Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tƣ nƣớc ngoài và nhà nƣớc tiếp nhận đầu tƣ theo hiệp định thƣơng mại tự do việt nam – EU và một số kiến nghị cho việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

Các nghiên cứu về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nói chung và theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU nói riêng chủ yếu dưới dạ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ HỒNG CƯỜNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ THEO HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM – EU

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

VŨ HỒNG CƯỜNG

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ THEO HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM – EU

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này

Tác giả luận văn

Vũ Hồng Cường

XÁC NHẬN CỦA GIẢNG VIÊN HƯỚNG DẪN

TS Nguyễn Bá Bình

LỜI CẢM ƠN

Lời đầu tiên, tôi xin tỏ lòng cảm ơn sâu sắc tới TS Nguyễn Bá Bình – người Thầy đã tận tình hướng dẫn tôi trong quá trình nghiên cứu và hoàn thành luận văn

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn chân thành tới các Thầy, Cô trong Trường Đại học Luật Hà Nội, đặc biệt là các Thầy, Cô của Khoa Sau Đại học và Khoa Luật Quốc tế cùng các Thầy, Cô ngoài Trường tham gia chương trình đào tạo cao học luật Các Thầy, Cô đã chỉ bảo, truyền đạt cho tôi những kiến thức nền tảng và chuyên ngành bổ ích trong suốt thời gian học tập

Bên cạnh đó, cảm ơn gia đình, bạn bè và những người thân quen đã ủng hộ, động viên và giúp đỡ tôi thời gian vừa qua để có thể hoàn thành luận văn này Sau cùng, tôi xin kính chúc quý Thầy, Cô, gia đình, bạn bè và những người thân sức khỏe và thành công

Hà Nội, ngày 25 tháng 7 năm 2017

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 1

3 Mục tiêu nghiên cứu 3

4 Phương pháp nghiên cứu 3

5 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu 3

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 4

7 Kết cấu của đề tài 4

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ 5

1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế 5

1.2 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế 8

1.3 Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư 10 1.3.1 Khái niệm 10

1.3.2 Đặc điểm 13

1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư 15

1.4.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức ngoại giao 15

1.4.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án 15

1.4.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài 16

1.4.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác 18

1.5 Các cơ chế hợp tác giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư 20

1.5.1 Cơ chế song phương 20

1.5.2 Cơ chế đa phương 22

1.6 Vai trò của các cơ chế giải quyết tranh chấp trong sự phát triển đầu tư quốc tế 23

CHƯƠNG II: QUY ĐỊNH CỦA HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM - EU VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ 26

2.1 Khái quát về Hiệp định thương mại tư do Việt Nam - EU 26

2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư 29

2.2.1 Các loại tranh chấp được giải quyết theo cơ chế này 30

2.2.1.1 Các loại tranh chấp được giải quyết theo cơ chế ISDS,………

của EVFTA……… …31

2.2.1.2 Nguyên đơn và bị đơn……… … 31

2.2.2 Quy trình giải quyết tranh chấp 31

2.2.2.1 Tự giải quyết tranh chấp 32

2.2.2.2 Tham vấn 33

2.2.2.3 Trọng tài 34

2.2.2.4 Thực thi 38

2.2.2.5 Kháng cáo trước Trọng tài phúc thẩm 40

2.3 Mối tương quan giữa quy định của pháp luật Việt Nam và EVFTA về cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư……… ……….……… 41

CHƯƠNG III: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ VÀ MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ CHO VIỆT NAM 43

3.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới 43

3.1.1 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo phương thức ngoại giao 43

3.1.2 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo phương thức tòa án 44

3.1.3 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo phương thức trọng tài 45

3.1.4 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư theo các phương thức khác 48

3.2 Kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư 50

3.2.1 Kinh nghiệm của Thái Lan 51

3.2.2 Kinh nghiệm của Hàn Quốc 57

3.2.3 Kinh nghiệm của Hoa Kỳ 61

3.3 Tổng quan tình hình tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam 67

3.4 Một số khuyến nghị cho Việt Nam nhằm giải quyết có hiệu quả các tranh chấp với nhà đầu tư nước ngoài 70

KẾT LUẬN 80

PHỤ LỤC SỐ 1 107

DANH SÁCH THÀNH VIÊN ICSID 107

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT Danh mục từ viết tắt tiếng Anh

ASEAN Association of Southeast

Asian Nations

Hiệp hội các quốc gia Đông Nam

Á ALE Aguaytia Energy LLC Công ty TNHH Năng lượng

Aguaytia BIT Bilateral investment treaty Hiệp định đầu tư song phương

BOOT Build Own Operate Transfer Hợp đồng xây dựng, sở hữu, hoạt

động và chuyển giao BRA Boston Redevelopment Authority Cơ quan tái phát triển Boston BTA Bilateral trade agreement Hiệp định thương mại song phương

CAFTA-DR

Dominican Republic-Central America-United States Free Trade Agreement

Hiệp định thương mại tự do giữa Cộng hòa Dominica, Trung Mỹ và Hoa Kỳ

CEDR Centre for Effective

Dispute Resolution

Trung tâm Giải quyết tranh chấp hiệu quả

CELE Comité Especial Líneas Eléctricas

- Special Committee for Electricity

Ủy ban phụ trách dự án nâng cấp lưới điện

COMESA Common Market for Eastern

and Southern Africa

Thị trường chung của khu vực Đông và Nam châu Phi

DDT Double taxation treaty Hiệp định tránh đánh thuế hai lần

DMT Don Muang Tollway Co Ltd Công ty TNHH Don Muang

Tollway DoH Department of Highways Cục Đường cao tốc

ECJ European Court of Justice Tòa án công lý châu Âu

ECT 1994 Energy Charter Treaty Hiệp ước Năng lượng1994

EIA Economic integration agreement Hiệp định hội nhập kinh tế

EuroCham Eeuropean Chamber of Commerce Phòng thương mại Châu Âu

FDI Foreign direct investment Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FET Fair and Equitable Đối xử công bằng và thỏa đáng FTA Free trade agreement Hiệp định thương mại tự do

ICC International Chamber

of Commerce

Phòng thương mại quốc tế

ICJ International Court of Justice Tòa án công lý quốc tế

ICSID International Centre for Settlement

of Investment Disputes

Trung tâm quốc tế về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

IIA International investment agreement Hiệp định đầu tư quốc tế

ISDS Investor - State dispute settlement Tranh chấp giữa nhà đầu tư và

nước tiếp nhận đầu tư KOTRA Korea Trade-Investment Promotion

Công ước bảo đảm đầu tư đa biên

NAFTA North American Free Trade

Agreement

Hiệp định thương mại tự do Bắc

Mỹ OECD Organisation for Economic Co-

operation and Development

PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực

PCC Peru Civil Code Bộ luật dân sự Pê-ru

PCIJ Permanent Court of International

Justice

Tòa thường trực về công lý quốc tế

PDA Personal digital assistant Thiết bị hỗ trợ kỹ thuật số cá nhân

SC Special Commission Ủy ban đặc biệt

SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng thương mại Stockholm

TNC Transnational Corporation Công ty xuyên quốc gia

TRIMs Trade-Related Investment

Measures

Các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại

UNCITRAL United Nations Commission on

International Trade Law

Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật thương mại quốc tế

UNCTAD United Nations Conference on

Trade and Development

Diễn đàn Thương mại và Phát triển của Liên hiệp quốc

USSC Supreme Court of the United States Tòa án Tối cao Hoa Kỳ

VAT Value-added Tax Thuế giá trị gia tăng

WIPI Wireless Internet Platform for

Danh mục từ viết tắt tiếng Việt

DANH MỤC CÁC BẢNG BIỂU VÀ HỘP TRONG ĐỀ TÀI

Hộp 1.1 Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam– Hoa Kỳ 6

Hộp 1.2 Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tư trong các IIA 12

Danh mục các biểu đồ

Biểu đồ 3.1.Tình hình giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế bằng phương thức

trọng tài giai đoạn 1990-2010

45

Biểu đồ 3.2 Các cơ chế trọng tài sử dụng trong giải quyết tranh chấp đầu tư

giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

46

Biểu đồ 3.3.Tỉ lệ số vụ được giải quyết bởi OFIO từ 2000 đến 2009 59

1

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Hoạt động đầu tư nước ngoài ở Việt Nam trong những năm gần đây có những bước phát triển mạnh mẽ, đóng góp không nhỏ vào sự phát triển của nền kinh tế Tuy nhiên, những tranh chấp trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài cũng bắt đầu phát sinh, trong đó đặc biệt phức tạp phải kể đến các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và các cơ quan nhà nước Việt Nam Để các nhà đầu tư nước ngoài thực sự an tâm khi đầu tư vào Việt Nam thì việc xây dựng

và hoàn thiện cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước Việt Nam là một nhu cầu cấp bách

Thực tế những tranh chấp trong thời gian gần đây giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam cho thấy Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam cũng còn thiếu chủ động trong việc sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp trên cả phạm vi song phương và đa phương Trong khi đó, nhiều quốc gia trên thế giới đã có nhiều thành công trong việc giải quyết một cách hiệu quả các tranh chấp đầu

tư quốc tế với nhà đầu tư nước ngoài Hơn nữa, dự báo trong tương lai, các tranh chấp đầu tư quốc tế ở Việt Nam sẽ ngày càng gia tăng Do đó, những hiểu biết về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nước tiếp nhận đầu tư là rất cần thiết đối với Việt Nam Chính vì vậy, tác giả quyết

định lựa chọn đề tài nghiên cứu là: “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU và một số kiến nghị cho Việt Nam”

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đánh giá tổng quan về các công trình nghiên cứu có liên quan, tác giả cho rằng việc nghiên cứu về vấn đề giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có nhưng chủ yếu là các nghiên cứu của nước ngoài, ví dụ như các nghiên cứu của UNCTAD Trong các ấn

phẩm "Investor - state disputes: prevention and alternatives to arbitration II" hay “UNCTAD Series on issues in international investment agreement:

Dispute settlement investor-state”, UNCTAD đã chỉ ra tranh chấp phổ biến

giữa các chính phủ và các nhà đầu tư quốc tế và đưa ra một số giải pháp cho các nước đang phát triển Tuy nhiên, hiện tại, UNCTAD chưa công bố một nghiên cứu nào cho riêng trường hợp của Việt Nam

Tại Việt Nam, nghiên cứu về tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư đã có song còn rất ít và mới chỉ tập trung vào một hoặc một số nội dung cơ bản Các nghiên cứu về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư nói chung và theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU nói riêng chủ yếu dưới dạng các bài viết tạp chí và bài tham dự hội thảo.Giải quyết tranh chấp thông qua ICSID - Trung tâm Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế đã

được giới thiệu trong “Giới thiệu về cơ quan giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế” đăng trên Cổng thông tin pháp luật của Bộ Công thương, nhưng

mới chỉ nêu ra những nội dung mang tính tổng quan nhất về ICSID Nội

dung bài nghiên cứu “Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia thành viên theo quy định của Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN” đăng trên

Cổng thông tin điện tử của Bộ Tư pháp cũng chỉ tập trung vào xem xét giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế ở phạm vi khu vực ASEAN Ngoài ra, ThS

Lê Thị Thúy Hương trong bài viết “Về cơ chế giải quyết tranh chấp thông qua con đường trọng tài trong hiệp định thương mại Việt – Mỹ” đăng trên

tạp chí Khoa học Pháp lý số 6/2002 cũng mới đề cập đến giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước nhận đầu tư ở một phạm vi hẹp, trong đó giới hạn phương thức giải quyết tranh chấp là bằng trọng tài Điểm khác biệt căn bản của nghiên cứu này so với các công trình đã có trước đây là xem xét và đánh giá tổng thể thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư tại Việt Nam và những vấn đề pháp lý mà Việt Nam sẽ gặp phải khi kí kết Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU nhằm rút ra những bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, đồng thời, dựa trên thực tiễn ở Việt Nam để đề xuất giải pháp cụ thể

áp dụng những bài học kinh nghiệm này

3

3 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu tổng quát: nghiên cứu các vấn đề pháp lý xoay

quanh cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU Đồng thời nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa các nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới và tại một số quốc gia điển hình được lựa chọn để từ đó rút ra các bài học kinh nghiệm cụ thể cho Việt Nam để giải quyết có hiệu quả các tranh chấp có liên quan

Mục tiêu nghiên cứu cụ thể:

- Rút ra các bài học kinh nghiệm cho Việt Nam từ thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế trên thế giới

- Đưa ra các giải pháp để áp dụng bài học kinh nghiệm nói trên nhằm nâng cao năng lực và hiệu quả giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước Việt Nam trong khuôn khổ Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin.Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu thường dùng cho khoa học xã hội như tổng hợp, phân tích, thống kê Đề tài còn sử dụng một số phương pháp thường được áp dụng trong lĩnh vực nghiên cứu luật học như: so sánh luật học (so sánh các điều ước quốc tế về đầu tư) và phân tích, bình luận án lệ

5 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Các quy định của Hiệp định thương mại tự do

Việt Nam – EU về đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư Ngoài ra, luận văn cũng nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trên thế giới hiện nay và các kinh nghiệm rút ra từ thực tiễn này để khuyến nghị cho Việt Nam

- Phạm vi nghiên cứu:

+ Phạm vi nghiên cứu về mặt không gian: Khi nghiên cứu về thực tiễn giải quyết tranh chấp trên thế giới, một số nước được tác giả chọn lựa để nghiên cứu sâu: Hàn Quốc, Thái Lan và Hoa Kỳ

+ Phạm vi nghiên cứu về mặt thời gian: từ năm 1990 cho đến nay

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

- Ý nghĩa khoa học: Đề tài đã nghiên cứu và chỉ ra những vấn đề pháp lý

cơ bản về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư; nghiên cứu các nội dung về cơ chế giải quyết tranh chấp ISDS trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU, các vấn đề thực tiễn trong quá trình giải quyết tranh chấp chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư ở một số nước và những tồn tại

- Ý nghĩa thực tiễn: Trên cơ sở nghiên cứu cơ bản về cơ chế giải quyết

tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư theo EVFTA, tác giả đưa ra một số khuyến nghị cho Việt Nam trong quá trình thực thi Hiệp định

7 Kết cấu của đề tài

Ngoài Lời nói đầu, Kết luận và Phụ lục, đề tài được kết cấu thành ba chương:

Chương 1: Khái quát về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước

ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư

Chương 2: Quy định của Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU

về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư

Chương 3: Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và nhà nước tiếp nhận đầu tư và một số khuyến nghị cho Việt Nam

5

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

1.1 Khái niệm đầu tư quốc tế

Để hiểu về đầu tư quốc tế, trước hết cần làm rõ khái niệm đầu tư Từ điển

Tiếng Việt (2003, tr.103) định nghĩa đầu tư là việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội

Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định để thực hiện hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác Hoạt động đầu tư có thể mang tính thương mại hoặc phi thương mại Trong khoa học pháp lý cũng như thực tiễn chính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập là hoạt động đầu tư kinh doanh, với bản chất là việc sử dụng các nguồn lực để kinh doanh thu lợi nhuận Từ điển Black’s law (1991, tr 825) định nghĩa hoạt

động đầu tư là ―việc bỏ ra của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận‖

Luật Đầu tư 2014 của Việt Nam, với phạm vi điều chỉnh là hoạt động

đầu tư nhằm mục đích kinh doanh, đã đưa ra định nghĩa ―Đầu tư kinh doanh

là việc nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư để thực hiện hoạt động kinh doanh thông qua việc thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp của tổ chức kinh tế; đầu tư theo hình thức hợp đồng hoặc thực hiện dự án đầu tư.”1

Luật này còn phân biệt thuật ngữ đầu tư và hoạt động đầu tư, theo đó hoạt động đầu tư được hiểu là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư2

Định nghĩa về “đầu tư” cũng xuất hiện trong đa số các IIA Trước đây,

nhiều hiệp định sử dụng định nghĩa chung như thuật ngữ ―đầu tư‖ bao gồm việc bỏ vốn bằng mọi tài sản kể cả tất cả các loại quyền và lợi ích3 Các BIT sau này có khuynh hướng đưa ra định nghĩa chi tiết hơn, thường bắt đầu bằng

việc định nghĩa đầu tư ở phạm vi rộng, chẳng hạn như: đầu tư bao gồm việc bỏ

1 Khoản 14, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2014

2

Khoản 14, Điều 3, Luật Đầu tư năm 2014

3 BIT Đức – Sri Lanka (1963)

vốn bằng mọi loại tài sản4hoặc mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ5và sau đó liệt kê một danh mục không đầy đủ các ví dụ về đầu tư Quy định tại điều 1(1) chương IV Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) điển hình cho cách định nghĩa này (xem thêm Hộp 1.1)

Hộp 1.1 Định nghĩa “Đầu tư” theo Hiệp định thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ Điều 1 (1)

“Đầu tư” là mọi hình thức đầu tư trên lãnh thổ của một Bên do các công dân hoặc công ty của Bên kia sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức:

 Một công ty hoặc một doanh nghiệp;

 Cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với khoản nợ dưới các hình thức khác trong một công ty;

 Các quyền theo hợp đồng, như quyền theo các hợp đồng chìa khóa trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu,

tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác;

 Tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như giao dịch thuê, thế chấp, cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;

 Quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và các quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng hóa, sáng chế, thiết kế bố trí (topography) mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mang chương trình đã được

mã hóa, thông tin bí mật (bí mật thương mại), kiểu dáng công nghiệp và quyền đối với giống cây trồng;

 Các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép

Những định nghĩa về đầu tư nói trên tuy có điểm khác biệt, nhưng tựu chung lại, có thể rút ra những đặc trưng của đầu tư như sau:

Thứ nhất, mục đích của đầu tư là nhằm đem lại lợi ích Đối với doanh

nghiệp, lợi ích mà họ nhắm tới thường là thu hồi vốn, tạo lợi nhuận, phát triển

vị thế của doanh nghiệp Đối với Nhà nước, hoạt động đầu tư lại nhắm tới việc tạo ra lợi ích kinh tế xã hội như tạo việc làm, cung cấp sản phẩm, dịch vụ công cộng, bảo vệ tài nguyên môi trường và sự phát triển bền vững,…

Thứ hai, hoạt động đầu tư chỉ có thể được tiến hành khi nhà đầu tư hay

chủ đầu tư đưa nguồn vốn của mình vào quá trình đầu tư Chủ đầu tư có thể là

4 Điều I(a) của BIT Anh – Liên Xô (nay là Anh – Nga) và Điều 1(6) của ECT

5 Điều I(1) của BIT Hoa Kỳ - Argentina

7

các tổ chức, cá nhân và cũng có thể là nhà nước Vốn đầu tư có thể tồn tại dưới nhiều hình thái như tài sản hữu hình, tài sản vô hình, tài sản tài chính

Thứ ba, đầu tư tiềm ẩn sự mạo hiểm Như đã nói ở trên, đầu tư có mục

đích và kỳ vọng là đem lại lợi ích, nhưng không có sự chắc chắn tuyệt đối về sự tồn tại của lợi ích đó trong tương lai Hoạt động đầu tư bao gồm nhiều khâu, nhiều giai đoạn và thường diễn ra trong một khoảng thời gian dài Do đó, nó ẩn chứa những mạo hiểm, rủi ro Ngày nay, hoạt động đầu tư đã vượt khỏi phạm

vi lãnh thổ một nước nên mức độ rủi ro của hoạt động này ngày càng cao Cùng với xu hướng này, các tranh chấp đầu tư đã phát sinh và đang gia tăng cả về số lượng cũng như độ phức tạp

Tóm lại: “Đầu tư có thể được hiểu là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức, cách thức do pháp luật quy định để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi nhuận‖

Vậy, đầu tư nước ngoài hay đầu tư quốc tế chính là một hình thức của hoạt động đầu tư Đứng trên góc độ của một quốc gia để xem xét hoạt động đầu tư

từ quốc gia này sang các quốc gia khác hoặc ngược lại chúng ta có thuật ngữ

"đầu tư nước ngoài", nhưng nếu xét trên phương diện tổng thể nền kinh tế thế giới thì tất cả các hoạt động đó được gọi là "đầu tư quốc tế"

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, không có khái niệm đầu tư quốc tế,

mà thay vào đó là khái niệm đầu tư nước ngoài và đầu tư ra nước ngoài Theo

điều 3 khoản 14 Luật Đầu tư 2014, đầu tư nước ngoài là việc “Nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân có quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam”, trong đó

“nhà đầu tư nước ngoài” là tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện

hoạt động đầu tư tại Việt Nam Theo điều 3 khoản 14, đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư

Xuất phát từ cách định nghĩa đầu tư đã nêu, có thể hiểu đầu tư quốc tế

chính là việc nhà đầu tư chuyển vốn hoặc bất kỳ hình thức giá trị nào khác từ nước này sang nước khác để tiến hành hoạt động đầu tư nhằm mục đích thu lợi

nhuận hoặc lợi ích kinh tế xã hội Về bản chất, đầu tư quốc tế chính là một hoạt động xuất khẩu tư bản, bởi vốn được di chuyển qua khỏi biên giới các quốc gia

Đầu tư quốc tế mang đầy đủ các đặc điểm của đầu tư nói chung Bên cạnh

đó, nó cũng có những đặc điểm riêng để phân biệt với đầu tư trong nước Điểm khác biệt dễ thấy nhất chính là tính “quốc tế” của hoạt động này Để xác định được tính “quốc tế” của các hoạt động đầu tư, trước hết cần xác định được quốc tịch của nhà đầu tư Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo hộ Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết

Hoạt động đầu tư quốc tế còn đặc trưng bởi nó là một hình thức xuất khẩu tư bản, tức là đưa vốn, tư bản từ nước này sang nước khác hay nói cách khác là có sự di chuyển tài sản qua biên giới quốc gia Về điểm này có thể thấy hoạt động xuất khẩu tư bản hay đầu tư quốc tế cũng giống như việc xuất khẩu hàng hóa thông thường Tuy nhiên, đối với hàng hóa đã được xuất khẩu thì quyền sở hữu sẽ chuyển từ người bán sang người mua, trong khi đó, ở hoạt động đầu tư quốc tế, quyền sở hữu vốn, tài sản đầu tư vẫn thuộc về nhà đầu tư

ban đầu

1.2 Các nguồn luật điều chỉnh hoạt động đầu tƣ quốc tế

Hoạt động đầu tư ngày càng phát triển và mở rộng thì mức độ phức tạp cũng không ngừng gia tăng Cùng với đó, các tranh chấp đầu tư quốc tế cũng liên tục phát sinh Đối với việc GQTC về đầu tư, luật áp dụng là vấn đề quan trọng và có tính quyết định hàng đầu Thực tiễn GQTC đầu tư quốc tế cho thấy, các nguồn luật cơ bản được áp dụng là các điều ước quốc tế về đầu tư, luật quốc gia, và tập quán quốc tế

Điều ước quốc tế điều chỉnh về đầu tư bao gồm các Hiệp định đầu tư quốc

tế (IIA) và các hiệp định hội nhập kinh tế trong phạm vi song phương, khu vực

và đa phương (EIAs) Các IIAs là một trong những nguồn cơ bản điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế Theo UNCTAD từ những năm 1990 cho đến nay, hệ thống các IIAs đã mở rộng đáng kể với sự gia tăng nhanh chóng của các BIT

9

(Bilateral Investment Treaties - Hiệp định đầu tư song phương) và DTT (Double Taxation Treaties – Hiệp định chống đánh thuế hai lần) Mặc khác, sự gia tăng các tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư cũng có ảnh hưởng lớn tới sự phát triển của các IIA Trước thực tiễn các tranh chấp với những vấn đề phát sinh liên quan tới việc giải thích và áp dụng IIA của các hội đồng trọng tài, các Chính phủ giờ đây đã đưa ra những điều khoản mới, ngôn ngữ mới khi ký kết IIA để phòng ngừa và giải quyết các vấn đề này Vì thế, các IIA đang có xu hướng mở rộng phạm vi các vấn đề điều chỉnh và ngày càng trở nên phức tạp và rắc rối hơn Tuy nhiên, nội dung của các văn bản này thường là các vấn đề có liên quan tới khuyến khích và bảo hộ đầu tư; đối xử đầu tư; thỏa thuận về việc dành cho nhau quy chế tối huệ quốc, đãi ngộ quốc gia; bồi thường thiệt hại; trưng dụng tài sản của nhà đầu tư; chuyển nhượng vốn; các hình thức và biện pháp GQTC về đầu tư nhưng cũng có thể chỉ đề cập tới những nguyên tắc pháp lý chung cho các chủ thể khi tham gia vào quan

hệ đầu tư quốc tế6

Ngoài ra, hoạt động đầu tư quốc tế cũng có thể được điều chỉnh một phần bởi các EIAs với mục tiêu khuyến khích sự phát triển của thương mại nói chung và đầu tư nói riêng ví dụ như trong BTA có chương IV về phát triển quan hệ đầu tư, hoặc trong Hiệp định thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) có chương XI quy định về GQTC giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Bên cạnh điều ước quốc tế, luật quốc gia cũng được coi là một trong các nguồn luật quan trọng điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế Pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư là lựa chọn thường xuyên nhất trong các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư, bởi lẽ quốc gia tiếp nhận đầu tư khó có thể chấp nhận việc sử dụng luật của quốc gia khác để GQTC Có trường hợp, ngay cả khi nhà đầu tư không đồng ý và hai bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, một cách đương nhiên, luật của nước tiếp nhận đầu tư sẽ được Hội đồng trọng tài lựa

6

Ví dụ như: Công ước bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA - Multilateral Investment Guarantee Agreement); Hiệp định về các Biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại (TRIMS - Trade-Related Investment Measure); Hiệp định đa phương về đầu tư (MAI); Công ước Washington 1965 về giải quyết các tranh chấp liên quan đến đầu

tư giữa nhà nước và công dân các nước khác(ICSID),

và thỏa thuận này lựa chọn luật quốc gia tiếp nhận đầu tư mà không nhắc tới việc sử dụng tập quán quốc tế, vẫn có những lí do để Hội đồng trọng tài áp dụng tập quán quốc tế Các tập quán này được áp dụng trong GQTC với mục đích bổ sung cho các khiếm khuyết, thiếu sót trong quy định của pháp luật của một quốc gia (vốn là vấn đề tồn tại của bất cứ hệ thống pháp luật nào), cũng như bổ sung cho các quy định của các BIT

1.3 Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.3.1 Khái niệm

Tranh chấp là một khái niệm pháp lý có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa khác nhau Theo từ điển pháp lý Black’s Law Dictionary, tranh chấp được định nghĩa là sự bất đồng hay mâu thuẫn về quyền lợi hay các yêu cầu, đòi hỏi giữa hai chủ thể Để xác định sự tồn tại của tranh chấp trong các vụ tố tụng, trong một vụ việc do Tòa thường trực về công lý quốc tế (PCIJ) giải quyết, tòa đã đưa ra một định nghĩa rộng về tranh chấp, đó là sự bất đồng trên cơ sở luật pháp hay thực tế, sự mâu thuẫn về quan điểm pháp lý hoặc về quyền lợi giữa hai chủ thể Trong một vụ khác, Tòa án công lý quốc tế (ICJ) xác định tranh chấp là một tình huống mà hai bên thể hiện quan điểm trái ngược rõ ràng về việc thực hiện hay không thực hiện một nghĩa vụ theo thỏa thuận

Từ những cách định nghĩa trên, có thể hiểu tranh chấp pháp lý có đặc điểm là sự bất đồng, mâu thuẫn trên cơ sở luật pháp hay thực tế về quyền lợi hay nghĩa vụ giữa các chủ thể Sự mâu thuẫn và bất đồng này có thể phát sinh trong nhiều loại quan hệ pháp luật (dân sự, hình sự hoặc hành chính) và giữa các chủ thể khác nhau Trong quan hệ về đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh giữa các nhà đầu tư với nhau hoặc giữa nhà đầu tư và Nhà nước Trong phạm vi

Để hiểu rõ khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư, cần hiểu được hai khái niệm là nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư

Nhà nước tiếp nhận đầu tư chính là quốc gia cho phép nhà đầu tư nước ngoài có các hoạt động đầu tư diễn ra trên phạm vi lãnh thổ quốc gia đó Trong các IIA, Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là một bên ký kết trong mối quan

hệ với nhà đầu tư của bên ký kết khác

Nhà đầu tư hiểu theo một cách khái quát là người tiến hành các hoạt động đầu tư nhằm mục đích sinh lợi Nhà đầu tư bao gồm thể nhân (cá nhân) và pháp nhân (doanh nghiệp, tổ chức kinh tế,v.v ) có hoạt động đầu tư Xét theo mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư, có hai vấn đề cần phải xem xét khi định nghĩa thuật ngữ này, đó là tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư và căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài

Về tiêu chí để nhận định một thể nhân hay pháp nhân là nhà đầu tư, các hiệp định đầu tư xác định vấn đề này qua việc định nghĩa cụ thể như thế nào là “hoạt động đầu tư” Thông qua việc làm rõ khái niệm “đầu tư”, tiêu chí nhận biết

“nhà đầu tư” trong một vụ tranh chấp sẽ được cụ thể hóa tùy thuộc vào hiệp định đầu tư của các quốc gia ký kết

Căn cứ để quyết định một nhà đầu tư là nhà đầu tư nước ngoài theo các hiệp định đầu tư thường là quốc tịch của nhà đầu tư Quốc tịch của nhà đầu tư

sẽ ảnh hưởng đến phạm vi bảo hộ của các IIA do các hiệp định này được ký kết với mục đích bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài7 Việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư là thể nhân trong các hiệp định đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia của các bên ký kết Ví dụ như BIT giữa Việt Nam và Ác-hen-ti-na có

7 Điều này được hiểu là các IIA có mục đích bảo hộ nhà đầu tư có quốc tịch của một Bên ký kết khác với Bên ký kết là quốc gia tiếp nhận đầu tư của nhà đầu tư đó

quy định khái niệm “nhà đầu tư” là bất kỳ thể nhân là công dân một Bên ký kết phù hợp với pháp luật Bên ký kết đó8 Một số IIA đưa thêm các yếu tố khác bên cạnh luật quốc tịch của quốc gia ký kết, đó là thời gian cư trú9

hoặc nơi cư trú Với thể nhân mang từ hai quốc tịch trở lên, việc xác định quốc tịch trong quá trình GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài Nhà nước tiếp nhận đầu tư và sẽ gặp nhiều khó khăn, nhất là khi một trong số đó là quốc tịch của nước tiếp nhận (Xem thêm tại Hộp 1.2)

Với pháp nhân, các hiệp định đầu tư có thể chỉ quy định đơn giản là bảo

hộ cho pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp của các bên ký kết Các IIA có thể đưa thêm yếu tố là pháp nhân phải có trụ sở10

và/hoặc thực tế kinh doanh tại quốc gia ký kết (ví dụ như BIT Việt Nam – Vương quốc Ô-man sử dụng thuật ngữ “kinh doanh đáng kể”11) Trong quan hệ đầu tư quốc tế, vấn đề quốc tịch của pháp nhân có thể bị lợi dụng qua hiện tượng “treaty shopping”, hiện tượng gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư (Xem thêm tại Hộp 1.2)

Hộp 1.2 Khó khăn về vấn đề xác định quốc tịch của nhà đầu tƣ trong các IIA

Hiệp định đầu tư được ký kết nhằm bảo hộ các hoạt động đầu tư nước ngoài Để xác định được tính “ngoại” của các hoạt động đầu tư, cần xác định được quốc tịch của nhà đầu

tư Các hiệp định đầu tư thường có điều khoản quy định về tiêu chí để một nhà đầu tư được bảo hộ Với nhà đầu tư là thể nhân hay pháp nhân, quy định trong IIA thường dẫn chiếu đến luật quốc tịch của các bên ký kết Tuy nhiên, việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư theo các IIA thường gặp các khó khăn sau:

- Với nhà đầu tư là thể nhân, các BIT gặp khó khăn trong việc xác định nhà đầu tư được bảo

hộ khi thể nhân mang hai quốc tịch gồm quốc tịch của quốc gia nhận đầu tư và quốc tịch của quốc gia còn lại Lúc này, theo tập quán của pháp luật quốc tế, quốc gia không phải là nước

sở tại nước sở tại sẽ tiến hành các biện pháp bảo vệ ngoại giao thay mặt công dân nước mình khi họ có những khiếu kiện đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư Có những BIT đề cập đến vấn

đề này và đưa ra giải pháp xác định quốc tịch của thể nhân là quốc tịch “chi phối và có hiệu lực” (dominant and effective nationality) 12 , theo đó thể nhân sẽ được xác định là mang quốc

8 Xem Điểm a, Khoản 2, Điều 1, BIT Việt Nam – Ác-hen-ti-na

9 Xem Điểm c, Khoản 1, Điều 1, BIT Việt Nam – Úc

10 Xem Điểm ii, Khoản a, Điều 1, BIT Đức – Ấn Độ năm 1998

11 Xem Khoản b, Điều 2, BIT Việt Nam – Ôman

12 Theo Điều 1 Hiệp định mẫu về đầu tư của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT)

13 tịch có những tính chất trên

- Với nhà đầu tư là pháp nhân, khó khăn trong việc xác định quốc tịch phát sinh từ việc lợi dụng quốc tịch để đạt được mục đích bảo hộ từ các IIA của nhà đầu tư Cụ thể, nhà đầu tư của một nước thứ ba có thể lợi dụng quốc tịch của pháp nhân bằng việc thành lập pháp nhân tại một trong các bên ký kết để được bảo hộ khi đầu tư vào bên ký kết còn lại Tương tự như vậy, nhà đầu tư của một bên ký kết có thể thành lập pháp nhân tại bên ký kết khác để được bảo hộ khi đầu tư vào chính quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch Các trường hợp trên là

ví dụ cho hiện tượng “treaty shopping”, một hiện tượng phổ biến gây ảnh hưởng đến mục đích bảo hộ của các hiệp định đầu tư.

Tóm lại, “nhà đầu tư nước ngoài” là một thuật ngữ phải được định nghĩa theo từng hiệp định đầu tư cụ thể, nhất là vấn đề quốc tịch khi xét đến yếu tố nước ngoài của nhà đầu tư

hệ này do tập quán ngoại giao quyết định, tức là Nhà nước giữ địa vị là chủ thể đặc biệt trong các quan hệ tư pháp quốc tế Nhà nước có địa vị pháp lý đặc biệt thể hiện ở quyền miễn trừ tư pháp và quyền miễn trừ đối với tài sản của quốc gia Nhờ vào quyền miễn trừ này mà khi tham gia vào quan hệ đầu tư quốc tế, Nhà nước ở vị thế có lợi hơn so với nhà đầu tư nước ngoài do không phải chịu việc xét xử hay bất kỳ biện pháp cưỡng chế nào khi vi phạm thỏa thuận đầu tư Điều này gây nên sự bất bình đẳng đối với nhà đầu tư trong quan hệ đầu tư với Nhà nước Tuy nhiên, với sự phát triển của thương mại quốc tế giữa các quốc gia, trên thế giới nhiều quốc gia đã áp dụng quyền miễn trừ tương đối cho Nhà nước, theo đó việc miễn trừ áp dụng cho các giao dịch không mang tính thương

mại13 Điều này thể hiện ở việc các quốc gia chấp nhận việc nhà đầu tư đưa tranh chấp với Nhà nước ra giải quyết theo các cơ chế mang tính quốc tế (giải quyết theo tố tụng trọng tài ICSID hay PCA,v.v ) và thừa nhận quyền khiếu nại của nhà đầu tư đối với những quy định hay chính sách không phù hợp của Nhà nước (thể hiện ở việc nhiều quốc gia đã ký kết Công ước ICSID theo đó nhà đầu

tư được quyền kiện trực tiếp Nhà nước tiếp nhận đầu tư) Dù vậy, không phải mọi quốc gia đều thừa nhận quyền này, do đó quyền miễn trừ tư pháp tuyệt đối trong các giao dịch thương mại vẫn tồn tại và gây cản trở cho quan hệ đầu tư quốc tế

- Về phạm vi tranh chấp, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư rất đa dạng, có thể phát sinh từ sự vi phạm một hay một

số điều khoản trong IIA hoặc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (nếu có) hoặc cả hai Nhà đầu tư nước ngoài có thể khởi kiện quốc gia nhận đầu tư dựa trên hiệp định đầu tư hoặc dựa trên hợp đồng

- Về phương thức GQTC, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương thức mang tính tài phán hoặc không mang tính tài phán Các phương thức phổ biến là kiện ra tòa án hoặc trọng tài, ngoài ra còn có thương lượng, hòa giải nhưng các phương thức này ít phổ biến hơn Phương thức GQTC có thể được quy định ngay trong IIA hoặc quy định trong hợp đồng (nếu có) giữa nhà đầu tư nước ngoài và cơ quan Nhà nước của nước tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, có những trường hợp điều khoản GQTC (có hiệu lực) quy định trong IIA và hợp đồng khác nhau Lúc này, phương thức GQTC được chọn sẽ phụ thuộc vào việc khiếu nại của các bên căn cứ vào IIA hay hợp đồng Nếu việc khiếu kiện căn cứ vào IIA, điều khoản GQTC trong IIA sẽ được áp dụng và nếu căn cứ vào hợp đồng, điều khoản GQTC trong hợp đồng sẽ được áp dụng

13 Xem thêm Bành Quốc Tuấn, Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam, tại địa chỉ http://www.nclp.org.vn/nha_nuoc_va_phap_luat/phap-luat/quoc-te/quyen-mien-tru-cua-quoc-gia-trong-tu- phap-quoc-te-viet-nam Cũng theo bài này, Thuyết quyền miễn trừ tương đối do các học giả của các nước theo chế độ chính trị tư bản chủ nghĩa khởi xướng và xây dựng nhằm loại trừ khả năng hưởng quyền miễn trừ của các công ty thuộc sở hữu nhà nước của các nước theo chế độ chính trị XHCN khi tham gia vào các quan

hệ kinh tế thương mại quốc tế Học thuyết này nhanh chóng được các nước khác ủng hộ và cụ thể hóa vào các đạo luật quốc gia

15

Bên cạnh đó, quy trình tố tụng trong GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể kéo dài và gây tốn kém do khó khăn trong việc xác định quốc tịch của nhà đầu tư, khó khăn khi xác định một hoạt động đầu tư có thuộc phạm vi điều chỉnh của IIA hay không, v.v

1.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.4.1 Giải quyết tranh chấp bằng phương thức ngoại giao

Quyền bảo hộ ngoại giao là quyền của một quốc gia đại diện cho công dân nước mình khởi kiện một quốc gia khác Trong đầu tư quốc tế, GQTC thông qua phương thức bảo hộ ngoại giao là việc quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra thay mặt nhà đầu tư khiếu nại nước nhận đầu tư (tại các thể chế tư pháp quốc tế Tòa án công lý quốc tế (ICJ) hay các Tòa án khu vực như Tòa án công

lý châu Âu (ECJ) Quyền của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đứng ra bảo

vệ công dân của nước mình trong các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư với quốc gia khác là một nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế14

Việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư bằng bảo hộ ngoại giao có những điều kiện sau:

- Việc khiếu nại của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư phải tuân thủ những quy tắc của luật pháp quốc tế, đặc biệt

là quy tắc xác định quốc tịch của nhà đầu tư

- Các Nhà nước có thể tự do lựa chọn các phương tiện và biện pháp để thực hiện bảo vệ ngoại giao Họ có thể sử dụng bất cứ phương thức hợp pháp nào, dù nó mang tính thiếu thiện chí

1.4.2 Giải quyết tranh chấp bằng tòa án

Giải quyết tranh chấp bằng tòa án là phương thức giải quyết mang tính tài phán Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

có thể được giải quyết bằng Tòa án của quốc gia nhận đầu tư, Tòa án của quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch Trình tự và thủ tục GQTC tùy thuộc vào luật

14 Xem them phán quyết của Tòa thường trực công lý quốc tế PCIJ trong vụ The Mavrommatis Palestine Concessions (1924)

pháp từng quốc gia Dù xét xử tại bất kỳ quốc gia nào thì phương thức GQTC bằng tòa án quốc gia đều có những đặc điểm chung sau:

+ Về thẩm quyền xét xử: Tòa án của mỗi quốc gia không có thẩm quyền đương nhiên trong việc giải quyết một vụ tranh chấp Việc xác định thẩm quyền GQTC trong quan hệ đầu tư có yếu tố nước ngoài dựa vào sự thỏa thuận của các bên trong quan hệ đó hoặc dựa vào các điều ước quốc tế có liên quan Theo đó, tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước tiếp nhận đầu tư có thể được giải quyết bằng phương thức này nếu hợp đồng hay IIA có quy định

+ Về tính chung thẩm của phán quyết của Tòa án: Nhìn chung, Tòa án của các nước trên thế giới thường có hai cấp xét xử là sơ thẩm và phúc thẩm Theo đó, phán quyết của Tòa án ở cấp sơ thẩm không có hiệu lực thi hành ngay (không có tính chung thẩm) mà phải đợi sau một khoảng thời gian nhất định (khoảng thời gian này được dành cho việc kháng cáo hay kháng nghị) Nếu có kháng cáo, kháng nghị có hiệu lực, bản án sẽ được xét lại ở cấp phúc thẩm

+ Về việc thi hành các phán quyết của Tòa án: Các phán quyết có hiệu lực của tòa án có tính chất cưỡng chế Tuy nhiên với tranh chấp có một bên chủ thể là quốc gia, việc thực thi các phán quyết bất lợi (đối với quốc gia đó) của tòa án phụ thuộc vào nhiều yếu tố Với các phán quyết của tòa án quốc gia khác với quốc gia nhận đầu tư, việc thi hành phán quyết trên tại quốc gia tiếp nhận đầu tư phụ thuộc vào cơ chế hỗ trợ quy định trong các hiệp định tương trợ tư pháp hay dựa trên nguyên tắc có đi có lại giữa các Nhà nước15

1.4.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư bằng phương thức trọng tài là một xu hướng phổ biến hiện nay Trọng tài cũng là một phương thức mang tính tài phán nhưng khác với GQTC bằng tòa án, phương thức trọng tài có thủ tục đơn giản và linh hoạt hơn Trọng tài được hiểu là cơ quan trung gian được các bên đương sự giao tranh chấp cho

để xét xử Từ đó có thể thấy trọng tài là phương thức GQTC mà các bên có thể

15 Ví dụ như Điều 343 Bộ luật Tố tụng dân sự của Việt Nam có quy định việc thi hành phánquyết của tòa án nước ngoài dựa trên cơ sở điều ước quốc tế hoặc trên nguyên tắc có đi có lại

17

tự do thỏa thuận và chọn lựa

Trọng tài được thành lập theo hai hình thức là trọng tài vụ việc và trọng tài quy chế Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài được thành lập khi có tranh chấp xảy ra và giải tán khi tranh chấp được giải quyết xong Các bên có thể tự chọn lựa thủ tục GQTC áp dụng cho trọng tài vụ việc Theo nhiều IIA hiện nay, tranh chấp về đầu tư có thể được giải quyết bằng trọng tài vụ việc theo Quy tắc trọng tài của UNCITRAL, hay Bộ quy tắc cho GQTC giữa hai bên trong đó có một bên là Nhà nước của Tòa trọng tài thường trực (PCA) (thuộc bộ quy tắc chọn lựa của PCA) Trọng tài thường trực là trọng tài thành lập và hoạt động theo một quy chế nhất định Khác với trọng tài vụ việc, PCA

có địa điểm hoạt động và quy chế làm việc cụ thể nên các bên đương sự không cần chọn lựa về thủ tục trong thỏa thuận trọng tài Hiện nay, Trung tâm quốc tế

về xét xử tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư (ICSID) và Phòng thương mại quốc tế ICC là các tòa trọng tài thường trực phổ biến trong việc giải quyết các khiếu nại của nhà đầu tư nước ngoài liên quan đến quốc gia sở tại Ngoài ra, còn có nhiều tòa trọng tài thường trực khác giải quyết các tranh chấp dạng này như Tòa trọng tài thường trực Stockholm

(SCC),…

Trọng tài vụ việc và trọng tài thường trực tuy khác nhau về cách thức

thành lập và hoạt động nhưng cùng có chung những đặc điểm sau:

Về luật áp dụng trong GQTC bằng trọng tài: bao gồm luật tố tụng trọng tài và luật áp dụng cho nội dung tranh chấp Luật tố tụng trọng tài có thể

do các bên chọn lựa nếu xét xử bằng trọng tài vụ việc, còn trọng tài quy chế có luật tố tụng riêng Luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp phụ thuộc vào tính

chất và phạm vi vụ tranh chấp Thông thường, các IIA có quy định về luật được hội đồng trọng tài áp dụng để giải quyết các tranh chấp theo hiệp định bao gồm bốn nguồn luật là IIA, pháp luật của Bên ký kết có liên quan, các hiệp định đã được ký kết có liên quan các nguyên tắc chung của luật pháp quốc tế16

Quy định dạng này trong IIA chỉ mang tính chất liệt kê các nguồn luật mà không chỉ

rõ việc ưu tiên áp dụng nguồn luật nào nếu có mâu thuẫn xảy ra (nhất là mâu

thuẫn giữa luật quốc gia và luật quốc tế)

- Về tính chung thẩm của phán quyết trọng tài:

Trọng tài chỉ có một cấp xét xử Theo luật trọng tài của nhiều quốc gia, phán quyết trọng tài có tính chung thẩm và có hiệu lực thi hành ngay sau khi ban hành17 Việc hủy phán quyết trọng tài chỉ xảy ra khi trọng tài không có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp hoặc phát sinh vấn đề về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài Trong việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, Công ước ICSID có quy định về quyền yêu cầu hủy bỏ phán quyết trọng tài của các bên18, tuy nhiên đây là vấn đề mang tính thủ tục và không phải

là cấp xét xử thứ hai trong tố tụng trọng tài

- Về việc thi hành phán quyết có hiệu lực của trọng tài:

Phán quyết có hiệu lực của trọng tài có tính cưỡng chế thi hành đối với các bên liên quan Với phán quyết của tòa trọng tài trong một quốc gia, nếu các bên không tự nguyện thi hành, cơ quan thi hành án các nước đều có các cơ chế hỗ trợ19

nhằm đảm bảo việc thực thi các phán quyết này Còn với phán quyết của tòa trọng tài nước ngoài hay trọng tài quốc tế, cơ chế hỗ trợ cho việc công nhận và thi hành được quy định trong Công ước New York về công nhận

và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài (Công ước New York 1958) và các điều ước quốc tế về trọng tài khác

1.4.4 Các phương thức giải quyết tranh chấp khác

16 Xem thêm Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby, Constantine Partasides, Sđd, trang 585 và Điều 30, Hiệp định đầu tư song phương mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 (US Model BIT)

17 Ví dụ như Khoản 5, Điều 61 Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam năm 2010

18 Xem Điều 52 Công ước ICSID

19 Cơ chế hỗ trợ trên đây được hiểu là các quy định trong luật pháp đảm bảo việc thi hành phán quyết trọng tài nếu các bên không tự nguyện thi hành Xem thêm Chương X Luật Trọng tài thương mại của Việt Nam năm

2010

19

Ngoài các phương thức mang tính tài phán, còn có những phươngthức không mang tính tài phán để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhậnđầu tư như thương lượng, hòa giải Các phương thức không mang tính tài phán cho phép các bên chia sẻ rủi ro và tự nguyện thực hiện kết quả thu được, tuy nhiên, các bên không chịu ràng buộc về mặt luật pháp về việc thực hiện các cam kết cuối cùng Thương lượng là hình thức GQTC không cần đến

vai trò của người thứ ba

Đặc điểm cơ bản của thương lượng là các bên cùng nhau trình bày quan điểm, tìm ra các biện pháp thích hợp trên cơ sở đó đi đến thống nhất để giải quyết các bất đồng Thương lượng là phương thức đơn giản, ít tốn kém, không làm phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa hai bên, và không bị ràng buộc bởi các thủ tục pháp lý Trong các hiệp định đầu tư quốc tế, thương

lượng thường là phương thức GQTC được đưa ra áp dụng đầu tiên

Ví dụ như Khoản 1 Điều 12 BIT Việt Nam – Úc có quy định khi xảy

ra tranh chấp giữa một Bên ký kết và đối tượng có quốc tịch của Bên ký kết kia, các bên cố gắng giải quyết thông qua hiệp thương và đàm phán Các hiệp định đầu tư đề cập đến thương lượng trong điều khoản về GQTC nhằm mục đích khuyến khích các bên trong tranh chấp giải quyết các vướng mắc một cách thân thiện Phần lớn các BIT quy định các bên trong tranh chấp phải thương lượng (hoặc hòa giải) trong khoảng thời gian tối thiếu trước khi khởi kiện ra trọng tài hoặc tòa án Ví dụ như Khoản 2 Điều 8 BIT Chi-lê – Hà Lan năm 1998 có quy định nếu việc GQTC bằng các phương thức có tính thân thiện không thành, sau

3 tháng kể từ ngày một trong các bên yêu cầu GQTC bằng các phương thức đó, các bên mới có quyền nộp khiếu nại lên tòa án hoặc trọng tài

Hòa giải là hình thức GQTC có sự tham gia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định đóng vai trò trung gian để hỗ trợ các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp cho việc giải quyết xung đột

Hòa giải có những đặc điểm sau:

- Bên thứ ba có tính chất trung gian hòa giải phải không có lợi ích đối lập hay lợi ích gắn liền với các bên trong vụ tranh chấp

- Hòa giải gồm ngoài thủ tục tố tụng và trong thủ tục tố tụng Hòa giải trong

tố tụng là một thủ tục bắt buộc của tòa án nhiều nước

Hòa giải có đặc điểm là sự linh hoạt và gợi mở việc đối thoại giữa các bên Do đó, hòa giải được nhiều IIA quy định là phương thức ban đầu (bên cạnh thương lượng) trong việc giải quyết các tranh chấp về đầu tư Ví dụ Điều

23 BIT mẫu của Hoa Kỳ năm 2004 có quy định khi GQTC về đầu tư, đầu tiên các bên nên sử dụng các phương thức như tham vấn và đàm phán, bao gồm cả những phương thức không mang tính tài phán và có sự tham gia của bên thứ ba

Trên thế giới, về mặt lập pháp, hòa giải ngày càng được quan tâm thể chế hóa trên cả bình diện quốc gia, khu vực và quốc tế Đây cũng là điều giải thích cho việc ra đời các trung tâm hòa giải và các quy tắc hòa giải của các tổ chức quốc tế như Quy tắc hòa giải mẫu của UNCITRAL 2002, quy trình hòa giải không bắt buộc của Phòng Thương mại quốc tế (ICC) tại London, v.v Quy tắc hòa giải cũng được quy định trong Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác năm 1965 (Công ước ICSID) Theo đó, công ước thiết lập quy trình và các phương tiện nhằm sử dụng hòa giải để GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

tư20

1.5 Các cơ chế hợp tác giải quyết tranh chấp đặc thù giữa nhà đầu tư

nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư

1.5.1 Cơ chế song phương

Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC trong các hiệp định song phương về đầu tư

Điều khoản quy định về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư xuất hiện trong các BIT từ những năm 1960 Trước đó, các quy định này chưa phổ biến vì các nước có xu hướng áp dụng học thuyết Calvo, theo đó tranh chấp liên quan đến đầu tư nước ngoài phải được giải quyết

20 Xem thêm Chương III Công ước ICSID

21

theo tố tụng của quốc gia tiếp nhận hoạt động đầu tư đó21

Tuy nhiên, khi đưa các điều khoản về tranh chấp đầu tư vào các BIT, các nước cũng có cách tiếp cận khác nhau về cơ chế GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận Trước năm 1968, hầu như các BIT chỉ cung cấp cơ chế GQTC giữa quốc gia với quốc gia (đối với tranh chấp giữa Nhà nước tiếp nhận đầu tư và NĐT nước ngoài) thông qua việc thiết lập hội đồng trọng tài vụ việc hoặc đưa tranh chấp lên ICJ Ví dụ như BIT của Đức - Pakistan năm 1959 quy định GQTC về đầu tư thông qua ICJ nếu các bên ký kết đều đồng ý, hoặc nếu không thì theo yêu cầu của bên bất kỳ, GQTC theo tố tụng trọng tài (Khoản 1 Điều 11)22 Đến năm 1968, BIT của Hà Lan – Indonesia có thể coi là BIT đầu tiên cho phép cơ chế GQTC trực tiếp giữa quốc gia và nhà đầu tư với tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Từ đó đến nay, các BIT thường có điều khoản quy định riêng về tranh chấp và GQTC giữa nhà đầu tư của một bên ký kết với bên ký kết khác

Trong các BIT, thường những điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ quy định phạm vi tranh chấp được coi là tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư; trình tự áp dụng các phương thức GQTC; quyền chọn lựa phương thức GQTC của nhà đầu tư; cam kết của các bên ký kết về việc công nhận và thi hành bản án trọng tài tại quốc gia có liên quan Có nhiều BIT còn quy định chi tiết hơn về thủ tục cần thiết trước khi tiến hành GQTC bằng các phương thức tố tụng quốc tế Những thủ tục đó thường gồm tham vấn (các BIT thường quy định một khoảng thời gian nhất định để các bên tham vấn những vấn đề phát sinh tranh chấp)23, yêu cầu việc nhà đầu tư phải sử dụng hết những biện pháp GQTC tại quốc gia sở tại24,… Về trình tự áp dụng các phương thức GQTC, các BIT thường có xu hướng quy định về việc các bên GQTC thông qua tham vấn và đàm phán trước

21

Xem thêm Chen Huiping, The Investor-State Dispute Settlement Mechanism: Where to go in the 21

st century?,

The journal of World Investment and Trade, 12/2008

22 Cũng trong Điều 11 BIT Đức-Pakistan năm 1959, tổ chức trọng tài GQTC phải gồm 3 thành viên, mỗi bên được chỉ định một trọng tài viên và 2 người này sẽ chỉ định tiếp trọng tài viên thứ 3 (thuộc một nước thứ ba không phải bên ký kết BIT)

23

Xem Điều 8 BIT Hà Lan – Chi Lê năm 1998

24 Xem Điều 9 BIT Trung Quốc – Côte D’Ivoire năm 2002

khi đưa tranh chấp ra tòa án hoặc trọng tài25 Về việc lựa chọn các phương thức tài phán, hầu như các BIT đều cho phép GQTC bằng trọng tài vụ việc theo các quy tắc trọng tài quốc tế hoặc trọng tài thường trực của ICSID, ICC hay SCC Một số BIT còn đưa thêm phương thức GQTC bằng tòa án của quốc gia sở tại như BIT Lucxembourg – Botswana năm 2003 (Điều 12), BIT Thái Lan – Ai Cập năm 2000 (Điều 10),…

1.5.2 Cơ chế đa phương

Cơ chế đa phương GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức GQTC trong các hiệp định đa phương26

liên quan đến đầu tư

Trên thế giới có rất nhiều hiệp định đa phương liên quan đến đầu tư như Hiệp định đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994, Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009, Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994, Hiệp định về Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) năm 1994, Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác năm 1965 (Công ước ICSID),…

Do phạm vi của nghiên cứu không thể bao quát hết các hiệp định đa phương về đầu tư nên nghiên cứu chỉ tập trung vào cơ chế GQTC giữa nhà đầu

tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư trong một số hiệp định tiêu biểu

Nhìn chung, theo xu hướng hiện nay, các hiệp định đa phương về đầu

tư không chỉ có quy định về GQTC giữa các Nhà nước trong việc tuân thủ các nghĩa vụ của hiệp định mà còn đề cập tới cả việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, ví dụ như Hiệp định về Khu vực thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA) năm 1994 (phần B Chương 11), Hiệp ước năng lượng ECT năm 1994 (Phần V), Hiệp định đầu tư của Khu vực đầu tư chung COMESA năm 1994 (Điều 28) Theo xu hướng này, nếu như trước đây Hiệp định khung về Khu vực đầu tư ASEAN năm 1998 chủ yếu đề cập tới GQTC

25 Xem Khoản 2 Điều 15 BIT Hàn Quốc – Nhật Bản năm 2003

26 Hiệp định đa phương được hiểu là các hiệp định được ký kết bởi nhiều hơn 2 quốc gia

23

giữa các quốc gia thành viên27

thì Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN 2009 đã dành riêng phần B (từ điều 28 tới điều 41) để quy định về GQTC giữa nhà đầu

tư và một quốc gia thành viên

Về nội dung của các điều khoản về GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước tiếp nhận đầu tư, các hiệp định thường quy định về trình tự áp dụng các phương thức như BIT và các phương thức GQTC thường bao gồm cả

tố tụng trong nước (kiện ra tòa án nước sở tại) và tố tụng quốc tế (kiện ra trọng tài quốc tế) Có hiệp định chỉ quy định về trình tự cũng như các phương thức GQTC chọn lựa28, tuy nhiên cũng có hiệp định quy định chi tiết về thủ tục và yêu cầu về việc nộp khiếu nại của các bên, thủ tục chỉ định trọng tài viên và nơi tiến hành tố tụng trọng tài29

,

Về việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu

tư trên phạm vi quốc tế, Công ước Washington về GQTC đầu tư giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác năm 1965 là công ước đầu tiên thành lập một tổ chức quốc tế độc lập (ICSID) để giải quyết dạng tranh chấp đặc thù này Công ước ICSID chỉ áp dụng cho việc GQTC giữa nhà đầu tư của một nước ký kết công ước và quốc gia ký kết khác Công ước cung cấp khuôn khổ pháp lý cho việc GQTC giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư Bên cạnh đó công ước có những quy định ràng buộc về việc thi hành phán quyết tại quốc gia thành viên có liên quan Bên cạnh cơ chế GQTC theo công ước ICSID, Trung tâm còn ban hành Quy tắc về GQTC giữa một quốc gia và công dân của quốc gia khác theo cơ chế Phụ trợ năm 1978 Theo đó phạm vi các tranh chấp được giải quyết thông qua cơ chế này bao gồm tranh chấp phát sinh trực tiếp hoặc không trực tiếp từ đầu tư, giữa nhà đầu tư của một nước và quốc gia tiếp nhận đầu tư khi có ít nhất một trong các bên (quốc gia mà nhà đầu tư có quốc tịch hoặc Nhà nước tiếp nhận đầu tư) là thành viên của Công ước ICSID

1.6 Vai trò của các cơ chế hợp tác giải quyết tranh chấp trong sự phát

27 Hiệp định dẫn chiếu tới Nghị định thư về cơ chế GQTC năm 1996 để giải quyết các tranh chấp giữa các quốc gia thành viên, bên cạnh đó cũng quy định về việc thành lập một cơ chế GQTC riêng nếu cần thiết (Điều 17)

28 Xem Điều 26 Hiệp định ECT năm 1994

29 Xem Chương 11 Hiệp định NAFTA năm 1994, phần B HĐ đầu tư toàn diện ASEAN năm 2009

triển đầu tƣ quốc tế

Trong quan hệ đầu tư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

và Nhà nước tiếp nhận đầu tư xảy ra là điều không thể tránh khỏi Khi xảy ra tranh chấp, các bên không chỉ thiệt hại về mặt vật chất mà còn có thể tổn hại đến uy tín cũng như mối quan hệ của các quốc gia với nhau Do đó, các cơ chế GQTC hiệu quả sẽ giúp các bên bảo vệ được quyền lợi của mình và duy trì mối quan hệ tin cậy, hiểu biết lẫn nhau

Cơ chế hợp tác GQTC hiệu quả sẽ giúp thúc đẩy quan hệ đầu tư quốc

tế trên hai khía cạnh:

- Về phía nhà đầu tư nước ngoài (đối tượng bảo hộ của các hiệp định đầu tư), khi các hiệp định đầu tư quy định gợi mở về các cách thức GQTC trong đầu

tư cũng như tạo được khung pháp lý cho phép nhà đầu tư tiếp cận được các phương thức GQTC phổ biến trên thế giới, nhà đầu tư sẽ an tâm hơn khi đầu

tư vào một quốc gia Nói cách khác, chính các quy định về GQTC trong hiệp định đã trao cho nhà đầu tư công cụ hữu hiệu để bảo vệ các quyền lợi chính

đáng của mình khi tiến hành hoạt động đầu tư ở nước ngoài

- Về phía Nhà nước tiếp nhận đầu tư, sự tiến bộ trong quy định về GQTC trong hiệp định đầu tư góp phần không nhỏ trong việc thúc đẩy đầu tư nước ngoài vào quốc gia đó Ông John Snow, cựu thư ký Kho bạc Nhà nước Hoa

Kỳ từng nói “tập trung vào quy trình giải quyết tranh chấp là một cách để thúc đẩy đầu tư trực tiếp nước ngoài” Nhà nước khi chấp nhận việc GQTC trong đầu tư bằng các phương thức mang tính quốc tế sẽ tạo được hình ảnh

về môi trường pháp lý minh bạch cho các nhà đầu tư nước ngoài Hơn nữa, các cơ chế GQTC đầu tư hiệu quả còn giúp chính quốc gia sở tại bảo vệ được chính sách của mình khi đối diện với những khiếu nại của nhà đầu tư

nước ngoài

Nói chung, cơ chế hợp tác GQTC hiệu quả sẽ góp phần đảm bảo công bằng cho các bên trong tranh chấp Thông qua các cơ chế đó, Nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia sở tại sẽ nói lên được quan điểm của mình và bảo vệ được quyền lợi của mỗi bên Do đó, quan hệ đầu tư quốc tế sẽ được thúc đẩy và nguy

25

cơ phát sinh tranh chấp trong đầu tư cũng sẽ được hạn chế

CHƯƠNG II: QUY ĐỊNH CỦA HIỆP ĐỊNH THƯƠNG MẠI TỰ DO VIỆT NAM – EU VỀ CƠ CHẾ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ NHÀ NƯỚC TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

2.1 Khái quát về Hiệp định thương mại tự do Việt Nam - EU

Quá trình đàm phán, ký kết

Trong những năm gần đây, Việt Nam đã liên tục tham gia các cuộc đàm phán với các đối tác thương mại và đầu tư trong một loạt các hiệp định thương mại tự do (FTA) Mặc dù hiện nay mới chỉ có các FTA với khối ASEAN hay các đối tác tại khu vực Đông Nam Á đang có hiệu lực thi hành, nhưng Việt Nam vẫn chủ động tìm kiếm các cơ hội đàm phán các FTA với cả các đối tác thương mại chiến lược ngoài khu vực Đông Nam Á, như Hoa Kỳ, Chi-lê và cả EU.Trong đó, đàm phán FTA với EU là một trong những ưu tiên hàng đầu của Chính phủ Hiệp định thương mại tự do Việt Nam-

EU được tuyên bố khởi động đàm phántừ tháng 6/2012, kết thúc đàm phán sau 14 phiên họp kéo dài trong hơn 3 năm từ ngày 8/10/2012 đến 01/12/2015 và đến ngày 1/2/2016 văn bản hiệp định đã được công bố Hiện tại, các bên đang hoàn tất các thủ tục để sớm

kí kết, phê chuẩn hiệp định

Nội dung cơ bản của Hiệp định thương mại tự do Việt Nam-EU 30

Với mức độ cam kết đã đạt được, hiệp định được hai phía đánh giá "đã đảm bảo cân bằng lợi ích cho cả Việt Nam và EU, trong đó cũng đã lưu ý đến chênh lệch về trình

độ phát triển"

EVFTA là một FTA thế hệ mới, nội dung 21 chương gồm với phạm vi cam kết rộng và mức độ cam kết cao Các lĩnh vực cam kết chính trong EVFTA bao gồm:

 Thương mại hàng hóa, bao gồm:

+ các quy định chung (gọi là cam kết lời văn) và

+ các biểu cam kết thuế quan cụ thể - gọi là cam kết mở cửa thị trường)

 Quy tắc xuất xứ, bao gồm:

30

https://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/hiep-dinh-evfta/12019/viet-nam-eu-ky-hiep-dinh-thuong-mai-tu-do và http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/veftat truy cập ngày 6/3/2017

27

+ các nguyên tắc xác định xuất xứ chung

+ các quy tắc xuất xứ riêng cho những loại hàng hóa nhất định

 Hải quan và thuận lợi hóa thương mại

 Các biện pháp vệ sinh an toàn thực phẩm và kiểm dịch động thực vật (SPS)

 Hàng rào kỹ thuật trong thương mại(TBT)

 Phòng vệ thương mại(TR)

 Thương mại dịch vụ (lời văn về quy định chung và cam kết mở cửa thị trường)

+ Các quy định chung (gọi là cam kết lời văn) và

+ Các biểu cam kết mở cửa dịch vụ cụ thể - gọi là cam kết mở cửa thị trường)

 Đầu tư

+ Các nguyên tắc chung về đối xử với nhà đầu tư

+Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài

Hiệp định cũng bao gồm cách tiếp cận mới, tiến bộ hơn về bảo hộ đầu tư

và giải quyết tranh chấp đầu tư Hai bên kỳ vọng văn bản này sẽ tiếp tục tạo động lực thúc đẩy thương mại, đầu tư, tăng trưởng kinh tế và giúp tạo thêm nhiều việc làm tại Việt Nam và EU

 Cơ chế giải quyết tranh chấp

EU hiện là đối tác thương mại lớn thứ 2 và là một trong hai thị trường xuất khẩu lớn nhất của Việt Nam Kim ngạch thương mại hai chiều Việt Nam - EU đã tăng từ

17,75 tỷ USD vào năm 2010 lên 36,8 tỷ USD năm 2014 Trong 6 tháng đầu năm 2015, tổng thương mại hai chiều đạt 19,4 tỷ USD, tăng hơn 11% so với cùng kỳ năm 2014 Trong đó, xuất khẩu của Việt đạt gần 15 tỷ USD, với các mặt hàng chủ lực là giày dép, dệt may, cà phê, đồ gỗ, hải sản

EU cũng là nhà đầu tư lớn vào Việt Nam 23 trong số 28 nước EU đã đầu tư vào Việt Nam với hơn 2.100 dự án còn hiệu lực, tổng vốn đầu tư đăng ký đạt trên 38,4 tỷ USD Các nhà đầu tư EU đã có mặt tại hầu hết các ngành kinh tế quan trọng, tập trung nhiều nhất vào công nghiệp, xây dựng và một số ngành dịch vụ

+ EVFTA thiết lập một cơ chế giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh giữa Việt Nam và EU trong việc diễn giải và thực thi các cam kết của Hiệp định;

+ Cơ chế này áp dụng đối với hầu hết các Chương của Hiệp định và được đánh giá trong một số mặt là nhanh và hiệu quả hơn cơ chế giải quyết tranh chấp trong WTO;

+ Cơ chế này được thiết kế với tính chất là phương thức giải quyết tranh chấp cuối cùng, khi các bên không giải quyết được tranh chấp bằng các hình thức khác;

+ Cơ chế này bao gồm các quy trình và thời hạn cố định để giải quyết tranh chấp, theo đó hai Bên trước tiên phải tham vấn, nếu tham vấn không đạt được kết quả thì một trong hai Bên có thể yêu cầu thiết lập một Ban hội thẩm bao gồm các chuyên gia pháp lý độc lập;

+ EVFTA cũng dự liệu một cơ chế khác mềm dẻo hơn: cơ chế trung gian, để xử

lý các vấn đề liên quan tới các biện pháp có ảnh hưởng tiêu cực đến đầu tư và thương mại song phương

Vai trò của Hiệp định

Về xuất khẩu, mặc dù hiện tại EU là một trong những thị trường xuất khẩu

lớn nhất của Việt Nam, thị phần hàng hóa của Việt Nam tại khu vực này vẫn còn rất khiêm tốn, bởi năng lực cạnh tranh của hàng Việt Nam (đặc biệt là năng lực cạnh tranh về giá) còn hạn chế Vì vậy, nếu được xóa bỏ tới trên 99% thuế quan theo EVFTA, các doanh nghiệp sẽ có nhiều cơ hội tăng khả năng cạnh tranh về giá của hàng hóa khi nhập khẩu vào khu vực thị trường quan trọng này Các

29

ngành dự kiến sẽ được hưởng lợi nhiều nhất là những ngành hàng xuất khẩu chủ lực của Việt Nam mà hiện EU vẫn đang duy trì thuế quan cao như dệt may, giày

dép và hàng nông sản

Về nhập khẩu, các doanh nghiệp Việt Nam cũng sẽ được lợi từ nguồn hàng

hóa, nguyên liệu nhập khẩu với chất lượng tốt và ổn định với mức giá hợp lý hơn từ EU Đặc biệt, các doanh nghiệp sẽ có cơ hội được tiếp cận với nguồn máy móc, thiết bị, công nghệ/kỹ thuật cao từ các nước EU, qua đó để nâng cao năng suất và cải thiện chất lượng sản phẩm của mình Đồng thời, hàng hóa, dịch

vụ từ EU nhập khẩu vào Việt Nam sẽ tạo ra một sức ép cạnh tranh để doanh

nghiệp Việt Nam nỗ lực cải thiện năng lực cạnh tranh của mình

Về đầu tư: Môi trường đầu tư mở hơn và thuận lợi hơn, triển vọng xuất

khẩu hấp dẫn hơn sẽ thu hút đầu tư FDI từ EU vào Việt Nam nhiều hơn

Về môi trường kinh doanh: Với việc thực thi các cam kết trong EVFTA về

các vấn đề thể chế, chính sách pháp luật sau đường biên giới, môi trường kinh doanh và chính sách, pháp luật Việt Nam sẽ có những thay đổi, cải thiện theo hướng minh bạch hơn, thuận lợi và phù hợp hơn với thông lệ quốc tế

2.2 Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư

Chương 13 EVFTA bao gồm các cam kết liên quan tới cơ chế phòng tránh và giải quyết tranh chấp giữa Việt Nam và EU trong giải thích và áp dụng các cam kết trong EVFTA Đây là cơ chế giải quyết tranh chấp cấp Chính phủ, chỉ có thể sử dụng bởi các cơ quan có thẩm quyền của hai Bên (Việt Nam và EU) và chỉ sử dụng để giải quyết các tranh chấp xuất phát từ hoặc dựa trên các cam kết của EVFTA Chương 13 bao gồm (i) phần cam kết về lời văn, với các nguyên tắc cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp cấp Chính phủ trong EVFTA; và (ii) 03 Phụ lục về các nguyên tắc tố tụng trọng tài chi tiết, các yêu cầu cụ thể về trọng tài viên và quy tắc hòa giải

Từ góc độ của doanh nghiệp, nếu nhận thấy các cơ quan có thẩm quyền phía EU hoặc Việt Nam có biện pháp hoặc hành vi vi phạm các cam kết EVFTA, qua đó làm ảnh hưởng tới lợi ích của mình, doanh nghiệp hoàn toàn

có thể thông tin và/hoặc đề xuất với Chính phủ để sử dụng các phương thức thích hợp xử lý hành vi vi phạm, một trong số đó là cơ chế giải quyết tranh chấp cấp Chính phủ trong Chương này

2.2.1 Các loại tranh chấp được giải quyết theo cơ chế này

2.2.1.1 Các loại tranh chấp được giải quyết theo cơ chế ISDS của EVFTA

Phạm vi tranh chấp có thể áp dụng hệ thống giải quyết tranh chấp của EVFTA, cũng giống như ở phần lớn các hiệp định thương mại tự do (FTAs), được quy định một cách khá chung chung là “ngăn ngừa hoặc giải quyết mọi tranh chấp giữa các bên liên quan tới vấn đề giải thích hoặc áp dụng các quy định của Hiệp định”31

Theo EVFTA, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư (Investor-State Dispute Settlement, viết tắt là ISDS) được áp dụng đối với tranh chấp giữa một bên nguyên đơn là nhà đầu tư của một bên thành viên EVFTA và một bên tranh chấp là thành viên EVFTA còn lại, liên quan đến các biện pháp được xác định là vi phạm cam kết tại Mục Bảo hộ đầu tư của EVFTA; hoặc các cam kết tại một số điều khoản liên quan tới nguyên tắc đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc Các biện pháp này phải được xác định là nguyên nhân gây ra tổn thất hoặc thiệt hại cho nguyên đơn, hoặc doanh nghiệp thành lập tại địa phương trong trường hợp khiếu nại được đưa ra trên danh nghĩa doanh nghiệp thành lập tại địa phương do nguyên đơn sở hữu hoặc kiểm soát

Phạm vi giải quyết tranh chấp ISDS của EVFTA không mở rộng đối với các vấn đề như hoạt động đầu tư được thực hiện do mô tả sai, hành động che dấu, tham nhũng hoặc lạm dụng quy trình

Theo quy định tại Điều 24 Chương XIII của EVFTA: “Khi thủ tục giải quyết tranh chấp được khởi xướng, một bên sẽ không khiếu nại đòi bồi thường cho hành vi vi phạm cơ bản các nghĩa vụ tương đương theo hiệp định khác tại diễn đàn khác, trừ khi diễn đàn được lựa chọn đầu tiên không phù hợp vì nguyên do thủ tục hoặc thẩm quyền để đưa ra quyết định về khiếu nại đòi bồi

31

Điều 2, Chương XIII EVFTA, Điều 116.1 VJEPA, Điều 15.2 VKFTA, Điều 14.3 FTA giữa Việt Nam và Liên minh kinh tế Á – Âu