Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước theo cam kết nội khối ASEAN: Những thách thức đạt ra đối với Việt Nam và các quốc gia thành viên ASEAN khác

Bài viết này sẽ làm rõ sự hình thành, phát triển, thực tiễn ISDS của ASEAN và những thách thức đặt ra cho Việt Nam cũng như các quốc gia ASEAN khác từ đó đưa ra một số giải pháp nâng cao hiệu quả của cơ chế ISDS trong khuôn khổ ASEAN.

PHÁP LUẬT THẾ GIỚI CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC THEO CAM KẾT NỘI KHỐI ASEAN: NHỮNG THÁCH THỨC ĐẠT RA ĐỐI VỚI VIỆT NAM VÀ CÁC QUỐC GIA THÀNH VIÊN ASEAN KHÁC Trần Anh Tuấn1 Tóm tắt: Hiệp hội quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) thành lập vào năm 1967 ngày đẩy mạnh tự hóa, tăng cường mối quan hệ hợp tác lĩnh vực quốc gia thành viên Trong trình đó, để điều chỉnh tất hoạt động đầu tư thuộc khối ASEAN, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) soạn thảo quốc gia tham gia ký kết Một nội dung quan trọng Hiệp định cam kết giải tranh chấp nhà đầu tư nước Nhà nước (ISDS) Bài viết làm rõ hình thành, phát triển, thực tiễn ISDS ASEAN thách thức đặt cho Việt Nam quốc gia ASEAN khác từ đưa số giải pháp nâng cao hiệu chế ISDS khn khổ ASEAN Từ khóa: nhà đầu tư nước ngoài, nhà nước, tranh chấp, hiệp hội quốc gia Đơng Nam Á… Nhận bài: 05/5/2017; Hồn thành biên tập: 28/6/2017; Duyệt đăng: 01/8/2017 Abstract: The Association of Southeast Asian Nations (ASEAN) is established in 1967 and it is speeding liberalization, promoting relationship in all fields between its members In that process, to adjust all investment activities in ASEAN block, the ASEAN Comprehensive Investment Agreement (ACIA) has been developed and signed by its members One of the agreement’s important contents is commitement to investors-State Dispute Setttment (ISDS) This article will clarify the formation, development, reality of ISDS and challenges set out for Viet Nam as well as other ASEAN countries to suggest some solutions to increase the effectiveness of ISDS mechanism in ASEAN Keywords: Foreign investor, state, dispute, the Association of Southest Asian Nations (ASEAN) Date of receipt: 05/5/2017; Date of revision: 28/6/2017; Date of approval: 01/8/2017 Tổng quan trình hình thành, phát triển chế giải tranh chấp nhà đầu tư nước nhà nước theo cam kết nội khối ASEAN Hiệp hội quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) thành lập vào năm 1967 gồm có 05 quốc gia: Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore Thái Lan với mục tiêu chủ yếu hợp tác trị an ninh Sau này, có thêm Brunei, Việt Nam, Lào, Mianma, Campuchia, nâng tổng số thành viên ASEAN lên 10 quốc gia với việc mở rộng hội nhập nội khối sở Cộng đồng ASEAN với ba trụ cột là: Cộng đồng Chính trị - An ninh, Cộng đồng Kinh tế Cộng đồng Văn hóa – xã hội Thạc sỹ, Vụ Pháp luật Quốc tế - Bộ Tư pháp 94 Trong mở rộng hội nhập nội khối nêu trên, tự hóa thúc đẩy đầu tư quốc gia thành tố quan trọng Ngay từ thời kỳ ASEAN có 06 thành viên (Brunei, Indonesia, Malaysia, Philippines, Singapore Thái Lan), năm 1987, quốc gia ASEAN ký Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư ASEAN(IGA), có cam kết giải tranh chấp nhà đầu tư nước Nhà nước (sau gọi tắt theo tiếng Anh ISDS) Theo đó, tranh chấp nhà đầu tư nước Nhà nước trước hết tự giải hai bên cách thiện chí Trong trường hợp giải thiện chí hai bên khơng thành cơng, bên giải Số 4/2017 - Năm thứ Mười Hai tranh chấp hòa giải trọng tài Trung tâm giải tranh chấp đầu tư thành lập theo Công ước năm 1965 giải tranh chấp đầu tư quốc gia công dân quốc gia khác (Trung tâm ICSID), trọng tài thành lập theo Quy tắc trọng tài Ủy ban Liên hợp quốc luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) hay Trung tâm trọng tài khu vục Kuala Lumpur trung tâm trọng tài khác khu vực ASEAN Tiếp theo vào năm 1996, quốc gia ASEAN (trong có Việt Nam) ký Nghị định thư sửa đổi IGA Liên quan đến chế ISDS, Nghị định thư sửa đổi tên Điều X IGA “Giải tranh chấp bên nhà đầu tư bên khác” để phù hợp hơn, không sửa đổi nội dung điều Đến năm 1998, quốc gia ASEAN (thời điểm gồm 09 nước: Brunei, Indonesia, Malaysia, Mianma, Lào, Philippines, Singapore, Thái Lan Việt Nam) lại ký Hiệp định khung khu vực đầu tư ASEAN (AIA) với mục đích thiết lập khu vực đầu tư mang tính cạch tranh khu vực ASEAN, từ thúc đẩy tự hóa đầu tư nội khối AIA bước ngoặt tư tầm nhìn quốc gia ASEAN vai trị đầu tư khu vực Cũng theo AIA, nhằm tăng cường thúc đẩy dòng vốn đầu tư tự khu vực, tạo nên khu vực hấp dẫn nhất, nước tâm hướng đến quy định đầu tư đơn giản hóa thơng qua minh bạch quy tắc, thủ tục sách điều hành đầu tư Tuy nhiên, AIA khơng có quy định ISDS IGA tồn song song theo nguyên tắc quy định vấn đề hai điều ước này, quy định thuận lợi cho bên ưu tiên áp dụng Sau Hiến Chương ASEAN ký kết vào năm 2007 với mục tiêu thức đẩy hình thành Cộng đồng ASEAN, có Cộng đồng Kinh tế ASEAN, để thực mục tiêu cuối hội nhập kinh tế nhằm hình thành khu vực kinh tế ASEAN ổn định, thịnh vượng có khả cạnh tranh cao, hàng hóa, dịch vụ, vốn đầu tư lưu chuyển tự hơn, kinh tế phát triển đồng đều, đói nghèo chênh lệch kinh tế-xã hội giảm bớt vào năm 2020 Nhằm đạt mục tiêu này, lĩnh vực đầu tư, năm 2009, quốc gia ASEAN (gồm 10 nước: Brunei, Campuchia, Indonesia, Malaysia, Mianma, Lào, Philippines, Singapore, Thái Lan Việt Nam) ký kết Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) ACIA xây dựng dựa tảng hai hiệp định đầu tư trước AIA IGA Do đó, quy định ISDS ACIA tiếp thu từ IAG, ngoại trừ số nội dung chỉnh sửa theo tiêu chuẩn bảo hộ đầu tư bổ sung việc ISDS thiết chế giải tranh chấp nước tiếp nhận đầu tư Trong ACIA, chế ISDS quy định Điều từ 21 đến 41, theo đó: Thứ nhất, khởi kiện ISDS: theo ACIA, nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư dựa hành vi nước cho vi phạm nghĩa vụ sau đây: a) Vi phạm nghĩa vụ đối xử quốc gia (NT) theo Điều ACIA Vi phạm điều có nghĩa nước tiếp nhận đầu tư đối xử với đầu tư nhà đầu tư nước ngồi thuận lợi mức đối xử mà nước dành cho đầu tư nhà đầu tư nước điều kiện tương tự b) Vi phạm nghĩa vụ đối xử tối huệ quốc (MFN) theo Điều ACIA, tức nước tiếp nhận đầu tư đối xử thuận lợi so với mức đối xử mà nước tiếp nhận đầu tư dành cho đầu tư nhà đầu tư của nước thứ ba điều kiện tương tự c) Vi phạm cam kết liên quan đến nhân quản lý cao cấp ban điều hành (Senior Management and Board of Directors) theo Điều ACIA với nội dung nước thành viên không yêu cầu: (i) pháp nhân nước bổ nhiệm vào vị trí quản lý cấp cao cá nhân cụ thể cho dù người mang quốc tịch nào; (ii) yêu cầu số lượng thành viên hội đồng quản trị pháp nhân người có 95 HỌC VIỆN TƯ PHÁP quốc tịch cư trú lãnh thổ nước dẫn đến làm suy yếu đáng kể khả chủ đầu tư để kiểm soát đầu tư d) Vi phạm nghĩa vụ đãi ngộ đầu tư (Treatment of Investment) theo Điều 11 ACIA, có nghĩa nước tiếp nhận đầu tư không thực không thực không nghĩa vụ liên quan đến việc dành cho khoản đầu tư nước thành viên ASEAN khác đối xử công thỏa đáng, bảo vệ đầy đủ an toàn đ) Bồi thường trường hợp có xung đột (Compensation in Cases of Strife) quy định Điều12 ACIA, theo nước tiếp nhận đầu tư vi phạm nghĩa vụ bồi thường cho nhà đầu tư nước liên quan đến khoản đầu tư bảo hộ họ bị thiệt hại lãnh thổ xung đột vũ trang, xung đột dân tình trạng khẩn cấp e) Vi phạm nghĩa vụ việc cho phép tự chuyển tiền, thu nhập hợp pháp (Transfers) từ đầu tư nhà đầu tư nước theo quy định Điều 13 ACIA g) Vi phạm nghĩa vụ bồi thường bồi hoàn (Expropriation and Compensation) trường hợp nước tiếp nhận đầu tư trưng thu, quốc hữu hóa khoản đầu tư nhà đầu tư nước theo Điều 14 ACIA Thứ hai, phương thức ISDS: trước hết, việc giải tranh chấp thông qua tham vấn hai bên với thời hạn 180 ngày kể từ ngày bên nhà nước tiếp nhận đầu tư nhận yêu cầu tham vấn Trong trường hợp không giải tham vấn, bên đưa tranh chấp giải tại: (i) Tòa án quan hành có thẩm quyền nước tiếp nhận đầu tư; (ii) Trung tâm ICSID Quy tắc tố tụng trung tâm đáp ứng yêu cầu quy chế thành viên ICSDS Quy tắc phụ trợ ICSDS dành cho nước ký kết liên quan đến tranh chấp thành viên ICSID; (iii) Quy tắc trọng tài Ủy ban Liên hợp quốc thương mại quốc tế (UNCITRAL); (iv) Trung tâm trọng tài khu vực Kuala Lumpur trung tâm trọng tài khác khu vực ASEAN (v) Bất kỳ trung tâm trọng tài khác Ngồi ra, hịa giải ISDS thực giai đoạn trình giải tranh chấp miễn trước quan tài phán đưa phán vụ việc ISDS Thực tiễn ISDS ASEAN thách thức đặt cho Việt Nam quốc gia ASEAN khác ASEAN khu vực đầu tư hấp dẫn giới, theo Báo cáo Ban Thư ký ASEAN Hội nghị Liên hợp quốc thương mại phát triển (UNCTAD) vào năm 2016, thời điểm năm 2015, ASEAN thu hút khoảng 16% tổng số vốn đầu tư FDI toàn cầu vào nước phát triển với tổng số vốn 120 tỷ USD Bên cạnh đó, đầu tư nội khối quốc gia ASEAN với nhau, năm gần tăng nhanh, ví dụ: giai đoạn 2015-2016 có khoảng 20 dự án tầm cỡ công ty/doanh nghiệp ASEAN đầu tư trực tiếp nội khối với số vốn tương đối lớn, có dự án lên tới hàng chục tỷ USD (dự án nhà đầu tư Singapore, Thái Lan)2 Cùng với việc thu hút số lượng lớn dòng vốn đầu tư nước ngồi, quốc gia ASEAN phải đối mặt với nhiều vụ việc ISDS Tính đến nay, số lượng ISDS mà bên quốc gia thành viên ASEAN cao Theo thống kế UNCTAD3, ngày 10/05/2017, quốc gia ASEAN phải đối mặt với 23 vụ việc ISDS trọng tài quốc tế chủ yếu phát sinh khoảng 05 năm trở lại (Brunei Singapore khơng có vụ nào, Campuchia 01 vụ, Indonesia 07 vụ, Mianma 01 vụ, Lào 03 vụ, Malaysia 03 vụ, Philippines 05 vụ, Việt Nam 06 vụ) Tuy nhiên, số vụ việc có 03 vụ nhà đầu tư có quốc Xem The ASEAN Secretariat and United Nations Conference onTrade and Development (2016), ASEAN Investment Report 2016 Foreign Direct Investment and MSME Linkages, Jakarta Xem http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS 96 Soá 4/2017 - Năm thứ Mười Hai tịch quốc gia ASEAN khởi kiện (01 vụ nhà đầu tư quốc tịch Singapore kiện nhà nước Mianma 02 vụ nhà đầu tư quốc tịch Singapore kiện nhà nước Indonesia), cịn lại nhà đầu tư có quốc tịch quốc gia châu Âu, châu Úc, châu Mỹ Trung Đông khởi kiện Đặc biệt, 03 vụ việc ISDS nhà đầu tư có quốc tịch nước ASEAN khởi kiện nêu trên, 02 vụ khởi kiện dựa vi phạm Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư ASEAN (IGA), 01 vụ khởi kiện Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư song phương (Hiệp định Singapore Indonesia năm 2005) Đối với Việt Nam, năm vừa qua, đầu tư từ quốc gia ASEAN vào Việt Nam tăng nhanh đáng kể4 ngược lại đầu tư từ Việt Nam sang quốc gia ASEAN khác có tiến triển, ví dụ: đầu tư Hoàng Anh Gia Lai, Vietel, VNPT số doanh nghiệp khác sang quốc gia ASEAN Tuy nhiên, nay, phía Nhà nước cá nhân, doanh nghiệp Việt Nam chưa sử dụng đến chế ISDS, việc ISDS trọng tài quốc tế theo hiệp định đầu tư ASEAN Thực tiễn ISDS giới cho thấy, chế ISDS trọng tài quốc tế thường lựa chọn ưu tiên nhà đầu tư nước ngồi Tuy nhiên, kể từ có hiệp định đầu tư khu vực ASEAN (năm 1987), chế ISDS trọng tài quốc tế theo hiệp định sử dụng Hiện tượng nhà đầu tư quốc gia ASEAN sử dụng chế ISDS lý giải lý sau đây: (1) Có thể hiệp định đầu tư khuôn khổ ASEAN thời gian vừa qua không phát huy hiệu quả, dẫn đến q trình tự hóa đầu tư nội khối diễn chậm chạp nên có dự án đầu tư nước từ quốc gia nội khối; (2) Hiệp định đầu tư khuôn khổ ASEAN làm tốt vai trò thúc đẩy đầu tư nội khối cải thiện môi trường đầu tư quốc giai ASEAN nên môi trường đầu tư vận hành “trơn tru”, khơng có tranh chấp đầu tư quốc tế xảy ra; (3) Hiệp định đầu tư khuôn khổ ASEAN cải thiện tốt môi trường đầu tư nội khối văn hóa, thói quan không muốn kiện tụng người châu Á, Đông Nam Á mà vụ việc ISDS mà nguyên đơn công dân quốc gia ASEAN hãn hữu (4) Quy mô dự án đầu tư quốc tế quốc gia ASEAN nhỏ, lẻ nên nhà đầu tư nước ngồi đủ tiền lực để theo vụ việc ISDS tốn trọng tài quốc tế Tuy nhiên, với việc vụ ISDS mà bị đơn quốc gia ASEAN tăng nhanh năm gần đây, nguyên đơn chủ yếu lại nhà đầu tư quốc gia ASEAN khởi kiện nêu; đó, tăng trưởng đầu tư nội khối ASEAN khoảng thập niên trở lại nhanh, đưa kết luận việc sử dụng chế ISDS khuôn khổ hiệp định đầu tư khu vực ASEAN nguyên nhân (3) nguyên nhân (4) nêu Một số giải pháp nâng cao hiệu chế ISDS khuôn khổ ASEAN 3.1 Đối với quốc gia ASEAN Xuất phát từ đặc điểm quy mô đầu tư nhà đầu tư ASEAN (trừ số dự án nhà đầu tư Singapore Thái Lan) thường nhỏ, có số vốn đầu tư khoảng 550 triệu USD đến bảy tám chục triệu USD5 nên Theo thơng tin Cục Đầu tư nước ngồi http://fia.mpi.gov.vn, tính đến cuối tháng 03/2015, riêng nguồn vốn FDI từ quốc gia ASEAN đầu tư vào Việt Nam lên tới 3.219 dự án với tổng vốn đầu tư đăng ký đạt 61,65 tỷ USD, thời điểm tháng 07/2015 có 2.632 dự án FDI với tổng số vốn đăng ký 54,6 tỷ USD ASEAN Secretariat and United Nations Conference onTrade and Development (2016), ASEAN Investment Report 2016 Foreign Direct Investment and MSME Linkages, Jakarta, tr 27-33 97 HOÏC VIỆN TƯ PHÁP khó có khả theo kiện vụ việc ISDS có chi phí lớn Do đó, để nâng cao hiệu sử dụng chế ISDS ACIA hiệp định đầu tư song phương quốc gia ASEAN, điều quan trọng phải tạo thuận lợi việc tiếp cận giảm thiểu chi phí ISDS Trên sở đó, giải pháp vấn đề đề xuất sau: Thứ nhất, khuyến khích nhà đầu tư nước ngồi dụng chế giải tranh chấp nước tiếp nhận đầu tư ISDS Tuy nhiên, để thực việc này, quốc gia phải cải thiện hệ thống án, trọng tài nước theo hướng hoạt động chuyên nghiệp, hiệu quả, khách quan, minh bạch đại Thứ hai, trường hợp bên tranh chấp chọn ISDS trọng tài quốc tế, việc sử dụng trọng tài khu vực ASEAN giảm đáng kể chi phí giải tranh chấp lợi khoảng cánh, văn hóa, ngơn ngữ Tuy nhiên, điều đòi hỏi ASEAN nước thành viên phải có biện pháp hỗ trợ hiệu việc nâng cao lực thiết chế trọng tài khu vực ASEAN, thiết chế có chức hòa giải tranh chấp đầu tư quốc tế Thứ ba, tiến tới, rà sốt bổ sung mơ hình chế ISDS thuận lợi hiệu cho bên tranh chấp đề xuất điều ước quốc tế có quy định đầu tư hệ mới, ví dụ: chế ISDS theo Hiệp định hợp tác kinh tế thương mại toàn diện Canada EU, Hiệp định thương mại tự Việt Nam – EU Bên cạnh đó, cần nghiên cứu, tiếp thu ý tưởng liên quan tới phương thức ISDS việc công nhận thỏa thuận hòa giải tranh chấp thương mại, đầu tư quốc tế mà Ủy ban Liên hợp quốc luật thương mại quốc tế thảo luận 3.2 Đối với Việt Nam Đối với Việt Nam, bên cạnh việc thành viên ACIA, Việt Nam có hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư song phương có hiệu lực với 07/10 quốc gia 98 thành viên ASEAN (Campuchia, Indonesia, Malaysia, Lào, Philippines, Singapore Thái Lan) Đa số hiệp định ký thập niên 90 kỷ XX có quy định chế ISDS tương tự ACIA Thực cam kết quốc tế đầu tư nói chung, cam kết ISDS nội khối ASEAN nói riêng, văn pháp luật Việt Nam liên quan như: Bộ luật tố tụng dân sự, Luật đầu tư, Luật trọng tài thương mại văn hướng dẫn luật, luật quy định việc nhà đầu tư nước Việt Nam khởi kiện nhà nước Việt Nam liên quan đến vi phạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư thiết chế giải tranh chấp nước trọng tài quốc tế Tuy nhiên, để nâng cao hiệu sử dụng chế ISDS khuôn khổ ASEAN, Việt Nam cần thực giải pháp sau đây: - Tiếp tục hoàn thiện thể chế liên quan đến ISDS nâng cao lực giải tranh chấp đầu tư quốc tế hệ thống tòa án, trọng tài Việt Nam theo hướng chuyên nghiệp, minh bạch đại; - Nâng cao lực tham gia ISDS quan nhà nước Việt nam, với dần hình thành đội ngũ chuyên gia khu vực nhà nước nhà nước (luật sư, trọng tài viên) giải tranh chấp nhà đầu tư nước nhà nước; - Đối với doanh nghiệp Việt Nam có đầu tư quốc gia ASEAN cần nâng cao nhận thức, hiểu biết ISDS để bảo vệ lợi ích hợp pháp nước ngồi Cùng với q trình thực Cộng đồng ASEAN, dòng đầu tư lưu chuyển quốc gia ASEAN ngày thuận lợi phát triển, nhằm tận dụng lợi nước thành viên Do đó, hồn thiện chế ISDS khn khổ nội khối ASEAN biện pháp thúc đẩy nhanh, mạnh dòng lưu chuyển Đây thách thức mà quốc gia ASEAN cần phải tính tới trình thực Cộng đồng ASEAN năm tới đây./  ... tham gia ISDS quan nhà nước Việt nam, với dần hình thành đội ngũ chun gia khu vực nhà nước nhà nước (luật sư, trọng tài viên) giải tranh chấp nhà đầu tư nước nhà nước; - Đối với doanh nghiệp Việt. .. tranh chấp hòa giải trọng tài Trung tâm giải tranh chấp đầu tư thành lập theo Công ước năm 1965 giải tranh chấp đầu tư quốc gia công dân quốc gia khác (Trung tâm ICSID), trọng tài thành lập theo. .. 2005) Đối với Việt Nam, năm vừa qua, đầu tư từ quốc gia ASEAN vào Việt Nam tăng nhanh đáng kể4 ngược lại đầu tư từ Việt Nam sang quốc gia ASEAN khác có tiến triển, ví dụ: đầu tư Hồng Anh Gia Lai,