Những vấn đề lý luận và thực tiễn về bồi thường thiệt hại theo quy định của CISG và pháp luật việt nam (luận văn thạc sĩ luật học)

Song, rõ ràng với mục tiêu là một Công ước điều chỉnh riêng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, trong khi đó Luật thương mại điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá nói chung bao gồm cả

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THU YẾN

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA CISG VÀ

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2017

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN THU YẾN

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO QUY ĐỊNH CỦA CISG VÀ

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT QUỐC TẾ

MÃ SỐ : 60380108

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN THỊ THU HIỀN

HÀ NỘI - 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi

Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận văn là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích dẫn đúng quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của luận văn này

Tác giả luận văn

Trần Thu Yến

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 2

2.1 Tình hình nghiên cứu trong nước 2

2.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài 3

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4

3.1 Đối tượng nghiên cứu 4

3.2 Phạm vi nghiên cứu 4

4 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn 5

4.1 Mục tiêu nghiên cứu 5

4.2 Nhiệm vụ nghiên cứu 5

5 Phương pháp nghiên cứu 6

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn 6

7 Bố cục các chương của luận văn 7

CHƯƠNG 1 8

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ 8

1.1 Khái niệm và đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 8

1.1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 8

1.1.2 Đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 13

1.2 Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 18

1.2.1 Khái niệm về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 18

1.2.2 Đặc điểm về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 20

1.3 Nguồn luật điều chỉnh về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 25

1.3.1 Điều ước quốc tế 26

1.3.2 Pháp luật quốc gia 28

1.3.3 Các nguồn luật khác 29

1.4 Tổng quan về CISG và pháp luật Việt Nam điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 34

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 41

CHƯƠNG 2 42

NỘI DUNG QUY ĐỊNH VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ THEO CISG VÀ PHÁP LUẬT VIỆT NAM 42

2.1 Phạm vi thiệt hại được bồi thường 46

2.2 Tính dự đoán trước của thiệt hại 52

2.3 Về giá trị tính toán của các khoản bồi thường thiệt hại 55

2.4 Nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên bị thiệt hại 62

2.5 Điều khoản tiền lãi 71

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 76

CHƯƠNG 3 77

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ VÀ MỘT SỐ KHUYẾN NGHỊ 77

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 77

3.1.1 Đảm bảo quyền tự do hợp đồng 77

3.1.2 Đảm bảo phù hợp với xu hướng lập pháp hiện nay 78

3.1.3 Đảm bảo phù hợp với thông lệ quốc tế 79

3.1.4 Bảo đảm tính minh bạch, nâng cao hiệu quả của quản lý Nhà nước nhưng không gây cản trở cho hoạt động thương mại hợp pháp trên thị trường 80

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế 81

3.3 Một số khuyến nghị 85

KẾT LUẬN 90

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 92

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Luật Thương mại được Quốc hội Khóa XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14/6/2005 (sau đây gọi tắt là Luật Thương mại) và chính thức có hiệu lực từ ngày 1/1/2006, thay thế Luật Thương mại năm 1997 Với tư cách là luật điều chỉnh trong quan hệ thương mại giữa thương nhân với thương nhân, sau hơn 10 năm có hiệu lực, Luật thương mại đã đạt được một số thành tựu đáng ghi nhận, như tạo ra một hành lang pháp lý cơ bản trong hoạt động thương mại, ghi nhận và tôn trọng quyền tự do kinh doanh Song cũng phải thừa nhận rằng một số quy định liên quan đến mua bán hàng hoá nội dung còn chưa phù hợp với thông lệ quốc tế hoặc chưa rõ ràng gây khó khăn cho thương nhân trong quá trình thực hiện, trong đó có các quy định liên quan đến chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

Công ước Viên của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế (Convention on Contracts for the International Sale of Goods – viết tắt là CISG) được soạn thảo bởi Uỷ ban của Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) trong một nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật

áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Theo đó, Việt Nam là thành viên thứ 84 của CISG Ngày 01/01/2017 CISG chính thức có hiệu lực đối với Việt Nam Song, rõ ràng với mục tiêu là một Công ước điều chỉnh riêng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, trong khi đó Luật thương mại điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá nói chung (bao gồm cả hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước và hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế), nên không tránh khỏi Luật thương mại có một số quy định mang tính đặc thù và kém chi tiết hơn những quy định trong CISG, trong đó có nội dung về bồi thường thiệt hại Mặt khác, thực tiễn tranh chấp về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong khuôn khổ CISG đặt ra nhiều vấn đề pháp lý phức tạp, đòi hỏi cần có sự

nghiên cứu và phân tích một cách kỹ lưỡng để đưa ra những lưu ý cần thiết đối với các doanh nghiệp Việt Nam

Với tất cả những lý do nói trên, việc nghiên cứu ở cả góc độ lý luận và thực tiễn về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam để từ đó đưa ra được những đề xuất hoàn thiện pháp luật và kiến nghị cho các doanh nghiệp Việt Nam là cần thiết Đó chính

là lý do để học viên chọn đề tài “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về bồi thường thiệt hại theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam” làm đề tài

Luận văn Thạc sĩ Luật học

2 Tình hình nghiên cứu

2.1 Tình hình nghiên cứu trong nước

Ở Việt Nam, tính đến nay, chưa có công trình hay sách chuyên khảo nào nghiên cứu một cách hệ thống, cụ thể về những vấn đề lý luận và thực tiễn về bồi thường thiệt hại theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam Mặc dù vậy, các nghiên cứu đơn lẻ về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng cũng đã có, cụ thể: sách chuyên khảo “Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của tác giả Nguyễn Ngọc Khánh được Nxb Tư pháp xuất bản năm 2007; sách chuyên khảo “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng” của tác giả Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị quốc gia xuất bản năm 2010 (tái bản năm 2013); sách chuyên khảo “Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án” của tác giả Đỗ Văn Đại, Nxb Chính trị Quốc gia xuất bản năm 2013 (tái bản lần thứ tư, tập 2), trong đó tác giả đã đưa ra một

số bản án liên quan đến bồi thường thiệt hại Hay Luận văn Thạc sỹ Luật của tác giả Quách Thuý Quỳnh, Trường Đại học Luật Hà Nội “Pháp luật về bồi

thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong kinh doanh” năm 2007

Những công trình nghiên cứu trên đây chủ yếu tập trung nghiên cứu về hợp đồng nói chung, về nội dung bồi thường thiệt hại các công trình nghiên

cứu trên mới dừng ở mức nghiên cứu tổng thể Mặt khác, chưa có một công trình nghiên cứu nào nghiên cứu theo cách tiếp cận so sánh giữa CISG và pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán

hàng hoá quốc tế

Ngoài ra, đối với nội dung này cũng có bài nghiên cứu của tác giả Nguyễn Thị Hồng Trinh, Chuyên đề đánh giá cơ hội và thách thức khi gia nhập Viện quốc tế về nhất thể hoá Luật tư đã khái quát những nét cơ bản khái quát về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo quy định của CISG và pháp luật Việt Nam, song không phân tích sâu để làm rõ những án lệ trong thực tiễn áp dụng Hoặc các bài nghiên cứu của các tác giả trong Hội thảo

quốc tế “Thi hành Công ước về mua bán hàng hoá quốc tế tại Việt Nam và

yêu cầu sửa đổi Luật thương mại 2005 – Bài học kinh nghiệm từ Đức và Nhật Bản”, Trường Đại học Luật Hà Nội (4/2017) cũng đã bước đầu vẽ ra bức

tranh tổng quát về các chế định trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo cách tiếp cận cả quy định CISG và pháp luật Việt Nam, trong đó có nội

dung về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

2.2 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

Ở nước ngoài, cũng có một số công trình nghiên cứu về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo CISG Tiêu biểu trong số đó là sách chuyên khảo tác giả Djakhongir Saidov tựa đề The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instrument được Nxb Hart Publishing xuất bản năm 2008 Cuốn sách này đưa

ra những phân tích chung nhất về Luật bồi thường thiệt hại trong mua bán quốc tế theo CISG và các công cụ pháp luật khác Công trình nghiên cứu của tác giả Jorge Ivan Salazar Tamez tựa đề The CISG Remedies of Specific Performance, Damages and Avoidance, Compared to the Equivalent in the Mexican Law on Sales được Nxb ProQuest Information and Learning

Company xuất bản năm 2007 Công trình này nghiên cứu các chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng, bồi thường thiệt hại và hủy hợp đồng theo Luật mua bán của Mexico và đặt chúng trong mối quan hệ với khái niệm vi phạm

cơ bản hợp đồng là điều kiện tiên quyết để áp dụng chế tài hủy hợp đồng theo

CISG

Ngoài ra, Uỷ ban Luật Thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) cũng xuất bản ấn phẩm Digest of Case Law of the United Nations Convention on the Contracts for the International Sale of Goods với nhiều phiên bản, phiên bản mới nhất là phiên bản năm 2016 tập hợp những án

lệ làm rõ giải thích nội dung của CISG, trong đó có nội dung về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

3 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của Luận văn là những vấn đề liên quan đến các quy định của Công ước Viên và của pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại Đối tượng nghiên cứu của Luận văn còn bao gồm những án lệ, những vụ tranh chấp cũng như thực tiễn xét xử của các tòa án và trọng tài của một số quốc gia là thành viên của Công ước Viên liên quan đến việc áp dụng các quy định của Công ước Viên bồi thường thiệt hại để giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

3.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về nội dung: đề tài giới hạn ở việc phân tích bồi thường thiệt hại theo Công ước Viên trong mối quan hệ với quy định của pháp luật Việt Nam nhưng chỉ đối với hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung và hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế nói riêng

- Về không gian: Khi nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, luận văn phân tích thực tiễn và án lệ

tòa án, trọng tài ở một số nước như Đức, Pháp, Úc…là những nước đã gia

nhập Công ước Viên

- Về thời gian: Khi phân tích về những vấn đề phát sinh từ thực tiễn áp dụng Công ước Viên, Luận văn lấy số liệu từ năm 1988, năm Công ước Viên

có hiệu lực cho đến nay

4 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

4.1 Mục tiêu nghiên cứu

Mục tiêu nghiên cứu của đề tài là trên cơ sở phân tích những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến các quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, đề tài đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam nội dung này tạo sự phù hợp giữa pháp luật Việt Nam và CISG, mặt khác đưa ra một số khuyến nghị cho các doanh nghiệp trong giao kết và thực hiện hợp đồng, cho các cơ quan giải quyết tranh chấp của Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi phải áp dụng quy định về bồi thường thiệt

hại

4.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Để thực hiện mục tiêu nói trên, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau đây:

- Làm rõ những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế;

- Làm rõ nguồn luật điều chỉnh bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế;

- Khái quát pháp luật Việt Nam và CISG điều chỉnh về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế;

- Phân tích, làm rõ một vài khía cạnh pháp lý hay gặp phải tranh chấp trên thực tiễn thông qua việc nghiên cứu những án lệ về bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế;

- Đề xuất định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật có liên quan của Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế;

- Đưa ra một vài khuyến nghị cho doanh nghiệp liên quan đến nội dung

bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

5 Phương pháp nghiên cứu

Việc nghiên cứu luận văn sử dụng các phương pháp như:

- Phương phát phân tích, so sánh, tổng hợp, quy nạp, diễn dịch là các phương pháp chủ đạo được sử dụng trong luận văn;

- Ngoài ra để phân tích các án lệ, luận văn đã sử dụng kĩ năng nghiên cứu phân tích án lệ để nghiên cứu tìm ra vấn đề pháp lý mấu chốt của từng án lệ để vận dụng, đánh giá

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Về phương diện lý luận, luận văn góp phần củng cố và hoàn thiện cơ sở

lý luận hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung và khía cạnh bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế để các nhà lập pháp, các cơ quan có thẩm quyền, các cán bộ nghiên cứu, các nhà kinh doanh vận dụng trong quá trình thực hiện, giải quyết tranh chấp hay xây dựng

và hoàn thiện pháp luật

Về phương diện thực tiễn, những phân tích các án lệ có liên quan và những định hướng, giải pháp hoàn thiện sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị cho các nhà lập pháp, cho các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Luận văn cũng là tài liệu tham khảo cho trọng tài, tòa án khi xem xét bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng

hoá quốc tế Đồng thời, Luận văn cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệp Việt Nam khi soạn thảo hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung

và hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng

7 Bố cục các chương của luận văn

Ngoài phần mở đầu và danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được kết cấu thành 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận chung về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Chương 2: Nội dung quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế theo CISG và pháp luật Việt Nam

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và một số khuyến nghị

PHẦN NỘI DUNG CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI

DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ 1.1 Khái niệm và đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

1.1.1 Khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế là hoạt động diễn ra sớm nhất, phổ biến nhất và đóng vai trò quan trọng trong hoạt động thương mại quốc tế;

kể cả ngày nay khi xuất hiện nhiều hình thức thương mại mới như thương mại dịch vụ, thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ, thương mại trong lĩnh vực đầu tư thì thương mại hàng hoá vẫn chiếm vị trí trung tâm Hình thức pháp lý cơ bản của mua bán hàng hoá quốc tế là hợp đồng mua bán quốc tế Hợp đồng mua bán hàng hoá làm cho những những hoạt động mua bán hàng hoá tiến hành theo trật tự nhất định, từ đó khởi động cả bộ máy của hoạt động kinh tế xã hội cũng như các guồng máy khác có thể vận hành một cách bình thường, xác lập trật tự trong quan hệ mua bán hàng hoá quốc tế; trực tiếp thiết lập và điều chỉnh quyền và nghĩa vụ pháp lý của bên bán và bên mua trong giao dịch mua bán hàng hoá quốc tế cụ thể

Mua bán hàng hoá được hiểu là sự trao đổi hàng hoá, tài sản cho một khoản tiền hoặc khoản tín dụng nhất định trên cơ sở thoả thuận các bên tham gia Trong quan hệ mua bán hàng hoá sẽ luôn có hai bên tham gia là bên bán

và bên mua, trong đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyển quyền sở hữu hàng hoá cho bên mua theo mức giá cụ thể mà các bên đã thoả thuận và ở chiều ngược lại bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyền sở hữu hàng hoá theo thoả thuận

Từ góc độ pháp lý, hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế là một hoạt động thương mại được thực hiện giữa các thương nhân thuộc các quốc gia

khác nhau để đưa hàng hoá từ quốc gia này sang quốc gia khác1

Song, trong thương mại quốc tế, khái niệm lãnh thổ mang tính mềm dẻo không hoàn toàn tương ứng với lãnh thổ hành chính của quốc gia, mà có thể là lãnh thổ hải quan có quyền độc lập quyết định và thực thi chính sách và pháp luật thương mại

Hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm các hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập – tái xuất, tạm xuất – tái nhập, chuyển khẩu và các hoạt động phân phối hàng hoá quốc tế khác Các hoạt động thương mại này

có một điểm chung là liên quan tới việc dịch chuyển hàng hoá qua cửa khẩu hải quan giữa hai hoặc nhiều quốc gia

Như vậy, hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế là các hoạt động mua bán hàng hoá xuyên biên giới giữa các thương nhân từ các quốc gia khác nhau Hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế được vận hành trên cơ sở các thoả thuận giữa các thương nhân Hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế phổ biến nhất trong thương mại quốc tế là hoạt động xuất khẩu – nhập khẩu hàng hoá trong đó hàng hoá từ một quốc gia (quốc gia xuất khẩu) sẽ được thương nhân của quốc gia sở tại bán sang một quốc gia khác (quốc gia nhập khẩu) hoặc ngược lại hàng hoá đó sẽ được quốc gia sở tại mua về và đưa vào tiêu thị tại thị trường quốc gia sở tại Trong thực tiễn kinh doanh quốc tế, hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế còn được gọi là hoạt động xuất nhập khẩu, hoạt động ngoại thương

Có thể khái quát hai đặc điểm để thấy rõ sự khác biệt của mua bán hàng hoá quốc tế và hợp đồng mua bán hàng hoá thông thường như sau:

Thứ nhất, hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế phải liên quan đến việc

dịch chuyển hàng hoá qua cửa khẩu hải quan của ít nhất hai quốc gia hoặc

1 Nguyễn Thị Minh Huyền (chủ biên), Giáo trình Pháp luật kinh doanh quốc tế, Đại học Ngoại thương, Nxb

Đại học quốc gia Hà Nội (2012), tr 201

vùng lãnh thổ hải quan Hàng hoá từ một quốc gia chỉ có thể được bán và thâm nhập vào thị trường của một quốc gia khác (quốc gia nhập khẩu) khi nó không phải là đối tượng bị cấm kinh doanh và đáp ứng các điều kiện thương mại của quốc gia đó, tức là vượt được các hàng rào thuế quan, phi thuế quan của quốc gia sở tại2

Thứ hai, hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế chịu sự chi phối của hệ

thống pháp luật của nhiều quốc gia (ít nhất có thể là pháp luật của quốc gia xuất khẩu, quốc gia nhập khẩu) Hoạt động mua bán hàng hoá quốc tế cũng có thể chịu sự điều chỉnh bởi các điều ước quốc tế trong trường hợp các quốc gia liên quan là thành viên của các thiết chế thương mại hoặc có các thoả thuận thương mại song phương trong lĩnh vực thương mại hàng hoá

Quan hệ mua bán hàng hoá quốc tế được xác lập và thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có bản chất chung là một hợp đồng, là một sự thoả thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong quan hệ mua bán hàng hoá

Theo từ điển Black Law, “Hợp đồng là sự thỏa thuận về mặt ý chí giữa

các bên làm phát sinh nghĩa vụ ràng buộc có hiệu lực thi hành hoặc được công nhận bởi pháp luật”3 Như vậy, từ điển Luật học Black Law đã tiếp cận hợp đồng theo hướng là một thoả thuận thể hiện được tính tự do của các bên trong giao kết và đảm bảo khía cạnh hiệu lực của hợp đồng

Khoản 8 Điều 3 Luật Thương mại 2005 quy định: “Hợp đồng mua bán

hàng hoá quốc tế là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên bán có nghĩa vụ

2 Xem Trần Việt Dũng (chủ biên)(2012), Giáo trình Luật thương mại quốc tế - Phần I, Đại học Luật

TPHCM, Nxb Hồng Đức, Chương IV: Luật WTO trong lĩnh vực thương mại hàng hoá

3 Bryan A Garner, Black Law Dictionary, 9th edition, Publishing house A Thomson Reuters business, 2009

giao hàng hoá cho bên mua và nhận tiền, còn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hoá và trả tiền cho bên bán”

Điều 2 Đạo luật mua bán hàng hóa 1979 của Anh quy định hợp đồng mua bán hàng hoá là hợp đồng, theo đó, người bán chuyển giao hay cam kết chuyển giao quyền sở hữu hàng hoá cho người mua còn người mua có nghĩa

vụ thanh toán tiền hàng

Theo quy định tại Điều 1582 Bộ luật Dân sự Pháp thì hợp đồng mua bán [hàng hoá] là sự thoả thuận, theo đó, một bên có nghĩa vụ giao hàng và chuyển giao quyền sở hữu hàng hoá cho người mua, người mua có nghĩa vụ trả tiền hàng và nhận hàng

Có thể thấy, pháp luật mỗi quốc gia có thể có cách thể hiện khác nhau trong định nghĩa về hợp đồng mua bán hàng hoá, tuy nhiên theo cách hiểu chung nhất, đó là sự thoả thuận giữa một bên bán và một bên mua, trong đó bên bán có nghĩ vụ giao hàng và chuyển quyền sở hữu về hàng hoá cho người mua, còn người mua có nghĩa vụ nhận hàng và trả một số tiền ngang bằng giá trị của hàng hoá Vậy, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là gì?

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là một hình thức của hợp đồng mua bán hoá với đặc thù là có “tính quốc tế” Trong khoa học tư pháp của Việt Nam, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được hiểu là hợp đồng mua bán hàng hóa có yếu tố nước ngoài Định nghĩa này nhận được sự tiếp cận khá thống nhất giữa các quốc gia Như vậy, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế bản chất vẫn là hợp đồng mua bán hàng hóa nhưng là hợp đồng mua bán hàng hóa có tính “quốc tế” Vì vậy có thể thấy để phân biệt giữa hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế với hợp đồng mua bán hàng hóa thông thường khác, chúng

ta sẽ dựa vào yếu tố “quốc tế” của hợp đồng Tuy nhiên, việc xác định yếu tố

nước ngoài trong hợp đồng có thể không hoàn toàn giống nhau theo các nguồn luật áp dụng4 Cụ thể như sau:

* Khác nhau giữa các nước

- Theo pháp Luật Việt Nam: khái niệm hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế được quy định trong Điều 27 Luật thương mại 2005, tuy nhiên điều khoản này không trực tiếp đưa ra tiêu chí để xác định tính “quốc tế” của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, mà liệt kê các hoạt động được coi là mua bán hàng hoá quốc tế như: xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập, chuyển khẩu Như vậy có thể thấy pháp luật Việt Nam quy định tính

“quốc tế” của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là khi khi đối tượng của

hợp đồng là hàng hóa được di chuyển qua biên giới, lãnh thổ hải quan

- Theo quan điểm của Pháp: khi xác định yếu tố quốc tế của hợp đồng

mua bán hàng hoá quốc tế, người ta căn cứ vào hai tiêu chuẩn kinh tế và pháp

lý Theo các tiêu chuẩn kinh tế, một hợp đồng quốc tế là hợp đồng tạo nên sự

di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổi tương ứng giữa hai nước, nói cách khác, hợp đồng đó thể hiện quyền lợi của thương mại quốc tế Theo tiêu chuẩn pháp lý, một hợp đồng được coi là hợp đồng quốc tế nếu nó bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán…5

* Khác nhau giữa các điều ước quốc tế

- Công ước La Haye 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình đưa ra định nghĩa hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế ở Điều 1, theo đó thì tính “quốc tế” của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được thể hiện thông qua (1) việc các bên ký kết hợp đồng có trụ sở thương mại hoặc nơi thường

4 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2017, tr 409

5 Nguyễn Xuân Công, Hợp đồng thương mại quốc tế - Những nội dung doanh nghiệp cần quan tâm,

http://moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/thong-tin-khac.aspx?ItemID=1299 , truy cập lần cuối ngày 07/08/2017

trú ở các quốc giá khác nhau, hoặc (2) hàng hóa – đối tượng của hợp đồng

được dịch chuyển qua biên giới

- Theo CISG, tính “quốc tế” của hợp đồng được xác định bởi một tiêu chí duy nhất: các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt ở các nước

khác nhau (Điều 1)

Rõ ràng, với CISG, yếu tố quốc tịch của các bên không có ý nghĩa trong việc xác định yếu tố nước ngoài củahợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế Đây là điểm giống với công ước La Haye 1964 Tuy nhiên, điểm khác biệt

ở đây là CISG 1980 không đưa ra tiêu chí sự dịch chuyển của hàng hóa qua

biên giới trong việc xác định hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Như vậy, có thể thấy việc xác định yếu tố “quốc tế” của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là khá khác biệt khi có sự so sánh giữa pháp luật các nước và các điều ước quốc tế, và việc xác định yếu tố này trên thực tế thì cần

dựa vào nguồn luật áp dụng trong từng vụ việc cụ thể

1.1.2 Đặc điểm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Là một loại hợp đồng thương mại, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế mang các đặc điểm của hợp đồng thương mại thông thường, song do “tính quốc tế” đặc trưng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, nên hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có một vài những đặc điểm đặc thù như sau:

Thứ nhất, về chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là các thương nhân, pháp nhân có hoạt động kinh doanh quốc tế và có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau Pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế, các tập quán quốc tế đều lấy yếu tố chủ thể làm cơ sở xác định đặc tính quốc tế của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Đây là tiêu chí duy nhất được CISG 1980 đặt ra để đánh giá tính quốc

tế của hợp đồng thương mại: đó là, trụ sở kinh doanh của các bên nằm ở các

quốc gia khác nhau Đối với việc giao kết và thực hiện hợp đồng có thể cùng thực hiện ở một quốc gia, ngay cả khi quốc gia đó không phải là quốc gia thành viên của CISG Bên cạnh đó, quốc tịch của các bên hay tiêu chuẩn chứng minh họ là thương nhân sẽ không ảnh hưởng đến việc áp dụng CISG Tuy nhiên, đối với những người tiêu dùng thực hiện hoạt động mua bán hàng hóa với mục đích tiêu dùng cá nhân thì hợp đồng được kí kết giữa người bán với người tiêu dùng sẽ không nằm trong phạm vi điều chỉnh của CISG

Thứ hai, đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là hàng hóa – sản phẩm của lao động, có thể thỏa mãn nhu cầu nào đó của con người thông qua trao đổi mua bán, với hai thuộc tính là giá trị và giá trị sử dụng Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế bao gồm hàng hóa hữu hình và hàng hóa vô hình Hàng hóa hữu hình như nguyên vật liệu, hàng tiêu dùng, máy móc thiết bị… và hàng hóa vô hình như quyền sở hữu trí tuệ, dịch vụ… Các loại hàng hóa này được phân biệt căn cứ vào dạng thức tồn tại của

nó, nó có thể là vật, là sản phẩm lao động của con người hay là các quyền tài sản mang tính vô hình, không thể dùng giác quan để thấy được cũng như không thể dùng đại lượng để tính toán chúng Bên cạnh đó, ở mỗi quốc gia, khái niệm hàng hóa lại được hiểu theo nghĩa rộng hẹp khác nhau

CISG 1980 chỉ loại trừ việc mua bán một số loại hàng hóa như: chứng khoán; giấy đảm bảo chứng từ và tiền lưu thông; điện năng; phương tiện vận tải đường thủy, đường không, phương tiện vận tải bằng khinh khí cầu; hàng hóa được gia công nhưng phần lớn nguyên liệu phục vụ cho việc gia công hàng hóa do người mua cung cấp… Do vậy, “hàng hóa” theo cách hiểu của các học giả và các nhà thực hành là những thứ hữu hình chứa phần vô hình tức việc giao dịch mua bán mà phần lớn là bán các quyền sáng chế, bản quyền, thương hiệu hay bí mật kinh doanh sẽ không được điều chỉnh bởi

CISG 19806 Bên cạnh đó, CISG cũng không điều chỉnh một số vấn đề phát sinh trực tiếp từ lĩnh vực mua bán hàng hóa: ví dụ CISG không có điều khoản điều chỉnh vấn đề thư tín dụng Giáo sư Lookofsky7

khuyến nghị các nhà thực hành luật nên định nghĩa “hàng hóa” theo cách hiểu của CISG ở phạm vi rộng Ông nhận định rằng: thuật ngữ “hàng hóa” thường đánh đồng với sự vật (hoặc là đối tượng) và đối tượng của mua bán hàng hóa quốc tế phải là một vật di chuyển được Hay nói một cách khác: hàng hóa phải là một vật có thể chuyển giao (từ nơi này đến nơi khác) bởi người giao hàng hoặc người trung gian khác, mặc dù không nhất thiết là bằng phương tiện cơ học Như vậy, các tài sản không có khả năng di chuyển được như bí quyết kinh doanh hay thiện chí của một bên sẽ không nằm trong mối liên hệ với khái niệm về hàng hóa nói chung8

Theo đạo luật mua bán của Anh thì “hàng hóa bao gồm tất cả những

động sản khác hơn các quyền vô hình và tiền” Còn theo Bộ luật thống nhất

của Hoa Kỳ thì hàng hóa có nghĩa là “tất cả các vật (bao gồm những hàng

hóa được sản xuất đặc biệt) mà động sản tại thời điểm tham gia hợp đồng mua bán, khác hơn tiền mà giá cả phải được trả, chứng khoán, đầu tư và những quyền vô hình khác Hàng hóa cũng bao gồm súc vật chưa ra đời, cây trồng và những vật được nhận biết khác gắn liền với động sản như được mô

tả trong phần nói về hàng hóa được tách rời từ bất động sản”9

6 Teija Poikela (2003), “Conformity of Goods in the 1980 United Nations Convention of Contracts for the

International Sale of Goods”, Nordic Journal of Commercial Law , tr 101

7 Joseph Lookofsky (2000), “The 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of

Goods”, International Encyclopaedia of Laws – Contracts

8 Louis F Del Duca, (2001) “Selected Topics Under the Convention on International Sale of Goods”,

106 Dickinson Law Review, tr 205-253

9 Giới thiệu Luật kinh doanh nước Anh (1997), Nxb Thống kê, Hà Nội

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tếphải là động sản10

Như vậy, hàng hoá là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá là hàng hoá được xuất nhập khẩu theo quy định của pháp luật nước sở tại Danh mục hàng hoá được phép xuất nhập khẩu không bất biến mà thay đổi tuỳ từng điều kiện kinh tế - chính trị - xã hội cụ thể

Hàng hoá là đối tượng của hợp đồng phải được dịch chuyển xuyên biên giới, song cũng có trường hợp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong cùng một quốc gia những giữa các đặc khu kinh tế, lãnh thổ hải quan theo quy định của pháp luật quốc gia, cũng được coi là dịch chuyển xuyên biên giới Mặt khác, cũng cần lưu rằng, có những hợp đồng thương mại quốc tế giữa các thương nhân từ các quốc gia khác nhau liên quan tới việc kinh doanh phân phối hàng hoá, nhưng lại không dịch chuyển hàng hoá qua biên giới (hợp đồng đại lý phân phối, hợp đồng dịch vụ logistics hoặc hợp đồng mua hàng nhưng thực tế là cung cấp phần lớn nguyên vật liệu phục vụ cho việc sản xuất

ra hàng hoá theo một hợp đồng gia công ) thì sẽ không phải là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Thứ ba, về luật áp dụng điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

10 Khoản 2 Điều 5 Luật Thương mại 2005

Các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thường không chỉ chịu sự điều chỉnh bởi một nguồn luật duy nhất Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế tương đối đa dạng, không chỉ còn luật quốc gia mà còn bao gồm các điều ước quốc tế về thương mại, các tập quán thương mại quốc tế, án

lệ quốc tế,v.v…

Thứ tư, về giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Việc giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có thể theo phương thức toà án hoặc trọng tài (nếu trong hợp đồng có thoả thuận trọng tài, hoặc khi hợp đồng phát sinh tranh chấp các bên có thoả thuận đưa tranh chấp ra giải quyết bằng trọng tài) Cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là Trọng tài quốc

tế hoặc toà án dân sự, toà án kinh tế của một quốc gia Song các cơ quan này không phải lúc nào cũng có thẩm quyền đương nhiên trong giải quyết tranh chấp mà phải căn cứ vào thoả thuận của hợp đồng

Ngoài ra, hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế còn một số đặc điểm khác như: đồng tiền của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hay ngôn ngữ của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế:

- Đồng tiền thanh toán được các bên lựa chọn trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế rất đa dạng Thông thường, đó là nội tệ hoặc có thể là ngoại

tệ đối với các bên Tuy nhiên, cũng có trường hợp đồng tiền thanh toán đều là nội tệ của cả hai bên, như trường hợp các doanh nghiệp thuộc các nước trong cộng đồng châu Âu sử dụng đồng Euro làm đồng tiền chung Thực tế, các bên trong quan hệ hợp đồng đều muốn sử dụng đồng tiền của nước mình để làm đồng tiền thanh toán Tuy nhiên, để đi tới thống nhất các bên thường chọn đồng tiền của một quốc gia thứ ba hoặc đồng tiền thanh toán phổ biến như đồng Euro (EUR), đồng Đô la Mỹ (USD), đồng Nhân dân tệ (RMB)…

- Ngôn ngữ của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế: Hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phần lớn là được ký bằng tiếng Anh Điều này đòi hỏi các bên phải thành thạo ngoại ngữ để hiểu hết được nội dung của hợp đồng tránh những trường hợp gây ra tranh chấp hoặc hậu quả không đáng có Hay hợp đồng có thể được ký bằng hai ngôn ngữ, vậy phải lưu ý nội dung hai bản cần thống nhất hoặc đảm bảo xác định bản được ký theo ngôn ngữ nào có giá trị cao hơn trong việc giải thích quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng

1.2 Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

1.2.1 Khái niệm về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Khi hợp đồng bị vi phạm dưới hình thức không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng cam kết, bên vi phạm sẽ phải chịu trách nhiệm hợp đồng (hay còn gọi là trách nhiệm dân sự theo hợp đồng) với bên có quyền Theo quy định của phần lớn các hệ thống pháp luật trên thế giới, các hình thức trách nhiệm hợp đồng bao gồm: Bồi thường thiệt hại, phạt vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, hiện nay theo quy định của pháp luật Việt Nam có sự khác biệt giữa quy định về trách nhiệm hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và Luật thương mại Theo đó, Bộ luật dân sự quy định hai hình thức trách nhiệm theo hợp đồng là: bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm; còn Luật thương mại thì quy định sáu hình thức chế tài thương mại (về bản chất cũng là trách nhiệm hợp đồng) gồm: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi phạm, buộc bồi thường thiệt hại, tạm ngưng thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng

Song phải khẳng định rằng, bồi thường thiệt hại là một hình thức trách nhiệm thông dụng nhất nhưng nó cũng là một trong những chế tài phức tạp nhất về các điều kiện áp dụng11

Vậy bồi thường thiệt hại trong hợp đồng nói chung và bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng là gì? Ngay từ Luật La Mã cổ, đã coi quyền khiếu nại bồi thường thiệt hại (reparatio damni)

là một trong những nội dung cơ bản của quan hệ nghĩa vụ và là một “phương tiện đặc biệt để bảo về quyền sở hữu”12 Như vậy, trước tiên, bồi thường thiệt hại cần được hiểu là một chế tài pháp lý Theo đó, chế tài là một đặc trưng cơ bản của pháp luật Nó là một phương tiện để thi hành quyền hoặc ngăn cản việc vi phạm quyền hay khắc phục hậu quả của sự vi phạm quyền Trong quan hệ hợp đồng, chế tài được hiểu là các quyền trao cho một bên bởi pháp luật hoặc bởi hợp đồng mà bên được trao quyền có thể thi hành đối với sự vi phạm bởi các bên đối ước kia13 Sự vi phạm nghĩa vụ gây thiệt hại của một bên trong quan hệ hợp đồng sẽ làm ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích vật chất của bên kia Do đó, bên vi phạm gây thiệt hại phải có trách nhiệm bù đắp những lợi ích vật chất đủ để cho phép khôi phục lại tình trạng trước khi vi phạm gây thiệt hại và thoả mãn những quyền lợi chính đáng mà bên kia đáng

lẽ phải được hưởng

Theo Khoản 1 Điều 229 Luật thương mại 2005 của Việt Nam quy định:

“Bồi thường thiệt hại là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm trả tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra” Làm rõ nội dung

này Luật thương mại năm 2005 của Việt Nam nêu rõ: Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây

ra cho bên bị vi phạm Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm14 Trong Bộ luật Dân sự Pháp quy định: người có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do không thực hiện hoặc thực hiện chậm nghĩa vụ15 Trong Bộ luật Dân sự Nhật Bản quy định: người có quyền có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại nến người có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ phù hợp với tinh thần và mục đích của nó16 Trong CISG 1980 quy định quyền bồi thường thiệt hại phát sinh ngay cả khi xảy ra vi phạm bất kỳ một nghĩa vụ nào của hợp đồng

Và cuối cùng trong hệ thống pháp luật hợp đồng Common Law, mọi vi phạm hợp đồng đều là căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại17

Như vậy có thể hiểu, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là một chế tài thương mại được áp dụng nhằm bù đắp những thiệt hại thực tế mà bên vi phạm đã gây ra cho bên bị vi phạm trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Bản chất của bồi thường thiệt hại là việc bên có quyền yêu cầu bên vi phạm nghĩa vụ trả một khoản tiền do vi phạm hợp đồng gây ra

1.2.2 Đặc điểm về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Các đặc trưng pháp lý của bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là các căn cứ cho phép chúng ta phân biệt với các

14 Điều 302 Luật Thương mại 2005

15 Điều 1147 Bộ luật Dân sự Pháp

16 Điều 415 Bộ luật Dân sự Nhật Bản

17Nguyễn Ngọc Khánh (2007), Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr

298

loại chế tài khác theo quy định của pháp luật hiện hành và phân biệt nó với một số trách nhiệm bồi thường khác Theo đó, bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có một số những đặc điểm như sau:

- Bồi thường thiệt hại phát sinh khi có hành vi vi phạm hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế

Trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, vi phạm hợp đồng

là khi một bên không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của hợp đồng thì phải gánh chịu những hậu quả bất lợi mang tính chất tài sản, căn cứ áp dụng là theo sự cam kết giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật Đặc điểm này cho phép phân biệt bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế với một số hình thức trách nhiệm bồi thường thiệt hại khác, như sau:

So với trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng:

Các hình thức bồi thường khác như bồi thường thiệt hại do xâm phạm tài sản, tính mạng, sức khoẻ của người khác, bồi thường thiệt hại do danh dự nhân phẩm uy tín bị xâm phạm, bồi thường thiệt hại do thi hành công vụ , là những hình thức trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, phát sinh dựa trên các căn cứ do pháp luật quy định, khác với căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là việc không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của hợp đồng

So với bồi thường thiệt hai do vi phạm một số loại hợp đồng khác như hợp đồng lao động, hợp đồng dân sự

Lĩnh vực phát sinh trách nhiệm này cũng là căn cứ cho phép phân biệt bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế với bồi thường thiệt hại do vi phạm một số loại hợp đồng khác như hợp đồng lao

động, hợp đồng dân sự Bởi chính những đặc trưng của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế cũng là cơ sở để các quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có đặc trưng khác so với bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng khác, ví dụ như các quy định về xác định mức bồi thường, về vai trò của yếu tố lỗi, về giới hạn trách nhiệm bồi thường thiệt hại

- Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

định: “Bồi thường thiệt hại là việc bên có quyền lợi bị vi phạm yêu cầu bên vi

phạm trả tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng gây ra” Như vậy,

Điều 229 đã xác định rõ tính chất của việc bồi thường thiệt hại đó là việc bên

vi phạm phải trả tiền bồi thường thiệt hại, đây chính là việc bù đắp một lợi ích vật chất do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng

Mặc dù cũng mang tính chất tài sản, nhưng trong chế tài bồi thường thiệt hại, cách thức thực thi trách nhiệm là bên vi phạm hợp đồng phải dùng các tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bù đắp các tổn thất vật chất mà

hành vi vi phạm của mình đã gây cho bên có quyền lợi bị vi phạm Trong khi

đó chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng và huỷ hợp đồng, mặc dù cũng đem lại những hậu quả vật chất bất lợi nhất định cho người bị áp dụng, nhưng không có việc người vi phạm phải dùng tiền và tài sản của mình để trả cho người bị vi phạm Hai chế tài này được thực hiện thông qua các quyền yêu cầu của bên có quyền lợi bị vi phạm, buộc bên vi phạm phải tiếp tục thực hiện hợp đồng; hoặc tuyên bố bãi bỏ một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ hợp đồng

Còn so với phạt hợp đồng, cũng là chế tài tiền tệ, bồi thường thiệt hại cũng thể hiện rõ tính chất tài sản hơn, xét ở mức độ bất lợi về mặt tài sản mà bên bị áp dụng phải gánh chịu, cũng như ở mức độ thoả mãn lợi ích vật chất

mà nó đem lại cho bên có quyền lợi bị vi phạm Phạt vi phạm, hay còn gọi là bồi thường thiệt hại được xác định trước, với các mức phạt và khung phạt đã được xác định trước phụ thuộc vào giá trị hợp đồng, chỉ mang tính chất bồi thường những tổn thất tối thiểu do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra Trong khi đó, nguyên tắc bồi thường thiệt hại là toàn bộ và kịp thời, và thiệt hại thực

tế không bị giới hạn bởi giá trị hợp đồng Có những trường hợp số tiền bồi thường thiệt hại còn lớn hơn cả giá trị hợp đồng đã ký kết Pháp luật không xác định một khung giá bồi thường mà chỉ giới hạn số tiền bồi thường thiệt hại trong các loại thiệt hại thực tế Ngoài ra, phạt vi phạm khác biệt cơ bản với bồi thường thiệt hại ở chỗ số tiền bồi thường thiệt hại không được xác định trước, trong khi mức phạt vi phạm là dựa vào dự đoán của các bên khi ký hợp đồng hoặc dựa vào sự dự liệu của pháp luật về mức tổn thất tối thiểu mà hành vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra

- Chủ thể lựa chọn và quyết định hình thức chế tài bồi thường thiệt hại

do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế chính là bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng

Những điều khoản các bên đã cam kết trong hợp đồng là điều khoản bắt buộc phải được tuân thủ thực hiện, nếu không thực hiện hoặc thực hiện không đúng theo các cam kết được thoả thuận trong hợp đồng thì chủ thể đó được coi là có hành vi vi phạm hợp đồng Lúc này bên bị vi phạm có thể áp dụng một hoặc một số chế tài theo cam kết trong hợp đồng hay theo quy định của pháp luật Khi bên bị vi phạm áp dụng các chế tài trong thương mại trong đó

có chế tài buộc bồi thường thiệt hại, nhưng bên vi phạm không thừa nhận hành vi vi phạm hay không tuân thủ các biện pháp chế tài đưa ra thì bên bị vi phạm có thể làm đơn khởi kiện yêu cầu cơ quan có thẩm quyền bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp của mình Trong khuôn khổ quy định pháp luật, bên bị vi phạm được toàn quyền quyết định việc yêu cầu bên vi phạm thực hiện một phần hay toàn bộ trách nhiệm tài sản đối với mình

Cũng cần lưu ý rằng, chủ thể của hợp đồng thương mại quốc tế là thương nhân có trụ sở thương mại hoặc nơi cư trú thường xuyên ở các nước khác nhau Nên bên vi phạm hay bên bị vi phạm được đề cập trong quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng nêu trên phải là thương nhân của các quốc gia khác nhau Song như đã phân tích theo quy định của các quốc gia khác nhau quy định về thương nhân là khác nhau và vì vậy năng lực chủ thể (năng lực pháp luật và năng lực hành vi) của mỗi bên trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế sẽ do pháp luật quốc gia liên quan quy định Quốc gia

có thể có những quy định không giống nhau về điều kiện cho cá nhân và pháp nhân được quyền tham gia ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, hay chính là chủ thể của quan hệ bồi thường do vi phạm hợp đồng thương mại quốc tế

- Mục đích áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là nhằm bảo vệ quyền lợi của chính các bên trong quan hệ hợp đồng

Đảm bảo cam kết giữa các bên được thực hiện, hoặc đền bù lại những tổn thất đã gây ra cho bên bị thiệt hại do hành vi của bên vi phạm hợp đồng Qua đó, nhằm giáo dục các bên tham gia hợp đồng tuân thủ pháp luật và nghĩa vụ phải thực hiện theo thoả thuận nhằm đảm bảo hợp tác bình đẳng, cùng có lợi Qua đó, mục đích nhằm tạo ra môi trường pháp lý công bằng, thuận lợi để các thương nhân tham gia hoạt động kinh doanh hiệu quả, thuận

lợi vì mục tiêu phát triển xã hội

- Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế phải tuân thủ theo các điều kiện nhất định

Bồi thường thiệt hại trong hợp đồng nói chung và hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng, như đã phân tích ở trên là một trong những chế tài được áp dụng do vi phạm hợp đồng phức tạp nhất Và chế tài buộc bồi thường thiệt hại hợp đồng như trên là nhằm để bù đắp một phần những thiệt hại do nghĩa vụ hợp đồng không được thực hiện đối với bên có quyền

1.3 Nguồn luật điều chỉnh về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Nguồn luật điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng rất đa dạng, cần tiếp cận toàn diện theo hướng bao gồm cả pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia Trong đó:

Pháp luật quốc tế điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung và quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng bao gồm: (1) Điều ước quốc tế; (2) Tập quán thương mại quốc tế; (3) Án lệ quốc tế; (4) Các nguồn luật bổ trợ khác

Pháp luật của mỗi quốc gia là tổng thể các quy tắc, các quy định điều chỉnh mọi lĩnh vực của đời sống xã hội của quốc gia đó Pháp luật quốc gia được áp dụng dù không có sự thỏa thuận chọn pháp luật quốc gia để áp dụng nhưng trong các nguồn luật liên quan có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

Nguồn luật quốc gia điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung và quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng tập trung vào một số loại như: (1) Văn bản pháp luật; (2) Án lệ quốc gia; (3) Các nguồn luật bổ trợ khác

Xuất phát từ nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có thể chọn hệ thống pháp luật để điều chỉnh hợp đồng của mình có thể là điều ước thương mại quốc tế, tập quán thương mại quốc tế, pháp luật quốc gia Song việc chọn luật trong nhiều trường hợp cũng bị hạn chế bởi quy định của pháp luật quốc gia khi nó liên quan đến các vấn đề chẳng hạn như bảo lưu trật tự công cộng Trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng cho hợp đồng thì các quy tắc của tư pháp quốc tế được áp dụng để chọn ra hệ thống pháp luật điều chỉnh hợp đồng khi cần thiết

Trong một tranh chấp về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, nhiều nguồn luật khác nhau như đã khái quát ở trên có thể được điều chỉnh, cụ thể có thể khái quát một số nguồn cơ bản như sau:

1.3.1 Điều ước quốc tế

Điều ước quốc tế là sự thoả thuận bằng văn bản có giá trị ràng buộc về pháp luật giữa hai hai nhiều nước hay chủ thể khác của pháp luật quốc tế Điều ước quốc tế sẽ điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung cũng như bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng khi: (i) Các bên mang quốc tịch của các nước là thành viên của điều ước hoặc (ii) Quy phạm tư pháp quốc tế dẫn chiếu đến việc áp dụng luật của nước thành viên của điều ước

Điều chỉnh nội dung về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung cũng như nội dung về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được quy tại các điều ước quốc tế như: Công ước La Haye

1964 về thống nhất việc mua bán hàng hoá quốc tế; Công ước Rome 1980

được ký ngày 19/6/1980 và áp dụng tại Liên minh châu Âu về luật áp dụng đối với nghĩa vụ hợp đồng được sửa đổi thay thể bởi Quy tắc Rome I (17/6/2008) Ngoài ra, điều chỉnh về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung cũng như bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng trong lĩnh vực luật tư thành công nhất hiện nay là CISG

1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (viết tắt theo Tiếng Anh là CISG – Convention on Contracts for the International Sale of Goods) CISG được soạn thảo bởi Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) với nỗ lực hướng tới việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đã được khởi xướng từ những năm 30 của thế kỷ 20 bởi UNIDROIT (Viện nghiên cứu quốc tế về thống nhất luật tư) UNIDROIT đã cho ra đời hai Công ước La Haye năm

1964 là:

- Công ước thứ nhất “Luật thống nhất về thiết lập hợp đồng mua bán quốc tế các động sản hữu hình”, điều chỉnh việc hình thành hợp đồng (chào hàng, chấp nhận chào hàng);

- Công ước thứ hai “Luật thống nhất cho mua bán quốc tế các động sản hữu hình”, đề cập đến quyền và nghĩa vụ của người bán, người mua và các biện pháp được áp dụng khi một hay các bên vi phạm hợp đồng

Tuy nhiên, trên thực tế hai Công ước La Haye năm 1964 rất ít được áp dụng Theo các chuyên gia, có 4 lý do chính sau đây18:

(1) Hội nghị La Hay chỉ có 28 quốc gia tham dự với rất ít đại diện đến

từ các nước xã hội chủ nghĩa, vì thế có người ta tin rằng Công ước được soạn

có lợi hơn cho người bán từ các nước tư bản;

18 Bản thuyết minh đề xuất của Việt Nam gia nhập CISG về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế (CISG)

(2) Các công ước này sử dụng các khái niệm quá trìu tượng và phức tạp, dễ gây hiểu nhầm;

(3) Các Công ước này có thiên hướng về thương mại giữa các quốc gia cùng chung biên giới hơn là thương mại quốc tế liên quan đến vận tải biển;

(4) Quy mô áp dụng của chúng quá rộng vì chúng được áp dụng bất kể

có xung đột pháp luật hay không

Ngày nay, CISG là một trong các công ước quốc tế về thương mại được phê chuẩn và áp dụng rộng rãi nhất với 87 quốc gia thành viên (tính tới thời điểm tháng 8/2017) với sự tham gia của hầu hết các quốc gia là cường quốc

về kinh tế trên thế giới19 Trong đó, nội dung bồi thường thiệt hại được quy định tại mục II Chương V của CISG với tên gọi “Các điều khoản chung cho nghĩa vụ của người bán và người mua” từ Điều 74 đến Điều 77

Trong trường hợp điều ước quốc tế quy định việc áp dụng luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế hoặc những điều khoản khác với luật quốc gia, thì quy định của điều ước quốc tế sẽ được ưu tiên áp dụng Nguyên tắc này được thừa nhận ở nhiều nước, trong đó có Việt Nam20

1.3.2 Pháp luật quốc gia

Trong hoạt động thương mại quốc tế, luật quốc gia áp dụng thông thường là luật của nước bên bán, nhưng cũng có thể là luật của nước bên mua,

có thể là luật của nước thứ ba, luật nơi ký kết hợp đồng, luật quốc tịch, luật nơi nghĩa vụ hợp đồng được thực hiện…Luật quốc gia trở thành luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong các trường hợp21:

19 Xem thêm tại http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG_status.html , truy cập lần cuối ngày 7/8/2017

20 Khoản 1 Điều 5 Luật Thương mại 2005

21 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2017, tr34

Thứ nhất, các bên ký hợp đồng về việc chọn luật của một bên để điều

chỉnh hợp đồng Việc thoả thuận áp dụng luật của một bên để điều chỉnh hợp đồng phải được ghi trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Thứ hai, khi điều khoản về luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng

hoá quốc tế được quy định trong các điều ước quốc tế liên quan xác định luật của một quốc gia đương nhiên trở thành luật áp dụng cho các hợp đồng đó Thông thường, luật quốc gia áp dụng sẽ là luật của nước bên bán, nhưng cũng

có thể là luật của nước bên mua, có thể là luật của nước thứ ba, luật nơi ký kết hợp đồng, luật của nước mà các bên mang quốc tịch,…

Thứ ba, khi cơ quan giải quyết tranh chấp (thường là trọng tài quốc tế)

lựa chọn luật áp dụng cho tranh chấp là luật của quốc gia nhất định

Đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung và nội dung bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế trong pháp luật Việt Nam hiện hành được quy định tại Bộ luật Dân sự 2015 và Luật thương mại 2005 Trong đó, khoản 1 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015 quy định: Các bên trong quan hệ hợp đồng được thoả thuận chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng trừ một số trường hợp quy định tại khoản 4, 5, 6 Điều 683 Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng Theo đó, pháp luật có mối quan hệ gắn bó nhất với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là pháp luật của nước nơi người bán cư trú nếu là cá nhân hoặc nơi thành lập nếu là pháp nhân22

1.3.3 Các nguồn luật khác

Án lệ quốc tế là những bản án điểu hình được các cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế cũng như các bên tranh chấp coi trọng, lựa chọn và sử dụng, không chỉ ở các quốc gia theo hệ thống thông luật (Common

22 Khoản 2 Điều 683 Bộ luật Dân sự 2015

law) Trong thương mại quốc tế nói chung cũng như trong việc điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế và nội dung bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, việc công nhận và sử dụng các án

lệ quốc tế có vai trò rất quan trọng Cơ quan xét xử có thể vận dụng án lệ tương tự để giảm nhẹ những khó khăn phức tạp trong việc tra cứu, mà các tranh chấp trong hoạt động thương mại quốc tế thường tập trung vào một số vấn đề và có nhiều trường hợp tương đồng

Các tập quán thương mại quốc tế hình thành từ rất lâu đời Các tập quán này sẽ trở thành nguồn luật điều chỉnh các hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nếu các chủ thể tham gia ký kết hợp đồng chấp nhận các tập quán thương mại quốc tế sẽ là nguồn luật điều chỉnh Khi được dẫn chiếu vào hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, các tập quán thương mại sẽ có hiệu lực bắt buộc áp dụng đối với các chủ thể ký kết Cần lưu ý là có những tập quán thương mại quốc tế chung và tập quán thương mại quốc tế vùng, khu vực Tập quán thương mại quốc tế chung là tập quán có phạm vi áp dụng rộng lớn, hầu khắp trên thế giới Tập quán quốc tế vùng, khu vực là tập quán quốc tế được

sử dụng trong một khu vực địa lý xác định, thường bao gồm một số quốc gia…23

Rõ ràng, vấn đề bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế chưa có một bộ tập quán riêng biệt nào điều chỉnh Song giá trị pháp lý của nguồn luật này là để làm rõ trách nhiệm của bên bán và bên mua, yếu tố lỗi nhằm gián tiếp xác định các căn cứ để bồi thường thiệt hại trong giải quyết tranh chấp phát sinh

Tập quán thương mại quốc tế, với lịch sử hình thành và áp dụng từ lâu đời trong quan hệ thương mại, có vai trò rất quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế thương mại, đặc biệt là các quan hệ mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài thể hiện trong hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

23 Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Tư pháp quốc tế, Nxb Tư pháp, Hà Nội, 2017, tr41

nói chung và nội dung bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Có thể nhận thấy vai trò này thể hiện ở một số khía cạnh sau:

Một là, là cơ sở xác định có hay không có hành vi vi phạm hợp đồng

Khi ký kết hợp đồng kinh tế thương mại, có rất nhiều điều khoản mà các bên không thoả thuận cụ thể mà chỉ tham chiếu đến tập quán sẽ được áp dụng cho điều khoản đó Tập quán thương mại được áp dụng phổ biến nhất là

bộ “Các quy tắc quốc tế để giải thích các điều kiện thương mại quốc tế”- INCOTERMS – do Phòng Thương mại quốc tế (ICC) xuất bản Những nguyên tắc này, mặc dù rất thường xuyên được các bên tham gia hợp đồng tham chiếu, nhưng lại rất hay nảy sinh những bất đồng trong việc giải thích các thuật ngữ Vì vậy khi có tranh chấp xảy ra, bộ quy tắc quốc tế nói trên sẽ

là một phương tiên để các bên và cơ quan tài phán thoả thuận về cách hiểu thông dụng đối với những từ ngữ quan trọng, và giải thích các hiểu lầm về điều khoản hợp đồng24

Hai là, là cơ sở xác định mức độ vi phạm

Các tập quán thương mại quốc tế bao gồm rất nhiều các quy tắc và điều kiện phức hợp, vì vậy việc xác định một hành vi đã vi phạm một nghĩa vụ đôi khi chưa đủ mà còn phải xác định xem bên vi phạm đã có hành vi đó trong điều kiện hoàn cảnh nào và do đó giới hạn trách nhiệm đến đâu Ví dụ như áp dụng các quy định về nghĩa vụ giao hàng theo FAS (Free Alongside Ship – Giao dọc mạn tàu) hay FOB (Free on Board – Giao lên tàu) để xác định thời điểm chuyển rủi ro hàng hoá giữa các bên

Ngoài ra, điều chỉnh bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế còn có một số loại nguồn luật khác đang dần trở nên quan

24 Giáo sư Jan Ramberg (2000), Hướng dẫn sử dụng INCOTERMS 2000 của ICC, Phòng thương mại và công

nghiệp Việt Nam VCCI

trọng, có thể kể đến đó là các hợp đồng mẫu và các nguyên tắc chung của pháp luật

Trước hết, về các hợp đồng mẫu, hợp đồng mẫu sẽ trở thành nguồn luật

áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế khi các bên dẫn chiếu đến hợp đồng mẫu hoặc đến một/một số điều khoản của hợp đồng mẫu Đến nay, Phòng Thương mại quốc tế (ICC) đã soạn thảo riêng một hợp đồng mẫu trong lĩnh vực mua bán hàng hoá, trong đó có điều khoản về bồi thường thiệt hại

Về các nguyên tắc chung của luật hợp đồng đó thông thường là những nguyên tắc được đúc rút từ thực tiễn kinh doanh quốc tế, được các thương nhân thừa nhận và áp dụng rộng rãi cho các quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế của mình và trở nên phổ biến Hiện nay, xu hướng áp dụng các nguyên tắc chung của pháp luật ngày càng gia tăng trong kinh doanh quốc tế

và được tập hợp lại ban hành thành các Bộ nguyên tắc.25

Có thể kể đến Bộ nguyên tắc về hợp đồng thương mại quốc tế PICC, phiên bản mới nhất năm

2010 Trong đó, nội dung về bồi thường thiệt hại được quy định Mục 4 Chương 7 các Điều từ 7.4.1 đến 7.4.13 PICC 2010

Như vậy, khi áp dụng các loại nguồn luật để điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì cũng cần lưu ý thứ tự ưu tiên của các nguồn luật như đã phân tích nêu trên đối với việc khi nào từng nguồn luật được áp dụng để điều chỉnh khi có tranh chấp xảy ra

Mặt khác, khi áp dụng cũng đảm bảo nguyên tắc áp dụng luật chung và luật riêng Cụ thể:

Nguyên tắc luật chung và luật riêng (lex generalis và lex specialis), đã được xem là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ bản ngay từ thời La Mã cổ đại Các nước theo hệ thống dân luật chịu ảnh hưởng sâu sắc của nguyên tắc

25 Xem thêm: Nguyễn Minh Hằng (2014), Giáo trình Luật thương mại quốc tế song ngữ, Trường Đại học

Luật Hà Nội – Dự án EU – MUTRAP, tr879

này Ở hầu hết các nước theo hệ thống pháp luật dân sự, Bộ luật dân sự được coi là một đạo luật xương sống áp dụng cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia, trừ khi giao dịch đó đã được điều chỉnh bởi một đạo luật riêng Ví dụ như, Bộ luật Dân sự Pháp, tại Điều 1107, Thiên III “Hợp đồng hay nghĩa vụ hợp đồng nói chung” quy định:

Mọi hợp đồng, dù có hay không có tên gọi riêng, đều phải tuân theo các quy định chung tại thiên này

Một số hợp đồng được quy định riêng tại các thiên dành cho từng hợp đồng này; các giao dịch thương mại được quy định riêng trong các đạo luật về thương mại26

Hoặc mục 1 Chương 1 Bộ luật Thương mại Nhật Bản quy định:Bộ luật Dân sự là bộ luật điều chỉnh những quan hệ trong đời sống xã hội nói chung, còn Bộ luật Thương mại thì chỉ điều chỉnh các quan hệ trong đời sống của một doanh nghiệp Tuy nhiên, một số vấn đề thuộc về doanh nghiệp vẫn được quy định từng phần trong Bộ luật Dân sự Như vậy, Bộ luật Dân sự là một đạo luật chung, còn Bộ luật Thương mại là một đạo luật chuyên ngành27

Trong từng lĩnh vực kinh doanh cụ thể như kinh doanh bảo hiểm, tài chính tín dụng, hàng hải, giao thông vận tải, xây dựng, quảng cáo sẽ có các văn bản pháp luật chuyên ngành, gọi là các luật riêng, luật pháo quốc tế thừa nhận luật riêng có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những quy định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không chồng chéo và gây khó khăn khi áp dụng Nguyên tắc luật chung luật riêng không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy phạm điều chỉnh quan hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng

pháp luật Theo đó, trong một quan hệ cụ thể các quy định của luật riêng sẽ được ưu tiên áp dụng trước, những vấn đề nào luật riêng không quy định hoặc quy định không đầy đủ thì sẽ áp dụng luật chung Như vậy, đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói chung và nội dung bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế nói riêng cũng áp dụng theo nguyên tắc này

1.4 Tổng quan về CISG và pháp luật Việt Nam điều chỉnh vấn đề bồi thường thiệt hại đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Bồi thường thiệt hại được quy định tại mục II Chương V của CISG với

tên gọi “Các điều khoản chung cho nghĩa vụ của người bán và người mua”,

bao gồm các điều khoản từ Điều 74 – 77 Nếu Điều 74 đặt ra nguyên tắc chung đối với việc xác định thiệt hại phải bồi thường thì Điều 75 và 76 áp dụng trong trường hợp cụ thể là hợp đồng bị huỷ Điều 75 cụ thể hoá khái niệm “tổn thất” tại Điều 74 trong trường hợp bên bị vi phạm đã giao kết hợp đồng thay thế, quy phạm tại Điều 75 cũng chứa đựng các điều kiện kèm theo

để xác định chính xác mức chênh lệch giữa giá hợp đồng và giá mua hoặc giá

bán thay thế: “bằng một cách hợp lý” và “trong một thời gian hợp lý” Các

trường hợp không thuộc phạm vi của Điều 75 (ví dụ bên bị vi phạm không mua hàng thay thế hoặc bán lại hàng hoặc các điều kiện của Điều 75 không được thoả mãn dẫn đến mức chênh không đáng tin cậy để tính) sẽ được điều chỉnh bởi Điều 76, với việc đưa vào một khái niệm mới đó là “giá hiện hành”

Nhìn chung, các quy định của CISG dự liệu được các tình huống phát sinh tranh chấp liên quan đến việc áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại, ngoài ra còn đề cao được nguyên tắc Thiện chí trung thực trong pháp luật hợp đồng thông qua nghĩa vụ hạn chế tổn thất theo quy định tại Điều 77 Tuy nhiên, những loại thiệt hại nào có thể được bồi thường, loại nào được xếp vào phạm vi “tổn thất” và “khoản lợi bị bỏ lỡ” theo Điều 74? Trong trường hợp

hợp đồng bị huỷ bỏ, để xác định mức chênh lệch nhằm tính toán bồi thường thiệt hại, áp dụng Điều 75 hay 76? Thế nào là giao kết hợp đồng thay thế

“một cách hợp lý” và “trong một thời hạn hợp lý”? Nếu không “giao kết một cách hợp lý” thì hệ quả pháp lý là gì? Trong trường hợp trước khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, một bên phát hiện bên kia có tiềm năng gây ra

vi phạm cơ bản hợp đồng nhưng họ không thực hiện quyền huỷ bỏ hợp đồng trước hạn, dẫn đến tổn thất nhiều hơn, vậy họ có vi phạm nghĩa vụ hạn chế tổn thất theo quy định tại Điều 77 hay không? Cụ thể, khái quát những nội dung được quy định về vấn đề này trong CISG như sau28

: Điều 45 (1) (b) và 61 (1) (b) của CISG quy định rằng một người mua bị thiệt hại và người bán bị thiệt hại, tương ứng, có thể yêu cầu bồi thường thiệt

hại theo quy định tại các Điều 74-77 nếu bên kia "không thực hiện bất kỳ

nghĩa vụ của mình theo hợp đồng hay Công ước này” Điều 74 đến 77, trong

đó đồng Mục giải II của Chương V, Phần III, quy định việc tính toán bồi thường thiệt hại áp dụng cho những tuyên bố của cả người bán và người mua

bị thiệt hại Những quy định thiệt hại là chính đáng, kịp thời và theo cả những quy định của pháp luật nội địa29

Điều 74 quy định các công thức chung áp dụng tại tất cả các trường hợp một bên bị vi phạm có quyền để yêu cầu bồi thường thiệt hại Nó quy định rằng "thiệt hại do vi phạm hợp đồng" bao gồm tất cả các thiệt hại, bao gồm các thiệt hại gây ra bởi các vi phạm, đến mức mà những thiệt hại ước tính có thể dự đoán bởi các bên vi phạm tại thời điểm hợp đồng được ký kết

28 Digest of Case Law of the United Nations Convention on the Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition), p331

29 Xem thêm CLOUT case No 345 [Landgericht Heilbronn, Germany, 15 September 1997] Dẫn theo Digest

of Case Law of the United Nations Convention on the Contracts for the International Sale of Goods (2016 Edition), p331