vụ kiện Chính phủ Việt Nam 58
2.6 Kết luận chương 2 60
Trang 7KÉT LUẬN
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
DANH MỤC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
Trang 8DANH MUC I L VIÉT TAT
TÓM TẮT LUẬN VĂN
Luận văn thảo luận về các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tu nước
ASEAN Association of Southeast Asian Nations
CRCICA Cairo Regional Center For International Commercial
Arbitration
ICJ International Court of Justice
ICSID International Centre for Settlement of Investment
Disputes
ISDS Investor-State Dispute Settlement
LCIA Fondon Court of International Arbitration
PCIJ Permanent Court of International Justice
UNCTAD United Nations Conference on Trade and
DevelopmentUNCITRA
L United Nations Commission on International Trade Faw
Trang 9ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư, cụ thể bao gồm: Thương lượng, hòa giải, tòa ánquốc gia, bảo hộ ngoại giao, trọng tài quốc tế (vụ việc và quy chế) Trong đó, tác giảtập trung phân tích cơ chế giải quyết tranh chấp tại Trung tâm quốc tế về giải quyếttranh chấp đầu tư (ICSID) ICSID đang dần trở thành cơ chế giải quyết tranh chấpđược lựa chọn nhiều nhất vì những ưu thể vượt trội, tuy nhiên cũng có không ít nhữngnghi ngại từ cả hai phía.
Tác giả chọn góc nhìn từ nhà đầu tư để phân tích tính hiệu quả, lợi ích và hạnchế của mỗi cơ chế; với mong muốn luận văn có thể trở thành một tài liệu tham khảo
có ích cho các nhà đầu tư chẳng may gặp phải tranh chấp với chính phủ nước nhận đầutư
ABSTRACT
The thesis discusses about investor-state dispute solution mechanisms, including: negotiation, conciliation, domestic court, diplomatic protection, international arbitration (ad hoc and institution) The thesis focus on analysing ICSID ICSID is more coming to the favourite choice for dispute solution because of superior advantages Beside, it still have doubt from both.
Author analyze effectiveness, advantage and weakness of each mechanism from investor’s view: with my desire, this research would be a useful reference for investors who have to dispute with host state.
Key word: Tranh chap đâu tư, investment dispute, settlement, diplomatic protection, ICSID.
Trang 10Xảy ra tranh chấp với chính phủ nước nhận đầu tư là điều
mà không nhà đầu tư nào mong muốn Việc giải quyết thường kéodài, khó khăn và đầy bất trắc Pháp luật quốc gia và quốc tế cungcấp nhiều cơ chế để giải quyết tranh chấp như thương lượng, hòagiải, giải quyết tại tòa quốc gia, bảo hộ ngoại giao, trọng tài quốc
tế (vụ việc và quy chế) Không có cơ chế nào là hoàn hảo Nhàđầu tư luôn cần thông tin về ưu điểm, hạn chế cũng như tính hiệuquả của mỗi cơ chế đe có thể cân nhắc những thiệt hơn khi chọnlựa cơ chế phù họp nhất
Điều này cũng đúng với Việt Nam, một nền kinh tế mới nổi,hội nhập ngày càng sâu rộng vào nền kinh tế thế giới Chính phủViệt Nam cũng trở thành bị đơn trong ít nhất 4 vụ tranh chấp đầu
tư quốc tế [Trình Vinh Binh V Vietnam (2004), McKenzie V.
Vietnam (2010), Dialasie V Vietnam (2011) và Recofi V Viet Nam (2014)]' Chưa có thông tin nào cho thấy nhà đầu tư Việt
Nam đã vướng vào khiếu kiện với chính phủ nước ngoài, tuynhiên doanh nghiệp Việt đầu tư ra nước ngoài ngày càng nhiều thìviệc chuẩn bị tham gia vào các vụ kiện là điều phải được tính đến
Vì các lý do trên, tác chọn chọn đề tài “Cơ chế giải quyếttranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhậnđầu tư” để thực hiện nghiên cứu
1 UNCTAD 2016 World Investment Report 2016 - Investor nationality: Policy challenges Geneva: United
Nations Publication.
2 ICSID 2016 The ICSID Caseload - Statictics (Issue 2016-2).
3 UNCTAD https://goo.gl/MMVGyH , truy cập ngày 09/6/2017.
Trang 112 Giả thuyết, câu hỏi nghiên cứu
2.1 Giả thuyết nghiên cứu
Tác giả nghiên cứu đề tài dựa trên hai giã thuyết:
Một là, liên kết kinh tế là một xu thế tất yếu Thông quacác hiệp định kinh tế song phuơng, đa phuơng, các quốc gia sẽngày càng xích lại gần nhau hơn Tuy có nhen nhóm chủ nghĩabảo hộ nhung họp tác vẫn là dòng chính
Hai là, đi liền với hợp tác là các tranh chấp thuơng mại,đầu tu trong đó có giữa nhà đầu tu và chính phủ nuớc nhận đầutu
2.2 Câu hỏi nghiên cứu
Ở phạm vi đề tài này, câu hỏi nghiên cứu tác giả muốn trảlời đó là: Nhà đầu tu nuớc ngoài có những cơ chế nào để giảiquyết tranh chấp với chính phủ nuớc nhận đầu tu? Những cơ chếnày có đặc điếm gì khác biệt so với cơ chế giải quyết tranh chấpquốc nội truyền thống?
3 Tình hình nghiên cứu
3.1 Tình hình nghiên cứu trong nước
Bài viết “Giải quyết tranh châp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và chinh phủ nước tiêp nhận đầu tư - Một vài suy nghĩ đôi với Việt Nam ” của tác giả Nguyễn Minh Hằng đăng trên Tạp chí
Luật học số 10/2012 Qua bài viết, tác giả đã trình bày khái quátcác phuơng thức giải quyết tranh chấp đầu tu quốc tế, cácphuơng thức giải quyết tranh chấp đầu tu quốc tế tại Việt Nam
và việc áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID đối vớiViệt Nam
Bài viết “Địa vị của quôc gia với tư cách là một bên tranh
chấp trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại và đầu tư quốc tế” của tác giả Nguyễn Thu Thủy đăng trên Tạp chí Nhà
nuớc và pháp luật số 4/2013 Tác giả nhận định tranh chấp giữaquốc gia với quốc gia thì địa vị là bình đang, tranh chấp giữaquốc gia với chủ thể tu thì không hoàn toàn bình đẳng do quốcgia tranh chấp có khả năng viện dẫn quyền miễn trừ Và đểkhuyến khích thuơng mại, đầu tu quốc tế, các quốc gia đã từ bỏquyền miễn trừ thông qua các thỏa thuận giải quyết tranh chấptrong các điều uớc quốc tế hoặc trong các họp đồng thuơng mại
và đầu tu
Trang 12Bài viết “Giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa chính phủ
và nhà đầu tư nước ngoài” của tác giả Đỗ Viết Anh Thái đăng
trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 4/2012 Bài viết phân tíchnhững đặc điểm cơ bản của tranh chấp, cơ chế
giải quyết tranh chấp theo quy định pháp luật Việt Nam và nhữngvấn đề đặt ra đối với Việt Nam
Bài viết “Sự chấp nhận thâm quyển xét xử của các tòa trọng
tài quốc tế đối với tranh chấp giữa quốc gia với nhà đầu tư nước ngoài trong các hiệp định đầu tư song phương” của tác giả Trịnh Hải
Yen đăng trên Tạp chí Nghiên cứu quốc tế số 69, 06/2007 Bài viếtnghiên cứu về quy định trọng tài ICSID, quy tắc trọng tàiUNCITRAL và quy định về các trọng tài quốc tế khác trong các hiệpđịnh đầu tư song phương của Việt Nam Từ các phân tích đó, tác giả
đã nêu lên một số tác động tích cực và thách thức đối với Việt Namkhi chấp nhận thẩm quyền xét xử của tòa trọng tài quốc tế
Bài viết “Một số vụ trọng tài giữa nhà đầu tư nước ngoài và
chính phủ nước tiếp nhận đầu tư liên quan đến các nước ASEAN”
của tác giả Trịnh Hải Yen đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012,trong đó tác giả tống hợp 6 (sáu) vụ kiện được xử tại ICSID vớinguyên đơn là các nhà đầu tư nước ngoài, bị đơn là chính phủ cácnước ASEAN Tuy chỉ tổng hợp, dịch các vụ kiện nhưng thông quaphán quyết cũng giúp người đọc hiếu rõ thêm các nội dung của Côngước ICSID về định nghĩa đầu tư, đối xử công bằng và thỏa đáng,tước đoạt tài sản, chuyển tiền đầu tư về nước4
Bài viết “Cơ chế và thực tiên giải quyết tranh chấp đầu tư cùa
Trung tâm Giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) ” của
tác giả Đồ Hoàng Tùng đăng trên Tạp chí Nhà nước và pháp luật số4/2008 Bài viết phân tích đặc điểm của cơ chế và thực tiễn giảiquyết các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế theo thủ tụcTrọng tài của ICSID và kinh nghiệm quốc tế trong việc gia nhậpCông ước ICSID
Bài viết “Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID và
4 Có 4 vụ kiện liên quan đến việc định nghĩa đầu tu: (i) Vụ “Philippe Gruslin V Malaysia " (ICSID Case No.ARB/99/3); (ii) Vụ “Young Chi Oo Trading Pte Ltd V Government of the Union of Myanmar” (Asean I.D Case
No ARB/01/1); (iii) Vụ “Malaysian Historical Salvors SDN, BHD V The Government of Malaysia” (ICSID Case No ARB/05/10) và (iv) Vụ "SGS Société Générale de Surveillance S.A V Republic of the Philippines" (ICSID Case No ARB/ 02/6) CÓ 2 vụ kiện liên quan đến việc đối xử “công bằng và thỏa đáng" đối với nhà đầu tư: (i) Vụ "MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile S.A V Republic of Chile" (ICSID Case No.ARB/01/7) và (ii) Vụ “Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide The Republic of the Philippines " (ICSID Case No ARB/03/25).
Trang 13bài học kinh nghiệm cho Việt Nam” của tác giả Đỗ Thanh Hà đăng
trên Tạp chí Dân chủ và pháp luật số 2/2013 Tác giả giới thiệu cơchế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID trong đó lưu ý đếnvấn đề thẩm quyền cùa ICSID, khái niệm đầu tư, tước đoạt quyền sởhữu Ngoài ra, tác giả cũng trình bày các khó
Trang 14khăn đối với Việt Nam trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc
tế tại ICSID và đề xuất một số giải pháp khắc phục
Bài viết “Cơ chế giải quyết tranh chap WTO và các tranh chấp
đầu tư quốc tế trong lĩnh vực dịch vụ ” của tác giả Trần Việt Dũng
và Vũ Duy Cương đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số tháng3/2010 Nội dung cơ bản của bài viết là phân tích về cơ chế giảiquyết tranh chấp của WTO, bên cạnh đó, tác giả cũng tiến hành sosánh với cơ chế giải quyết trọng tài quốc tế và chỉ ra hạn chế lớn nhấtcủa cơ chế trọng tài quốc tế là chi tập trung khắc phục thiệt hại vậtchất của nhà đầu tư mà không tác động làm thay đổi môi trường đầutư
Tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư là một trong những nộidung chính của các hiệp định đầu tư song phương cũng như lànguyên nhân tranh chấp chủ yếu giữa nhà đầu tư nước ngoài vớichính phủ nước nhận đầu tư Liên quan đến vấn đề này có một số bài
viết nghiên cứu sau: Bài viết “Tước quyền sở hữu của nhà đầu tư
trong các hiệp định đầu tư song phương ” của tác giả Trần Thị Thùy
Dương đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số tháng 01/2015 Bài
viết “Trách nhiệm bồi thường đối với hành vi truất hữu tài sản của
nhà đầu tư nước ngoài và các phương pháp định giá tài sản đế bồi thường trong pháp luật đầu tư quốc tế” của tác giả Trần Việt Dũng
đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý số 05/2014 Bài viết “Truất hữu
tài sản của nhà đầu tư nước ngoài trong trường hợp làm ô nhiêm môi trường” của tác giả Trần Việt Dũng đăng trên Tạp chí Khoa học
pháp lý số 05/2016 Bài viết “Truất hữu tài sản của nhà đâu tư nước
ngoài và trách nhiệm bồi thường của quốc gia trong Luật đầu tư quốc tế hiện đại” của tác giả Trần Việt Dũng đăng trên Tạp chí Nhà
nước và pháp luật số 08/2014
Như vậy, có thế nhận định, ngoài bài viết “Giải quyết tranh
chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiêp nhận đầu
tư - Một vài suy nghĩ đổi với Việt Nam” của tác giả Nguyễn Minh
Hằng đăng trên Tạp chí Luật học số 10/2012 thì đa số các nghiên cứutrong nước chủ yếu tập trung nghiên cứu đến cơ chế giải quyết tranhchấp tại ICSID và các vấn đề liên quan đến tước quyền sở hữu màchưa có nghiên cứu tương đối chi tiết các cơ chế giải quyết tranhchấp khác giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu
tư Từ góc nhìn nhà đầu tư, chưa có bài viết nào có thể cung cấpthông tin tổng họp để nhà đầu tư có cái nhìn toàn diện để lựa chọn
Trang 15phương thức giải quyết tranh chấp
3.2 Tình hình nghiên cứu ngoài nước
Bài viết “Impact of Trans-Pacific Partnership Agreement and
Investor- State Dispute Settlement on Vietnam and Japan’’ (Dịch ra
tiếng Việt là Ánh hưởng của Hiệp định Đối tác xuyên Thái bìnhdương và cơ chế giải quyết tranh chấp nhà đầu tư - nước nhận đầu tưđối với Việt Nam và Nhật Bản) của tác giả Dai Tamada đăng trênKobe Law Journal so 06/2014 Qua bài viết, tác giả phân tích ba nộidung chính: (i) Sự cần thiết của ISDS để bảo vệ nhà đầu tư,
(ii) Quy định về ISDS trong các hiệp định bảo hộ đầu tu songphương của Việt Nam và (iii) Ảnh hưởng của TPP đối với Việt Nam
và Nhật Bản
Bài viêt “The outsized costs of Investor - State dispute
settlement” (Dịch ra tiếng Việt là Chi phí quá mức cho giải quyết
tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư) của tác giả LiseJohnson và Lisa Sachs đăng trên tạp chí Insights thuộc Đại họcMichigan State volume 1, 01/2016 Hai tác giả cố gắng làm rõ liệuISDS có giúp khuyến khích đầu tư, gia tăng lợi nhuận hay không? Vànếu có lợi nhuận thì lợi nhuận có nhiều hơn chi phí khi giải quyếttranh chấp giữa nhà đầu tư và nước nhận đầu tư không?
Bài viết “Why do countries commit to ISDS for disputes with
foreign investors? ” (Dịch ra tiếng Việt là Tại sao các quốc gia cam
kết sử dụng ISDS để giải quyết tranh chấp với nhà đầu tư nướcngoài?) của tác giả Srividya Jandhyala đăng trên tạp chí Insightsthuộc Đại học Michigan State volume 1, 01/2016 Tác giả đã nêu lên
ba lý do giải thích vì sao điều khoản ISDS lại xuất hiện nhiều trongcác hiệp định bảo hộ đầu tư
Bài viết “Recent trends in investor-state dispute settlement”
(Dịch ra tiếng Việt là Xu hướng gần đây của cơ chế giải quyết tranhchấp giữa nhà đầu tư và chính phủ nước nhận đầu tư) của tác giảRachel L Wellhausen đăng trên Journal of International DisputeSettlement, 2016, 7, 117-135 Bài viết là sự thống kê công phu củatác giả về 676 phán quyết của trọng tài quốc tế từ năm 1990 đến năm
2014 Qua đó, tác giả đã phân tích về nguyên đơn, bị đơn và tỉ lệthắng, thua kiện của các bên
Cuốn sách của tác giá Christoph H Schreuer và cộng sự có tên:
“The ICSID Convention: A Commentary” (Dịch ra tiếng Việt là Bìnhluận về Công ước ICSID) được Nhà xuất bản Đại học Cambridge
Trang 16xuất bản năm 2009 Tác phẩm có thể được xem là cuốn sách “phảiđọc” để hiểu ngọn ngành, quá trình tranh luận để hình thành từng quyđịnh của Công ước
Cuốn sách của tác giả Peter Muchlinski và cộng sự có tên:
“The Oxford handbook of International Investment Law” (Dịch ratiếng Việt là Sách cẩm nang về Luật Đầu tư quốc tế) được Nhà xuấtbản Đại học Oxford xuất bản năm 2008, là tập hợp các bài nghiêncứu công phu của nhiều tác giả về các vấn đề liên quan đến đầu tưquốc tế trong đó có giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và chínhphủ nước nhận đầu tư Cùng chủ đề này còn có cuốn sách của tác giảRudolf Dolzer và Christoph H Schreuer có tên: “Principles ofInternational Investment Law” (Dịch ra tiếng Việt là Những nguyêntắc của Luật Đầu tư quốc tế) được Nhà xuất bản Đại học Oxford xuấtbản năm 2008 cũng là một tài liệu có giá trị tham khảo
Chuồi ấn phẩm của UNCTAD liên quan đến giải quyết tranhchấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tưcũng là một nguồn tài liệu tham khảo hữu ích
4 Điểm mói của đề tài
So với các nghiên cứu trong nước, đề tài đã trình bày một cách
có hệ thống kết họp với phân tích chi tiết đặc điếm các cơ chế giảiquyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhậnđầu tư nhìn từ góc độ của nhà đầu tư
5 Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu
5.1 Mục đích nghiên cứu
Tác giả tiến hành nghiên cứu với hai mục đích Một là, xác
định hệ thống các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước
ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư Hai là, luận văn không hướng
đến việc đề xuất sửa đổi quy định pháp luật mà mong muốn góp phầnlàm rõ những lợi ích, hạn chế và tính hiệu quả của từng cơ chế
5.2 Đối tượng nghiên cứu
Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các cơ chế giải quyếttranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầutư; các quy định quốc gia, quốc tế và các phán quyết có liên quan
5.3 Phạm vi nghiên cứu
Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nướcnhận đầu tư là vấn đề khá rộng, bao gồm: Nguyên nhân phát sinhtranh chấp (Vi phạm họp đồng; thu hồi hoặc từ chối cấp giấy phép;
Trang 17tước đoạt quyền sở hữu, v.v ); Các tiêu chuẩn bảo hộ đầu tu (Tiêuchuẩn đối xử công bằng và thỏa đáng; Đối xử quốc gia; Đối xử tốihuệ quốc); Thẩm quyền và miễn trừ; Các cơ chế giải quyết tranhchấp; Định giá và bồi thường thiệt hại; Luật áp dụng, quy tắc tố tụng
và các vấn đề có liên quan khác
Trong khuôn khổ của luận văn thạc sĩ, để đề tại được tập trung,tác giá giới hạn nghiên cứu ở khía cạnh các cơ chế giải quyết tranhchấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư
6 Phương pháp nghiên cứu
Đe hoàn thành luận văn này, tác giả đã vận dụng tống họp cácphương pháp nghiên cứu pháp luật như sau:
Chương 1, tác giả đã áp dụng phương pháp phân tích luật viết
và so sánh luật học để phân tích làm rõ các định nghĩa liên quan đếnđầu tư, nhà đầu tư và tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chínhphủ nước nhận đầu tư
Chương 2, ngoài hai phương pháp trên, tác giả còn áp dụngphương pháp kết hợp lý luận với thực tiễn bằng cách tồng hợp, phântích các phán quyết đế làm rõ việc áp dụng thực tế các quy định
7 Ỷ nghĩa nghiên cứu
Đe tài được nghiên cứu dựa trên nền tảng là các công trình nghiên cứu trong nước và quốc tế liên quan đến giải quyết tranh chấpđầu tư quốc tế Qua đó thấy được rằng việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư là rất khó
và phức tạp Mặc dù, pháp luật quốc gia và quốc tế đã thiết lập một
hệ thống các cơ chế để giải quyết tranh chấp nhưng không cơ chế nào
là hoàn hảo Mồi cơ chế đều có hạn chế nhất định Nhà đầu tư phải hết sức cân nhắc khi chọn lựa cơ chế giải quyết tranh chấp
8 Cấu trúc của luận văn
Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận văn bao gồm hai phầnchính sau:
Chương 1: Những vấn đề chung về giải quyết tranh chấp đầu tưquốc tế
Chương 2: Các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài và chính phủ nước nhận đầu tư
Trang 18Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VÈ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TÉ
Chương này tập trung làm rõ các định nghĩa liên quan đến đầu
tư, nhà đầu tư và tranh chấp pháp lý về đầu tư
1.1 Định nghĩa đầu tư
về lý thuyết, từ góc nhìn kinh tế, đầu tư được định nghĩa là sựchuyển giao tiền, tài sán trong hiện tại với mong muốn gặt hái đượclợi nhuận trong tương lai5 Giới luật học quan sát chi tiết hơn, theo đóđầu tư nước ngoài liên quan đến việc dịch chuyển tài sản vô hìnhhoặc hữu hình từ một nước sang một nước khác vì mục đích tạo ralợi nhuận dưới sự kiểm soát của người chủ sở hữu toàn bộ hoặc mộtphần tài sản đó6
về luật thực định, định nghĩa về đầu tư được quy định cả trongluật quốc gia và hiệp định đầu tư quốc tế Tuy không có một định
nghĩa chung nhất về đầu tư nhưng đây là bản chất tranh chấp ịratione
materiae) đầu tư quốc tế Có ba cách tiếp cận khi định nghĩa về đầu
tư: (i) tài sản, (ii) vốn và (iii) doanh nghiệp Luật đầu tư (đầu tưchung, đầu tư nước ngoài hay khuyến khích đầu tư - sau đây gọi tắt
là luật đầu tư) của các quốc gia định nghĩa đầu tư theo cả ba cách,trong khi đó đa số các hiệp định đầu tư song phương (BIT) hướngđến định nghĩa đầu tư theo tài sản7
1.1.1.Định nghĩa đầu tư theo pháp luật quốc gia
Theo cách tiếp cận về vốn, điều 3.1, 3.5, 3.6, Luật Khuyến khích đầu tư của Lào năm 2009 quy định đầu tư là việc nhà đau tư mang phần vốn hữu hình (tiền, tài sản cố định, tài sản lưu động) và
vô hình (quyền sở hữu trí tuệ, thu nhập kỳ vọng, quyền cho thuê, quyền kinh doanh, nhượng quyền tác giả, V.V ) với mục đích thực hiện hoạt động kinh doanh tại Lào.
Philippines và Hàn Quốc có cách tiếp cận doanh nghiệp: Khoản3.b, Luật Đầu tư nước ngoài của Philippines năm 1991 quy định đầu
tư là phần vốn góp vào bất kỳ công ty nào được tỏ chức và hoạt động
theo pháp luật
5Zvi Bodie et al., 1998 Essentials of Investment Irwin Me Graw- Hill.
6 Sornarajah, 2004 The International Law on Foreign Investment 2nd Cambridge University
Press.
7 Engela C Schlemmer, 2008 The Oxford handbook of International Investment Law New York: Oxford
University Press, pp 140-211.
Trang 19lý các tập đoàn, công ty kê trên phù họp với pháp luật.
Còn Myanmar theo cách tiếp cận tài sản như các BITs
Điều 2.q và điều 40, Luật Đầu tư của Myanmar năm
2016 quy định đầu tư là bất kỳ tài sản thuộc sở hữu và quản
lý của nhà đầu tư phù hợp với luật, cụ thê như sau:
(i) Công ty;
(ii) Tài sản cố định, tài sản lưu động, các quyền liên quan đến tàisản, tiền mặt, máy móc, trang thiết bị, công cụ, các khoản thế chấp và cầm cố;
(iii) Cố phiếu, trái phiếu;
(iv) Quyền sở hữu trí tuệ;
(v) Quyền đòi nợ và quyền yêu cầu thực hiện họp đồng có giátrị tài chính;
(vi) Họp đồng chia sẻ lợi nhuận, hoặc quyền sản xuất, quản lý, xây dựng theo họp đồng bao gồm họp đồng chìa khóa trao tay;(vii)Các quyền có thể chuyển nhượng theo pháp luật và họp đồng, bao gồm quyền thăm dò, khai thác, chiết xuất tài nguyên thiên nhiên
Pháp luật Việt Nam ghi nhận các cách tiếp cận khác nhau: Từcách tiếp cận vừa vốn, vừa tài sản (Điều lệ về đầu tư của nước ngoài
ở Việt Nam năm 1977), sang cách tiếp cận về vốn (Luật Đầu tư nướcngoài tại Việt Nam năm 1987, 1990, 1992, 1996, 2000, 2005) và hiệngiờ là cách tiếp cận doanh nghiệp theo Luật Đầu tư năm 2014, theo
đó đầu tư kinh doanh là việc nhà dầu tư bỏ vốn đầu tư đê thực hiện
hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tô chức kinh tế; đầu
tư góp vốn, mua cô phần, phần vốn góp của tô chức kinh tê; đầu tư theo hình thức hợp đòng hoặc thực hiện dự án đầu tư.
Trang 2010 1.1.2 Định nghĩa đầu tư theo các hiệp định đầu tư quốc tế
Đa số8 các hiệp định đầu tư quốc tể định nghĩa về đầu tư theocách tiếp cận tài sản với độ mở khác nhau Tùy vào định nghĩa đầu tưtrong các hiệp định, có thể chia thành ba nhóm: mô tả, toàn diện vàhỗn họp9 Nhóm mô tả định nghĩa đầu tư theo một danh sách đadạng, nhưng không giới hạn các loại tài sản đầu tư, ví dụ như Hiệpđịnh đầu tư toàn diện ASEAN năm 2012 thay thế Hiệp định khung
về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 Phần lớn BIT Việt Nam ký vớicác nước cũng thuộc nhóm này như Việt Nam - Anh, Việt Nam -Italia, Việt Nam - Malaysia, V.V
Điều 4.C, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN năm
2012 quy định khoản đầu tư là tất cả các loại tài sản thuộcquyền sở hữu hoặc kiếm soát của một nhà đầu tư, bao gồmnhưng không giới hạn trong:
(i) Tài sản lưu động và cố định và các quyền tài sảnkhác như thế chấp hoặc cầm cố;
(ii) Cố phiếu, trái phiếu và các hình thức tham gia vàomột pháp nhân và quyền hoặc lợi ích phát sinh từ việc thamgia đó;
(iii) Quyền sở hữu trí tuệ được trao theo quy định củapháp luật của mỗi nước thành viên;
(iv) Yêu cầu thanh toán hoặc yêu cầu thực hiện hợpđồng liên quan đến việc kinh doanh và có giá ưị tài chính(khoản đầu tư không có nghĩa là yêu cầu bồi thường phátsinh từ:
(a) hợp đồng thương mại mua bán hàng hóa hoặc dịch vụ;hoặc,
(b) việc cấp tín dụng có liên quan đến các họp đồng thươngmại đó);
(v) các quyền theo hợp đồng, bao gồm hợp đồng chìa
8 Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 không định nghĩa đầu tư mà thông qua định nghĩa nhà đầu tư với cách tiếp cận về vốn: Nhà đầu tư ASEAN thực hiện đầu tư vào Quốc gia thành viên khác, trong đó vốn ASEAN thực tế của pháp nhân đó cộng gộp với tất cả các vốn ASEAN khác, ít nhất phải bằng tỷ lệ tối thiêu cần có đế thoã mãn yêu cầu về vốn Quốc gia và các yêu cầu về vốn khác của pháp luật trong nước và các chính sách quốc gia được công bố, nêu có, của nước chủ nhà liên quan đến đầu tư đó Tuy nhiên, Hiệp định không điều chỉnh đầu tư gián tiếp.
9 Noah Rubins, 2004 Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects
The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.
Trang 211 1
khóa trao tay, xây dựng, quản lý, sản xuất hoặc chia sẻ doanhthu; và,
(vi) nhượng quyền kinh doanh cần thiết đế tiến hànhcác hoạt động kinh tế và có giá trị tài chính theo luật địnhhoặc theo họp đồng, bao gồm nhượng quyền tìm kiếm, pháttriển hoặc khai thác tài nguyên thiên nhiên
Nhóm toàn diện liệt kê đầy đủ nhưng có giới hạn các loại tàisản được xem là đầu tư hoặc không được xem là đầu tư Hiệp địnhNAFTA có thể được xếp vào nhóm này
Điều 1139 Hiệp định NAFTA quy định đầu tư là:
(i) Doanh nghiệp;
(ii) Chứng khoán vốn của doanh nghiệp;
(iii) Chứng khoán nợ của doanh nghiệp:
(a) khi doanh nghiệp là chi nhánh của nhà đầu tư, hoặc,(b) chứng khoán nợ của doanh nghiệp có thời hạn trả
nợ ban đầu tối thiếu 3 năm nhưng không bao gồm chứng
khoán nợ, không tính thời hạn trả nợ ban đầu, của doanhnghiệp nhà nước;
(iv) khoản vay cùa doanh nghiệp:
(a) khi doanh nghiệp là chi nhánh của nhà đầu tư, hoặc,(b) khoản vay của doanh nghiệp có thời hạn trả nợ ban
đầu tối thiếu 3 năm nhưng không bao gồm chứng khoán nợ,
không tính thời hạn trả nợ ban đầu, của doanh nghiệp nhànước; ;
Nhưng đầu tư không bao gồm quyền đòi tiền chỉ phát
sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa hoặc cung cấp dịch vụxuyên biên giới hoặc gia hạn tín dụng liên quan đến giao dịchthương mại
Nhóm hồn hợp quy định đầu tư với nội dung chính theo hướngkhông giới hạn các loại tài sản nhưng trong một số loại tài sản thì cógiải thích nhất định Có thể xem Hiệp định Tự do thương mại Hoa
Kỳ - Singapore thuộc nhóm này
Điều 15.1.13 Hiệp định Tự do thương mại Hoa Kỳ Singapore quy định đầu tư là mọi loại tài sản được sở hữuhoặc quản lý, trực tiếp hoặc gián tiếp, bởi một nhà đầu tư và
Trang 22có đặc điểm của một khoản đầu tư (Khi một tài sản thiếunhững đặc điểm của một khoản đầu tư thì không được xem làđầu tư cho dù đầu tư dưới hình thức nào Những đặc điểmđầu tư bao gồm cam kết về vốn, kỳ vọng lợi ích hoặc lợinhuận, chịu rủi ro) Những hình thức đầu tư có thế baogồm: (iii) chứng khoán nợ, các khoản nợ (Quyền yêu cầuthanh toán các khoản nợ trả ngay từ bán hàng hóa hoặc cungcấp dịch vụ không có đặc điểm đầu tư)
Trang 231 3
Bên cạnh việc định nghĩa đầu tư, một số hiệp định còn cócác yêu cầu để việc đầu tư được công nhận
Điều 1, Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Malaysia năm 1992 quy định:
- Liên quan đến đầu tư trên lãnh thố Cộng hoà xã hộichủ nghĩa Việt Nam là những dự án đầu tư được Chínhphủ nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam chấpthuận trên cơ sở pháp luật hiện hành
- Liên quan tới đầu tư trên lãnh thố Malaixia, tất cảcác đầu tư được thực hiện trong các dự án được phân loạibởi các Bộ có liên quan của Malaixia theo pháp luật làquyết định hành chính như một "dự án được chuẩn y"
Liên quan đến quy định này, có hai vụ kiện đáng quan tâm
Một là, vụ “Philippe Gruslin V Malaysia” 1 Mấu chốt vụ kiện ởviệc xác định đầu tư chứng khoán có phải là đầu tư theo Hiệpđịnh giữa Malaysia và Liên minh kinh tế Luxembourg-BỈ haykhông? Trước đó, theo nguyên đơn, do Chính phủ Malaysia ápđặt kiểm soát giao dịch đồng ringit vào đầu tháng 9/2008 nên đãgây thiệt hại 52% tổng giá trị khoản đầu tư của nguyên đơn trênthị trường chứng khoán Malaysia Trọng tài viên cho rằng việcđầu tư vào cổ phiếu trên thị trường chứng khoán mà ai cũng cóthể mua được và chưa được Chính phủ Malaysia phê duyệt nênkhông được xem là đầu tư theo Hiệp định Do vậy, trọng tài xácđịnh không có thẩm quyền xét xử và bác đơn kiện của nguyên
đơn Hai là, vụ “Yaung Chi Oo V Myanmar” 10 11 - Nguyên đơn
kiện Chính phủ Myanmar vi phạm các quy định của Hiệp địnhASEAN về khuyến khích và bảo hộ đầu tư năm 1987, cụ thể làcác quy định về đối xử công bằng và thỏa đáng, bảo hộ đầy đủ vàtước đoạt tài sản có bồi thường Tranh chấp liên quan tới việcchiếm tạm thời và lệnh đóng cửa công ty liên doanh của nguyênđơn tại Myanmar Tranh chấp được giải quyết theo Quy tắc trọngtài phụ trợ của ICSID Phán quyết trọng tài cho rằng khoản đầu
tư của nguyên đơn chưa được “phê duyệt và đăng ký bằng vănbản” nên không thỏa mãn định nghĩa “đầu tư” theo Hiệp định
Do vậy, trọng tài bác đơn kiện do không có thẩm quyền
10 Philippe Gruslin V Malaysia ICSID Case No ARB/99/3 https://goo.gl/DA6Rxu truy cập ngày 10/06/2017.
11 Yaung Chi Oo Trading Pte Ltd V Government of the Union of Myanmar, Asean I.D Case No ARB/01/, https://goo.gl/glYgXi truy cập ngày 09/06/2017.
Trang 241.1.3 Định nghĩa đầu tư theo Công ước ICSID
Đe xác định thẩm quyền xét xử của ICSID thì vấn đề đầu tiên phải xem xét
là tranh chấp có phát sinh từ đầu tư hay không? Nhưng điều đáng ngạc nhiên làCông ước ICSID không đưa ra định nghĩa cụ thể về đầu tư cũng như mô tả nhữngđặc điểm về đầu tư Lần giở lại những văn bản liên quan đến nguồn gốc và hìnhthành Công ước, có thể thấy tìm thấy định nghĩa về đầu tư tại Điều 30, bản dự thảo
lần đầu, đó là: “bắt kỳ sự đóng góp băng tiền hoặc các loại tại sản khác có giá trị
kỉnh tế trong một khoảng thời gian không xác định, hoặc nếu có, thì cũng không dưới 5 (năm) năm” Tuy nhiên, định nghĩa này cũng như nhiều định nghĩa sau đó
không đạt được sự đồng thuận của tất cả các bên cũng như tạo nên những tranh cãi
về thẩm quyền của ICSID, nên trong bản chính thức của Công ước không có địnhnghĩa về đầu tư Báo cáo của Ban Giám đốc điều hành về Công ước ghi nhận
“không có một nỗ lực nào để định nghĩa về đầu tư”12 Điều này không đúng Đã cónhiều nỗ lực, nhưng tất cả đều thất bại13 Công ước dành việc định nghĩa đầu tưcho các bên trong các hiệp định song phương, đa phương của ḿnh, nhưng là quyềnđịnh nghĩa có giới hạn
Một số phán quyết của Trọng tài14 đã xác định hai bước kiếm tra về hoạtđộng đầu tư: (i) Giao dịch đó có thuộc thỏa thuận giữa các bên (Thỏa thuận này cóthể được quy định trong: Họp đồng giữa nhà đầu tư và chính phủ nước nhận đầutư; pháp luật, hiệp định đầu tư của chính phủ nước nhận đầu tư và được nhà đầu tưchấp nhận) và (ii) Giao dịch đó có thỏa mãn yêu cầu của Công ước Có thể góp
nhặt yêu cầu của Cồng ước thông qua lời nói đầu: Nhu cầu hợp tác quôc tê đê phát
trỉên kinh tế và vai trò của đâu tư tư nhân quôc tê và qua Báo cáo của Ban Giám
đôc điêu hành: Công ước được thúc đây bởi mong muôn tăng cường hợp tác giữa
các quôc gia nham phát trỉên kinh tê.
Không có định nghĩa trực tiếp nhưng qua các phán quyết của trọng tàiICSID, một hoạt động được xem là đầu tư có năm đặc điểm sau15: (i) lâu dài;
12ICSID, 2006 Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of
Investment Disputes between States and Nationals of Other States.
13
Christoph H Schreuer et al, 2009 The ICSID Convention: A Commentary New York:
Cambridge University Press.
14 Ceskoslovenska Obchodni Banka, A.s V The Slovak Republic, ICSID Case No ARB/97/4,
Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/03/11, https://www.italaw.com/cases/590 , truy cập ngày 12/6/2017.
15 Noah Rubins, 2004 Arbitrating Foreign Investment Disputes: Procedural and Substantive Legal Aspects The Hague: Kluwer Law International, pp 283-324.
Trang 25(ii) lợi nhuận đều đặn; (iii) rủi ro cho cả hai phía; (iv) cam kếtđầu tư đáng kể và (v) có đóng góp kinh tế đáng kể cho nướcnhận đầu tư.
Vụ “Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD V Chính
trọng tài dựa trên đặc điểm đầu tư: Nguyên đơn kiện Chính phủMalaysia vi phạm Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tưgiữa Anh và Malaysia do Chính phủ Malaysia đã vi phạm cácđiều khoản về bảo hộ đầu tư, tước đoạt tài sản, chuyển tiền đầu
tư về nước và sử dụng ICSID vì Chính phủ Malaysia từ chốikhông đưa tranh chấp ra trọng tài ICSID Trọng tài phán quyếtviệc nguyên đơn xác định vị trí và trục vớt tàu cổ cho bị đơnkhông thỏa mãn đặc điểm “có đóng góp kinh tế đáng kể” choMalaysia (chủ yếu là lợi ích lịch sử và văn hóa) nên không phải
là “đầu tư” theo Công ước ICSID và Hiệp định Do đó, trọngtài đã bác đơn do trọng tài không có thẩm quyền xét xử
1.2 Định nghĩa nhà đầu tư và quốc tịch nhà đầu tư
Nhà đầu tư là chủ thể thực hiện hoạt động đầu tư, hầu hếtcác hiệp định đầu tư đều có định nghĩa về nhà đầu tư Khôngchỉ khái niệm nhà đầu tư mà việc xác định quốc tịch của nhàđầu tư cũng vô cùng quan trọng, xác định họ thuộc phạm viđiều chỉnh của công ước nào, pháp luật quốc gia nào, thuộcthẩm quyền tài phán ở đâu, tổ chức nào Việc xác định quốctịch cho phép nhà đầu tư có thể được hưởng bảo hộ ngoại giaohoặc là một bên tham gia giải quyết tranh chấp với chính phủnước nhận đầu tư mà không cần sự cho phép của chính phủnước đầu tư Đây cũng là một trong vấn đề cốt lõi để xác địnhthẩm quyền của trọng tài (ratione personae) Các hiệp địnhphân làm hai loại nhà đầu tư: The nhân (cá nhân) và pháp nhân(công ty)
1.2.1 Quốc tịch của nhà đầu tư thể nhân
Quốc tịch của một cá nhân được xác định bằng luật quốcgia, hay nói cách khác, pháp luật quốc tế không điều chỉnh việcxác định quốc tịch cá nhân Có hai tiêu chí được chấp nhận để
xác định quốc tịch cá nhân: nguồn gốc {lus sanguinis, cá nhân
Trang 26được cấp quốc tịch dựa trên nguồn gốc là công dân của một
quốc gia xác định) và nơi sinh (ins soli, cá nhân được cấp quốc
tịch dựa trên 16
16 Malaysian Historical Salvors SDN BHD V The Government of Malaysia,
https://www.italaw.com/cases/646 , truy cập ngày 10/06/2017.
Trang 271 7
nơi sinh)17 Bên cạnh đó, còn có tiêu chí cấp quốc tịchdựa trên sự cu trú lâu dài hoặc mối quan hệ với cá nhân củamột nước Tuy nhiên, việc cấp quốc tịch phải dựa trên mốiquan hệ gắn bó giữa quốc gia và cá nhân được cấp quốc tịch
Phán quyết của Tòa án Công lý quốc tế trong vụ “Nottebohn
bảo hộ ngoại giao của Liechtenstein vì đã cấp quốc tịch choNottebohn trong khi Nottebohn không có mối quan hệ gắn bó,thực chất với Liechtenstein Tòa dẫn ra một số minh chứng sau:Nottebohn sinh ra ở Hamburg; là công dân Đức; gia đình, họhàng ở Đức; đã sinh sống ở Guatemala 34 năm, có sản nghiệp
và ý định an dưỡng tuổi già tại Guatemala; trong khi đó,Nottebohn chỉ đến du lịch tại Liechtenstein một vài lần
Đe trở thành một bên trong giải quyết tranh chấp, cá nhânphải thỏa mãn hai điều kiện: (i) là công dân của quốc gia đầu tư
và đồng thời (ii) không là công dân của quốc gia nhận đầu tư
Do pháp luật các quốc gia khác nhau nên có thể dẫn đến việc
một cá nhân có nhiều quốc tịch Trong vụ “Champion Trading
Company, Ameritrade International, Inc V Arab Republic of
đơn) được sinh ra ở Mỹ có cha được sinh ra ở Ai Cập thì cóquốc tịch Ai Cập hay không? Theo luật Ai Cập, con của mộtngười cha Ai Cập, không kể sinh ra trong hay ngoài nước AiCập, tự động sẽ có quốc tịch Ai Cập Mặc dù cha của nguyênđơn đã trở thành công dân Hoa Kỳ nhưng chưa từ bỏ quốc tịch
Ai Cập nên theo chính phủ Ai Cập (bị đơn), cha nguyên đơnvẫn còn quốc tịch Ai Cập, dẫn đến nguyên đơn có quốc tịch AiCập Vì vậy, theo bị đơn, trọng tài không có thẩm quyền giảiquyết
Nguyên đơn phản bác lập luận bị đơn dựa trên phán quyếtcủa vụ Nottebohn, nguyên đơn không có mối quan hệ thực chất
17 UNCTAD, 2003 Dispute Settlement, ICSID, Requirements Ratione Personae New York and
Geneva: United Nations.
18 Liechtenstein V Guatemala 1955 ICJ Rep 4, https://goo.gl/qVsbjC , truy cập ngày 12/6/2017.
19 Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc V Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/02/9, https://goo.gl/PF37NG , truy cập ngày 12/6/2017.
Trang 281 8
nào với nước Ai Cập Do đó, nguyên đơn cho rằng mình không
có quốc tịch Ai Cập Trọng tài cho rằng, nguyên đơn đã thựchiện đầu tư tại Ai Cập bằng quốc tịch Ai Cập mặc khác trọngtài giải thích nghĩa thông thường Điều 25.2.a Công ước ICSID(theo Điều 31 Công ước Viên về điều ước quốc tế) thì Côngước ICSID không chấp
Trang 29nhận cá nhân hai quốc tịch, trong đó có quốc tịch của nước nhận đầu tư là một bêncủa tranh chấp Do đó, trọng tài kết luận không có thẩm quyền giải quyết vụ kiện.
Công ước ICSID loại trừ việc giải quyết các vụ kiện liên quan đến cá nhân
có hai quốc tịch, trong đó có quốc tịch nước nhận đầu tư, điều này là mâu thuẫnvới một so BIT Ví dụ như Điềư 1, BIT Hoa Kỳ và Uruguay định nghĩa nhà đầu tưgồm: công dân, công ty của một bên, có ý định, đang, đã đầu tư vào lãnh thổ củabên kia, nếu cá nhân có hai quốc tịch của hai bên ký kết thì cá nhân đó được xem
là có quốc tịch của nước có mối quan hệ công dân chủ yếu Do đó, khi xảy ra tranhchấp thì tranh chấp sẽ được giải quyết bằng các cơ chế khác ICSID
1.2.2 Quốc tịch của nhà đầu tư pháp nhân
Có ba tiêu chí quan trọng thường dùng trong các hiệp định đầu tư quốc tế
để xác định quốc tịch của một công ty: (i) địa điểm thành lập và (ii) địa điểm kinhdoanh chính, thực sự của cồng ty và (iii) quốc tịch của người sở hữu, quản lý công
ty20
Công ước ICSID không đưa ra bất kỳ một tiêu chí cụ thế nào đế xác địnhquốc tịch của công ty Theo Điều 25.2.b của Công ước có thế có hai trường họp đểcông ty có thể trở thành một bên của tranh chấp: Công ty không có quốc tịch củanước nhận đầu tư và công ty có quốc tịch của nước nhận đầu tư nhưng được cácbên thống nhất xem là công ty nước ngoài do được quản lý bởi người nước ngoài
Trường họp công ty không có quốc tịch của nước nhận đầu tư, Trọng tàiquốc tế có xu hướng áp dụng tiêu chí địa điếm thành lập, kinh doanh đế xác địnhquốc tịch của công ty hơn là tiêu chí quốc tịch của người sở hữu, quản lý công ty
Ví dụ như, trong vụ “Southern Pacific Properties (Middle East) Limited V Arab
trụ sở kinh doanh chính đặt tại Hồng Kông; vụ “Kaiser Bauxite Company V.
vì được thành lập theo luật pháp của bang Nevada, Hoa Kỳ Một vụ kiện
đáng quan tâm là vụ ‘Tokios Tokelés V Ukraine ”23, vụ kiện xảy ra trongkhuôn khổ BIT của Litvia và Ukraine, theo đó nguyên đơn là công ty củaLitvia mặc dù 99% cố đông là người Ukraine Trong trường họp này, đa số
20 UNCTAD, 2007 Investor-State Dispute Settlement and impact on investment rulemaking Switzerland: United Nations.
21 Southern Pacific Properties (Middle East) Limited V Arab Republic of Egypt, ICSID Case
No ARB/84/3, https://www.italaw.com/cases/3300 truy cập ngày 12/6/2017.
22 Kaiser Bauxite Company V Jamaica, ICSID Case No ARB/74/3,
23 Tokios Tokelés V Ukraine, ICSID Case No ARB/02/18, https://goo.gl/rQpmi4 ,
truy cập ngày 12/6/2017.
Trang 30thành viên trọng tài cho rằng, theo điều khoản BIT và Công ước ICSID thìcông ty có quốc tịch của quốc gia mà công ty thành lập chứ không phải quốctịch của cổ đông công ty.
Trường họp công ty có quốc tịch của nước nhận đầu tư, để được xem
là nhà đầu tư nước ngoài thì phải thỏa mãn hai điều kiện: Một là, các bên cóthỏa thuận về việc đối xử như nhà đầu tư nước ngoài và hai là, công ty thực
sự được quản lý bởi người nước ngoài24 Đối với điều kiện đầu tiên, một sốhiệp định đầu tư quốc tế có quy định rõ ràng việc một công ty được thànhlập tại nước nhận đầu tư nhưng được quản lý bởi công dân của quốc giakhác thì được xem là công ty nước ngoài (Ví dụ như BIT Mexico và HàLan) Đối với trường họp các bên chưa có thỏa thuận thì Tòa quốc tế sể xemxét từng trường họp một, trong đó chú trọng tìm hiểu ý định thực sự của cácbên
Việc xác định người nước ngoài có thật sự quản lý công ty là điềukhông đơn giản Các trọng tài ICSID đã phát triển một số cách tiếp cận đểlàm rõ vấn đề này:
Một là, sở hữu đa số phần vốn góp tại công ty Ví dụ, trong vụ
nhà đầu tư Pháp sở hữu 100% vốn công ty Letco, mặc dù công ty được
thành lập tại Liberia; hoặc vụ “Vacuum Salt Products Ltd V Republic of
đến 80% phần vốn góp trong khi nhà đầu tư nước ngoài chỉ chiếm 20% vốngóp còn lại
Hai là, việc quản lý thực sự không chỉ thông qua quản lý trực tiếp mà
còn thông qua quản lý gián tiếp Trong vụ “Société Ouest Africaine des
26 Vacuum Salt Products Ltd V Republic of Ghana, ICSID Case No ARB/92/1,
27 Société Ouest Africaine des Bétons Industriels V Senegal, ICSID Case No ARB/82/1, https://www.italaw.com/cases/3308 , truy cập ngày 13/6/2017.
Trang 312 1
được sở hữu bởi một công ty thành lập tại Panama, quốc giakhông phải là thành viên của Công ước ICSID Tuy nhiên, trọngtài phát hiện ra rằng, công ty SOAB được quản lý bởi công tyFlexa - công ty có chủ sở hữu là công dân Bỉ Bỉ là quốc giathành viên của Công ước ICSID nên trọng tài kết luận rằngSOAB được quản lý gián tiếp bởi công dân của một nước thànhviên ICSID
Ba là, tuy không chấp nhận cá nhân hai quốc tịch trong đó
có quốc tịch của nước nhận đầu tư khởi kiện nhưng trọng tàichấp nhận nguyên đơn là công ty do cá nhân này quản lý Trở lại
vụ “Champion Trading Company, Ameritrade International, Inc.
V Arab Republic of Egypt”, tuy không chấp nhận nguyên đơn là
ba cá nhân nhưng trọng tài chấp nhận nguyên đơn là Công tyChampion Trading Co., công ty có toàn bộ phần vốn góp của cánhân có đồng thời 2 quốc tịch Mỹ và Ai Cập
1.3 Định nghĩa tranh chấp pháp lý và giải quyết tranh chấp liên quan đến đầu tư
1.3.1.Tranh chấp
Tòa án Công lý quốc tế đã định nghĩa tranh chấp là “sự bấtđồng về một vấn đề hoặc sự kiện pháp lý, sự xung đột về quanđiểm pháp lý hay lợi ích giữa các bên”28 Các trọng tài ICSIDcũng áp dụng định nghĩa này để giải quyết vụ việc29 Nguyênnhân của tranh chấp có thể là việc một bên chưa trả lời một đề
nghị cụ thể sau một thời gian họp lý, ví dụ trong vụ Asian
trọng tài chỉ ra rằng yêu cầu của một bên vẫn chưa được trả lời
dù đã quá ba tháng thương lượng theo Hiệp định đầu tư songphương do đó AAPL có quyền tiến hành kiện ra cơ quan trọngtài
Nội dung tranh chấp phải cụ thể, xác định được thiệt hại,không dựa trên phỏng đoán, thiếu thực tế Tranh chấp phải cụ
28 Mavrommatis Palestine Concession, Judgment No 2, 1924 P.C.I.J, Series A,
https://goo.gl/UPK76A , truy cập ngày 13/6/2017.
29
Christoph H Schreuer et al, 2009 The ICSID Convention: A Commentary New York: Cambridge
University Press.
30 Asian Agricultural Products Ltd V Republic of Sri Lanka, ICSID Case No ARB/87/3,
https://www.italaw.com/cases/96 , truy cập ngày 13/6/2017.
Trang 322 2
thề, liên quan đến vấn đề xác định giữa các bên Ví dụ trong vụ
“Tokios Tokelés V Ukraine ”, một số bị đơn cho rằng nếu thiệt
hại mang tính giả thuyết thì không có tranh chấp; vụ “Enron
Corporation and Ponderosa Assets, L.p V Argentine Republic
làm thiệt hại toàn bộ giá trị đầu tu của nguyên đơn Chính phủArgentina cho rằng thiệt hại của nguyên đơn chỉ là giả thuyết vìchính phủ mới áp chứ chưa thu Nguyên đơn phản bác rằng chínhphủ chưa thu được vì có lệnh cấm tạm thời của Tòa án tối cao.Tòa tối cao lưu ý đến vấn đề thuế đã được áp, yêu cầu thu đã banhành nên đã phát sinh trách nhiệm của nhà đầu tư mà không cầnquan tâm đến việc thu đã được thực hiện chưa Vì vậy, việc yêucầu của nguyên đơn không phải dựa trên giả thuyết mà liên quanđến một tranh chấp rất cụ thể của hai bên
Việc thương lượng giữa các bên hoặc giải quyết tại tòađang diễn ra hoặc một bên đáp ứng một số yêu cầu của bên kiakhông có nghĩa là tranh chấp đã được giải quyết, do đó nhà đầu
tư vẫn có thể khởi kiện tại trọng tài quốc tế Ví dụ trong vụ “AG/
P S.p.A V People's Repubìic of the Congo” 32 , chính phủ Congo
đã quốc hữu hóa tài sản của nhà đầu tư mà không bồi thườngtheo thỏa thuận trước đó Chính phủ Congo cho rằng không còntranh chấp do chính phủ đã thừa nhận các nguyên tắc bồi thường.Trọng tài bác lý lẽ này vì thiểu chính xác, nguyên đơn vẫn chưanhận được bồi thường Do đó, vẫn còn có tranh chấp
1.3.2.Tranh chấp pháp lý liên quan đến đầu tư
Đe tranh chấp được giải quyết tại ICSID thì đó phải làtranh chấp pháp lý liên quan đến đầu tư, điều này đã gây ra nhiềutranh luận trong quá trình soạn thảo Bản dự thảo đầu tiên của
Công ước định nghĩa tranh chấp pháp lý là những tranh chấp
liên quan đến quyền hoặc nghĩa vụ pháp lý hoặc một sự kiện có liên quan đến việc xác định quyền hoặc nghĩa vụ pháp lý Cũng
như khái niệm về “đầu tư”, do không thống nhất được với nhaunên Công ước không đưa ra định nghĩa chính thức về “tranh chấp
31 Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.p V Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/3, https://www.italaw.com/cases/401 , truy cập ngày 13/6/2017.
32 AGIP S.p.A V People's Republic of the Congo, ICSID Case No ARB/77/1,
https://www.italaw.com/cases/3500 , truy cập ngày 13/6/2017.
Trang 332 3
pháp lý” Tuy nhiên, báo cáo của Ban Giám đốc điều hành có
làm rõ sáng tỏ hơn về tranh chấp pháp lý theo đó tranh chấp
phải có liên quan đến quyền hoặc nghĩa vụ pháp lý hoặc bản chất hay mức độ bồi thường do vi phạm nghĩa vụ pháp lý.
Có học giả đã cố gắng chỉ ra một số tranh chấp pháp lý cụthế liên quan đến đầu tư như: tước đoạt quyền sở hữu; những vấn
đề về áp dụng thuế, thủ tục hải quan; phân chia lợi nhuận hoặcthay đổi nhà đầu tư do nhà đầu tư không hoàn thành dự án đúnghạn, đào tạo hoặc tuyển dụng lao động địa phương không đúngcam kết.33
Trong một số phán quyết trọng tài xác định tranh chấppháp lý dựa trên: (i) nguyên đơn có quyền khiếu kiện; (ii) nguyênđơn có những căn cứ pháp lý và (iii) nguyên đơn đang đi tìm mộtgiải pháp pháp lý34 Ví dụ như trong vụ “Suez, Sociedad General
de Aguas de Barcelona, S.A.and Vivendi Universal, S.A V.
và xử lý nước thải ở Argentina Khi kinh tế Argentina lâm vàokhủng hoảng, chính phủ đã thực hiện một số biện pháp làm sụtgiảm mạnh đến đồng nội tệ (peso) Nguyên đơn cho rằng việcnày đã ảnh hưởng đến lợi nhuận của họ và vi phạm cam kết giữachính phủ với họ Nguyên đơn yêu cầu điều chỉnh thuế quancũng như một số điều kiện kinh doanh Chính phủ Argentina chorằng đây không phải là tranh chấp pháp lý về đầu tư mà chỉ làtranh chấp về kinh doanh, thương mại Các trọng tài đã phản bác
lập luận này và cho rằng: Một tranh chấp pháp lý, theo nghĩa
thông thường, là sự bất đồng vé quyền và nghĩa vụ pháp lý Trong vụ kiện này, nguyên đơn đã dựa trên những quyền được bảo hộ theo hiệp định đâu tư giữa chính phủ Argentina với chính phủ Pháp và Tây Ban Nha Vì vậy, tranh chấp trong vụ kiện này
là một tranh chấp pháp lý.
33 Paul c Szasz, 1968 A Practical Guide to the Convention on Settlement of
Investment Disputes Cornell International Law Journal, Volume 1 Issue 1.
Trang 342 4 1.3.3.Giải quyết tranh chấp
Giải quyết tranh chấp là thuật ngữ đế chỉ quá trình giảiquyết bất đồng giữa các bên Có thê phàn loại thành hai nhómchính: (ĩ) Quá trình xét xử: Gôm các phương thức giải quyếtbằng tòa án hay trọng tài; thẩm phán hay trọng tài viên sẽ quyếtđịnh kết quả giải quyết và (ii) Quá trình thỏa thuận: Gồm cácphương thức như thương lượng, hòa giải; chính các bên sẽ tìmkiếm giải pháp mà các bên đều chấp nhận được
Các quy định pháp luật không có định nghĩa chung nhất về
“đầu tư” Tuy pháp luật quốc gia và hiệp định quốc tế có nhiềuđịnh nghĩa khác nhau về đầu tư nhưng đều theo ba cách tiếp cận:(i) tài sản, (ii) vốn và (iii) doanh nghiệp Thông qua các phánquyết của trọng tài ICSID, một hoạt động được xem là đầu tư cónăm đặc điểm sau: (i) lâu dài; (ii) lợi nhuận đều đặn; (iii) rủi rocho cả hai phía; (iv) cam kết đầu tư đáng kể và (v) có đóng gópkinh tế đáng kể cho nước nhận đầu tư
Thuật ngữ “nhà đầu tư” thường được giải thích trong cáchiệp định đầu tư quốc tế Vấn đề cốt lõi liên quan đến thuật ngữ
“nhà đầu tư” là xác định quốc tịch của nhà đầu tư Quốc tịch củanhà đầu tu cá nhân được xác định bởi hai tiêu chí chính là nguồngốc và nơi sinh, bên cạnh đó còn có tiêu chí quan trọng là mốiquan hệ gắn bó giữa quốc gia và cá nhân được cấp quốc tịch, vềquốc tịch của công ty, có ba tiêu chí quan trọng thường dùngtrong các hiệp định đầu tư quốc tế để xác định quốc tịch của mộtcông ty: (i) địa điểm thành lập và (ii) địa điểm kinh doanh chính,thực sự của công ty và (iii) quốc tịch của người sở hữu, quản lýcông ty
Tranh chấp pháp lý trong lĩnh vực đầu tư là những tranhchấp có liên quan đến quyền hoặc nghĩa vụ pháp lý hoặc bảnchất hay mức độ bồi thường do vi phạm nghĩa vụ pháp lý, cụ thểnhu: Tước đoạt quyền sở hữu; những vấn đề về áp dụng thuế, thủ
Trang 352 5
tục hải quan; phân chia lợi nhuận hoặc thay đổi nhà đầu tư donhà đầu tư không hoàn thành dự án đúng hạn, v.v
Trang 36Chương 2 CÁC cơ CHÉ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ CHÍNH PHỦ NƯỚC NHẬN ĐẦU TƯ
Các quốc gia bắt đầu ghi nhận điều khoản giải quyếttranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước nhậnđầu tư trong các hiệp định đầu tư quốc tế vào cuối những năm
60, đầu những năm 70, đến thập kỷ 90 điều khoản này trởthành bắt buộc trong các hiệp định đầu tư
Trước hết là ưu tiên thương lượng, hòa giải Neu thươnglượng hay hòa giải không thành, nhà đầu tư có hai lựa chọntiếp theo: Một là, đưa vụ kiện đến tòa án của nước nhận đầu tư.Chọn giải pháp này, nhà đầu tư có thể đối mặt hai khó khăn -quyền miễn trừ quốc gia và hệ thống tư pháp thiếu độc lập - cóthể cản trở việc đền bù thiệt hại cho nhà đầu tư
Hai là, nếu tòa quốc gia không hiệu quả, nhà đầu tư cóthể nhờ cậy đến chính phủ nước mình qua hình thức bảo hộngoại giao Nhà đầu tư của một nước lớn có thể xem đây làbiện pháp hữu hiệu, tuy nhiên không phải lúc nào chính phủcũng sằn lòng giúp đỡ vì phải cân nhắc nhiều yếu tố tác động.Nhà đầu tư nhỏ với ít ảnh hưởng chính trị thì rất khó nhận được
sự can thiệp từ chính phủ Khi chính phủ đồng ý bảo hộ ngoạigiao thì vụ kiện cũng dường như rời khỏi tầm kiểm soát củanhà đầu tư Chính phủ sẽ toàn quyền quyết định bảo hộ như thếnào và thậm chí khi nào dừng giải quyết vụ kiện
Để khắc phục hạn chế của hai phương thức trên, ISDS đã
ra đời ISDS là thuật ngữ đe chỉ các cơ chế cho phép nhà đầu tưtrực tiếp kiện chính phủ nước nhận đầu tư đến các cơ quantrọng tài quốc tế36 Thông qua ISDS, các nước đã tạo nên một
cơ chế trung lập cho phép nhà đầu tư có cơ hội được xét xửcông bằng, tập trung vào vấn đề pháp lý của tranh chấp, giảiquyết tranh chấp trực tiếp với chính phủ nước nhận đầu tư màkhông cần sự ủng hộ, cho phép của chính phủ mình Những
36 Scott Miller and Gregory N Hicks 2015 Investor-State Dispute Settlement - A Reality check
Washington: CSIS.
Trang 37nước nhận đầu tư có vị thế yếu cũng chịu ít chèn ép từ nướclớn thông qua hình thức bảo hộ ngoại giao, tránh được mâuthuẫn chính trị giữa các quốc gia37 Hơn nữa, ISDS giải quyếtđược vấn đề miễn trừ quốc gia Từ mong muốn này, các nước
đã thông qua Công ước giải quyết tranh chấp đầu tư giữa quốcgia và công dân quốc gia khác (Công ước ICSID) Công ướcICSID đã thành lập Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư(ICSID) để quản lý việc giải quyết tranh chấp trên Các hiệpđịnh đầu tư quốc tế thường bao gồm điều khoản giải quyếtbằng trọng tài tại ICSID, ngoài ra, một số hiệp định còn quyđịnh giải quyết bằng trọng tài theo các quy tắc trọng tài khác.Nội dung chưong này nhằm làm rõ những cơ chế giảiquyết tranh chấp ừên
2.1 Thương lượng và hòa giải
Thương lượng và hòa giải là hai trong nhiều phương thứcgiải quyết tranh chấp thay thế (ADR) Đây là hai phương thứcđược ưu tiên sử dụng khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tưnước ngoài với chính phủ nước nhận đầu tư Sau một thời giannhất định, nếu hai phương thức này thất bại thì các phươngthức khác (như Tòa án quốc gia, bảo hộ ngoại giao, trọng tàiquốc tế) sẽ được tính đến
Điều 8, Hiệp định đầu tư song phương Việt Nam - Áo quy
định:
(1) Bất kỳ tranh chấp nào phát sinh từ đầu tư giữa mộtBên ký kết và nhà đầu tư của Bên ký kết kia, trongchừng mực có thể, sẽ được giải quyết thông qua thươnglượng hòa giải các Bên tranh chấp
(2) Neu vụ tranh chấp theo như quy định tại khoản (1)không được giải quyết trong vòng ba tháng từ ngàynhận được thông báo bằng văn bản nêu đầy đủ các chitiết về việc khiếu nại, thì vụ tranh chấp, theo yêu cầucủa Bên ký kết tham gia tranh chấp hoặc của nhà đầu tưcủa Bên ký kết kia, sẽ được đưa ra giải quyết thông quamột Hội đồng trọng tài gồm ba trọng tài viên phù hợp
37 Srividya Jandhyala, 2016 Why do countries commit to ISDS for disputes with foreign
investors? Insights, Vol 16, No 1, 7-9.
Trang 38với các quy tắc về trọng tài của UNCITRAL
2.1.1.Thương lượng
Không giống như các phương thức khác cần có bên thứ
ba để giải quyết tranh chấp Trong phương thức thương lượng,các bên tự mình giải quyết tranh chấp Phương thức thươnglượng có tính tự nguyện, thể hiện ở cho không bên nào bị buộcphải thương lượng với bên kia38 Các bên không bị ràng buộc
mà tự mình xác định quy trình, pháp luật điều chỉnh, bởi vìmục đích thương lượng là tìm ra một giải pháp chấp nhận đượccho tất cả các bên Đa phần thương lượng được thực hiện mộtcách riêng tư, không công khai Tính hiệu quả của phương thứcphụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí của các bên Vị thế thươnglượng của nhà đầu tư khó mà bình đẳng với chính phủ nướcnhận đầu tư, do đó, nếu chính phủ nước nhận đầu tư thiếu thiệnchí thì thương lượng rất khó đạt kết quả
2.1.2.Hòa giải
Theo từ điển Luật của Black39, “hòa giải (mediation) làhành động của người thứ ba, làm trung gian giữa hai bên tranhchấp nhằm thuyết phục họ giải quyết mâu thuẫn” Luật mẫucủa UNCITRAL về Hòa giải Thương mại quốc tế định nghĩa40:
“hòa giải được hiếu là một quá trình trong đó các bên yêu cầumột hay nhiều bên thứ ba (hòa giải viên) tham gia hỗ trợ nỗ lựccủa các bên nhằm giải quyết êm thấm tranh chấp của mình phátsinh từ hoặc liên quan đến một mối quan hệ trên cơ sở hợpđồng hoặc một mối quan hệ pháp luật khác.”
Tiếng Anh có hai thuật ngữ mediation và conciliation đểnói đến hòa giải Khi chuyển ngữ sang tiếng Việt thì chưa có
sự thống nhất: mediation được dịch là trung gian hòa giải41hoặc dàn xếp còn conciliation được dịch thống nhất là hòa giãi.Dịch mediation là trung gian hòa giải có thể xuất phát từ gốc
38 Robert Mnookin, 1998 Alternative Dispute Resolution Han’ard Law School John M Olin
Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series, paper 232.
39 Henry Campbell Black, 1979 Black’s Law Dictionary 5th edition St Paul Minn.: West Publishing Co.
40 UNCITRAL 2004 UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with
Guide to Enactment and Use 2002 New York: United Nations Publication.
41 Bộ Tư pháp, 2015 Báo cáo tổng thuật pháp luật một số nước về hòa giải thương mại.
Trang 39Latin “mediare” có nghĩa là “ở chính giữa”42 tuy nhiên vìconciliation cũng cần trung gian, người thứ ba để tiến hành hòagiải nên dịch mediation là trung gian hòa giải dường nhu chưathật thỏa đáng Người viết nghiêng về phương án dịchmediation là dàn xếp và conciliation là hòa giải Trong phầnlớn các trường hợp, hai thuật ngữ này được sử dụng thay thểnhau, không phân biệt Tuy về ngữ nghĩa cùng là hòa giảinhưng mediation và conciliation cũng có một số điểm khácnhau Conciliation để nói đến hoạt động hòa giải trước phiên
xử tại Tòa Theo pháp luật úc thì hòa giải viên conciliationkhác mediation ở các đặc điểm sau: (i) Có thể là chuyên giahoặc một ai đó có kiến thức đặc biệt; (ii) Có thể đưa ra ý kiến,thông tin chuyên môn và (iii) Có thể kiến nghị về những thỏathuận cụ thể43 Nhận định này khá giống với quan điểm của cáchọc giả pháp lý
42 Law Reform Commission, 2010 Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and
Conciliation Dublin.
43 National Alternative Dispute Resolution Advisory Council, 1999 Managing Differences in
Mediation and Conciliation Canberra.
Trang 40có được trong quá trình hòa giải sẽ không thế trở thành bằng chứng để chống lạimột trong các bên (Điều 9, Luật ADR 2004 của Philippines), các bên cũng khôngđược yêu cầu triệu tập hòa giải viên thương mại với tư cách nhân chứng cho vụtranh chấp (Điều 7.1, Chỉ thị số 2008/52/EC của Nghị viện và Hội đồng Châu Âu
về hòa giải dân sự và thương mại) Bản thân hòa giải viên cũng phải cam kết giữ
bí mật tất cả những thông tin do các bên cung cấp trong quá trình hòa giải Bốn là,cũng như phương thức thương lượng, áp dụng hòa giải, các bên vẫn có toàn quyềnkiểm soát quá trình cũng như kết quả giải quyết tranh chấp
2.2 Tòa án quốc gia
Neu thương lượng, hòa giải không thành thì lựa chọn tiếp theo nhà đầu tư
có thể tính đến khi giải quyết tranh chấp là tại tòa án của nước nhận đầu tư Theonguyên tắc chủ quyền quốc gia, những vấn đề xảy ra trên một nước phải được giảiquyết tại tòa án của nước đó Nguyên tắc này được ủng hộ bởi Công ước của LiênHợp quốc về quyền và nghĩa vụ kinh tế của quốc gia, được Đại hội đồng Liên Họpquốc thông qua ngày 12 tháng 12 năm 197447, Điều 2.2.a Công ước nhấn mạnhquyền của mỗi quốc gia trong việc ban hành quy định và thi hành thẩm quyền củamình đối với đầu tư nước ngoài phù họp với pháp
44
Law Reform Commission, 2010 Report Alternative Dispute Resolution: Mediation and
Conciliation Dublin.
45 Susan D Franck, 2014 Using Investor - State mediation rules to promote conflict management:
An introductory guide ICSID Review, Vol 29, No.l, pp 66-89.
46 Anthony Sinclair and Sarah Macrory, 2004 ICSID: Arbitration: How long does it take?
Global Arbitration Review 4 (5).
47 General Assembly, 1974 Charter of Economic Rights and Duties of States, A/RES/29/3281,
http://www.un-documents.neơa29r3281.htm, truy cập ngày 14/6/2017.