Cơ chế này cho phép nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư khi họ bị xâm phạm các quyền và lợi ích cơ bản do hành vi vi phạm một hiệp định đầu tư đã ký kết của nhà nước. Bài viết đánh giá về sự phù hợp của cơ chế ISDS với đặc thù của Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) đồng thời đưa ra một số hạn chế cơ bản của cơ chế này.
661 TẠP CHÍ QUẢN LÝ KINH TẾ QUỐC TẾ Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế Trang chủ: http://tapchi.ftu.edu.vn CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ VÀ NHÀ NƯỚC THEO QUY ĐỊNH CỦA HIỆP ĐỊNH ĐẦU TƯ TOÀN DIỆN ASEAN - SỰ PHÙ HỢP VỚI ĐẶC THÙ KHU VỰC VÀ MỘT SỐ HẠN CHẾ Nguyễn Thuỳ Dương Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội, Việt Nam Đỗ Nữ Hà Phương Viện Châu Âu, Đại học Saarland, Cộng hoà Liên bang Đức Ngày nhận: 30/03/2021; Ngày hồn thành biên tập: Ngày duyệt đăng: 12/07/2021 Tóm tắt: Một biện pháp bảo hộ đầu tư quan trọng hiệp định đầu tư chế giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước (ISDS) Cơ chế cho phép nhà đầu tư nước ngồi khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư họ bị xâm phạm quyền lợi ích hành vi vi phạm hiệp định đầu tư ký kết nhà nước Bằng phương pháp nghiên cứu khoa học luật, bao gồm: tổng hợp, phân tích, so sánh luật, nghiên cứu lý thuyết khoa học pháp lý, viết phân tích đặc thù chế ISDS với vai trò biện pháp bảo hộ đầu tư, đồng thời làm rõ quy định Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN (ACIA) chế ISDS Một đặc điểm bật chế cân nhắc việc đảm bảo quyền điều tiết nước tiếp nhận đầu tư mục tiêu bảo vệ nhà đầu tư nước Từ đó, viết đánh giá phù hợp chế ISDS với đặc thù Hiệp hội quốc gia Đông Nam Á (ASEAN) đồng thời đưa số hạn chế chế Từ khóa: ISDS, ACIA, Khu vực đầu tư ASEAN, Bảo hộ đầu tư THE INVESTOR-STATE DISPUTE SETTLEMENT MECHANISM IN ACCORDANCE WITH THE ASEAN INVESTMENT COMPREHENSIVE AGREEMENT - THE APPROPRIATENESS AND LIMITATIONS WITH REGIONAL IDENTITY Abstract: One of the most important investment protection measures in the investment treaties is the investor-state dispute settlement mechanism (ISDS) This mechanism allows investors to sue the state receiving investment when their basic rights and interests are infringed because the state violates the investment agreement With the use of legal research methodologies focusing on comparative and doctrinal methods the study analyzes the speci cs of the ISDS mechanism as a measure to protect investors and clarify the provisions of the ACIA on the ISDS mechanism at Tác giả liên hệ, Email: duongnt@hlu.edu.vn Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) the same time One of the features of this mechanism is the thorough consideration of ensuring the control of the host state and the aims of protecting foreign investors Based on these results, this study assesses the suitability of this mechanism with the regional characteristics and points out its fundamental limitations Keywords:ASEAN InvestmentArea, Investor-State Dispute Settlement, Investment protection, ACIA Đặt vấn đề Một mục tiêu quan trọng ASEAN mở rộng trao đổi thương mại nước thành viên, tăng cường thu hút đầu tư nước khu vực ASEAN nước thứ ba Mục tiêu thúc đẩy tự lưu chuyển dòng đầu tư ASEAN quốc gia thành viên thực tương đối sớm Các quốc gia thành viên ASEAN ký kết Hiệp định ASEAN Khuyến khích Bảo hộ Đầu tư (IGA) năm 1987 với mục đích xúc tiến bảo hộ hoạt động đầu tư thực nhà đầu tư ASEAN Tiếp đó, Hiệp định khung Khu vực đầu tư ASEAN (AIA) năm 1998 ký kết với mục tiêu tập trung vào dỡ bỏ rào cản hoạt động đầu tư khu vực Mục tiêu Khu vực đầu tư ASEAN xác định nhằm thiết lập khu vực đầu tư ASEAN cạnh tranh, môi trường đầu tư thơng thống, minh bạch quốc gia thành viên, tăng cường thu hút dòng FDI vào ASEAN; mở cửa đầu tư vào tất ngành cho nhà đầu tư ASEAN đến năm 2010 cho tất nhà đầu tư đến năm 2020, với số ngoại lệ cụ thể (Lakatos, 2014) Trong giai đoạn xây dựng Cộng đồng ASEAN (2003-2015), Kế hoạch tổng thể Xây dựng Cộng đồng Kinh tế ASEAN (AEC) đặt mục tiêu xây dựng ASEAN trở thành thị trường sở sản xuất thống với năm nội dung cốt lõi: tự lưu chuyển hàng hoá, tự lưu chuyển dịch vụ, tự lưu chuyển đầu tư, tự lưu chuyển dòng vốn tự lưu chuyển lao động lành nghề (Mục A, Điểm 9, Phần II) (The ASEAN Secretariat, 2009) Với mục tiêu đặt Cộng đồng Kinh tế ASEAN, Hội nghị Bộ trưởng Kinh tế ASEAN lần thứ 39 định rà soát IGA AIA, soạn thảo văn toàn diện hơn, tiếp tục tăng cường hội nhập khu vực trì mơi trường đầu tư cạnh tranh khối Dựa tảng từ hai hiệp định AIA IGA, quốc gia thành viên ASEAN tiếp tục thoả thuận ký kết ACIA năm 2009, nhằm tạo môi trường đầu tư tự minh bạch, thực hoá mục tiêu đặt AEC ACIA mặt kế thừa điều khoản quan trọng đầu tư IGA AIA trước điều khoản đối xử quốc gia đối xử tối huệ quốc, mặt khác tạo bốn nội dung trụ cột khu vực đầu tư ASEAN, bao gồm: (i) Tự hoá đầu tư, (ii) Bảo hộ đầu tư, (iii) Khuyến khích đầu tư, (iv) Thuận lợi hố đầu tư ACIA coi hiệp định toàn diện ASEAN liên quan đến lĩnh vực đầu tư khu vực, với tiêu chuẩn quốc tế đại tự hoá bảo hộ đầu tư đưa vào soạn thảo (Lakatos, 2014) Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) Khi ACIA ký kết, nội dung hợp tác bảo hộ đầu tư, thuận lợi hoá đầu tư, xúc tiến đầu tư tự hoá đầu tư đưa vào hiệp định toàn diện Về nội dung bảo hộ đầu tư, điểm đáng ý chế giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước (ISDS) đánh giá hoàn chỉnh tiến IGA Ngay so với hiệp định đầu tư ASEAN - Hàn Quốc, Trung Quốc Ấn Độ, điều khoản ACIA chế ISDS đánh giá cụ thể hơn, đặc biệt quy định bổ sung cho quy tắc trọng tài áp dụng chế (Hsieh & Mercurio, 2019; Nipawan, 2015) Tuy nhiên, chế ISDS theo quy định ACIA chưa sử dụng thực tế (UNCTAD, 2020b) Nhiều quan điểm cho rằng, điều khoản chế ISDS ACIA cam kết theo hướng đảm bảo chủ quyền quốc gia thành viên nhiều bảo vệ cho lợi ích nhà đầu tư ASEAN (Hsieh & Mercurio, 2019) Có thể thấy, việc phân tích, làm rõ quy định ACIA chế ISDS nhằm cung cấp thêm đánh giá có giá trị linh hoạt, phù hợp ACIA với đặc thù hợp tác hiệp hội hạn chế chế cần thiết Từ đó, nhà hoạch định sách ASEAN, nhà nghiên cứu tiếp tục đưa hướng hoàn thiện, sửa đổi, bổ sung tăng cường hiệu việc sử dụng chế ISDS thực tế Bằng việc sử dụng phương pháp nghiên cứu khoa học luật, bao gồm: tổng hợp, phân tích, so sánh luật, nghiên cứu lý thuyết khoa học pháp lý (doctrinal methodology), viết giới thiệu vai trò chế ISDS việc bảo hộ đầu tư; đồng thời làm rõ điểm khác biệt chế với chế giải tranh chấp quốc tế thông thường Phần Phần hệ thống, cung cấp cho người đọc tổng quan chế ISDS theo quy định ACIA, bao gồm phạm vi giải tranh chấp; thủ tục, biện pháp thẩm quyền giải tranh chấp; thi hành phán Phần đưa đánh giá phù hợp, linh hoạt quy định chế ISDS với đặc thù hợp tác ASEAN, đồng thời số hạn chế chế Tổng quan ISDS 2.1 Cơ chế ISDS hiệp định đầu tư quốc tế - biện pháp bảo hộ đầu tư Các nhà đầu tư đặt quan tâm đặc biệt vào chế bảo vệ quyền tài sản đầu tư vào quốc gia khác nhằm giảm thiểu rủi ro xảy việc đầu tư kinh doanh Khi khoản đầu tư diện lãnh thổ quốc gia sở tại, việc bảo vệ quyền tài sản nhà đầu tư nước ngồi phụ thuộc nhiều vào sách, quy định quốc gia Việc bảo vệ khoản đầu tư quyền lợi nhà đầu tư nước tiếp nhận đầu tư nhiều trường hợp gặp khó khăn quốc gia hưởng quyền miễn trừ tư pháp đặc biệt, bao gồm miễn trừ tài phán Toà án quốc gia nào; miễn trừ biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo đơn kiện tổ chức, cá nhân nước ngồi kiện Xem thơng tin thống kê theo quốc gia, bao gồm tên vụ việc, tên nước liên quan, hiệp định đầu tư sử dụng vụ việc tranh chấp (cập nhật đến 31/12/2020) trang web UNCTAD https://investmentpolicy.unctad.org/, truy cập ngày 29/5/2021 Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) quốc gia đồng ý cho Tịa án nước xét xử vụ kiện mà quốc gia bị đơn; miễn trừ biện pháp cưỡng chế nhằm đảm bảo thi hành phán vụ kiện (theo quy định Công ước Liên Hợp Quốc miễn trừ tài phán miễn trừ tài sản quốc gia năm 2004) (Tuấn, 2010) Vì vậy, việc thiết lập chế bảo vệ cho khoản đầu tư nhà đầu tư nước ngồi (hay cịn gọi bảo hộ đầu tư) thiếu thoả thuận quốc tế đầu tư Một biện pháp bảo hộ đầu tư quan trọng thoả thuận đầu tư quốc tế chế giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước (Investor-State Dispute Settlement - ISDS) Cơ chế cho phép nhà đầu tư khởi kiện phủ quốc gia thành viên theo quy định hiệp ước đầu tư có lý đáng quốc gia vi phạm cam kết đầu tư ký kết, gây thiệt hại cho quyền, lợi ích tài sản (Linh, 2018) Hơn nữa, nhà đầu tư không cần phải vào quy định pháp luật nước tiếp nhận đầu tư để khởi động thủ tục khởi kiện (Chaisse & Donde, 2017) Khi thỏa thuận thiết lập chế Hiệp định đầu tư, quốc gia ký kết chấp nhận khả trở thành bị đơn vụ kiện liên quan đến bảo vệ nhà đầu tư khoản đầu tư nước (Marshall, 2017) Song, chế lại giúp cho quốc gia tăng tính hấp dẫn mơi trường đầu tư nước mình, tăng cường thu hút đầu tư nước (Chaisse & Donde, 2017) Với phát triển mạnh mẽ hoạt động đầu tư quốc tế, ISDS vấn đề phát triển nhanh chóng luật quốc tế vòng 50 năm trở lại (Marshall, 2017) Tính đến thời điểm tại, có tổng cộng 1104 vụ việc ISDS dựa hiệp ước đầu tư, có 354 vụ việc giải quyết, 740 vụ việc có định giải cuối cùng, 10 vụ việc chưa có thơng tin xác thực (UNCTAD, 2020b) Tính tới tháng năm 2020, có 120 quốc gia trở thành bị đơn vụ việc ISDS (UNCTAD, 2020a) Theo xu này, ISDS tiếp tục nội dung quan trọng đưa vào thoả thuận hợp tác thương mại song phương, đa phương quốc gia 2.2 Đặc điểm chế ISDS So với chế giải tranh chấp kinh tế - thương mại quốc tế quốc gia thơng thường, chế ISDS có nhiều nét đặc thù Thứ nhất, chủ thể tranh chấp Khác với chế giải tranh chấp kinh tế - thương mại truyền thống quốc gia, chế ISDS cho phép nhà đầu tư trực tiếp khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư (Chaisse & Donde, 2017) Chủ thể quyền khởi kiện nhà đầu tư, cá nhân pháp nhân thực hoạt động đầu tư kinh doanh lãnh thổ quốc gia thành viên khác Các chủ thể có khả trở thành bị đơn khơng quan nhà nước mà cịn gồm doanh nghiệp nhà nước, tổ chức trị - xã hội nước tiếp nhận đầu tư Trước đây, trường hợp nước tiếp nhận đầu tư có hành vi vi phạm hiệp định đầu tư, nhà đầu tư cần phải yêu cầu quốc gia thực Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) biện pháp bảo hộ ngoại giao, hỗ trợ việc bảo vệ khoản đầu tư nước tiếp nhận (Marshall, 2017) Tuy nhiên, việc hỗ trợ nhà đầu tư trường hợp phụ thuộc vào tình hình trị, sách đối ngoại quốc gia, nhiều trường hợp quốc gia từ chối hỗ trợ nhà đầu tư (Roberts, 2014) Việc trao quyền khởi kiện cho nhà đầu tư với phủ nước tiếp nhận đầu tư tạo điều kiện cho nhà đầu tư có nhiều hội để chủ động bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp Thứ hai, phạm vi tranh chấp So với tranh chấp kinh tế - thương mại quốc gia, phạm vi tranh chấp chế giải tranh chấp nhà đầu tư phủ quốc gia hẹp hơn, tập trung vào quy định mà quốc gia ký kết thoả thuận liên quan đến hoạt động đầu tư hai quốc gia, liên quan trực tiếp đến tranh chấp hoạt động đầu tư nhà đầu tư cụ thể Thứ ba, phương thức giải tranh chấp Đối với tranh chấp nhà đầu tư quốc gia nhận đầu tư, bên có tranh chấp hồn tồn có quyền chọn lựa phương thức giải tranh chấp thương lượng hoà giải, tham vấn hay trọng tài để giải tranh chấp chọn lựa nguyên tắc giải tranh chấp nhóm nguyên tắc bên thoả thuận hiệp định Thứ tư, hậu pháp lý việc giải tranh chấp Nhìn chung phán ISDS, phạt tiền biện pháp sử dụng phổ biến Tuỳ vụ việc cụ thể mà ngồi phạt tiền, kèm theo yêu cầu khác nhà đầu tư quốc gia nhận đầu tư Số tiền phạt, yêu cầu bồi thường vụ kiện đầu tư tương đối lớn, thông thường lên tới vài triệu USD (Chaisse & Donde, 2017) Ví dụ, theo thống kê Hội nghị Liên Hợp Quốc Thương mại Phát triển (UNCTAD), phán theo hướng có lợi cho nhà đầu tư, nước tiếp nhận phải bồi thường với mức trung bình khoảng 500 triệu USD (Ngân, 2021) Như vậy, chế ISDS chế giải tranh chấp quốc tế đặc biệt, cho phép cá nhân, pháp nhân khởi kiện quốc gia - chủ thể có quyền miễn trừ tư pháp đặc biệt luật quốc tế Cơ chế xuất để đáp ứng nhu cầu bảo vệ khoản đầu tư nhà đầu tư nước tiếp nhận đầu tư, mặt khác giúp cho quốc gia tăng tính hấp dẫn thúc đẩy thu hút đầu tư nước ngồi nước mạnh mẽ Tuy nhiên, bên muốn đưa vụ việc giải trọng tài cần cân nhắc vấn đề sau: Thứ nhất, phán trọng tài thông thường giữ bí mật theo yêu cầu bên Các chế ISDS thơng thường khơng có điều khoản để giám sát tính minh bạch phán trọng tài Thứ hai, thiếu quy định chế xem xét lại khắc phục sai lầm phán trọng tài Thứ ba, việc sử dụng chế giải tranh chấp trọng tài có chi phí cao, khơng phải nhà đầu tư có khả đáp ứng để chi trả cho chi phí (UNCTAD, 2014) Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) Khái quát chế ISDS theo quy định AICA Phần phân tích, giải thích cụ thể quy định ACIA chế ISDS sử dụng Khu vực đầu tư ASEAN, bao gồm nội dung chính: phạm vi giải tranh chấp; thủ tục, thẩm quyền biện pháp giải tranh chấp vấn đề thi hành phán 3.1 Phạm vi giải tranh chấp Thứ nhất, phạm vi theo chủ thể tranh chấp Theo quy định Điểm b, Điều 28 ACIA, “nhà đầu tư tranh chấp” hiểu nhà đầu tư quốc gia thành viên Trong trường hợp nhà đầu tư pháp nhân, chủ thể sở hữu pháp nhân khởi kiện với tư cách cá nhân với tư cách pháp nhân Tuy nhiên, Khoản Điều 29 ACIA quy định công dân quốc gia thành viên khơng thể khởi kiện quốc gia mà mang quốc tịch theo chế ISDS Điều thống với khái niệm “nhà đầu tư ASEAN” quy định Điểm d, Điều ACIA, theo nhà đầu tư ASEAN nhà đầu tư tiến hành đầu tư lãnh thổ quốc gia thành viên khác với quốc gia mà mang quốc tịch Thứ hai, phạm vi theo tính chất tranh chấp Theo quy định Khoản Điều 29 ACIA, chế ISDS áp dụng để giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước quốc gia thành viên trường hợp nước tiếp nhận đầu tư thực biện pháp vi phạm tới quyền nhà đầu tư liên quan đến khoản đầu tư nước tiếp nhận theo quy định ACIA, đồng thời gây hậu thiệt hại cho nhà đầu tư Theo quy định Điều 32 ACIA, tranh chấp không đạt thoả thuận sau giai đoạn tham vấn kết thúc, nhà đầu tư tiếp tục đưa vụ việc giải trọng tài với tranh chấp liên quan đến việc vi phạm nghĩa vụ quốc gia thành viên theo điều khoản Đối xử Quốc gia (Điều 5), Đối xử Tối Huệ quốc (Điều 6), Quản lý cấp cao Ban Giám đốc (Điều 8), Đối xử đầu tư (Điều 11), Bồi thường trường hợp xung đột (Điều 12), Chuyển tiền (Điều 13), Trưng dụng Bồi thường (Điều 14) liên quan đến việc quản lý, vận hành, bán định đoạt khoản đầu tư điều chỉnh Đây điều khoản liên quan trực tiếp đến vấn đề bảo hộ đầu tư theo quy định ACIA Mặt khác, Khoản Điều 29 ACIA quy định chế ISDS khơng có hiệu lực hồi tố, nói cách khác không áp dụng tranh chấp phát sinh trước thời điểm Hiệp định có hiệu lực 3.2 Thủ tục, biện pháp thẩm quyền giải tranh chấp Nhìn chung, ACIA khuyến khích bên giải tranh chấp hòa giải, quy định trách nhiệm thực tham vấn đàm phán để giải tranh chấp trước nhà đầu tư có tranh chấp đệ trình khiếu nại cho trọng tài Thủ tục khái qt theo Hình Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) Hình Sơ đồ thủ tục giải tranh chấp theo chế ISDS theo quy định ACIA Nguồn: Nhóm tác giả xây dựng Về biện pháp giải tranh chấp, quy định ACIA theo hướng kế thừa biện pháp giải tranh chấp quốc tế truyền thống Tham vấn (Consultations), Hoà giải (Conciliatation) Trọng tài (Arbitration) Ngồi ra, ACIA cịn quy định khả giải tranh chấp Toà án Khi khiếu nại đưa ra, theo quy định ACIA, bên tranh chấp có nghĩa vụ tiến hành tham vấn trước có biện pháp giải Điều 31 ACIA quy định việc tham vấn phải tiến hành vòng 30 ngày kể từ ngày nước thành viên có tranh chấp nhận yêu cầu tham vấn, trừ trường hợp bên tranh chấp có thỏa thuận khác Hịa giải biện pháp giải tranh chấp linh hoạt có tính chất khuyến khích bên giải tranh chấp hịa giải Cụ thể, bên tranh chấp chấp nhận hòa giải lúc (Điều 30, Khoản ACIA) Thêm vào đó, ACIA quy định theo hướng bảo vệ cao quyền lợi nhà đầu tư, theo đó, phương thức giải tranh chấp thơng qua hịa giải, nhà đầu tư nước ngồi có quyền chủ động u cầu việc bắt đầu chấm dứt hịa giải Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) 59 Khi bên tranh chấp tiến hành tham vấn hoà giải khơng thành cơng, nhà đầu tư thực bước khởi kiện tòa án yêu cầu giải tranh chấp trọng tài Thứ nhất, khởi kiện tòa án Theo quy định Điều 33.1.a ACIA, nhà đầu tư có quyền khởi kiện phủ quốc gia tồ án tịa hành nước thành viên có tranh chấp, với điều kiện tịa án tịa hành có thẩm quyền khiếu nại nhà đầu tư Điều khoản trao quyền cho nhà đầu tư mang tranh chấp giải tòa án nước thành viên bị khiếu nại Đối với Việt Nam, theo Bộ luật Tố tụng Dân năm 2015 chưa có quy định thủ tục tiếp nhận giải vụ án tranh chấp đầu tư nhà đầu tư nước thành viên ASEAN tịa án Việt Nam Như vậy, thấy hạn chế quyền khởi kiện nhà đầu tư nước Việt Nam Thứ hai, yêu cầu giải tranh chấp trọng tài Đây phương thức giải bên áp dụng sau tiến hành tham vấn đàm phán không giải tranh chấp vòng 180 ngày kể từ ngày nước thành viên có tranh chấp nhận yêu cầu tham vấn (Điều 32 ACIA) Theo quy định Điều 33 ACIA, nhà đầu tư có quyền yêu cầu giải trọng tài theo quy tắc trọng tài: theo Công ước giải tranh chấp đầu tư quốc gia công dân quốc gia khác (ICSID) Quy tắc trọng tài ICSID Thủ tục tố tụng trọng tài, với điều kiện nước thành viên có tranh chấp nước thành viên khơng có tranh chấp bên tham gia Công ước ICSID; theo nguyên tắc sở bổ sung ICSID, với điều kiện nước thành viên có tranh chấp nước thành viên khơng có tranh chấp bên tham gia Công ước ICSID; theo Quy tắc trọng tài Uỷ ban Liên Hợp Quốc Luật Thương mại quốc tế (UNCITRAL); Trung tâm Trọng tài khu vực Kuala Lumpur trung tâm trọng tài khu vực khác ASEAN; sở trọng tài khác bên tranh chấp thỏa thuận Đối với việc giải theo “nguyên tắc sở bổ sung ICSID”, Điều 33 ACIA quy định nước thành viên nhà đầu tư có tranh chấp bên tham gia Cơng ước ICSID Hiện nay, có quốc gia thành viên ASEAN thành viên Công ước ICSID Việt Nam, Lào, Myanmar Thái Lan ký kết Công ước vào ngày 6/12/1985 chưa tiến hành phê chuẩn3 Như vậy, theo quy định nói trên, nhà đầu tư từ bốn quốc gia thành viên trường hợp muốn giải tranh chấp trọng tài với phủ quốc gia thành viên ASEAN theo Công ước ICSID thực Theo quy định Khoản Điều 34 ACIA, tranh chấp yêu cầu giải trọng tài, quốc gia thành viên không đưa biện pháp bảo hộ ngoại giao thực thủ tục khởi kiện quốc tế liên quan tới vụ Xem danh sách quốc gia ký kết Công ước ICSID (cập nhật đến 6/2021) địa https://icsid.worldbank.org/sites/default/ les/documents/ICSID3-June%202021.pdf, truy cập ngày 1/7/2021 60 Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) việc Bên cạnh đó, theo quy định Khoản Điều 33 ACIA, lựa chọn trọng tài để giải quyết, bên tranh chấp thoả thuận sửa đổi quy tắc trọng tài văn So với Hiệp ước đầu tư ASEAN - Hàn Quốc, ASEAN - Trung Quốc ASEAN - Ấn Độ, điều khoản ACIA bổ sung quy định cụ thể như: ACIA đưa điều khoản bổ sung cho quy tắc trọng tài áp dụng việc lựa chọn hội đồng trọng tài (Khoản Điều 35); điều khoản minh bạch để khuyến khích nhà nước bị đơn công khai định trọng tài (Điều 39); điều khoản giải thích từ ngữ ACIA (Điều 40 (UNCTAD, 2014) 3.3 Thi hành phán Về thi hành phán quyết, ACIA có quy định tương tự với điều khoản UNCITRAL ICSID Theo đó, ACIA tạo điều kiện cho bên thoả thuận giải vụ việc trước có phán cuối từ hội đồng trọng tài (Điều 41, Khoản ACIA; Điều 36 Quy tắc trọng tài UNCITRAL; Điều 43 Quy tắc trọng tài ICSID) Theo quy định Khoản Điều 41 ACIA, quốc gia thành viên có nghĩa vụ tổ chức thực thi phán trọng tài lãnh thổ Tuy nhiên, ACIA khơng có quy định cụ thể hơn, đó, việc thi hành phán phụ thuộc hoàn toàn vào quốc gia thành viên Thời hạn thực phán thực theo quy định Điều 14, Khoản ACIA, không vượt 120 ngày trường hợp Tại Việt Nam, nay, chương V Bộ luật Tố tụng dân 2015 quy định trình tự thủ tục việc u cầu Tịa án cơng nhận cho thi hành phán trọng tài nước Việt Nam Hiện tại, quốc gia thành viên ASEAN ký kết Công ước năm 1958 Liên Hợp Quốc công nhận thi hành phán trọng tài nước ngồi (Cơng ước New York), điều tạo sở cho việc đảm bảo phán trọng tài thực thi thành viên ASEAN Thảo luận 4.1 Sự linh hoạt, phù hợp chế ISDS theo quy định ACIA với đặc thù mục tiêu hợp tác ASEAN ACIA xây dựng Cơ chế ISDS với mong đợi mang lại môi trường đầu tư hấp dẫn với nhà đầu tư, đóng góp cho phát triển kinh tế hội nhập khu vực ASEAN Cơ chế ISDS theo quy định ACIA đánh giá toàn diện với quy định cụ thể, chi tiết chế ISDS theo Hiệp định IGA trước đó, đồng thời phù hợp với nhu cầu đặc thù khu vực Thứ nhất, ASEAN khu vực đa dạng thể chế pháp lý, quốc gia thành viên có hệ thống tồ án khung pháp lý khác biệt Vì vậy, việc tạo chế ISDS chung khu vực khiến cho nhà đầu tư ASEAN an tâm khoản đầu tư nước chế cho phép nhà đầu tư không cần phải dựa vào quy định cụ thể pháp luật nước tiếp nhận đầu tư mà dựa vào điều khoản ACIA để khởi động thủ tục bảo vệ khoản đầu tư quyền nghĩa Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) vụ bị vi phạm nước tiếp nhận đầu tư (Nipawan, 2015) Mặt khác, nhà đầu tư khơng cần phải có đồng ý quốc gia mà mang quốc tịch việc khởi động thủ tục khởi kiện thiết lập thoả thuận với quốc gia tiếp nhận đầu tư Các phán bồi thường thiệt hại thực trực tiếp toán cho nhà đầu tư mà không cần thông qua quốc gia họ (Nipawan, 2015) Mặt khác, việc ACIA dẫn chiếu tới Công ước ICSID, Quy tắc ICSID Thủ tục tố tụng trọng tài nguyên tắc sở bổ sung ICSID (sau gọi chung ICSID) hay quy tắc trọng tài UNCITRAL thể tiến ACIA ICSID hay quy tắc trọng tài UNCITRAL thiết chế tin cậy chọn lựa để giải tranh chấp không lĩnh vực đầu tư mà cịn lĩnh vực thương mại nói chung Các trung tâm trọng tài khu vực ưu tiên lựa chọn theo quy định ACIA cho thấy phù hợp với đặc điểm, nhu cầu quốc gia thành viên Thứ hai, chế ISDS theo quy định ACIA giúp tăng khả cạnh tranh thu hút đầu tư khu vực, góp phần thực hoá yếu tố cốt lõi tự di chuyển đầu tư - mục tiêu quan trọng thị trường sở sản xuất thống ASEAN Trong hiệp định đầu tư quốc tế, nói định nghĩa nhà đầu tư nhân tố xác định phạm vi quyền nghĩa vụ họ Chỉ có nhà đầu tư hoạt động đầu tư họ hưởng lợi từ bảo hộ đủ điều kiện để yêu cầu giải tranh chấp theo quy định hiệp định, phù hợp với tiêu chí xác định hiệp định đầu tư quốc tế (Lakatos, 2014) Theo quy định hai hiệp định đầu tư ASEAN trước IGA AIA, công dân nước thành viên tham gia hiệp định coi “nhà đầu tư ASEAN” ACIA mở rộng khái niệm nhà đầu tư ASEAN so với hiệp định đầu tư trước đây, theo bao gồm nhà đầu tư khơng phải cơng dân nước thành viên có quyền thường trú quốc gia thành viên ASEAN Như vậy, ACIA mở rộng khái niệm nhà đầu tư ASEAN, tạo điều kiện cho nhà đầu tư nước tiến hành hoạt động đầu tư cách thuận lợi khu vực, đồng thời, tăng hấp dẫn môi trường đầu tư ASEAN việc tăng cường biện pháp bảo hộ đầu tư, có chế ISDS Thứ ba, chế ISDS theo quy định ACIA thể vận dụng linh hoạt “phương cách ASEAN” - quy tắc mang tính đặc thù hợp tác khu vực Mặc dù khơng pháp điển hố cách rõ ràng văn pháp lý ASEAN, “phương cách ASEAN” quốc gia thành viên ngầm thừa nhận quy tắc ứng xử quan hệ hợp tác tổ chức (Leviter, 2010) “Phương cách ASEAN” bao gồm số nguyên tắc không can thiệp vào công việc nội nhau; định theo phương thức tham vấn đồng thuận; không sử dụng vũ lực, tránh đối đầu, căng thẳng trực tiếp quan hệ hợp tác; thông qua diễn đàn, quy chế khơng thức để đàm phán, trao đổi, giải xung đột quốc gia… (Hồng & Hiệp, 2013) Điều thể rõ quy định chế ISDS ACIA Các biện pháp tham vấn, hồ giải có vai trị quan trọng chế Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) ISDS ACIA Biện pháp giải tranh chấp trọng tài hay án coi biện pháp cuối sử dụng biện pháp nói nhằm tránh đối đầu trực tiếp thức bên tranh chấp Mặt khác, giải tranh chấp biện pháp giúp bên giữ bí mật tồn vấn đề liên quan đến vụ việc Các điều khoản minh bạch ACIA khơng có quy định bắt buộc mà mang tính khuyến khích (Điều 39 ACIA), tơn trọng thoả thuận không công khai bên tham gia tranh chấp Điều phù hợp với truyền thống hợp tác khu vực Ngoài ra, việc ghi nhận thức biện pháp chế ISDS tạo điều kiện để bên tranh chấp tiết kiệm nguồn lực giúp quốc gia thành viên giảm nguy phải chịu gánh nặng chi phí việc giải tranh chấp Trọng tài (Nipawan, 2015) Đây xu chung giới ghi nhận vai trò biện pháp mang tính hồ giải linh hoạt giải tranh chấp ISDS (Marshall, 2017) Thứ tư, chế ISDS theo quy định ACIA có điều khoản thể đảm bảo chủ quyền quốc gia Chẳng hạn như, theo chế ISDS thông thường, trọng tài có nghĩa vụ giải thích điều khoản thoả thuận đầu tư quốc tế, nhiên, theo quy định ACIA, trọng tài quốc gia thành viên ASEAN chia sẻ thẩm quyền giải thích điều khoản liên quan tới tranh chấp (Nipawan, 2015) Theo quy định Khoản Điều 40 ACIA, trọng tài bên tranh chấp yêu cầu, quốc gia thành viên gửi thoả thuận giải thích chung điều khoản Hiệp định tới Toà trọng tài Như vậy, quốc gia thành viên giữ lại thẩm quyền giải thích điều khoản ACIA liên quan tới vụ tranh chấp, thay phụ thuộc hoàn toàn trọng tài giải vụ việc Mặc dù quy định đánh giá hạn chế chế ISDS ASEAN (sẽ phân tích phần sau), nhiên, quy định cho thấy ưu tiên đảm bảo quyền lợi quốc gia thành viên cân nghĩa vụ bảo vệ nhà đầu tư nước (Nipawan, 2015; Marshall, 2017) 4.2 Hạn chế chế ISDS theo quy định ACIA số gợi mở ACIA ký kết vào năm 2009, nhiên sau thời gian tương đối dài, nay, chưa có ghi nhận thức vụ việc sử dụng chế ISDS hiệp định Hầu hết vụ việc ISDS quốc gia thành viên ASEAN ghi nhận liên quan tới điều khoản hiệp định đầu tư song phương quốc gia (Hwee & cộng sự, 2018; UNCTAD, 2020b; Ewing-Chow, 2016) Điều giải thích số điểm hạn chế chế giải tranh chấp ACIA Thứ nhất, hình thức giải tranh chấp án, theo quy định Điều 33.1.a ACIA, nhà đầu tư khởi kiện phủ quốc gia tồ án tịa hành nước thành viên có tranh chấp tồ án tịa hành có thẩm quyền giải đơn kiện nhà đầu tư Mặt khác, lựa chọn Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) giải tranh chấp hình thức này, tồ án quốc gia có xu hướng ưu tiên, dành lợi cho phủ quốc gia tranh chấp Hơn nữa, việc giải tòa án phụ thuộc nhiều vào lực tòa án quốc gia thành viên, có chênh lệch khác biệt đáng kể trình độ quy định thủ tục việc khởi kiện án quốc gia thành viên Do đó, quy định cho phép nhà đầu tư khởi kiện án quốc gia thành viên ASEAN khó thực thực tế Thứ hai, biện pháp giải tranh chấp trọng tài, phụ thuộc vào nước tiếp nhận đầu tư thể rõ điều khoản ACIA Như nói trên, khác biệt đáng ý chế ISDS ACIA so với chế ISDS khác quốc gia thành viên có thẩm quyền giải thích điều khoản ACIA liên quan đến vụ việc tranh chấp Theo quy định Khoản Điều 40, định giải thích chung điều khoản ACIA quốc gia thành viên ràng buộc trọng tài với định phán ban hành khác liên quan tới điều khoản giải thích sau Quy định cho phép quốc gia đưa giải thích có lợi cho nước tiếp nhận đầu tư vụ việc tranh chấp Trong trường hợp này, ranh giới việc “giải thích” đưa điều khoản Hiệp định dễ nhầm lẫn Việc đưa giải thích mang giá trị “Nghị định thư sửa đổi” hiệp định, không tuân theo thủ tục sửa đổi hiệp định thức quy định Điều 46 ACIA (Nipawan, 2015) Thứ ba, thiếu quy định thực thi phán trọng tài ACIA trao quyền trách nhiệm cho quốc gia thành viên việc xây dựng quy định nhằm công nhận thi hành phán trọng tài liên quan đến vụ việc Việc thực thi phán trọng tài phụ thuộc vào quy định pháp luật quốc gia việc công nhận cho thi hành, vốn khác biệt nhiều quốc gia thành viên ASEAN Không vậy, tồ án quốc gia có quyền từ chối hay cho cơng nhận thực thi phán Vì vậy, ASEAN cần phải có thoả thuận, giải thích cụ thể hơn, Phụ lục Hiệp định đưa số nguyên tắc bản, quy định hài hồ hố liên quan đến vấn đề hệ thống pháp luật quốc gia thành viên, góp phần đưa chế ISDS ACIA thực thực tế hiệu Thứ tư, chế ISDS ACIA chưa có yêu cầu cụ thể tính minh bạch Theo quy định Quy tắc Minh bạch UNCITRAL, minh bạch yêu cầu bắt buộc Tuy nhiên, Điều 39 ACIA không yêu cầu bắt buộc tính minh bạch q trình giải vụ việc ISDS mà mang tính khuyến khích quốc gia Một yếu tố đảm bảo minh bạch chế ISDS ACIA chưa có quy định cụ thể tham gia bên thứ ba vào tiến trình tranh chấp Như nói trên, chế ISDS ACIA khẳng định tầm quan trọng biện pháp giải tranh chấp tham vấn, hoà giải Các quy định chế ISDS EU CETA có Phụ lục quy định vấn đề trung gian, hồ giải, thủ Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) tục, lựa chọn bên thứ ba trung gian, việc thực thi thoả thuận đạt điều khoản chung bí mật…Tuy nhiên ACIA không quy định cụ thể biện pháp Nếu coi biện pháp quan trọng, ACIA cần bổ sung thêm điều khoản quy định cụ thể biện pháp có riêng Phụ lục tương tự Hiệp định đầu tư khác Hiệp định Liên minh Châu Âu (EU) hay Hiệp định thương mại tự EU - Canada CETA (Nipawan, 2015) Tóm lại, thấy hạn chế chế ISDS theo quy định ACIA phụ thuộc tương đối vào sách, quy định pháp luật, có xu hướng ưu tiên quyền kiểm soát quốc gia thành viên vụ tranh chấp đầu tư Kết luận Cơ chế ISDS có vai trị quan trọng biện pháp bảo hộ đầu tư, tạo điều kiện cho nhà đầu tư cá nhân pháp nhân khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư nhà nước thực sách, định trái với nghĩa vụ ghi nhận thỏa thuận đầu tư bên, gây thiệt hại cho nhà đầu tư nước Cơ chế ISDS mặt góp phần bảo vệ cho khoản đầu tư nhà đầu tư nước nước tiếp nhận đầu tư, mặt khác giúp cho nước tiếp nhận đầu tư tạo môi trường minh bạch, hấp dẫn, thu hút tốt dòng vốn đầu tư trực tiếp từ nước ngồi Vì vậy, ACIA với tư cách hiệp định điều chỉnh toàn diện vấn đề đầu tư khu vực đầu tư ASEAN, có quy định tương đối hồn chỉnh, cụ thể, rõ ràng chế ISDS khu vực đầu tư ASEAN Cơ chế ISDS theo quy định ACIA thể phù hợp với đặc thù hợp tác ASEAN nhiều mặt như: ghi nhận hịa giải tham vấn tiến trình giải tranh chấp thức, bắt buộc trước tiến tới bước tiếp theo; lựa chọn quy tắc trọng tài phổ biến tiếng nhấn mạnh tới việc sử dụng trọng tài khu vực; quy định linh hoạt minh bạch; đảm bảo quyền kiểm soát quốc gia thành viên quy định giải thích pháp luật,… Tuy nhiên, chế ISDS ACIA cho thấy trình giải tranh chấp phụ thuộc đáng kể vào sách, quy định pháp luật quốc gia thành viên tiếp nhận đầu tư, thể rõ nét kiểm soát nhà nước quốc gia thành viên Điều gây tác động không nhỏ với quốc gia thành viên nhà đầu tư nước Như vậy, có nhiều điểm tiến bộ, tạo điều kiện cho nhà đầu tư bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp thơng qua chế khởi kiện nhà nước tiếp nhận đầu tư, nhiên, quy định ACIA hạn chế khả thực thi hiệu điều khoản thực tế Các quốc gia thành viên ASEAN cần phải cân nhắc, tiếp tục có sửa đổi, bổ sung phù hợp, theo cần phải đảm bảo cân lợi ích nhà nước với mục đích bảo hộ đầu tư Điều thúc đẩy phát triển khu vực đầu tư ASEAN cách mạnh mẽ, tạo điều kiện thu hút đầu tư trực tiếp nước ngồi, khơng khu vực ASEAN mà dịng đầu tư ngoại khối Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) Tài liệu tham khảo Chaisse, J & Donde, R (2017), “The state of investor-state arbitration: a reality check of the issues, trends, and directions in Asia-Paci c”, The International Lawyer, Vol 51 No 1, pp 47 - 67 Ewing-Chow, M (2016), Reforming the IIA System: Investment Arbitration in Asia-Paci c and ASEAN, PowerPoint Presentation in Proceedings of Regional Seminar on IIAs and Sustainable Development, and 6th Meeting of the Asia-Paci c FDI Network, pp - Hồng, Đ.M & Hiệp, L.H (2013), Thuật ngữ Quan hệ quốc tế, NXB Chính trị Quốc gia - Sự thật Hsieh, P.L & Mercurio, B (2019), ASEAN law in the new regional economic order: global trends and shifting paradigms, Cambridge University Press Hwee, W.K., Kirollos, K & Cecilia Salta, M (2018), “ASEAN investment report 2018: foreign direct investment and the digital economy in ASEAN”, https://unctad org/system/ les/o cial-document/unctad_aseanair2018d1 pdf, truy cập ngày 14/02/2021 Lakatos, A (2014), “A guidebook to the ASEAN comprehensive investment agreement”, https://trungtamwto.vn/file/16780/ICB-1%20Guidebook%20to%20the%20 ASEAN%20Comprehensive%20Investment%20Agreement.pdf, truy cập ngày 14/02/2021 Leviter, L (2010), “The ASEAN Charter: ASEAN failure or member failure”, New York University Journal of International Law and Politics., Vol 43, pp 159 - 209 Linh, N.P (2018), “Cơ chế tài phán đầu tư EVFTA vầ chuẩn bị Việt Nam”, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, Số 102, tr 96 - 103 Marshall, M (2017), “Investor-state dispute settlement reconceptionalized: Regulation of disputes, standards and mediation”, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal, Vol 17, pp 233 - 262 Ngân, V.K (2021), “Chủ động ứng phó với tranh chấp nhà đầu tư nước nhà nước tiếp nhận đầu tư: số lưu ý cho Việt Nam”, Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, Số 138, tr 124 - 136 Nipawan, P (2015), “The ASEAN way of investment protection : an assessment of the ASEAN comprehensive investment agreement”, http://theses.gla.ac.uk/id/ eprint/6954, truy cập ngày 14/07/2021 Roberts, A (2014), “State-to-state investment treaty arbitration: a hybrid theory of interdependent rights and shared interpretive authority”, Harvard International Law Journal, Vol 55, No 1, https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice cfm?abid=2315078, truy cập ngày 14/02/2021 The ASEAN Secretariat (2009), “Roadmap for an ASEAN Community 2009 - 2015”, https:// www.asean.org/storage/images/ASEAN_RTK_2014/2_Roadmap_for_ASEAN_ Community_20092015.pdf, truy cập ngày 14/02/2021 Tuấn, B.Q (2010), “Quyền miễn trừ quốc gia Tư pháp quốc tế Việt Nam”, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp điện tử, Số 13, tr 14 -21 UNCTAD (2014), Investor-State Dispute Settlement UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II, UNCTAD New York and Geneva UNCTAD (2020a), “Investor-state dispute settlement cases pass the 1,000 mark: cases and outcomes in 2019”, https://unctad.org/system/ les/o cial-document/diaepcbinf 2020d6.pdf, truy cập ngày 14/02/2021 UNCTAD (2020b), “Investment dispute settlement navigator”, https://investmentpolicy unctad.org/investment-dispute-settlement?id=229, truy cập ngày 14/02/2021 Tạp chí Quản lý Kinh tế quốc tế, số 139 (08/2021) ... giá phù hợp, linh hoạt quy định chế ISDS với đặc thù hợp tác ASEAN, đồng thời số hạn chế chế Tổng quan ISDS 2.1 Cơ chế ISDS hiệp định đầu tư quốc tế - biện pháp bảo hộ đầu tư Các nhà đầu tư đặt... hoá đầu tư, xúc tiến đầu tư tự hoá đầu tư đưa vào hiệp định toàn diện Về nội dung bảo hộ đầu tư, điểm đáng ý chế giải tranh chấp nhà đầu tư nhà nước (ISDS) đánh giá hoàn chỉnh tiến IGA Ngay so với. .. khu vực đầu tư ASEAN, bao gồm: (i) Tự hoá đầu tư, (ii) Bảo hộ đầu tư, (iii) Khuyến khích đầu tư, (iv) Thuận lợi hoá đầu tư ACIA coi hiệp định toàn diện ASEAN liên quan đến lĩnh vực đầu tư khu vực,