Chủ thể hộ gia đình trong hoạt động công chứng tại việt nam

Có thể thấy công chứng sơ khai là hoạt động của Nhà nước nhằm hợp pháp hóa văn bản, sự kiện pháp lý.Giai đoạn này Nhà nước chưa phân biệt công chứng và chứng thực, bởi thế thẩm quyền củ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG GIANG LINH

CHỦ THỂ HỘ GIA ĐÌNH TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG GIANG LINH

CHỦ THỂ HỘ GIA ĐÌNH TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật dân sự và tố tụng dân sự

Mã số:60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS TUẤN ĐẠO THANH

LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan đây là công trình nghiên cứu của mình, các số liệu, tư liệu sử dụng trong Luận văn là trung thực, có xuất xứ rõ ràng, những ý kiến nêu trong Luận văn là sự tổng hợp của quá trình nghiên cứu được định hướng và là ý tưởng của riêng tôi Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo

Mục lục

Lời mở đầu

Chương I.Hoạt động công chứngvàChủ thể trong hoạt động công chứng 5

1.1 Khái niệm, chức năng,nhiệm vụ,mục đích hoạt động công chứng 5

1.2 Chủ thể trong hoạt động công chứng 30

Chương II Chủ thể hộ gia đình trong hoạt động công chứng 42

2.1Nguyên nhân hình thành chủ thể hộ gia đình 42

2.2 Khái niệm chủ thể hộ gia đình 44

2.3Đặc điểm hộ gia đình và xác định thành viên hộ gia đình 65

Chương III Thực trạngvà giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động công chứng đối với chủ thể hộ gia đình 78

3.1 Thực trạng chủ thể hộ gia đình trong hoạt động công chứng 78

3.2 Một số giải pháp cụ thể 90

KẾT LUẬN 105

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 106

MỞ ĐẦU

1 Đặt vấn đề

1.1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Chủ thể HGĐ là một trong những nội dung được tranh luận khá nhiều trong giới luật học, đôi khi, các chuyên gia về luật vẫn còn nhầm lẫn giữa chủ thể HGĐ

và Gia đình hoặc không thể xác định được thời điểm hình thành và chấm dứt chủ thể này.Bên cạnh đó, việc xác định tài sản chung của HGĐ cũng là nội dung rất phức tạp dẫn đến hậu quả là việc áp dụng pháp luật vào thực tế thiếu chính xác, qua

đó không thấy được bản chất của giao dịch,vì vậy các hợp đồng, giao dịch liên quan đến chủ thể HGĐ luôn tiềm ẩn nhiều nguy cơ tranh chấp

Trong hoạt động công chứng,HGĐ là một chủ thể rất khó xác định bởi luật quy định chưa cụ thể.Bên cạnh đó,HGĐ thường có nhiều thành viên với thời điểm nhập, tách, sinh, tử khác nhau… dẫn đến việc xác định thành viên HGĐ rất phức tạp

do thiếu căn cứ pháp lý Chính vì lí do đó, trong hoạt động công chứng việc xác định thành viên hộ và thời điểm hình thành tài sản nhằm quyết định những thành viên nào đủ điều kiện tham gia vào hợp đồng, giao dịch là vấn đề tiên quyết để hợp đồng, giao dịch có hiệu lực theo quy định của pháp luật

Những câu hỏi đặt ra cần phải trả lời khi nghiên cứu Luận văn này là:

- Lịch sử hình thành pháp luật công chứng

- Khái niệm, đặc điểm công chứng

- Nguyên nhân hình thành HGĐ

- Khái niệm, đặc điểm HGĐ

- Mối quan hệ giữa công chứng và HGĐ

- Hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản của HGĐ

- Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của thành viên HGĐ

1 2 Mục tiêu nghiên cứu

1.2.1 Mục tiêu tổng quát

- Phân tích những quan điểm, ý kiếnkhác nhau để khẳng định sự cần thiết của chủ thể HGĐ trong thực tế hiện nay

- Đóng góp những khuyến nghị từ quá trình hoạt động nghề nghiệp liên quan đến chủ thể HGĐ, qua đó nhằm áp dụng các quy định về HGĐ phù hợp các nguyên tắc của pháp luật trong thực tiễn

1.2.2 Mục tiêu cụ thể

Xác định chủ thể HGĐ trong pháp luật dân sự

Xác định rõ quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của HGĐ trong hoạt động thực tiễn, trong đó có hoạt động công chứng, chứng thực

Xác định thành viên HGĐ, tài sản HGĐ theo quy định của pháp luật, qua đó tháo gỡ vướng mắc liên quan đến chủ thể HGĐ trong hoạt động thực tiễn

1.3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

HGĐ (và THT) có vị trí khiêm tốn trong tổng thể các quy định của BLDS.Tuy nhiên,HGĐ có vai tròrất quan trọng trong đời sống nông thôn Việt Nam, bởi vậy, mỗi khi sửa đổi, bổ sung BLDS thì nội dung vềchủ thể HGĐđược thảo luận với nhiều ý kiến như loại bỏ hay tiếp tục quy định chủ thể HGĐlà chủ thể QHPL dân sự

Trước luận văn này, học viên được tiếp cận các quan điểm, ý kiến về chủ thể HGĐ như sau:

- Đề tài Quyền sử dụng đất của Hộ gia đình,cá nhân dưới khía cạnh quyền tài sản tư theo pháp luật Việt Nam, Luận văn thạc sĩcủa tác giả Nguyễn Thị Thập,đã bảo

vệ thành công năm 2010, người hướng dẫn khoa học là Tiến sĩ Nguyễn Quang Tiến;

- Đề tài Pháp luật về thủ tục chuyển nhượng quyền sử dụng đất giữa Hộ gia đình, cá nhân ở Việt Nam, Luận văn thạc sĩ của tác giả Nguyễn Thị Nắng Mai,đã bảo

vệ thành công năm 2011, người hướng dẫn khoa học là Tiến sĩ Doãn Thị Hồng Nhung;

- Đề tài Thế chấp quyền sử dụng đất của Hộ gia đình - Thực tiễn áp dụng tại Ngân hàng thương mại quốc tế Việt Nam - Đề xuất giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật, Luận văn thạc sĩcủa tác giả Phùng Văn Hiếu,đã bảo vệ thành

công năm 2012, ngườihướng dẫn khoa học là PGS Tiến sĩ Lê Thị Thu Thủy…

Những luận văn trước dùcó nêu vềchủ thể HGĐvà có liên quan đến công chứng, chứng thực nhưng mục đích không phải xác định rõ chủ thể đặc thù này mà

chủ yếu nghiên cứuthế chấp, thủ tục chuyển nhượng, hoặc quyền sử dụng đất có đối

tượngchủ thể HGĐ.Bên cạnh đó, có sách chuyên khảo:“Chủ thể quan hệ pháp luật dân sự” của Tiến sĩ Nguyễn Ngọc Điện phân tích chủ thể QHPLdân sự, nhưng

không xem xét về nguồn gốc hình thành chủ thể HGĐ

Tại Luận văn này, học viênnghiên cứu về khởi nguồn hình thành chủ thể HGĐ, bên cạnh đó là thời điểm xác định thành viên, thời điểm hình thành tài sản dẫn đến thực hiện quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của thành viên HGĐ.Luận văn đi vào trọng tâm làm rõ chủ thể HGĐ và xem xét HGĐ trong mối quan hệ với lĩnh vực công chứng,qua đó đóng góp những ý kiến hoàn thiện chủ thể này trong quá trình

áp dụng, thực hiện pháp luật

Vì những lí do trên, cá nhân, tổ chức cũng như những chủ thể thực hiện công việc liên quan đến HGĐphải hiểu được những vấn đề cơ bản, mang tính định hướng mới có thể giải quyết đúng vấn đề.Hy vọng Luận văn có thể góp phần nhỏ nhằm hoàn thiện những khiếm khuyết của chủ thể HGĐ trong quá trình áp dụng pháp luật

1.4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu được tiến hành đối với chủ thểQHPLdân sự, cụ thể làHGĐ trong hoạt động công chứng

Phạm vi nghiên cứu là chủ thể HGĐvà pháp luật công chứng trong các văn bản luật của Việt Nam từ năm 1945 đến nay

1.5 Nội dung, địa điểm và phương pháp nghiên cứu

1.5.1 Nội dung nghiên cứu

- Pháp luật về chủ thể HGĐ

- Pháp luật về công chứng

1.5.2 Địa điểm nghiên cứu

Sự thay đổi địa giới hành chính từ nông thôn lên thành thị kéo theo HGĐ trong phố, trong khi đó bản chất của chủ thể HGĐ là nhóm cá nhân có mối quan hệ về hôn nhân, huyết thống và/hoặc nuôi dưỡng, cùng chung sống, có tài sản chung qua

đó thực hiện sản xuất trong lĩnh vực nông, lâm, ngư nghiệp là chủ yếu

1.5.3Phương pháp nghiên cứu

Việc nghiên cứu được tác giảthực hiện từ góc độ lịch sử về quy định pháp luật liên quan đến HGĐ,cũng như sự hình thành củachủ thể HGĐtrong mối quan hệ với các chủ thể khác trong xã hội

Tác giả áp dụng phương pháp nghiên cứu cụ thể là phân tích, tổng hợp, lịch sử,

so sánh, thống kê

Tác giả nghiên cứu chủ thể HGĐ dưới góc nhìn của một CCV, qua đó xác định những giao dịch của HGĐ phải đảm bảo yếu tố chủ thể bên cạnh các tiêu chí khác như:Thỏa thuận, tự nguyện, bình đẳng, thiện chí và trung thực Từ hình thức bên ngoài là văn bản công chứng, học viên nghiên cứu thành viên HGĐ được xác định trên tiêu chí nào?Quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của thành viên HGĐ cũng như người đại diện HGĐ cóthẩm quyền tới đâu.Mặt khác, khi tham gia giao dịch thì tài sản là phần không thể thiếu bởi HGĐ phải có mối gắn kết liên quan đến tài sản chung.Vì vậy,xác định thời điểm hình thành tài sản, xác định thành viên HGĐ vô cùng quan trọng đểđảm bảo hiệu lực văn bản công chứng,hạn chế tranh chấp giữa các bên

Kết cấu Luận văn

Chương I.Hoạt động công chứng và Chủ thể trong hoạt động công chứng Chương II Chủ thể hộ gia đình trong hoạt động công chứng

Chương III Thực trạngvà giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động công chứng đối với chủ thể hộ gia đình

Kết Luận

CHƯƠNG I

HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG

VÀ CHỦ THỂ TRONG HOẠT ĐỘNG CÔNG CHỨNG

1 Khái niệm, chức năng,nhiệm vụ vàmục đíchhoạt động công chứng

1.1 Khái niệm

Sau Cách mạng tháng Tám thành công, Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hòa được thành lập, hoạt động công chứng, chứng thực từ đó có những khởi đầu mới như Nhà nước bổ nhiệm CCV người Việt Nam thay thế cho CCV người Pháp, đồng thời bãi bỏ một số quy định không phù hợp với bản sắc văn hóa người Việt.Bên cạnh đó,Nhà nước ban hành một số quy định sơ khai về hoạt động công chứng, chứng thực

Thời gian đầu, một số việc Thị thực được giao cho UBND thực hiện theo Sắc

lệnh số 59/SL ngày 15/11/1945 về “ấn định thể lệ việc thị thực các giấy tờ” và Nhận thực theo Sắc lệnh số 85/SL ngày 29/02/1945 “ban hành thể lệ trước bạ về việc mua bán, cho, đổi nhà cửa ruộng đất” Có thể thấy công chứng sơ khai là hoạt

động của Nhà nước nhằm hợp pháp hóa văn bản, sự kiện pháp lý.Giai đoạn này Nhà nước chưa phân biệt công chứng và chứng thực, bởi thế thẩm quyền của UBND nói chung được công chứng những việc như: Chứng thực chữ ký, chứng nhận bản sao giấy tờ, tài liệu… Tiếp đến, Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987, hướng dẫn công tác công chứng Nhà nước, theo đó khái niệm đầu tiên

về công chứng được quy định như sau:

“Công chứng Nhà nước là một hoạt động của Nhà nước, nhằm giúp công dân, các cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Bằng hoạt động trên, công chứng Nhà nước tạo ra những bảo đảm pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt

Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp được thuận lợi, góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”.[19, tr 1]

Theo khái niệm trên, các nhà làm luật không xác định cụ thể chủ thể thực hiện công chứng, nhưng khẳng định công chứng mang tính quyền lực Nhà nước và được

cấu thành bởi hai bộ phận cơ bản là “lập và xác nhận” văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp

lý cũng như “hợp pháp hóa” các văn bản và sự kiện, ngăn ngừa vi phạm pháp luật

Ngay sau đó, ngày 15/10/1987, Bộ Tư pháp ban hành Thông tư số 858/QLTPK, hướng dẫn thực hiện các việc làm công chứng

Sau bốn năm, Nhà nước ban hành Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/02/1991 của Hội đồng Bộ trưởng quy định về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định 45/HĐBT).Tại Nghị định 45/HĐBT, quan niệm của

nhà làm luật về công chứng cũng có những thay đổi nhất định, theo đó: “Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức), góp phần phòng ngừa

vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa.Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ”[27, Điều 1].Tại khái niệm công chứng thứ hai,

nhà làm luật vẫn không xác định chủ thể thực hiện công chứngnhưng khẳng định công

chứng là việc“chứng nhận tính xác thực” hợp đồng, giấy tờ và “Các hợp đồng và giấy

tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ”.Chức năng, nhiệm vụvà mục đích, giai

đoạn này củacông chứng là bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, tổ chức

Tiếp đến, năm 1996 Nhà nước ban hành Nghị định 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ quy định về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nước (sau đây gọi tắt là Nghị định 31/CP) sau đó nghị định kể trên đượcBộ Tư pháphướng dẫn bằng Thông tư số 1411/TT-CC ngày 03/10/1996 Giai đoạn này, luật vẫn chưa phân biệt

rõ ràng giữa công chứng và chứng thực Về mục đích, chức năng và nhiệm vụ trong giai đoạn này, Nghị định 31/CP xác định công chứng:“là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan Nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội

(sau đây gọi chung là các tổ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa.Các hợp đồng và giấy tờ đã được Công chứng Nhà nước chứng nhận hoặc Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Toà án Nhân dân tuyên bố là vô hiệu”.[22, Điều

1].Có thể thấy khái niệm về công chứng tại Nghị định 45/HĐBT và Nghị định 31/CP không có nhiều khác biệt ngoài việc quy định chủ thể thực hiện công chứng

bao gồm “công chứng Nhà nước” và “Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền”.Bên cạnh

đó, Nghị định 31/CP một lần nữa khẳng định giá trị chứng cứ của hợp đồng và giấy

tờ đã được công chứng, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố vô hiệu

Năm 2000, Chính phủ ban hành Nghị định 75/2000/NĐ-CP có hiệu lực ngày 01/4/2001,hướng dẫn chung về công chứng, chứng thực(sau đây gọi là Nghị định75).Tại Nghị định 75,một lần nữa nhà làm luật đưa ra khái niệm công chứng,

theo đó: “Công chứng là việc phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và thực hiện các việc khác theo quy định của Nghị định này”[25, Điều 2].Như vậy, tại Nghị định 75, lần đầu

tiên chủ thể công chứng được khẳng định là PCC; phạm vi công chứng không được đề cập đến trong khái niệm; chức năng, nhiệm vụ và mục đích của công chứng cơ bản vẫn

là “chứng nhận tính xác thực” của hợp đồng, giao dịch

Năm 2007, Chính phủ ban hành Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007

về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký Giai đoạn này, nhà làm luật hoàn thiện pháp luật về công chứng, chứng thực nhằm mục đích tách biệt giữa hoạt động công chứng và chứng thực.Theo Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007,phạm vi điều chỉnh bao gồm các nội dung sau:

- Cấp bản sao từ sổ gốc;

- Chứng thực bản sao từ bản chính;

- Chứng thực chữ ký cá nhân (bao gồm chứng thực chữ ký của người dịch trong các bản dịch từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt hoặc từ tiếng Việt sang tiếng

nước ngoài và chứng thực chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho các giao dịch dân sự)

Khi Việt Nam gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), hệ thống pháp luật nói chung cũng như chế định công chứng nói riêng đã có nhiều thay đổi nhằm đáp ứng được yêu cầu của xu hướng hội nhập, khu vực hóa và toàn cầu hóa Trong bối

cảnh này, LCC năm 2006được ban hành thay thế cho Nghị định 75 đã xác định “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng”

[39, Điều 2] Như vậy, theo khái niệm LCC năm 2006, chủ thể công chứng được khẳng định là cá nhân CCV Tại LCC năm 2006,mục đích công chứng hướng đến không chỉ đơn thuần “tính xác thực” mà còn bao gồm cả “tính hợp pháp” của các hợp đồng, giao dịch Cũng theo LCC năm 2006, phạm vi công chứng được cấu thành bởi

hai yếu tố cơ bản là “theo quy định của pháp luật phải công chứng” và “cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu” Việc thay đổi quan niệm về chủ thể công chứng (từ

TCHNCC sang cá nhân CCV) đánh dấu xu hướng chuyển đổi thiết chế công chứng Việt Nam từ mô hình TCHNCCNhà nước sang mô hình TCHNCC tư nhân Theo đó, cùng với PCC, Nhà nước cho phép thành lập TCHNCC tư nhân với tên gọi “Văn phòng công chứng” hoạt động theo loại hình Doanh nghiệp tư nhân (sau này chuyển đổi thành Công ty Hợp danh) được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp năm 2005 Thời gian đầu, luật không buộc VPCC phải có nhiều CCV… quá trình này được gọi là “xã hội hoá” hoạt động công chứng Sự khác nhau về hình thức tại các TCHNCC hiện nay là: (1) Tư nhân thành lập thì mang tên VPCC (2) Nhà nước thành lập thì mang tên PCC

Ngày 20/6/2014, Quốc hội họp thông qua LCC năm 2014, có hiệu lực ngày 01/01/2015 thay thế cho LCC năm 2006, góp phần hoàn thiện khiếm khuyết của những năm đầu xã hội hóa hoạt động công chứng, mang lại hiệu quả thiết thực đối với xã hội Tại LCC năm 2014, nhà làm luật đưa ra khái niệm công chứng như sau:

“Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng

chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác, hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài hoặc

từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đây gọi là bản dịch) mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.”[40, Điều 2] Như vậy, theo khái niệm công chứng năm 2006 so với khái

niệm công chứng năm 2014,bên cạnh việc xác định tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch thì thẩm quyền của CCV được phép công chứng bản dịch và chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký trong giấy tờ, văn bản theo quy định của pháp luật (được quy định tại Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 16/02/2015, có hiệu lực ngày 10/4/2015, sau đây gọi là Nghị định 23)

Nghị định 23 thay thế cho Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký; Nghị định 23 cũng thay thế các quy định về chứng thực hợp đồng, giao dịch

tại Nghị định 75 của Chính phủ về công chứng, chứng thực.Theo đó, pháp luật quy

định cụ thể thẩm quyền và trách nhiệm chứng thực của Phòng Tư pháp huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh; UBNDxã, phường, thị trấn được quyền thực hiện các việc chứng thực, đơn cử như: (1) Thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan đến tài sản là động sản (2) Thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan đến thực hiện các quyền của người sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai (3) Thẩm quyền chứng thực hợp đồng, giao dịch về nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở

Bên cạnh đó, Cơ quan đại diện ngoại giao, Cơ quan đại diện lãnh sự được ủy quyền thực hiện chức năng lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài có thẩm quyền công chứng trong phạm vi nhất định, theo đó:

“Cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan đại diện lãnh sự của nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài được công chứng di chúc, văn bản

từ chối nhận di sản, văn bản ủy quyền và các hợp đồng, giao dịch khác theo quy định của Luật này và pháp luật về lãnh sự, ngoại giao, trừ hợp đồng

mua bán, chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê, thế chấp, góp vốn bằng bất động sản tại Việt Nam”[40, Điều 78]

Liên quan đến chứng thực, Cơ quan đại diện ngoại giao, Cơ quan đại diện lãnh sự được ủy quyền thực hiện chức năng lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài có thẩm quyền chứng thực các việc như:

- Chứng thực bản sao từ bản chính các giấy tờ, văn bản do cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Việt Nam; cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của nước ngoài; cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của Việt Nam liên kết với

cơ quan, tổ chức có thẩm quyền của nước ngoài cấp hoặc chứng nhận;

- Chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản;

- Chứng thực chữ ký của người dịch trong các giấy tờ, văn bản từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt, từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài;[26, Điều 5]

Tại Nghị định 23, nhàlàm luật có sự thay đổi lớn về thẩm quyền chứng thực như: Phòng Tư pháp cấp huyện không thực hiện chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan đến các quyền của người sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai.Đối với nhà ở đô thị theo quy định tại Điều 93 của Luật Nhà ở năm 2005, thẩm quyền của UBNDcấp huyện cũng chỉ thực hiện đến hết ngày 30/6/2015[26, Điều 47].Ngược lại, UBND cấp xã là chủ thể duy nhất được chứng thực hợp đồng, giao dịch liên quan đến giao dịch là quyền sử dụng đất

Như vậy, chúng ta nhận thấy chủ thể thực hiện công chứng được thay đổi qua từng thời kỳ Đầu tiên, tại Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác công chứng Nhà nước cũng như tại Nghị định 45/HĐBT, chúng

ta không xác định rõ ràng chủ thể mà chỉ coi đây là một hoạt động mang tính quyền lực Nhà nước Khi Nghị định 31/CP của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng Nhà nướcđược ban hành, chủ thể thực hiện công chứng vẫn không được xác định nhưng chúng ta khẳng định rằng đó chỉ có thể là PCC Nhà nước hoặc UBND cấp có thẩm quyền Theo Nghị định 75 của Chính phủ về công chứng, chứng thực, lần đầu tiên chủ thể thực hiện công chứng được xác định là PCC, trong khi chủ thể chứng thực

là UBND có thẩm quyền Tuy vậy, việc tách bạch công chứng và chứng thực chỉ dừng

ở mức phân biệt chủ thể, giá trị của đối tượng giao dịch hay loại hình tài sản chứ không có gì khác biệt về bản chất pháp lý giữa hai loại hành vi này Theo khái niệm công chứng được nêu tại LCC năm 2006 và LCC năm 2014, chủ thể thực hiện công chứng mới được khẳng định chính xác là CCV Việc xác định chủ thể công chứng không chỉ có vai trò lý luận quan trọng mà còn thể hiện quan điểm của các nhà làm luật

về bản chất công chứng, mô hình tổ chức công chứng, địa vị pháp lý của CCV, cơ cấu của tổ chức hành nghề công chứng Rõ ràng, từ các quy định đã được pháp luật ghi nhận, chúng ta thấy có sự thay đổi nhất định trong quan điểm của những nhà làm luật về chủ thể công chứng

Tóm lại, chủ thể công chứng có thể là cá nhân CCV hoặc cơ quan có thẩm quyền công chứng Đến lượt mình, cơ quan có thẩm quyền công chứng có thể là đơn vị thực hiện công chứng chuyên nghiệp (ví dụ, PCC Nhà nước, hoặc VPCC) hoặc cũng

có thể là đơn vị thực hiện công chứng một cách kiêm nhiệm như UBND cấp có thẩm quyền (sau này còn được gọi dưới cái tên chứng thực) Tùy từng thời kỳ, cũng như từng địa phương mà UBND cấp có thẩm quyền có thể là UBND cấp tỉnh, UBND cấp huyện hoặc UBND cấp xã Nhìn chung, chỉ có UBND cấp huyện và UBND cấp xã được coi là chủ thể công chứng (hoặc chứng thực) trong một thời gian tương đối dài kể

từ khi Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư phápđược ban hành,cho đến khi LCC năm 2006có hiệu lực

1.2 Chức năng

TheoTừ điển tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, Nhà xuất bản Đà Nẵng,

Trung tâm Từ điển học Hà Nội- Đà Nẵng ban hành năm 1995 thì “Chức năng”

là để chỉ “Hoạt động, tác dụng bình thường hoặc đặc trưng của một cơ quan…”[11, tr 185] Căn cứ khái niệm công chứng, chứng thực chúng tôi nhận thấy

chức năng của hoạt động này cơ bản như:(i) Hợp pháp hóa và đảm bảo an toàn pháp

lý các hợp đồng, giao dịch; (ii) Tạo lập và cung cấp chứng cứ

Có thể thấy,chức năngcủa công chứng hướng tới là nhằm hợp pháp hóa các hợp đồng, giao dịch,qua đó bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể, loại trừ các tranh chấp, đảm bảo bình đẳng, thúc đẩy sự phát triển xã hội.Trên tinh thần thỏa

thuận, tự do ý chí, người thực hiện, áp dụng pháp luật được Nhà nước trao quyền ghi nhận thỏa thuận hoặc hành vi pháp lý đơn phương của người yêu cầu công chứng, chứng thực mà pháp luật buộc phải công chứng, chứng thực hoặc người yêu cầu công chứng, chứng thực tự nguyện Đối với hoạt động công chứng, chứng thực chúng ta nhận thấy rõ sự áp đặt của công quyền đối với một số hợp đồng, giao dịch các bên buộc phải thi hành mới phù hợp với quy định của pháp luật Tại Thông tư 574/QLTPK ngày 10/10/1987, hướng dẫn công tác công chứng Nhà nước đã khẳng

định: “Công chứng Nhà nước là một hoạt động của Nhà nước ” Nghị định số 45/HĐBT cũng khẳng định: “Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ ” và “Phòng công chứng Nhà nước là cơ quan thuộc

Uỷ ban nhân dân tỉnh, có tư cách pháp nhân, có tài khoản riêng ở Ngân hàng, có con dấu mang hình quốc huy” Điều này cho thấy tính quyền lực của Nhà nước đối

với hoạt động công chứng là rất lớn, buộc mọi chủ thể trong xã hội phải tôn trọng

định số 45/HĐBT các nhà làm luật khẳng định “Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ”[27, Điều 1] Trong khi đó, theo quy định của Nghị định 31/CP: “Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng Nhà nước chứng nhận

hoặc UBND cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị Tòa

án nhân dân tuyên bố là vô hiệu” [22, Điều 1] Lần đầu tiên trong Nghị định 75, các

nhà làm luật đã dành hẳn một điều luật (Điều 14) để đưa ra khái niệm văn bản công chứng (và văn bản chứng thực) cũng như xác định giá trị pháp lý của chúng Theo đó, văn bản công chứng (kể cả bản sao) có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp được thực hiện không đúng thẩm quyền hoặc không tuân theo quy định tại Nghị định 75, hoặc bị Tòa ántuyên

bố là vô hiệu.Cũng theo Nghị định 75, hợp đồng được công chứng có giá trị thi hành

đối với các bên giao kết, theo đó: “Hợp đồng đã được công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối với các bên giao kết; trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình, thì bên kia có quyền yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật ”[25, Điều 14] Tiếp đến, LCC

năm 2006 vàLCC năm 2014 ghi nhận giá trị chứng cứ cũng như giá trị thi hành của văn

bản công chứng khi khẳng định: “Hợp đồng, giao dịch được công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan” và “Hợp đồng, giao dịch được công chứng có giá trị chứng cứ; những tình tiết, sự kiện trong Hợp đồng, giao dịch được công chứng không phải chứng minh, trừ trường hợp bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu”[40, Điều 9]

Qua các khái niệm công chứng đã được pháp luật thừa nhận, chúng ta thấy vai trò bổ trợ tư pháp của công chứng với chức năng cơ bản là tạo lập, cung cấp chứng cứ cho hoạt động xét xử của cơ quan tài phán, mà trước hết và chủ yếu là của Tòa án, đã được pháp luật khẳng định qua việc ghi nhận giá trị chứng cứ của văn bản công chứng Tuy nhiên, giá trị chứng cứ của văn bản công chứng được quy định không giống nhau Tùy từng giai đoạn, giá trị chứng cứ của văn bản công chứng được coi là chứng cứ thông thường hay chứng cứ không cần phải chứng minh; Chứng cứ đương nhiên hay không còn giá trị chứng cứ khi bị Tòa án tuyên bố là vô hiệu Nếu như giá trị chứng cứ

là giá trị mang tính truyền thống thì giá trị thi hành của văn bản công chứng lại không được pháp luật ghi nhận liên tục Theo đánh giá của chúng tôi, giá trị thi hành của văn bản công chứng thể hiện vai trò quản lý Nhà nướctrong hoạt động này được ghi nhận chính thức tại Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháp hướng dẫn công tác công chứng Nhà nước, Nghị định 45/HĐBT, Nghị định 31/CP, Nghị định

75 cũng như LCC năm 2006 và LCC năm 2014 Như vậy, với vai trò là công cụ quản

lý Nhà nước, công chứng cho ra đời những văn bản có giá trị thi hành, không chỉ đối với các bên giao kết hợp đồng, giao dịch mà còn đối với các bên có liên quan, ngay

cả khi đó là một cơ quan Nhà nước Rõ ràng, công chứng Việt Nam không chỉ thực hiện chức năng tạo lập và cung cấp chứng cứ, chức năng cơ bản tồn tại ở bất kỳ trường phái công chứng nào mà còn có chức năng quản lý đối với những loại, dạng hợp đồng, giao dịch được cho là quan trọng, một chức năng rất nổi trội của công chứng các nước xã hội chủ nghĩa trước đây

1.3 Nhiệm vụ

TheoTừ điển tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, Nhà xuất bản Đà Nẵng, Trung

tâm Từ điển học Hà Nội- Đà Nẵng ban hành năm 1995 thì “Nhiệm vụ” là để chỉ:

“Công việc phải làm vì một mục đích và trong một thời gian nhất định”[11, tr 695]

Như vậy, căn cứ vào khái niệm công chứng thìnhiệm vụ của CCV là chứng nhận các hợp đồng, giao dịch, chứng thực bản sao từ bản chính, công chứng bản dịch theo quy định của pháp luật Theo đó, CCV phải loại trừ toàn bộ nguy cơ dẫn đến tranh chấp, đảm bảo hiệu lực của hợp đồng, giao dịch Do đó, nhiệm vụ của CCV

về cơ bản phải thực hiện đúngnhững nội dung sau đây:

Thứ nhất, khi CCV chứng nhận hợp đồng, giao dịch phải đảm bảo văn

bản công chứng không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội Theo

BLDS năm 2005, những giao dịch sau sẽ vô hiệu: “Giao dịch dân sự có mục đích và nội dung vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội thì vô hiệu.Điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định.”[36, Điều 128] Tuy nhiên, đạo đức xã hội

là vấn đề khó xác định,khó định lượng chứ không giống các điều cấm của pháp luật.Song, nhà làm luật cũng nêu ra quy định buộc người áp dụng, thực hiện pháp

luật không được công chứng, chứng thực khi: “Biết hoặc phải biết yêu cầu công chứng, chứng thực hoặc nội dung công chứng, chứng thực trái pháp luật, đạo đức

xã hội.”[25, Điều 39].LCC năm 2006; LCC năm 2014 cũng liệt kê những hành vi nghiêm cấm khi thực hiện công chứng, theo đó CCVkhông: “Thực hiện công chứng

trong trường hợp mục đích và nội dung của hợp đồng, giao dịch, nội dung bản dịch

vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội; xúi giục, tạo điều kiện cho người tham gia hợp đồng, giao dịch thực hiện giao dịch giả tạo hoặc hành vi gian dối khác;”.”[40,

Điều 7]

Thứ hai, CCV phải đảm bảo hợp đồng, giao dịch không giả tạo nhằm tránh

tranh chấp Tuy vậy, việc nắm bắt ý chí của người yêu cầu công chứng đúng với bản chất giao dịch là rất khó, bởi các bên trong hợp đồng, giao dịch đều thống nhấtthỏa thuận trước CCV mà không chịu bất kỳ áp lực nào Ví dụ trường hợp sau:

Hộ ông Nguyễn Văn A có nhà, đất tại đường Bưởi, quận Ba Đình, thành phố

Hà Nội thuộc khu vực giải tỏa làm đường vành đai 3 Sau khi được UBND cấp có thẩm quyền đền bù (theo hình thức nhận tiền mặt và một suất mua nhà là căn hộ tái định cư tại đường Phạm Văn Đồng, quận Bắc Từ Liêm, thành phố Hà Nội) Song,

do nhu cầu Hộ ông Nguyễn Văn A không ở mà bán lại suất mua theo dạng ủy quyền cho chị Nguyễn Thị B Tại TCHNCC, Hộ ông Nguyễn Văn A yêu cầu CCV lập hợp đồng ủy quyền cho chị Nguyễn Thị B Nội dung ủy quyền như sau:

(i) Chị Nguyễn Thị B đại diện HGĐ ông Nguyễn Văn A trong việc ký hợp

đồng mua bán nhà ở với cơ quan tổ chức có thẩm quyền, đóng nộp các khoản tiền liên quan đến mua căn hộ

(ii) Sau khi được cấp sổ đỏ, chị Nguyễn Thị B được quyền: Quản lý, sử

dụng, bán, cho, thế chấp căn hộ của HGĐ ông Nguyễn Văn A

Ví dụ trên cho thấy các bên lập Hợp đồng ủy quyền công việc liên quan đến bất động sản, nhưng bản chất là mua bán thì CCV chỉ dừng lại ở mức độ cảnh báo, chứ không từ chối được giao dịch ủy quyền hợp pháp các bên Cạnh đó, LCC năm

2006 và LCC năm 2014 đều quy định nghiêm cấm cá nhân, tổ chức thực hiện các hành vi như: Giả mạo người yêu cầu công chứng, cung cấp thông tin, tài liệu sai sự thật; sử dụng giấy tờ, văn bản giả mạo hoặc bị tẩy xóa, sửa chữa trái pháp luật hoặc

có hành vi gian dối, không trung thực

Thứ ba, CCV phải đảm bảo hợp đồng, giao dịch do người có năng lực hành

vi dân sự theo quy định pháp luật tham gia ký vào văn bản công chứng mới có giá

trị thi hành Bên cạnh luật dân sự quy định chung về độ tuổi và khả năng xác lập, thực hiện giao dịch dân sự của cá nhân,LCC cụ thể hóa từ cá nhân là người yêu cầu công chứng khi tham gia hợp đồng, giao dịch phải đáp ứng về độ tuổi trong mỗi trường hợp nhất định.Về năng lực hành vi dân sự, cá nhân phải đáp ứng điều kiện theo quy định của pháp luật, song,pháp luật công chứng không yêu cầu cá nhân phải

có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, theo đó,“Người yêu cầu công chứng là cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự”[40, Điều 7] mà thôi

Thứ tư, CCV đảm bảo người yêu cầu công chứng không bị lừa dối, đe dọa

khi giao kết hợp đồng, giao dịch Bởi khi một bên tham gia giao dịch dân sự do bị lừa dối hoặc bị đe dọa thì có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự đó là

vô hiệu Nhà làm luật cụ thể hóa hành vi lừa dối và đe dọa như sau:

“Lừa dối trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc của người thứ ba nhằm làm cho bên kia hiểu sai lệch về chủ thể, tính chất của đối tượng hoặc nội dung của giao dịch dân sự nên đã xác lập giao dịch đó

Đe dọa trong giao dịch là hành vi cố ý của một bên hoặc người thứ ba làm cho bên kia buộc phải thực hiện giao dịch nhằm tránh thiệt hại về tính mạng, sức khoẻ, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản của mình hoặc của cha, mẹ,

vợ, chồng, con của mình”[36, Điều 132]

Qua điều luật trên, nhà làm luật một lần nữa khẳng định tự do ý chí, tự nguyện của cá nhân, tổ chức khi tham gia xác lập hợp đồng, giao dịch Chỉ khi nào CCV khẳng định người yêu cầu công chứng hoàn toàn tự nguyện, không bị lừa dối, ép buộc mới chứng nhận giao dịch dân sự đó

Thứ năm,CCV đảm bảo đối tượng của hợp đồng, giao dịch có thể thực hiện

được trên thực tế Việc đảm bảo yếu tố này rất quan trọng bởi bên cạnh xác định, nhận dạng chính xác chủ thể của hợp đồng, giao dịch thì đối tượng công chứng nếu không đảm bảo tính “xác thực” tính “hợp pháp” có thể sẽ vô hiệu theo quy định của pháp luật

Tại BLDS năm 2005 quy định “Hợp đồng dân sự vô hiệu do có đối tượng không thể thực hiện được”[36, Điều 411], cũng tại BLDS năm 2005 quy định về đối tượng của hợp đồng là “tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm”[36, Điều

402] Do vậy, CCV khi chứng nhận các giao dịch dân sự phải đảm bảo đối tượng của hợp đồng, giao dịch sẽ thực hiện được sau khi công chứng.Trong trường hợp có căn

cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc đối tượng của hợp đồng, giao dịch chưa được mô tả cụ thể thì CCV đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, CCV tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định.Trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng Trường hợp

khác, nếu CCV nhận thấy hợp đồng, giao dịch:“ có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với quy định của pháp luật thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa Trường hợp người yêu cầu công chứng không sửa chữa thì công chứng viên

có quyền từ chối công chứng”[40, Điều 40]

1.4 Mục đích

TheoTừ điển tiếng Việt, Viện Ngôn ngữ học, Nhà xuất bản Đà Nẵng, Trung tâm Từ điển học Hà Nội- Đà Nẵng ban hành năm 1995 thì “Mục đích” là

để chỉ:“Cái vạch ra làm đích nhằm đạt cho được”[11, tr 627].Căn cứ vào chức

năng, nhiệm vụ của hoạt động công chứng thì công chứng là việcCCV chứng

nhận tính “xác thực”, tính “hợp pháp” của hợp đồng, giao dịch nhằm mục đích

bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia hợp đồng, giao dịch; phòng ngừa tranh chấp; góp phần bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức; ổn định và phát triển kinh tế - xã hội

Như chúng ta đã biết, công chứng là một dạng hành vi pháp luật tích cực, là hoạt động có ý thức của CCV theo quy định pháp luật có liên quan Từ bản chất của công chứng, CCVkhi chứng nhận hợp đồng, giao dịch thì những yếu tố như: Chủ thể

công chứng; Đối tượng công chứng là đặc biệt quan trọng, quyết định tính “xác thực”, tính “hợp pháp”,bảo đảmcho hiệu lực của văn bản công chứng đúng với quy

định pháp luật.Chúng ta có thể thấy rõ sự quan trọng của chủ thể và đối tượng công chứng trong lĩnh vực pháp luật này như sau:

Thứ nhất, qua những VBQPPL các thời kỳ cho thấy chủ thể QHPL dân sự của

Việt Nam bao gồm: Cá nhân; Pháp nhân; HGĐ; THT và Nhà nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam (chủ thể đặc biệt) Tại phần này tác giả xác định và nhận dạng chủ thể pháp luật dân sự trong hoạt động công chứng, chứng thực Cơ quan tổ chức thực hiện công chứng, chứng thực cần xác định rõ chủ thể này nhằm đảm bảo cho văn bản công chứng có hiệu lực theo đúng quy định của pháp luật

Theo LCC năm 2014, người yêu cầu công chứng “là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân, tổ chức nước ngoài có yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch theo quy định của Luật này”[40, Điều 2] Như vậy, người yêu cầu

công chứng theo pháp luật dân sự Việt Nam là cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc

cá nhân, tổ chức nước ngoài có yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch.Tuy nhiên, vai trò của cá nhân là chủ thể chủ yếu, thường xuyên tham gia vào các QHPL dân sự.Nhìn ở góc độ khác,khitổ chức tham gia vào các QHPL cũng phải thông qua cá nhân, do vậy, nhận diện cá nhân cũng như xác định tư cách của cá nhân và năng lực hành vi của cá nhân trong hoạt động công chứng là

vô cùng quan trọng

Trong thực tiễn hành nghề công chứng, khi xác định nhân thân của cá nhân,CCV thường dựa vào các giấy tờ như: Chứng minh nhân dân, Căn cước công dân, Hộ chiếu (cá nhân Việt Nam hoặc người nước ngoài), Chứng minh quân đội, Giấy khai sinh để xác định độ tuổi,quan hệ, nhằmxác định người yêu cầu công chứng đúng theo quy định của pháp luật

Như vậy, có thể thấy trách nhiệm của cơ quan, tổ chức trong việc thực hiện công chứng, chứng thực (bao gồm: TCHNCC; UBND cấp xã; và Cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài) thì việc xác định rõ cá nhân là rất quan trọng Tuy nhiên, ngoài các giấy tờ tùy thân nêu trên do người yêu cầu công chứng xuất trình, pháp luật Việt Nam không cho phép nhận dạng bằng các phương pháp như: (i) Sử dụng nhân chứng (ii) Theo quan hệ quen biết cá nhân.Hai cách thức nhận dạng này được quy định tại pháp luật công chứng của Cộng hòa Pháp

và pháp luật công chứng của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ Theo đó, tại Điều 5, Sắc lệnh số

71-941 ngày 26/11/1971 về văn bản công chứng của Cộng hòa Pháp nêu rõ, “nếu giấy

tờ tùy thân, hộ tịch và nơi ở chưa được công chứng viên biết rõ, thì phải được chứng minh bằng những tài liệu khác” và “những tài liệu đó trong những trường hợp đặc biệt

có thể được hai người làm chứng có đủ điều kiện nêu ở Điều 4 công nhận” Tại Hợp

chủng quốc Hoa Kỳ, Mục 2-14, Phần 2, Luật công chứngmẫu của Hiệp hội Công

chứng Quốc gia đề ngày 01/9/2002 quy định vấn đề “hiểu biết cá nhân về nhận dạng” như sau: “"Hiểu biết cá nhân về nhận dạng" và "quen biết cá nhân" tức là sự quen biết với ai đó sau một thời gian giao tiếp đủ để xóa bỏ mọi nghi ngờ rằng cá nhân đó bị mạo danh” trong khi Mục 2-17 của đạo luật nói trên quy định về: “bằng chứng thỏa đáng để nhận dạng” Nhìn chung, cách nhận dạng người yêu cầu công chứng được ghi

nhận tại pháp luật công chứng của Hợp chủng quốc Hoa Kỳ cũng không có gì khác biệt, ngoại trừ quy định cho phép CCV sử dụng duy nhất một người làm chứng để khẳng định người yêu cầu công chứng[13]

Theo pháp luật Việt Nam, một trong những cách để nhận dạng, xác định đúng người yêu cầu công chứng thì cá nhân phải có giấy tờ tùy thân, doanh nghiệp phải có giấy đăng ký doanh nghiệp (hoặc giấy chứng nhận đầu tư) và người yêu cầu công chứng thực hiện ký hoặc điểm chỉ hoặc/và đóng dấu vào hợp đồng, giao dịch trước CCV.Trường hợp khác, tổ chức đã đăng ký chữ ký mẫu tại TCHNCC thì người đại diện có thể ký trước vào hợp đồng, giao dịch và CCV thực hiện đối chiếu chữ ký của

họ tại hợp đồng, giao dịch với chữ ký mẫu đã đăng ký xem có trùng khớp không, sau đóCCVký và đóng dấu của TCHNCC vào văn bản công chứng Như vậy, cách xác định chủ thể là người yêu cầu công chứng, CCV cần có kĩ năng nhận dạng, nắm bắt thái độ, tâm lý, sức khỏe… của cá nhân khi họ tham gia hợp đồng, giao dịch.Cẩn trọng hơn, CCV có thể đề nghị các bên tham gia giao dịch điểm chỉ vào hợp đồngđể xác định chính xác người yêu cầu công chứng, bởi hình ảnh trên giấy tờ tùy thân sẽ thay đổitheo thời gian, mặt khác cá nhân có thể phẫu thuật thẩm mĩ nên bằng mắt thường CCV khó

có thể nhận diện chính xác người yêu cầu công chứng.Bởi vậy, do nhận biết bằng mắt thường, nếu không thận trọng,người thực hiện công chứng, chứng thực vẫn có thể mắc sai sót trong quá trình hành nghề Hiện nay, khoa học hiện đại có bốn cách thức nhận

dạng gần như tuyệt đối khi xác định một cá nhân, đó là: (i) Vân tay (ii) Vân môi (iii) Đồng tử mắt (iv) và gần đây nhất là Vân lưỡi.Song, thực tiễn hành nghề cho thấy, TCHNCC nói chung ở Việt Nam và trên Thế giới, cách nhận dạng chủ thể thông thường theo hai hình thứclà: Nhận dạng trên giấy tờ tùy thân và/hoặc điểm chỉ.Ngoài

ra, việc xác định người yêu cầu công chứng theo quen biết cá nhân không được pháp luật công chứng thừa nhận nhưng trên thực tế nếu CCV bằng mối quan hệ đã xác định

rõ người yêu cầu công chứng thì việc xác lập giao dịch theo chúng tôi trong trường hợp này là chấp nhận được Còn lại, thật khó hình dung ra ba cách xác định rất khoa học đã nêu ở trên sẽ được áp dụng như thế nào trên thực tế Trong tương lai, hy vọng với khoa học kĩ thuật tiên tiến, bùng nổ, con người sẽ sáng tạo ra máy móc, thiết bị để có thể giúp hoạt động công chứng, chứng thực nhận dạng cá nhân theo các phương thức khác

Bên cạnh việc ký và điểm chỉ, pháp luật công chứng Việt Nam thừa nhận việc

có người làm chứng như sau: “Trường hợp người yêu cầu công chứng không đọc được, không nghe được, không ký, điểm chỉ được hoặc trong những trường hợp khác do pháp luật quy định thì việc công chứng phải có người làm chứng.” [40,

Điều 47] Điều này góp phần bổ sung những khiếm khuyết đối với ký và điểm chỉ hoặc trong quá trình tác nghiệp, người thực hiện công chứng, chứng thực có thể đồng thời áp dụng mọi cách thức được pháp luật thừa nhận như: Ký, điểm chỉ và có người làm chứng

Từ cách xác định được người yêu cầu công chứng đối với cá nhân, việc xác định tổ chức trong hoạt động công chứng hoặc chứng thực không khó, bởi đơn giản cá nhân chính là người thành lập và điều hành tổ chức để tổ chức có thể tham gia các quan

hệ pháp luật trong xã hội dân sự Theo LCC năm 2014, xác định người yêu cầu công

chứng là tổ chức thì:“được thực hiện thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo ủy quyền của tổ chức đó” và “Người yêu cầu công chứng phải xuất trình đủ giấy tờ cần thiết liên quan đến việc công chứng và chịu trách nhiệm về tính chính xác, tính hợp pháp của các giấy tờ đó”, nhưng LCC năm 2014 (và Nghị

định 29/2015/NĐ-CP hướng dẫn LCC năm 2014) không liệt kê giấy tờ cần thiết liên

quan đến tổ chức trong hoạt động công chứng là những loại giấy tờ nào Tuy nhiên, khi tham khảo các quy định của pháp luật, chúng tôi nhận thấy như sau:

Theo Điều 100, BLDS năm 2005 quy định về các loại pháp nhân bao gồm:

“Cơ quan Nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân; Tổ chức chính trị, tổ chức chính trị

- xã hội; Tổ chức kinh tế; Tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp Quỹ xã hội, quỹ từ thiện Tổ chức khác có đủ các điều kiện quy định tại Điều 84 của Bộ luật này” Tại Điều 84, BLDS năm 2005 quy định

về pháp nhân, theo đó một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều

kiện sau đây: “Được thành lập hợp pháp;Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ;Có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó;Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập.” Như vậy, ngoài các điều kiện

về tài sản và đại diện thì tiêu chí đầu tiên để tổ chức trở thành pháp nhân là phải được thành lập hợp pháp Quy định này cũng tương tự như các nước trên thế giới khi ghi nhận về tổ chức là pháp nhân phải được sự chấp thuận của cơ quan công quyền

Tại Luật Doanh nghiệp năm 1999 quy định: “Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.”[42, Điều 3] Tiếp đến, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định:“Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh.”[43, Điều 4] Hiện tại, theo Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định:“Doanh nghiệp là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh.”[44, Điều 4] Như vậy, có thể thấy điểm chung quy định về

doanh nghiệp tại Luật Doanh nghiệp các năm đều khẳng định doanh nghiệp là tổ chức phải được đăng ký kinh doanh hoặc được thành lập theo quy định của pháp luật.Bên cạnh đó, nội dung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp gồm các thông tin sau:

1 Tên doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp

2 Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp

3 Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; của các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân; họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Thẻ căn cước công dân, Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên là cá nhân; tên, mã số doanh nghiệp và địa chỉ trụ sở chính của thành viên là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn

4 Vốn điều lệ.[44, Điều 29]

Từ quy định nêu trên, chúng ta thấy Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là loại giấy tờ, tài liệu cơ bản nhằm xác định người yêu cầu công chứng là doanh nghiệp, bởi trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của doanh nghiệp luôn thể hiện các

nội dung liên quan đến tổ chức đã được thành lập hợp pháp

Bên cạnh cách xác định giấy tờ tùy thân đối với cá nhân, Giấy chứng nhận đăng

ký doanh nghiệp đối với công ty, người thực hiện công chứng, chứng thực xác định, nhận dạng người đại diện công ty căn cứ vào thẩm quyền của người đại diện theo ghi nhận trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, hoặc Điều lệ doanh nghiệp, hoặc tại biên bản họp hoặc đại diện theo ủy quyền (có văn bản ủy quyền) Sau đó, người có thẩm quyền ký tên, đóng dấu tổ chức vào hợp đồng, giao dịch.Tiếp đến,người thực hiện công chứng, chứng thực đối chiếu bản chính Đối với chủ thể chưa có giấy tờ tùy thân, chưa đủ độ tuổi khi tham gia giao dịch dân sự,người thực hiện công chứng, chứng thực thường yêu cầu Giấy khai sinh để xác định người đại diện theo pháp luật hoặc người giám hộ đương nhiên của người chưa thành niên

Những quy định nêu trên về xác định, nhận dạng cá nhân, tổ chức được pháp luật nêu ra khá cụ thể.Tuy nhiên, hai chủ thể đặc thù (hoặc cách gọi khác là hạn chế) được pháp luật dân sự chính thức ghi nhận từ BLDS năm 1995; BLDS năm 2005 và bị hạn chế tại BLDS năm 2015 là HGĐ và THT thì còn nhiều điểm chưa thống nhất, tạo nên những rắc rối, phức tạp trong quá trình triển khai trên thực tiễn

Nhận diện và xác định chủ thể là THT không phức tạp như HGĐ, bởi THT được thành lập trên cơ sở khá rõ tại thời điểm hình thành (được UBND cấp xã xác nhận, có số lượng thành viên cụ thể[36, Điều 111]) Ngược lại, HGĐ thì không rõ về thời điểm hình thành và chấm dứt dẫn đến không rõ ai là thành viên của hộ, bởi gia đình ngoài quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng thì trên Sổ hộ khẩu không hạn chế đối với cá nhân khác, nghĩa là một cá nhân khác không có quan hệ gia đình hoàn toàn có thể nhập khẩu vào một gia đình Vì vậy, xác định chủ thể HGĐ luôn là một rào cản lớn trong quá trình hành nghề mà CCV phải vượt qua, không xác định chính xác được thành viên hộ đồng nghĩa với văn bản công chứng bị vô hiệu.Do đó,CCV khi tác nghiệp cần nhận thức rõ điều này và áp dụng mọi quy định của pháp luật để có thể đảm bảo cho hợp đồng, giao dịch có hiệu lực theo quy định của pháp luật Đặc biệt, khi BLDS năm 2015 có hiệu lực ngày 01/01/2017, nhìn theo góc độ chủ thể HGĐ, cách định đoạt tài sản đối với chủ thể từ đủ 15 tuổi khi tham gia giao dịch cũng là nội dung cần nghiên cứu kĩ trước khi áp dụng.Theo BLDS năm 2005, thành viên HGĐ khi quyết định, định đoạt tài sản chung có giá trị lớn phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi đồng

ý, tuy nhiên khi BLDS năm 2015 có hiệu lực, tài sản HGĐ được xem là tài sản chung

và phải được các thành viên hộ đã thành niên, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ đồng

ý Để giải quyết xung đột pháp luật, BLDS năm 2015 quy định:

Đối với giao dịch dân sự được xác lập trước ngày Bộ luật này có hiệu lực thì việc áp dụng pháp luật được quy định như sau:

a) Giao dịch dân sự chưa được thực hiện mà có nội dung, hình thức khác với quy định của Bộ luật này thì chủ thể giao dịch tiếp tục thực hiện theo quy định của Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 và các văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11, trừ trường hợp các bên của giao dịch dân sự có thỏa thuận về việc sửa đổi, bổ sung nội dung, hình thức của giao dịch để phù hợp với Bộ luật này và để áp dụng quy định của Bộ luật này

Giao dịch dân sự đang được thực hiện mà có nội dung, hình thức khác với quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự số

33/2005/QH11 và các văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11;

b) Giao dịch dân sự chưa được thực hiện hoặc đang được thực hiện mà có nội dung và hình thức phù hợp với quy định của Bộ luật này thì áp dụng quy định của Bộ luật này;

c) Giao dịch dân sự được thực hiện xong trước ngày Bộ luật này có hiệu lực

mà có tranh chấp thì áp dụng quy định của Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11

và các văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết Bộ luật dân sự số 33/2005/QH11 để giải quyết;[37, Điều 688]

Theo điều luật trên, giao dịch chưa được thực hiện hoặc đang được thực hiện

mà có nội dung, hình thức phù hợp với BLDS năm 2015 thì áp dụng luật mới, nhưng chủ thể HGĐ được quy định trong rất nhiều luật, do vậy, xác định yếu tố phù hợp là điều không dễ.Để tháo gỡ khó khăn,cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thực hiện việc giải thích pháp luật về những vấn đề vướng mắc, trong đó có chủ thể HGĐ Hiện nay, hoạt động giải thích pháp luật được giao cho Ủy ban Thường vụ Quốc hội, nhưng thực tế hoạt động này chủ yếu nằm trong quá trình thực hiện pháp luật, áp dụng pháp luật khi gặp những vướng mắc, mâu thuẫn, không rõ nghĩa, không có nghĩa, nhiều nghĩa và khi đó giải thích pháp luật được thực hiện bởi Tòa án

Tóm lại, ngoài việc xác định người yêu cầu công chứng là cá nhân, tổ chức thì chủ thể HGĐ tham gia giao dịch dân sự vẫn còn nhiều khó khăn.Khi BLDS năm 2015 có hiệu lực thi hành, nhà làm luật không xem HGĐ và THT là chủ thể QHPL dân sự nhưng cũng chưa đưa ra được cách thức xác định rõ ràng

về tổ chức không có tư cách pháp nhân này Mặt khác, HGĐ vẫn được ghi nhận tại hai đạo luật lớn, đặc biệt quan trọng trong đời sống xã hội là Luật Đất đai và Luật Nhà ở Vì vậy, cách thức xác định, nhận diện chủ thể HGĐ khi áp dụng pháp luật nói chung và lĩnh vực công chứng nói riêng vẫn là những vướng mắc không nhỏ chưa được giải quyết triệt để

Thứ hai,cũng như tất cả các quốc gia khác trên thế giới, đối tượng của công

chứng Việt Nam làkhách thể mà người yêu cầu công chứng tác động đến với mong

muốn đạt được lợi ích về vật chất hoặc tinh thần trước khi tham gia giao dịch Chính bởi vậy tính xác thực, tính hợp pháp trong hoạt động công chứng, chứng thực luôn được nhà làm luật khẳng định trong các thời kỳ khác nhau Có thể thấy điều này là khái niệm công chứng nêu tại Nghị định số 45/HĐBT, Nghị định 31/CP, Nghị định 75,LCCnăm 2006và LCC năm 2014 Tuy nhiên, cách quan niệm về đối tượng và tính

"xác thực" trong hoạt động công chứng hiện vẫn chưa được thống nhất và việc đồng

nhất tính xác thực của hợp đồng, giao dịch với tính xác thực của giấy tờ, tài liệu trong một thời gian dài đã gây ra nhiều cuộc tranh luận không có hồi kết về mục đích thật sự

mà công chứng hướng đến Ngoài tính “xác thực” là mục đích truyền thống, tại LCC năm 2006, lần đầu tiên tính “hợp pháp” với tư cách là mục đích của công chứng đã

được pháp luật chính thức ghi nhận

Có thể khẳng định, trong thời điểm hiện tại, xác nhận tính hợp pháp của giao dịch, hợp đồng chính là một trong những mục đích hàng đầu của công chứng nước ta

Về lý luận cũng như thực tế, một sự việc “xác thực” không có nghĩa là sự việc đó “hợp pháp” Ví dụ:

HGĐông Nguyễn Văn A có thửa đất (nhà xây không phép) tại quận H nhưng muốn cho Ngân hàng X thuê nhà, hai bên đến công chứng với mục đích muốn lập hợp đồng thuê nhà Trên thực tế, rõ ràng thửa đất của HGĐ ông Nguyễn Văn A có nhà, nhưng nhà ở chưa được ghi nhận theo đúng trình tự, thủ tục liên quan đến xây dựng

Do vậy, đối tượng của hợp đồng, giao dịch mặc dù đảm bảo tính “xác thực” nhưng chưa “hợp pháp” để có thể đủ điều kiện tham gia giao dịch theo đúng quy định của pháp luật Quy định này nhằm khẳng định dứt khoát, bên cạnh tính “xác thực” thì tính “hợp pháp” của đối tượng hợp đồng, giao dịch mà các bên giao kết cũng là mục

đích mà công chứng cần đạt được Để đạt được mục đích, nhiệm vụ của công chứng là tạo lập, chứng nhận, hợp pháp hóa các sự kiện pháp lý, văn bản, giấy tờ, hợp đồng, giao dịch, đảm bảo không trái quy định pháp luật, không trái đạo đức xã hội

Như trên chúng tôi đã phân tích, vì văn bản công chứng được tạo lập tuân thủ một trình tự, thủ tục tương đối phức tạp, chặt chẽ do luật định nên tính xác thực được ghi nhận trong pháp luật công chứng không được hiểu, quan niệm theo nghĩa thông

thường Nói cụ thể hơn, dù được thể hiện dưới nhiều cấp độ khác nhau nhưng tính xác thực trong pháp luật công chứng không chỉ đơn thuần là những gì đã xảy ra trên thực tế

mà nó đã bao hàm cả tính hợp pháp Nếu như một người đứng ra làm chứng với tư cách cá nhân, thì người đó chỉ có nghĩa vụ ghi nhận trung thực toàn bộ mọi sự kiện đã xảy ra và trong trường hợp này, chúng ta hoàn toàn có thể chấp nhận những gì mà người làm chứng với tư cách cá nhân đưa ra là xác thực Trong trường hợp làm chứng với tư cách CCV, tính xác thực không còn được hiểu đơn giản như vậy Ngay cả khi chứng nhận chữ ký, theo quy định hiện hành trong các VBQPPLcủa một số quốc gia trên thế giới, CCV ngoài việc ghi nhận những gì đã xảy ra trên thực tế còn phải chịu trách nhiệm về năng lực hành vi của người ký văn bản Nói theo cách khác, bên cạnh chứng nhận một ai đó đã ký vào văn bản, giấy tờ và chữ ký thể hiện trong văn bản, giấy tờ đúng là chữ ký của cá nhân đã được xác định, CCV còn phải khẳng định cá nhân đó đã ký vào văn bản, giấy tờ trong một trạng thái tinh thần thoải mái, minh mẫn(không bị ảnh hưởng, tác động của những chất gây nghiện, không bị bất kỳ ai hoặc

sự kiện nào ép buộc ) và hoàn toàn nhận thức được nội dung của văn bản, giấy tờ và hậu quả pháp lý phát sinh từ việc lập và ký văn bản, giấy tờ đó Lúc này tính xác thực

đã bao hàm cả tính hợp pháp Theo quan điểm của chúng tôi, đây chính là một trong những nguyên nhân thể hiện tính công quyền của công chứng cũng như khẳng định ưu thế nổi trội của công chứng với vai trò trung gian làm chứng so với các hình thức làm chứng khác Tuy nhiên, việc khái niệm công chứng của nước ta coi tính xác thực và tính hợp pháp trong pháp luật công chứng là hai phạm trù khác nhau khiến cho nhiều người lầm tưởng rằng tính xác thực trong chế định công chứng cũng được hiểu theo nghĩa thông thường

Một vấn đề nữa là đối tượng mà tính xác thực (và hợp pháp) của công chứng hướng tới Trong các khái niệm công chứng đã được pháp luật nước ta ghi nhận, chúng tôi thấy đối tượng của tính xác thực và tính hợp pháp được quan niệm rất khác nhau Với Thông tư số 574/QLTPK ngày 10/10/1987 của Bộ Tư pháphướng dẫn công tác

công chứng Nhà nước, đó là “các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý” trong khi tạiNghị định số 45/HĐBT thì lại là “các hợp đồng và giấy tờ” Quy định nêu trên vẫn

được giữ nguyên trong Nghị định 31/CP Còn tại Nghị định 75 đối tượng của tính xác

thực và tính hợp pháp lại được xác định là “hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác”

Quy định này hầu như không thay đổi trong LCC năm 2014, theo đó:

“Công chứng là việc công chứng viên của một tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hợp đồng, giao dịch dân sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch)…”[40, Điều 2]

Như vậy, nhìn một cách khái quát nhất, có hai ý kiến khác nhau về đối tượng của tính xác thực và hợp pháp mà công chứng hướng tới

Ý kiến thứ nhất cho rằng, đối tượng của tính xác thực và hợp pháp trong lĩnh vực công chứng chính là “sự kiện” có ý nghĩa pháp lý được thể hiện, chuyển tải trong giấy tờ, hợp đồng, giao dịch

Ý kiến thứ hai thì lại cho rằng, chính bản thân hợp đồng, giấy tờ, giao dịch mới là mục đích của tính xác thực và hợp pháp trong hoạt động công chứng

Thoángqua, có vẻ hai ý kiến vừa nêu tương tự như nhau nhưng theo nghiên cứu của chúng tôi, các ý kiến này thể hiện những góc nhìn không giống nhau về đối tượng của tính xác thực và hợp pháp được ghi nhận trong pháp luật công chứng

Để nghiên cứu thêm về sự khác nhau giữa chúng, trước hết chúng ta tìm hiểu về những thuật ngữ đã sử dụng khi mô tả mục đích của tính xác thực và tính hợp pháp được ghi nhận trong pháp luật công chứng Theo khái niệm giao dịch dân sự được quy định tại BLDS năm 2005, bộ luật đóng vai trò nền tảng cho các giao dịch, hợp đồng nói

chung trên toàn lãnh thổ nước Việt Namquy định: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”[36, Điều 21], trong khi hình thức giao dịch dân sự được quy định như sau:“Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi

cụ thể”[36, Điều 124]

Theo nội dung của điều luật trên, chúng tôi thấy giao dịch dân sự có thể được thể hiện dưới ba hình thức là lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể Như vậy, từ khái niệm giao dịch dân sự và hình thức giao dịch dân sự được ghi nhận trong BLDS

năm 2005, chúng tôi thấy quy định tính xác thực và tính hợp pháp với tư cách đối

tượng của công chứng là “hợp đồng, giao dịch khác” như trong LCC năm 2014 là

Tiếp đến là khái niệm hợp đồng dân sự được ghi nhận tại BLDS năm 2005:

“Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”[36, Điều 388] Từ khái niệm trên, chúng ta có thể khẳng

định rằng, trong pháp luật dân sự cũng như những lĩnh vực tương tự, sự thỏa thuận của các bên hay một hành vi pháp lý đơn phương chính là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt nghĩa vụ dân sự Do công chứng gắn liền, đi đôi với những giao dịch

được thiết lập bằng văn bản nên trong lĩnh vực công chứng, các “thỏa thuận” và “hành

vi pháp lý đơn phương” được công chứng phải thể hiện bằng hình thức văn bản Đến

lúc này, hợp đồng hoặc bất kỳ một hình thức văn bản nào khác sẽ trở thành phương tiện, cách thức các bên ghi nhận sự thỏa thuận hay một bên thể hiện hành vi pháp lý đơn phương Do đó, theo chúng tôi, đối tượng của tính xác thực và tính hợp pháp mà công

chứng hướng đến phải là nội dung chính “thỏa thuận” hay “hành vi pháp lý đơn phương”

chứ không phải là hợp đồng, giấy tờ, văn bản Lúc này, hợp đồng, giấy tờ, văn bản chỉ đóng vai trò là phương tiện nhằm chuyển tải nội dung của thỏa thuận và sự kiện pháp

lý đơn phương

Theo quy định của pháp luật cũng như xuất phát từ thực tiễn, chúng tôi thấy

“tính xác thực” và “tính hợp pháp” của hợp đồng, giao dịch công chứng chủ yếu được

chứng minh hoặc kiểm tra, xác minh bằng các giấy tờ hợp pháp do cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền ban hành Nói cụ thể hơn, người yêu cầu công chứng muốn tự chứng minh quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân hoặc cơ sở pháp lý cho hành vi công

chứng cũng phải sử dụng những giấy tờ, tài liệu do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành trong khi thông thường CCV cũng tiến hành kiểm tra, xác minh thông qua những loại giấy tờ, tài liệu tương tự

Từ sự phân tích và trình bày ở trên, chúng tôi thấy để xác định được tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng, CCV thường căn cứ vào bộ

hồ sơ, tài liệu do người yêu cầu công chứng xuất trình cũng như các quy định có liên quan của pháp luật Trong một vài trường hợp nhất định, với sự chấp thuận của người yêu cầu công chứng, CCV cũng có thể trực tiếp xác minh hoặc trưng cầu giám định nhằm tìm ra sự thật khách quan Tuy nhiên, CCV không phải là cá nhân duy nhất chịu trách nhiệm về tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng, mà một phần trách nhiệm nêu trên sẽ được san sẻ cho người yêu cầu công chứng Từ thực tiễn công tác, chúng tôi thấy người yêu cầu công chứng chủ yếu chứng minh tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng bằng các loại giấy tờ, tài liệu

do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành Xuất phát từ những quy định của pháp luật hiện hành, rõ ràng không phải lúc nào giấy tờ, tài liệu do người yêu cầu công chứng xuất trình cũng có thể chứng minh đầy đủ tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng, trong khi việc xin cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp những loại giấy tờ, tài liệu kể trên luôn khiến người yêu cầu công chứng phải chịu một khoản phí tổn nhất định, ngoài ra còn công sức, thời gian hay tiền bạc Trong khi đó, về mặt nguyên tắc ở bất kỳ tình huống nào người yêu cầu công chứng cũng phải chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình về tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng Chính vì vậy, chúng tôi cho rằng nhà làm luật nên tạo lập một hành lang pháp lý đề người yêu cầu công chứng có thể cam đoan và tự chịu trách nhiệm một phần về tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng Điều này giúp giảm thiểu được thời gian tiến hành xác minh, giám định cũng như phí tổn dành cho hoạt động công chứng mà vẫn đảm bảo được tính xác thực và tính hợp pháp của nội dung văn bản công chứng

Tóm lại, từ thực tiễn trong quá trình hoạt động công chứng, chúng tôi thấy rằng tùy từng thời kỳ, từng giai đoạn, có thể mục đích, và chức năng, nhiệm vụ hoặc cách

xác định về chủ thể, đối tượng hợp đồng, giao dịch chưa được thống nhất, nhưng tất cả đều nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, tổ chức ở trong nước cũng như ở nước ngoài, ngăn ngừa vi phạm pháp luật đồng thời tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa Theo đó, chúng tôi có thể khẳng định:

- Xác định và nhận diện chính xác về người yêu cầu công chứng là đặc biệt quan trọng Có thể khẳng định đây là yêu cầu quan trọng bậc nhất, quyết định tới hiệu

lực thi hành của hợp đồng, giao dịch Có thể thấy hồ sơ công chứng có hoàn thiện đến đâu, nội dung hợp đồng, giao dịch có được soạn thảo kỹ lưỡng tới mức nào… cũng sẽ trở nên vô nghĩa nếu như CCV không xác định chính xác người yêu cầu công chứng

- Đối tượng của hợp đồng, giao dịch trong hoạt động công chứng là đặc biệt

quan trọng, nếu xác định sai đối tượng công chứng, hợp đồng, giao dịch sẽ vô hiệu Tính xác thực, tính hợp pháp của đối tượng đòi hỏi từng điều khoản, điều kiện của hợp đồng phải phản ánh đúng ý chí thực sự của các bên giao kết cũng như cơ sở pháp lý cho việc thỏa thuận liên quan đến đối tượng của hợp đồng, giao dịch Khi xác định sai đối tượng thì mục đích mà người yêu cầu công chứng mong muốn sẽ không đạt được, hoặc nếu xác định sai đối tượng của hợp đồng, giao dịch thì khả năng văn bản công chứng sẽ bị tranh chấp, khởi kiện, qua đó ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của những người có liên quan hoặc uy tín của tổ chức công chứng

1.2 Chủ thể trong hoạt động công chứng

Theo Khoản 3, Điều 2, LCC năm 2014 thì Người yêu cầu công chứnglà cá nhân, tổ chức Việt Nam hoặc cá nhân, tổ chức nước ngoài có yêu cầu công chứng hợp đồng, giao dịch, bản dịch theo quy định của pháp luật hoặc tự nguyện yêu cầu công chứng Như vậy, chủ thể (Người yêu cầu công chứng) trong pháp luật công chứng có thể khẳng định được là thứ nhất là “cá nhân”, thứ hai là “tổ chức” Theo quy định của pháp luật, để cá nhân, tổ chức tham gia vào các quan hệ dân sự thì cá nhân, tổ chức cần có những điều kiện do pháp luật quy định như: Năng lực hành vi; Năng lực pháp luật Tuy nhiên, chúng tôi nhận thấy dù là cá nhân hay tổ chức thì vẫn bắt đầu từ một con người cụ thể bởi tổ chức xét cho đến tận cùng thì cũng là con người được pháp luật quy định

Xã hội phát triển và tiến hóa từ khi con người nhờ vào lao động sản xuất , qua đó tách khỏi thế giới đô ̣ng vâ ̣t , tạo ra sự khác biệt với phần còn la ̣i của thế

giới.Trong quá trình sản xuất, con người từ tự phát đã tiến đến lao động có tổ chức, qua ngôn ngữ, con người trao đổi thông tin với nhau đểthuâ ̣n lợi cho sinh

hoạt,chống lạithiên nhiên,dần tiến đến phát triển , thu phụcvàkhai thác thiên nhiên , buộc thiên nhiên phải phục vụ đời sống của con người

Nhờ lao động và ngôn ngữ, trong quá trình phát triển xã hội, đấu tranh giai cấp

mà con người thiết lâ ̣p nên Nhà nước và pháp luật Từ khi xuất hiện Nhà nước và pháp luật, các giao tiếp của con người được đặt trong mối quan hệ xã hội có tổ chức, giai cấp thống trị ban hành ra luật để bảo vệ chính giai cấp của mình và thực hiện các chức năng khác của xã hội.Theo đó, luật được ban hành nhằm điều chỉnh các hành vi của con người, do vậy, cá nhân trong xã hội có tổ chức giao tiếp, quan hệ với nhau đươ ̣c điều chỉnh bởi pháp luật của Nhà nước và các quy phạm xã hội khác như đạo đức , phong tục, tâ ̣p quán Điều này gọi là quan hệ xã hội được pháp luật, đạo đức điều chỉnh, tạo

ra quyền và nghĩa vụ của các chủ thể nói chung

Trong mỗi quan hệ lại tạo ra một tư cách khác nhau của chủ thể, ví dụ: Một người trong gia đình đối với cha, mẹ thì là con, đối với vợ thì là chồng, với con lại

là cha, nhưng khi tham gia lao động, sản xuất thì tạo ra tư cách khác, đó là mối quan

hệ giữa người lao động và người sử dụng lao động, hoặc khi tham gia giao thông, cũng người đóvi phạm pháp luật bị cảnh sát phạt, thì đây là mối quan hệ hành chính giữa công dân với đại diện Nhà nước

Nhận xét về “tư cách”, tác giả Nguyễn Ngọc Bích viết như sau:“Luật Dân sự của chúng ta không dùng từ tư cách, nhưng dùng từ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự và khi được triển khai thành bài học thì trở thành địa vị pháp lý, nhưng khi dịch sang tiếng Anh trong bản chính thức thì người ta lại dịch là

“capaciti” tức là tư cách”[2,tr 53]

Có thể thấy cá nhân , tổ chức sinh hoạt , sản xuất trong xã hội ở mỗi nơi với QHPL khác nhau sẽ tạo ra một hoặc nhiều tư cách pháp lý khác nhau được điều chỉnh bởi luật định của Nhà nước, tạo ra quyền và nghĩa vụ tương ứng.Trong pháp

luật có nhiều mối quan hệ như vậy, chúng ta có thể thấy được trong quan hệ dân sự, hình sự, hành chính và trong mỗi mối quan hệ, pháp luật lạichia ra một ngành luật

có những đặc thù riêng, ví dụ:Quan hệ dân sự là tính ý chí thỏa thuận giữa các chủ thể với nhau , trong quan hệ hình sự, hành chính là bắt buộc không có thỏa thuận giữa các chủ thể và Nhà nước

Như vậy, có thể thấy khái niệm chủ thể quan hệ pháp luật là những cá nhân,

tổ chức đủ điều kiện trở thành chủ thể quan hệ pháp luật và phảiđược Nhà nước

thừa nhận qua đó tạo nên quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm pháp lý.Do đó, để tham

gia vào quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh thì cá nhân, tổ chức phải có một

tư cách pháp lý phù hợp,qua đó xác lập nghĩa vụ và thực hiện các quyền về nhân thân như kết hôn, ly hôn, lập di chúc hay nhận thừa kế hoặc quyền về tài sản như tham gia mua bán, chuyển nhượng, tặng cho Vì vậy, điều chắc chắn là chỉ có chủ thể mới có quyền và có nghĩa vụ pháp lý Trong chừng mực đó, luật về chủ thể quan

hệ pháp luật được coi là một phần của luật cơ sở, là nền tảng của toàn bộ hệ thống pháp luật [6, tr13]

Đặc điểm của chủ thể quan hệ pháp luật:

Để trở thành chủ thể có quyền và có nghĩa vụ pháp lý, cá nhân, tổ chức phải

có (i) Năng lực pháp luật và (ii) Năng lực hành vi Năng lực chủ thể pháp luật không phải là một thuộc tính tự nhiên của con người, mà xuất hiện trên cơ sở pháp luật, phụ thuộc hoàn toàn vào ý chí của Nhà nước[34, tr374]

Tóm lại, chỉ có chủ thể nào thỏa mãn những điều kiện do Nhà nước quy định mới có thể trở thành chủ thể QHPLđó

Năng lực pháp luật dân sự:

Khi nói đến năng lực pháp luật của cá nhân, tổ chức thì đó là khả năngcá nhân, tổ chức có quyền và có nghĩa vụ pháp lý doNhà nước quy định bằng văn bản

Có ý kiến cho rằng năng lực pháp luật là khả năng có quyền hoặc có nghĩa vụ pháp

lý mà Nhà nước đã quy định cho các tổ chức, cá nhân nhất định[30, tr440] Tác

giảchưa nhất trí với ý kiến này, bởi xét về bản chất, khái niệm quyền và nghĩa vụ của cá nhân, tổ chức luôn đồng hành với nhau khi chủ thể tham gia các giao dịch

được pháp luật điều chỉnh, vì chủ thể bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện một giao di ̣ch , tác động vào một quan hệ xã hội nhất định.Trong khi đó, nền tảng của luật pháp là hướng đến sự công bằng, bình đẳng đối với mọi chủ thể trong xã hội.Do vậy, để đảm bảo quyền lợi của cá nhân, tổ chức khác thì khi chủ thể nhất định thực hiện quyền của mình, phải đảm bảo quyền của chủ thể khác- đây là nghĩa

vụ mà Nhà nước đã ngầm ấn định.Theo đó, BLDS năm 1995 (Điều 16, khoản 1); BLDS năm 2005 (Điều 14, khoản 1) và BLDS năm 2015 (Điều 16, khoản 1) đều

khẳngđịnh:“Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự”

Bên cạnh đó, BLDS các thời kỳ của Việt Nam cũng đều ghi nhận:“Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật như nhau”, nhưng theo LHNVGĐnăm 2000 quy

định về độ tuổi kết hôn thì: Nữ giớitừ 18 tuổi, còn Nam giới từ 20 tuổi[48, Điều 9]cho thấy sự không thống nhất, không bình đẳng trong quy định pháp luật(Theo LHNVGĐ năm 2014 về độ tuổi đăng ký kết hôn thì người làm luật quy địnhNữ giớitừđủ 18 tuổi, còn Nam giới làtừđủ 20 tuổi [49, Điều 8]để thống nhất với các VBQPPL khác)

Năng lực hành vi dân sự:

Khác với năng lực pháp luật, năng lực hành vi của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền và nghĩa vụ dân sự Năng lực hành vi dân sự gắn liền với độ tuổi và trạng thái sức khỏe, tinh thần của cá nhân[32, tr90] Tại Việt Nam, người từ đủ mười tám tuổi trở lên là người thành niên Pháp luật quy định người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy

đủ, có khả năng tự mình xác lập, thực hiện các quyền và nghĩa vụ dân sự

Như vậy, năng lực hành vi dân sự chỉ có ở cá nhân, trong khi đótổ chức không có năng lực hành vi dân sự, nếu có, thì đó là của cá nhân đại diện cho tổ chức tham gia các quan hệ pháp luật,nhưng tổ chức không thể có những quyền

về nhân thân như: Kết hôn hay để lại di sản thừa kế Có thể thấy, cá nhân có năng lực pháp luậtmới có thể thực hiện được năng lực hành vi đối với một hay nhiều QHPLnhất định

Theo Từ điển Luật học do Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa, Nhà xuất bản

Tư phápghi khái niệm về chủ thểQHPL như sau:“Cá nhân hay tổ chức có năng lực pháp luật và năng lực hành vi pháp luật, tham gia vào các quan hệ pháp luật, có quyền và nghĩa vụ pháp lý nhất định.”[58, tr148].Trong đó, cá nhân có thể là

công dân một quốc gia,hoặc người nước ngoài tại một quốc gia, hoặc người có hai quốc tịch Khi con người sinh ra đều được pháp luật thừa nhận có năng lực pháp luật, nghĩa là cá nhân đó có khả năng có quyền và có nghĩa vụ pháp lý, điều này khác so với năng lực hành vi dân sự, bởi cá nhân với độ tuổi khác nhau thì

có năng lực hành vi khác nhau như: Không có năng lực hành vi dân sự; Có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ; Và mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

Không có năng lực hành vi dân sự, đối với người dưới 6 tuổi, luật xác định là

người không có năng lực hành vi dân sự bởi nhận thức của đô ̣ tuổi này về xã hội hầu như không có.Người dưới 6 tuổi cảm nhận, vận động, giao tiếp với thế giới xung quan trong gia đình và môi trường mầm non.Do vậy,mọi giao dịch dân sự của người dưới 6 tuổi đều phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện

Người có năng lực hành vi dân sự chưa đầy đủ, là cá nhân từ đủ 6 tuổi đến

chưa đủ 18 tuổi.Khi tham gia, xác lậpcác hợp đồng, giao dịch với người có độ tuổi này phải được đồng ý của người đại diện theo pháp luật Tuy nhiên, giao dịch trong trường hợp này thông thường là giao dịch liên quan đến tài sản lớn.Ví dụ như:Tài sản luật buộc phải đăng ký quyền sở hữu, sử dụng nếu cá nhân trong độ tuổi này tham gia xác lập giao dịch dân sự phải có người đại diện theo pháp luật chấp thuận[36, Điều 20].Còn lại, giao dịch phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày, phù hợp với lứa tuổi thì pháp luật không hạn chế

Người mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự là

trường hợp: (i) Cá nhân đủ điều kiê ̣n về năng lực pháp luật, năng lực hành vi nhưng

họ không có hoặc mất khả năng nhận thức, không điều khiển được hành vi của mình, ví dụ như người bị tâm thần (ii) Cá nhân bị hạn chế năng lực hành vi dân sự

là trường hợp cá nhân có khả năng nhận thức, điều khiển hành vi nhưng do ảnh

hưởng của chất kích thích như ma túy, bia, rượu dẫn đến không kiểm soát được hành vi.Do đó, tại thời điểm nhất định họ không có năng lực hành vi dân sự.Đặc điểm chung của trường hợp này là :Mô ̣t cá nhânbịmất năng lực hành vi dân sự hoă ̣c hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có quyết định hoặc bản án của tòa án có thẩm quyền ghi nhâ ̣n

Để tham gia vào một quan hệ xã hội, qua đó tạo nên quyền và nghĩa vụ dân

sự, con người phải đáp ứng các điều kiện mà pháp luật quy định.Tuy nhiên, cũng như các quốc gia phương Tây, bên cạnh QPPL doNhà nước ban hành còn có các quy phạm khác như đạo đức, tín điều tôn giáo, phong tục, tập quán hay lệ làng của mỗi địa phương khác nhau cùng tham gia điều chỉnh hành vi của con người.Song, khái niệm đạo đức là nội hàm rất khó xác định bởi sự đa dạng về văn hóa của nhiều dân tộc sống chung trên lãnh thổ.Tại Việt Nam, có 54 dân tộc nên khái niệm đạo đức trong xử sự chung là rất rô ̣ng , tuy nhiên, nhà làm luật cũng nêu khá bao

quát:“Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng”[36, Điều

128].Đồng thời , về tư tưởngchủ đạo,BLDS của Việt Nam ghi nhận đ ạo đức là nguyên tắc cơ bản điều chỉnh hành vi của con người , việc hành xử của chủ thể trong giao dịch dân sự nếu vi phạm điều cấm của pháp luật hoă ̣c trái với đạo đức xã hội đều được nhà làm luật xem là vô hiệu

Chủ thể quan hệ pháp luật khác với chủ thể pháp luật ở chỗ: Chủ thể pháp

luật chỉ cần đáp ứng điều kiện có năng lực pháp luật, nghĩa là cá nhân, tổ chức có khả năng hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ pháp lý.Trong khiđó, để tham gia giao dịch dân sựliên quan đến các chủ thể khác với tư cách là chủ thể QHPL thì

cá nhân, tổ chức phải có năng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật

Như trên đã nêu , cá nhân (thể nhân ) gồm công dân mô ̣t quốc gia và /hoặc công dân nước ngoài tại một quốc gia ,còn tổ chức là pháp nhân với điều kiện đáp ứng các quy định của pháp luật.Như vậy, có thể thấy khi tổ chức không đáp ứng được các điều kiện luật định thì không thểtrở thành pháp nhân.Pháp nhân có một người đại diện theo pháp luật [43, Điều 46 và Điều 95] hoặc nhiều người đại diện