Pháp luật về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài kinh nghiệm nước ngoài và những gợi ý đối với việt nam

Chẳng hạn pháp luật của nhiều nước quy định chủ sở hữu hay người quản lý điều hành cơ sở sản xuất kinh doanh bị phá sản không được hành nghề trong một thời gian nhất định còn trong trườn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ HỒNG NHUNG

PH¸P LUËT VÒ PH¸ S¶N DOANH NGHIÖP

Cã YÕU Tè N¦íC NGOµI: KINH NGHIÖM N¦íC NGOµI

Vµ NH÷NG GîI ý §èI VíI VIÖT NAM

LUẬT VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ HỒNG NHUNG

PH¸P LUËT VÒ PH¸ S¶N DOANH NGHIÖP

Cã YÕU Tè N¦íC NGOµI: KINH NGHIÖM N¦íC NGOµI

Vµ NH÷NG GîI ý §èI VíI VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số: 60 38 01 08

LUẬT VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS BÙI XUÂN NHỰ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi

có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Thị Hồng Nhung

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI 3 1.1 Nhận thức chung về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 3

1.1.1 Khái niệm chung về phá sản doanh nghiệp 3 1.1.2 Quan điểm về “Yếu tố nước ngoài” trong thuật ngữ phá sản

doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 7 1.1.3 Phân biệt phá sản và giải thể 9

1.2 Đặc điểm của thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài 13

1.2.1 Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là sản phẩm tất yếu

của nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế 13 1.2.2 Thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là

thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt 14

1.3 Vai trò của pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước

ngoài trong nền kinh tế thị trường 19

1.3.1 Pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là công cụ

bảo vệ hiệu quả nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp chủ nợ 19 1.3.2 Pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài bảo vệ lợi

ích của các doanh nghiệp con nợ, tạo cơ hội để những doanh nghiệp này rút khỏi thương trường một cách trật tự 20 1.3.3 Pháp luật về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài góp

phần làm lành mạnh hóa nền kinh tế, thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh hiệu quả 22

Chương 2: PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ

NƯỚC NGOÀI – THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI (DNCYTNN) CỦA VIỆT NAM VÀ KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI 23 2.1 Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài 23

2.1.1 Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài tại Việt Nam 23 2.1.2 Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài tại một số quốc gia khác 34 2.1.3 Tập quán và nguyên tắc áp dụng tập quán về việc mở thủ tục phá

sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 41

2.2 Trình tự thủ tục tiến hành phá sản doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài 44

2.2.1 Luật áp dụng đối với thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài 44 2.2.2 Phối hợp các thủ tục phá sản mở tại nhiều nước khác nhau 51 2.2.3 Các trường hợp ngoại lệ về giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài 56

2.3 Kinh nghiệm giải quyết phá sản có yếu tố nước ngoài tại một

số quốc gia 68

2.3.1 Kinh nghiệm giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước

ngoài tại Pháp 68 2.3.2 Kinh nghiệm giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước

ngoài tại các nước thuộc liên minh Châu Âu (trừ Đan Mạch) 70 2.3.3 Thực tiễn áp dụng Luật mẫu về tình trạng mất khả năng thanh

toán có yếu tố nước ngoài theo Ủy ban của Liên Hợp quốc về luật Thương mại Quốc tế (UNCITRAL) soạn thảo và thông qua 71

Chương 3: XU HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN

DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI CỦA VIỆT NAM HÀI HÒA VỚI QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT QUỐC TẾ 73 3.1 Cần thiết sửa đổi luật Phá sản 73

3.1.1 Trách nhiệm của người quản lý doanh nghiệp có yếu tố nước

ngoài lâm vào tình trạng phá sản 73 3.1.2 Cơ chế giám sát của chủ nợ đối với quá trình giải quyết thủ tục

phá sản có yếu tố nước ngoài 74 3.1.3 Về việc thực hiện quản lý tài sản của doanh nghiệp có yếu tố

nước ngoài trong quá trình giải quyết phá sản 76

3.2 Kiến nghị hoàn thiện các văn bản hướng dẫn Luật Phá sản và

các văn bản pháp luật có liên quan 78

3.2.1 Hoàn thiện quy định về đăng ký quyền sở hữu, đăng ký quyền sử

dụng, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài 78 3.2.2 Hướng dẫn về xử lý tài sản được cầm cố, thế chấp của doanh

nghiệp có yếu tố nước ngoài 79 3.2.3 Hướng dẫn về xử lý quyền sử dụng đất của doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản 84

3.3 Một số kiến nghị khác 85

3.3.1 Tăng cường vai trò, trách nhiệm của cơ quan quản lý tài sản của

doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản 85 3.3.2 Tăng cường kỷ luật tài chính kế toán đối với doanh nghiệp có yếu

tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản 86 3.3.3 Giải tỏa yếu tố tâm lý của chủ doanh nghiệp/người quản lý doanh

nghiệp có yếu tố nước ngoài lâm vào tình trạng phá sản 87

KẾT LUẬN 88 TÀI LIỆU THAM KHẢO 89

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

BLHS: Bộ luật hình sự BLTTDS: Bộ luật tố tụng dân sự

MỞ ĐẦU

Trong xu thế phát triển hiện nay, việc giao thoa kinh tế, văn hóa xã hội là một xu thế tất yếu Trong nội bộ nền kinh tế nước ta có một bộ phận doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có mối liên hệ xuyên quốc gia về mặt tài sản Các doanh nghiệp Việt Nam cũng đầu tư ra nước ngoài không ít, do đó tồn tại tài sản của doanh nghiệp hoạt động tại Việt Nam ở nước ngoài, quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế còn dẫn đến nhiều trường hợp đa dạng khác mà tài sản doanh nghiệp phá sản không chỉ nằm trên lãnh thổ Việt Nam Các doanh nghiệp hình thành, hoạt động, phát triển ngày càng đa dạng kéo theo rất nhiều những vấn đề liên quan cần được nghiên cứu, điều chỉnh một cách thích đáng Phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là một vấn đề quan trọng cấp bách nhưng chưa được quan tâm nghiên cứu đúng mức Những vấn đề phát sinh liên quan đến Phá sản Doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có ảnh hưởng rất lớn đến toàn bộ nền kinh tế xã hội của một hay nhiều quốc gia liên quan, thậm chí còn

có thể ảnh hưởng đến quan hệ ngoại giao, tình chính chính trị trong nước và giữa các quốc gia liên quan Luật phá sản nhiều nước quy định hiệu lực của việc áp dụng các thủ tục giải quyết phá sản theo luật phá sản của họ có hiệu lực đối với cả các tài sản của doanh nghiệp mắc nợ ở trong và ngoài lãnh thổ nước mình Đồng Thời Luật phá sản của một số nước cũng quy định luôn việc công nhận và áp dụng các phán quyết về phá sản của toà án nước ngoài

Thực tế cho thấy, cùng với việc nghiên cứu, từng bước hoàn thiện pháp luật về việc thành lập, hoạt động của doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài, pháp luật về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có một vị trí vô cùng quan trọng, cần được xem xét nghiêm túc và khoa học

Luận văn thạc sỹ với đề tài: Pháp luật về phá sản Doanh nghiệp có

yếu tố nước ngoài: Kinh nghiệm nước ngoài và những gợi ý đối với Việt Nam nhằm tìm hiểu, nghiên cứu về các Khái niệm về phá sản doanh nghiệp

và phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài; Thủ tục phá sản doanh nghiệp

có yếu tố nước ngoài và thẩm quyền của tòa án nước ngoài trong việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài cũng như Trình tự, thủ tục Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài sẽ góp phần làm phong phú thêm tài liệu khoa học về lĩnh vực đang được rất nhiều nhà khoa học trong và ngoài

nước quan tâm, nghiên cứu

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

1.1 Nhận thức chung về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

1.1.1 Khái niệm chung về phá sản doanh nghiệp

1.1.1.1 Phá sản doanh nghiệp

Danh từ phá sản được bắt nguồn từ tiếng Latinh "RUIN" có nghĩa là là

"sự khánh tận" khái niệm này dùng để chỉ tình trạng mất cân đối giữa thu và chi của một chủ doanh nghiệp mà biểu hiện trực tiếp và rõ nhất của sự mất cân đối giữa thu và chi là tình trạng mất khả năng thanh toán nợ đến hạn phải trả

Hiện tượng phá sản trong nền kinh tế thị trường của các doanh nghiệp

là hiện tượng bình thường và là tất yếu của quy luật cạnh tranh trong sản xuất kinh doanh

Quy luật này diễn ra ở bất cứ quốc gia nào bất cứ doanh nghiệp nào có

cơ chế quản lý không phù hợp và không theo kịp nền kinh tế thị trường

Hiện tượng phá sản chính là quy luật tất yếu của sự cạnh tranh nhằm tạo ra các doanh nghiệp kinh doanh có hiệu quả, thúc đẩy sự phát triển kinh tế của toàn xã hội, tạo thêm không khí mới trong sản xuất kinh doanh

Pháp luật của nhà nước trên thế giới có nhiều chế định khác nhau về pháp luật phá sản đối với các loại hình doanh nghiệp Thậm chí có nhiều quan điểm khác nhau về định lượng và định tính trong việc xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản doanh nghiệp hay mất khả năng thanh toán

nợ đến hạn như luật phá sản của Malayxia, Hunggari, Trung Quốc Song cho

dù có các chế định khác nhau như vậy nhưng pháp luật các nước đều có khái niệm thống nhất là một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khi doanh nghiệp đó không còn khả năng thanh toán nợ đến hạn

Theo quy định tại điều 4 Luật Phá sản nước Cộng Hòa Xã hội chủ

nghĩa Việt Nam số 51/2014/QH13 có hiệu lực từ ngày 01/01/2015: “Phá

sản là tình trạng của doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán và bị Tòa án nhân dân ra quyết định tuyên bố phá sản”

“ Phá sản doanh nghiệp” là thuật ngữ chỉ tình trạng một con nợ không

có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn, đồng thời đây cũng là thuật ngữ chỉ thủ tục xử lý phá sản nhằm giải quyết tình trạng khó khăn đó trên cơ

sở một quyết định của cơ quan hành chính hoặc của tòa án

Hiện nay, nghĩa thứ hai của thuật ngữ này không còn được sử dụng trong pháp luật hiện đại, đặc biệt là trong pháp luật của nước Pháp Thay vì sử dụng thuật ngữ “Phá sản”, pháp luật của nước Pháp thường sử dụng các thuật ngữ khác như: “Thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán”, “phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp” hoặc “Thủ tục giải quyết nợ tập thể”

Trong xu thế phát triển của pháp luật hiện đại, thuật ngữ “Phá sản” còn mang ý nghĩa là biện pháp áp dụng đối với cá nhân chủ doanh nghiệp, theo

đó, chủ doanh nghiệp sẽ không được phép tham gia hoạt động thương mại hoặc tham gia lãnh đạo doanh nghiệp Mặc dù vậy, Tư pháp quốc tế vẫn tiếp tục sử dụng thuật ngữ “Phá sản” bởi lý do thuật ngữ này đơn giản và dễ được thừa nhận ở nước ngoài

1.1.1.2 Đặc điểm phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Phá sản có yếu tố nước ngoài (cross-border insolvency) có thể được hiểu theo nghĩa hẹp là trường hợp con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản có tài sản ở nhiều nước Theo nghĩa rộng, thuật ngữ “Phá sản có yếu tố nước ngoài” được sử dụng đối với trường hợp phá sản mà có bất kỳ yếu tố nước ngoài nào như: doanh nghiệp có hoạt động ở ngoài lãnh thổ quốc gia dù cho hoạt động

đó không có sự hỗ trợ tài sản hoặc trường hợp chủ nợ của doanh nghiệp ở nước ngoài

Theo quy định tại Luật Phá Sản năm 2014 có hiệu lực từ 01/01/2015, chỉ có 02 điều nói về thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài (điều 116 và điều 117) Như vậy là chưa thể đủ để giải quyết những trường hợp phát sinh vô cùng phức tạp trong thực tế về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài Trong hội nhập kinh tế, kèm theo cơ hội giao thương với nước ngoài là những vấn đề tranh chấp có yếu tố nước ngoài Từ thực tế giải quyết các vụ phá sản cho thấy, có 3 đặc điểm về phá sản doanh nghiệp có yếu tố liên quan nước ngoài bao gồm:

- Chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài

- Đại diện theo pháp luật của DN là người nước ngoài

- Chủ nợ/con nợ là tổ chức, cá nhân nước ngoài

Thứ nhất, đối với chủ đầu tư là tổ chức, cá nhân nước ngoài: có trường

hợp chủ đầu tư nước ngoài đã bị phá sản, khi đó, liên doanh Việt Nam rơi vào cảnh bơ vơ, không rõ ai là ông chủ, ai sẽ đại diện cho phần vốn nước ngoài tại liên doanh để tham gia vào quá trình giải quyết phá sản

Thứ hai, đối với DN liên doanh tự đề nghị Tòa án tuyên bố phá sản DN

của mình, người đại diện theo pháp luật là người nước ngoài, khi thấy thủ tục giải quyết phá sản quá phức tạp thì đã về nước mà không báo cho ai Lý do họ đưa ra là khi Tòa tuyên bố mở thủ tục phá sản thì họ không được trả lương, không có lương thì họ về nước Cho đến nay, chưa có cơ chế cấm xuất cảnh nào đối với những người này Phía Việt Nam trong liên doanh cũng không có quyền yêu cầu họ ở lại Hiện các Tòa án không biết phải giải quyết trường hợp này thế nào Liệu có thể áp dụng thủ tục tố tụng dân sự để đình chỉ giải quyết việc phá sản khi triệu tập hai lần mà người yêu cầu tuyên bố phá sản đối với chính DN của họ không đến Tòa án để giải quyết?

Thứ ba, khi chủ nợ/con nợ là người nước ngoài, chi phí dịch tài liệu lấy

ở đâu khi mà DN đã lâm vào tình trạng phá sản? Nhiều trường hợp thông báo,

công văn của Tòa án gửi đi, nhưng chủ nợ/con nợ không nhận được, vì họ đã chuyển trụ sở và không thông báo cho DN Việt Nam biết Vấn đề là liệu có thể áp dụng quy định khi Tòa án thông báo hai lần mà không đến thì mất quyền đòi nợ (đối với chủ nợ) như thủ tục tố tụng dân sự, cũng như làm cách nào thu hồi nợ đối với con nợ? Tuy nhiên, nếu áp dụng quy định này có thể vấp phải phản ứng của phía nước ngoài khi họ đưa ra lý do rằng họ không biết thông tin về vụ phá sản, chứ không phải biết mà không thực hiện Trong trường hợp này, có thể áp dụng thủ tục ủy thác tư pháp theo Bộ luật Tố tụng dân sự hay không? Trên thực tế, nếu được áp dụng chế định ủy thác tư pháp, thì việc thực hiện ủy thác cũng rất khó khăn và có thể không thực hiện được,

vì không có địa chỉ mới của các tổ chức, cá nhân này

Chưa kể, thực tế cho thấy, tỷ lệ nợ nước ngoài thường khá cao, điều này dẫn đến tình trạng khó có thể mở hội nghị chủ nợ, bởi hội nghị chủ nợ yêu cầu có trên 50% số chủ nợ không có bảo đảm tham gia và đại diện cho ít nhất 2/3 tổng số nợ Bởi vậy, nếu không thể thông báo cho chủ nợ nước ngoài, vụ phá sản có thể sẽ lâm vào tình trạng bế tắc, không thể đình chỉ, cũng không thể tiếp tục, không biết đến bao giờ mới có thể giải quyết

Nghiên cứu một số vụ phá sản có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam thời gian qua, ngoài những đặc điểm nêu trên còn có một số đặc điểm nổi bật như sau:

- Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài hình thành chủ yếu trong quá trình thực hiện công cuộc đổi mới, mở cửa, đặc biệt trong những năm gần đây khi đất nước ta đẩy mạnh hội nhập kinh tế quốc tế và khu vực.Trước

thời kỳ đổi mới, mở cửa, nền kinh tế nước ta khép kín, kinh tế đối ngoại chủ yếu là các hoạt động kinh tế kế hoạch với một số nước xã hội chủ nghĩa Sau năm 1986, nhất là từ sau thời kỳ bình thường hoá quan hệ với Mỹ và đẩy mạnh quan hệ kinh tế với một số nền kinh tế lớn trên thế giới như Nhật Bản, Tây Âu, các hoạt động kinh tế của nước ta diễn ra đa dạng về hình thức và

tăng mạnh mẽ từng năm về cán cân thương mại với các nước, đặc biệt là từ sau khi Việt Nam đẩy mạnh hội nhập quốc tế, tham gia một số tổ chức, định chế tài chính, kinh tế lớn ở khu vực và trên thế giới như Tổ chức Thương mại thế giới, Hiệp hội các nước ASEAN… Theo đó, các doanh nghiệp, các tổ chức tài chính, kinh tế thế giới và khu vực đến Việt Nam nghiên cứu, hợp tác

và tiến hành các hoạt động kinh tế, tài chính, thương mại cũng ngày một tăng lên; nguồn vốn đầu tư trực tiếp, gián tiếp của nước ngoài vào Việt Nam ngày càng lớn, năm sau cao hơn năm trước Đồng thời, các doanh nghiệp Việt Nam

ra đầu tư ra nước ngoài ngày càng nhiều

- Tài sản trong các phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài có

nguồn gốc ở cả trong và ngoài nước, trong đó nhiều vụ án có nguồn gốc tài sản từ nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức từ nước ngoài Tài sản có

nguồn gốc từ nước ngoài như: Vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài; tài sản là các phương tiện kỹ thuật như máy móc, thiết bị công nghệ, thiết bị kỹ thuật phực

vụ xây dựng, giao thông, sản xuất công nghiệp có nguồn gốc từ nước ngoài

- Đa số các vụ phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài việc phát

hiện, xử lý thường kéo dài; nhiều vụ việc chậm được xem xét, kết luận

1.1.2 Quan điểm về “Yếu tố nước ngoài” trong thuật ngữ phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

Ở Việt Nam chưa có quy định pháp luật nào đưa ra định nghĩa

về “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài” Bộ luật dân sự của nước Cộng hòa

xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2005 quy định "yếu tố nước ngoài" bao gồm:

1 Chủ thể tham gia quan hệ pháp luật là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài; 2 Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh tại nước ngoài, theo pháp luật nước ngoài; 3 Tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài

Điều 758 BLDS 2005 quy định có 3 loại yếu tố nước ngoài mà một

quan hệ dân sự có sự hiện diện của một trong ba loại yếu tố đó thì thuộc đối tượng điều chỉnh của Tư pháp quốc tế Đó là:

Thứ nhất, chủ thể là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài, người

Việt Nam định cư ở nước ngoài

Thứ hai, khách thể của quan hệ đó ở nước ngoài (di sản thừa kế ở nước ngoài) Thứ ba, sự kiện pháp lý là căn cứ xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ

đó xảy ra ở nước ngoài

Tuy nhiên, trên thực tế, theo quy định của Pháp luật Việt Nam hiện hành, rất khó xác định được thế nào là “một doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài” Ngay cả các cơ quan tư pháp của Việt Nam cũng thường xuyên gặp phải sự lúng túng khi xác định “yếu tố nước ngoài” để phân định thẩm quyền thụ lý của các cấp Tòa án Bộ Luật tố tụng Dân sự năm 2003 của Việt Nam quy định Tòa án Nhân dân cấp tỉnh được xét xử những án có yếu tố nước ngoài, Tòa án Nhân dân cấp quận, huyện không được thụ lý án có yếu tố đó Quy định có vẻ là rất rõ nhưng khi áp dụng lại nảy sinh nhiều vướng mắc (VD như trường hợp vụ kiện các đại lý ra TAND TP.Hà Nội để đòi tiền nợ của công ty nước giải khát Coca-Cola, Pepsi, A&B… và đã có vướng mắc trong việc xác định các công ty này có “yếu tố nước ngoài” hay không) Có quan điểm cho rằng, những công ty dù có vốn nước ngoài, nhưng được thành lập và hoạt động tại Việt Nam, theo pháp luật Việt Nam (tức là có “quốc tịch” Việt Nam) nên phải được hiểu là doanh nghiệp Việt Nam chứ không phải là

“doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài” Việc xác định “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài” dựa vào quốc tịch của doanh nghiệp có thể coi là tiêu chí hợp lý hơn vì điều này còn liên quan đến vấn đề ủy thác điều tra và hợp thức hóa lãnh sự Nhưng cũng có quan điểm cho rằng, có vốn nước ngoài thì đương nhiên là “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài” Cho đến thời điểm hiện nay, Tòa án Nhân dân tối cao Việt Nam chưa có hướng dẫn cụ thể tiêu chí để xác định “doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài”

1.1.3 Phân biệt phá sản và giải thể

Nếu xét về hiện tượng, hình thức bên ngoài thì giải thể và phá sản có điểm giống nhau đó là đều chia giá trị tài sản còn lại cho các chủ nợ, giải quyết quyền lợi cho người lao động… Nhưng về mặt bản chất giữa giải thể và phá sản là hai chế định có sự khác nhau căn bản dưới đây:

Thứ nhất: Lý do giải thể rộng hơn nhiều lý do một doanh nghiệp phá sản Điều này thể hiện ở chỗ nếu như cơ sở sản xuất kinh doanh có thể chấm dứt hoạt động của mình khi thấy mục tiêu đề ra không thể đạt được hoặc đã hoàn thành song mục tiêu đó, hoặc bị thu hồi giấy phép hoạt động do vi phạm nghiêm trọng pháp luật Lý do phá sản chỉ có một nguyên nhân duy nhất gây

ra đó là sự mất khả năng thanh toán nợ đến hạn của doanh nghiệp

Thứ hai: Nếu như việc giải thể các cơ sở sản xuất kinh doanh là do

những người làm chủ doanh nghiệp tự mình quyết định hoặc do cơ quan có thẩm quyền cho phép thành lập quyết định khi thấy không cần cần thiết Việc tuyên bố phá sản doanh nghiệp đó là nhiệm vụ và quyền hạn của tòa kinh tế thuộc tòa án nhân dân cấp tỉnh

Thứ ba: Thủ tục tiến hành giải thể cơ sở sản xuất kinh doanh là thủ tục

hành chính còn thủ tục tuyên bố phá sản lại là thủ tục tư pháp thuần túy, do tòa án có thẩm quyền tiến hành theo những quy định chặt chẽ của pháp luật phá sản (thủ tục tư pháp đặc biệt đã được phân tích ở trên)

Thứ tư: Giải thể bao giờ cũng dẫn đến chấm dứt hoạt động và xóa tên

cơ sở sản xuất kinh doanh, trong khi đó, phá sản không phải bao giờ cũng dẫn đến hệ quả như vậy Một doanh nghiệp bị phá sản nhưng doanh nghiệp đó vẫn giữ nguyên tên doanh nghiệp của mình nếu có thể, nhãn hiệu hàng hóa vẫn có thể được lưu hành trên thị trường, cơ sở sản xuất kinh doanh vẫn hoạt động bình thường nếu như doanh nghiệp được một người khác mua lại toàn bộ doanh nghiệp bao gồm cả khoản nợ đến hạn

Thứ năm: Nhìn chung, thái độ của Nhà nước đối với chủ sở hữu hay

người quản lý điều hành cơ sở sản xuất kinh doanh trong hai trường hợp trên cũng có phân biệt Chẳng hạn pháp luật của nhiều nước quy định chủ

sở hữu hay người quản lý điều hành cơ sở sản xuất kinh doanh bị phá sản không được hành nghề trong một thời gian nhất định còn trong trường hợp giải thể pháp luật không đưa ra vấn đề hạn chế quyền tự do kinh doanh (vấn đề này luật phá sản doanh nghiệp của Việt Nam quy định tại điều 50 – Khoản 1 điều 50 luật Phá sản doanh nghiệp quy định: Giám đốc, chủ tịch

và các thành viên Hội đồng quản trị không được đảm đương các chức vụ đó

ở bất kỳ doanh nghiệp nào trong thời hạn từ 1-3 năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản

Như vậy, có thể thấy rằng, việc phân biệt giữa Phá sản Doanh nghiệp

và Giải thể Doanh nghiệp là cần thiết và có ý nghĩa quan trọng

Về mặt nguyên nhân:

Theo Luật Doanh nghiệp 2005, có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến giải thể doanh nghiệp như:

(i) Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong điều lệ công ty

mà không có quyết định gia hạn;

(ii) Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp

tư nhân, của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần;

(iii) Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp trong thời hạn 6 tháng liên tục;

(iv) Bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh [17] Giải thể vì hết thời hạn hoạt động mà không gia hạn thêm, vì bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hay đơn giản là do quyết định giải thể của

chủ doanh nghiệp Tuy nhiên, cũng cần lưu ý rằng, doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác

Trong khi đó, doanh nghiệp bị Tòa án có thẩm quyền tuyên bố phá sản theo thủ tục luật định khi không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn

và khi chủ nợ có yêu cầu Hiểu một cách khác, phá sản xảy ra khi doanh nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ

có yêu cầu

Về mặt Thủ tục giải quyết

Khi giải thể, doanh nghiệp phải ban hành quyết định bằng văn bản có đầy đủ nội dung luật định và phải được gửi đến cơ quan đăng ký kinh doanh, tất cả các chủ nợ, người có quyền, nghĩa vụ và lợi ích liên quan, người lao động trong doanh nghiệp và phải được niêm yết công khai tại trụ sở chính và chi nhánh của doanh nghiệp

Trong thời hạn 7 ngày làm việc kể từ ngày thanh toán hết các khoản nợ, doanh nghiệp phải gửi hồ sơ giải thể đến cơ quan đăng ký kinh doanh để xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh Trường hợp bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải giải thể trong thời hạn 6 tháng, kể từ ngày bị thu hồi Giấy này

Đối với trường hợp phá sản, khi nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, các chủ nợ, người lao động có quyền và/hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp Khi có căn cứ chứng minh doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, Toà án sẽ ra quyết định mở thủ tục phá sản và thông báo đến doanh nghiệp, chủ nợ, con nợ của doanh nghiệp và đăng trên báo địa phương, báo trung ương

Tùy tình hình thực tế của doanh nghiệp mà Tòa án có thể quyết định áp dụng thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh đối với doanh nghiệp hoặc có thể

bỏ qua giai đoạn này nếu doanh nghiệp không còn khả năng phục hồi hoặc không cần thiết và chuyển sang giai đoạn thanh lý tài sản Việc phân chia tài sản của doanh nghiệp theo thứ tự sau: phí phá sản; nợ lương, trợ cấp thôi việc, bảo hiểm xã hội; nợ không có bảo đảm Sau khi phân chia, giá trị tài sản còn lại sẽ thuộc về chủ doanh nghiệp tư nhân; các thành viên; các cổ đông của công ty Thẩm phán ra quyết định tuyên bố phá sản sau khi áp dụng đầy đủ hoặc một phần các thủ tục phá sản như nêu trên

Như vậy, thủ tục giải quyết phá sản là thủ tục tư pháp theo quyết định của Tòa án, giải thể là thủ tục hành chính do chính chủ doanh nghiệp tiến hành Thời gian giải quyết phá sản dài hơn rất nhiều so với giải thể doanh nghiệp

Về hậu quả pháp lý và quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp khác

Trong khi giải thể là sự chấm dứt hoàn toàn của một doanh nghiệp, phá sản đôi khi không làm chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp nếu sau khi nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản, doanh nghiệp vẫn có thể phục hồi hoạt động kinh doanh

Về quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp khác, chủ doanh nghiệp bị giải thể có thể tiếp tục thành lập và quản lý một doanh nghiệp khác sau khi thực hiện xong những nghĩa vụ tài sản của mình

Ngược lại, cả chủ doanh nghiệp và người quản lý của doanh nghiệp

bị phá sản đều bị pháp luật cấm thành lập và quản lý một doanh nghiệp mới trong thời hạn từ 1 đến 3 năm, trừ trường hợp phá sản do những trường hợp bất khả kháng, ngoài sự kiểm soát của doanh nghiệp; ví dụ: hỏa hoạn, chiến tranh, thiên tai, dịch bệnh, bạo loạn, đình công, khủng hoảng kinh tế, chính sách pháp luật của nhà nước thay đổi hoặc nhà nước nơi doanh nghiệp hợp tác kinh doanh thay đổi chính sách của họ,… dẫn đến doanh nghiệp bị tổn thất nặng nề, không thể tiếp tục duy trì hoạt động và buộc tiến hành làm thủ tục phá sản

Có thể nhận thấy rất rõ ràng, theo quy định của pháp luật hiện hành,

giải thể hay phá sản thì đều dẫn đến hệ quả là doanh nghiệp ngừng sản xuất kinh doanh, chấm dứt sự tồn tại của Doanh nghiệp Đồng nghĩa với việc kể từ thời điểm phá sản hay giải thể, doanh nghiệp sẽ bị thu hồi con dấu và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Tuy nhiên, doanh nghiệp muốn giải thể hay tuyên bố phá sản thì đều phải thực hiện các nghĩa vụ tài sản của mình

Có sự khác nhau cơ bản về lý do, thủ tục pháp lý, hậu quả, thái độ của nhà nước đối với các hoạt động giải thể và phá sản doanh nghiệp

Doanh nghiệp giải thể sẽ chấm dứt sự tồn tại vĩnh viễn Tuy vậy, một doanh nghiệp bị phá sản có thể được mua lại (đổi chủ sở hữu) và vẫn có thể tiếp tục hoạt động

Chủ doanh nghiệp sau khi phá sản hầu như không có quyền gì liên quan đến tài sản của doanh nghiệp Doanh nghiệp giải thể sau khi thực hiện xong các nghĩa vụ tài sản vẫn có thể chuyển sang một ngành nghề kinh doanh khác nếu có thể Giám đốc doanh nghiệp giải thể có thể đứng ra thành lập, điều hành công ty mới Giám đốc doanh nghiệp phá sản phải ngừng giữ chức giám đốc ở một doanh nghiệp khác trong một thời gian nhất định

1.2 Đặc điểm của thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu

trường, các quyền cơ bản của công dân trong đó có quyền tự do kinh doanh được nhà nước tôn trọng, đề cao, bảo vệ Quyền tự do kinh doanh có nội hàm rất rộng, bao gồm các quyền như: tự do thành lập doanh nghiệp, quyết định quy mô kinh doanh, lựa chọn ngành nghề kinh doanh, định đoạt các vấn đề phát sinh trong kinh doanh, thiết lập các quan hệ kinh tế, lựa chọn các cơ quan giải quyết tranh chấp, cạnh tranh trong khuôn khổ pháp luật…Như vậy,

tự do cạnh tranh như là một bộ phận cấu thành quan trọng của quyền tự do kinh doanh đã tạo tiền đề pháp lý để các doanh nghiệp tham gia vào các cuộc chiến với nhau nhằm giành giật thị trường, khách hàng, lợi nhuận Cũng như mọi cuộc chiến khác, cuộc chiến giữa các doanh nghiệp cũng mang lại hậu quả nhất định và cũng không tránh khỏi có thể xảy ra trường hợp có một bộ phận không nhỏ các doanh nghiệp làm ăn kém hiệu quả, nợ nần chồng chất, không thể thanh toán được các nghĩa vụ tài chính đến hạn nên buộc phải chấm dứt sự tồn tại của mình và rút khỏi thị trường Trong điều kiện như vậy, một vấn đề đặt ra mà Nhà nước nào cũng phải quan tâm giải quyết là làm sao tạo điều kiện để doanh nghiệp con nợ này rút khỏi thương trường một cách êm thấm, có trật tự và ít gây hậu quả xấu cho các chủ thể có liên quan nói riêng

và cho xã hội nói chung Và vì có hiện tượng phá sản nên pháp luật về phá sản ra đời Pháp luật về phá sản là tổng thể các văn bản do Nhà nước ban hành, trong đó quy định về tình trạng phá sản, điều kiện áp dụng các thủ tục phá sản (thủ tục phục hồi, thanh lý), địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia tố tụng phá sản, trình tự tiến hành việc giải quyết phá sản, thứ tự ưu tiên thanh toán từ tài sản phá sản và các vấn đề khác có liên quan đến việc giải quyết một vụ phá sản cụ thể

1.2.2 Thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

là thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt

Khác với thủ tục giải quyết một vụ kiện dân sự (tố tụng dân sự) hay thủ

tục giải quyết một vụ kiện kinh tế (tố tụng kinh tế), thủ tục giải quyết một vụ phá sản nói chung (tố tụng phá sản) hay giải quyết một vụ phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được coi là một loại tố tụng tư pháp đặc biệt Do tính chất đặc biệt này nên trong pháp luật tố tụng các nước, thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài bao giờ cũng được điều chỉnh bởi một hệ thống văn bản pháp luật riêng biệt Tính chất đặc biệt của thủ tục phá sản phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài được thể hiện ở những điểm sau đây:

Thứ nhất, thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là một thủ tục đòi nợ tập thể Doanh nghiệp với tư cách là một chủ thể pháp luật có

thể tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội khác nhau, và do đó, có thể trở thành chủ thể của nhiều quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau Ví dụ, khi ký hợp đồng với doanh nghiệp khác và bị doanh nghiệp đó vi phạm hợp đồng thì doanh nghiệp bị hại có quyền làm đơn kiện ra Tòa án một cách độc lập, riêng

lẻ để yêu cầu Tòa án can thiệp Như vậy, đặc điểm nổi bật của tố tụng dân sự

và tố tụng kinh tế là ở chỗ trong tố tụng này, các chủ nợ thực hiện việc đòi nợ một cách độc lập, riêng lẻ, nói một cách nôm na, nợ của ai thì người đó kiện

ra Tòa án mà đòi Khác với thủ tục đòi nợ thông thường này, thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là thủ tục mà ở đó, việc đòi nợ và thanh toán nợ được tiến hành một cách tập thể Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản, các chủ nợ không thể tự xé lẻ để đòi nợ riêng cho mình mà tất cả họ đều phải được tập hợp lại thành một chủ thể pháp lý duy nhất, gọi là Hội nghị chủ nợ Hội nghị chủ nợ đại diện cho tất cả các chủ nợ để tham gia vào việc giải quyết phá sản Khi bị áp dụng thủ tục thanh lý thì toàn bộ tài sản của con

nợ được đưa vào một quỹ chung dùng để trả cho các chủ nợ theo một thứ tự

ưu tiên nhất định đã được Luật Phá Sản quy định trước Nếu tài sản của con

nợ không đủ để thanh toán tất cả các khoản nợ thì các chủ nợ được thanh toán theo tỷ lệ giữa khoản nợ mà doanh nghiệp phá sản còn thiếu với số tài sản còn lại của doanh nghiệp

Thứ hai, thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là thủ tục đòi nợ được tiến hành trong một hoàn cảnh đặc biệt, như một biện pháp cuối cùng của quá trình đòi nợ Nếu như thủ tục đòi nợ thông thường (đòi nợ

thông qua việc khiếu kiện ra Tòa án) có thể được tiến hành bất cứ lúc nào thì thủ tục phá sản chỉ được áp dụng khi doanh nghiệp mắc nợ đã lâm vào một tình trạng tài chính bi đát, dường như không có lối thoát mà người ta thường gọi là tình trạng phá sản Nói cách khác, thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài

là thủ tục pháp lý không dễ được xảy ra; nó chỉ xuất hiện như một giải pháp cuối cùng mà các chủ nợ phải sử dụng để đòi nợ khi mà các phương thức đòi

nợ thông thường đã trở nên bất lực

Thứ ba, thủ tục phá sản là thủ tục mà hậu quả của nó thường là sự chấm dứt hoạt động của một thương nhân

Trong tố tụng dân sự hoặc kinh tế, sau khi bản án của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật thì con nợ đương nhiên có nghĩa vụ phải chấp hành Đó là lẽ thông thường Điều đáng lưu ý của các loại tố tụng thông thường này là ở chỗ, sau khi bản án của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật thì con nợ đương nhiên có nghĩa vụ phải chấp hành Đó là lẽ thông thường Điều đáng lưu ý của các loại

tố tụng thông thường này là ở chỗ, sau khi trả nợ xong thì con nợ vẫn tồn tại

và hoạt động một cách bình thường Trong tố tụng phá sản thì tình hình lại khác Cái khác biệt của thủ tục này so với tố tụng dân sự, kinh tế là ở chỗ, thông thường, để giúp các chủ nợ thu hồi được các món nợ của mình thì Tòa

án phải ra những quyết định pháp lý đặc biệt như quyết định áp dụng thủ tục thanh lý (thực chất là quyết định nhằm chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp)

để rồi nhân cơ hội đó mà bán toàn bộ tài sản của nó để trả cho các chủ nợ Nói cách khác, đặc thù của thủ tục phá sản là ở chỗ, kết quả thục hiện thường dẫn đến sự chấm dứt hoạt động của chính bản thân con nợ

Thứ tư, thủ tục phá sản không chỉ thuần túy là một thủ tục đòi nợ mà còn là một thủ tục có khả năng giúp con nợ phục hồi

Như đã nói ở phần trên, mặc dù thủ tục phá sản thực chất là một thủ tục đòi nợ tập thể nhưng điều đó không có nghĩa là khi con nợ bị mở thủ tục phá sản thì ngay lập tức, tài sản của nó sẽ bị dùng để thanh toán cho các chủ nợ Hiện nay, ngoài mục tiêu thanh lý, pháp luật phá sản ở nhiều nước trên thế giới còn đặt thêm một mục tiêu rất quan trọng nữa cho thủ tục phá sản, đó là việc giúp con nợ phục hồi hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Mục tiêu này cần phải được đặt ra là vì Nhà nước nào cũng muốn tránh được càng nhiều càng tốt những hậu quả xấu do việc phá sản gây ra Việc tuyên bố phá sản một doanh nghiệp sẽ không chỉ ảnh hưởng xấu đền quyền và lợi ích hợp pháp của bản thân chủ nợ, con nợ, người lao động mà còn kéo theo nhiều hậu quả bất lợi cho xã hội nói chung Đối với các chủ nợ, trong trường hợp con nợ gặp khó khăn, việc thanh lý ngay tài sản của con nợ để thu hồi nợ không phải bao giờ cũng là giải pháp tối ưu cho họ vì không phải doanh nghiệp nào lâm vào tình trạng phá sản cũng còn đủ tài sản để thanh toán hết các món nợ của mình Vì vậy, sẽ là tốt hơn nếu con nợ được giúp đỡ để thoát khỏi tình trạng phá sản, tiếp tục hoạt động để có cơ hội tốt hơn cho việc trả nợ Đối với người lao động, việc doanh nghiệp nơi họ đang làm việc bị phá sản sẽ dẫn tới việc hàng loạt người bị thất nghiệp và kéo theo đó là những hậu quả xấu về mặt xã hội như đói nghèo, tệ nạn xã hội, tội phạm…Đối với môi trường kinh doanh, việc phá sản của các doanh nghiệp, nhất là những doanh nghiệp lớn, có nhiều đối tác làm ăn hoặc hoạt động trong những ngành nghề quan trọng đối với quốc kế dân sinh rất dễ làm phát sinh tác động dây chuyền đến các lĩnh vực kinh tế khác cũng như đến hoạt động của các doanh nghiệp khác trong nền kinh tế Vì vậy, việc tạo điều kiện phục hồi cho con nợ là một xu hướng ngày càng được khẳng định trong pháp luật phá sản hiện đại

Trong thủ tục phá sản, con nợ được tòa án tạo điều kiện tối đa cho việc phục hồi hoạt động kinh doanh Một trong những biện pháp để giúp con nợ thoát khỏi tình trạng phá sản là pháp luật cho phép con nợ được chủ động xây dựng phương án hòa giải và giải pháp tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh của mình Kế hoạch này sẽ được trình lên Hội nghị chủ nợ để thông qua và nếu được thông qua thì về cơ bản, doanh nghiệp con nợ được khôi phục lại vị trí pháp lý ban đầu, tiếp tục sản xuất, kinh doanh một cách bình thường Theo Luật phá sản của nhiều nước thì Tòa án chỉ ra quyết định áp dụng thủ tục thanh lý đối với những con nợ trong trường hợp đã có căn cứ rõ ràng chứng minh về việc con nợ đã không thể phục hồi hoặc con nợ đã không thành công trong việc thực hiện phương án phục hồi

nợ bao nhiêu, nợ ai… Ngoài ra, Tòa án còn phải giải quyết nhiều vấn đề khác nữa như: việc phục hồi hoạt động của doanh nghiệp, việc quản lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ, việc thành lập và điều hành hoạt động của thiết chế quản lý và thanh lý tài sản, việc triệu tập và chủ trì hội nghị chủ nợ…Việc phải xử lý một lúc nhiều công việc phức tạp như vừa nêu trên đã làm cho tố tụng phá sản hoàn toàn khác với tố tụng dân sự, kinh tế thông thường không chỉ về quy mô mà còn cả về tính chất Điều này lý giải tại sao tố tụng phá sản luôn luôn được điều chỉnh bằng một hệ thống pháp luật riêng và trở thành một thủ tục tố tụng tư pháp đặc biệt

1.3 Vai trò của pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài trong nền kinh tế thị trường

1.3.1 Pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài là công

cụ bảo vệ hiệu quả nhất quyền và lợi ích hợp pháp của các doanh nghiệp chủ nợ

Trong kinh doanh, việc nợ nần lẫn nhau là hiện tượng bình thường, ít doanh nghiệp nào tránh khỏi Khi có nợ thì chủ nợ đương nhiên có quyền đòi

nợ thông qua nhiều hình thức, biện pháp khác nhau, trong đó có biện pháp khởi kiện ra Tòa án Tuy nhiên, việc đòi nợ bằng con đường kiện tụng ra Tòa dân sự, Tòa kinh tế nhiều khi không thể giải quyết được một cách thỏa đáng quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà kinh doanh Vì vậy, bên cạnh tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế với tư cách là các thủ tục đòi nợ thông thường, Nhà nước phải thiết kế thêm một cơ chế đòi nợ đặc biệt nữa để các chủ nợ, khi cần thì có thể sử dụng để đòi nợ, đó là thủ tục phá sản

Tính ưu việt của cơ chế đòi nợ thông qua thủ tục phá sản là ở chỗ, việc đòi nợ được đảm bảo bằng việc Tòa án có thể tuyên bố chấm dứt sự tồn tại của con nợ và thông qua đó mà bán toàn bộ tài sản của nó để trả nợ cho các chủ nợ Mặc dù ngày này, tố tụng phá sản còn phải thực hiện thêm một số mục tiêu nữa, trong đó có mục tiêu giúp doanh nghiệp mắc nợ phục hồi (tức

là bảo vệ cả lợi ích của con nợ) nhưng về cơ bản, tố tụng phá sản từ khi ra đời đến nay vẫn là loại tố tụng tư pháp được đặt ra nhằm trước hết và chủ yếu là

để bảo vệ lợi ích của các chủ nợ Việc ưu tiên bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ nợ đã làm cho thủ tục phá sản trở thành một công cụ pháp lý có vai trò rất lớn trong việc thúc đẩy hoạt động đầu tư của các nhà kinh doanh Từ khi có Luật Phá sản, các nhà kinh doanh sẽ yên tâm hơn vì các món nợ của họ đã có một cơ chế tốt hơn để được bảo vệ

Pháp luật Phá sản Việt Nam đã thể hiện rất rõ sự quan tâm của Nhà

nước đối với việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ Điều này được thể hiện qua hàng loạt các quy định pháp luật liên quan đến quyền năng của chủ nợ như: quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản, quyền khiếu nại Danh sách chủ nợ, quyền có đại diện trong thiết chế quản lý tài sản

và thanh toán tài sản, quyền đề xuất phương án phục hồi hoạt động kinh doanh của con nợ, quyền được khiếu nại quyết định tuyên bố phá sản,…

1.3.2 Pháp luật phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài bảo vệ lợi ích của các doanh nghiệp con nợ, tạo cơ hội để những doanh nghiệp này rút khỏi thương trường một cách trật tự

Khi mới xuất hiện, pháp luật phá sản không đặt ra vấn đề bảo vệ con

nợ Lúc đó, người ta cho rằng, phá sản là một tội phạm và người gây ra sự phá sản là một phạm nhân, do đó, họ không những không được bảo vệ mà còn bị trừng phạt bằng nhiều hình thức, kể cả việc tử hình Ngày nay, quan niệm về việc kinh doanh đã được thay đổi, do đó, cách ứng xử của Nhà nước và pháp luật đối với con nợ lâm vào tình trạng phá sản cũng đã được thiết kế theo hướng tích cực, có lợi cho con nợ Hoạt động kinh doanh là một hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro Do sự biến động khó lường của thị trường và các yếu

tố khách quan khác nên tình trạng kinh doanh thua lỗ, không trả được nợ đến hạn đều có thể xảy ra bất cứ lúc nào đối với bất kỳ nhà kinh doanh nào Mặt khác, một doanh nghiệp bị phá sản thì có thể kéo theo nhiều hậu quả xấu đối với xã hội mà trước hết là đối với người lao động và các chủ nợ Chính vì vậy

mà ngày nay, khi các doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản thì vấn đề đầu tiên mà Nhà nước quan tâm giải quyết không phải là việc tuyên bố doanh nghiệp phá sản ngay và phân chia tài sản của nó cho các chủ nợ mà là việc phải tìm mọi cách để giúp đỡ doanh nghiệp thoát khỏi tình trạng khó khăn này Điều đó giải thích tại sao, pháp luật của đa số các nước đều quy định nhiều hình thức phục hồi khác nhau để doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản lựa chọn, áp dụng

Pháp luật phá sản Việt Nam cũng đã được xây dựng theo khuynh hướng này Luật Phá sản năm 2014 hiệu lực từ 01/01/2015 đã không chỉ bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ nợ mà còn bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho cả doanh nghiệp mắc nợ và đặc biệt là đã không coi phá sản là một tội phạm như quan niệm của một số nước trên thế giới Điều này có thể thấy qua việc pháp luật quy định hàng loạt những quyền cho doanh nghiệp mắc nợ trong quá trình giải quyết phá sản Chẳng hạn, kể từ thời điểm Tòa án

ra quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp, tất cả quyền đòi nợ đều được đình chỉ và giải quyết theo một thủ tục chung duy nhất do Tòa án tiến hành, đồng thời nghiêm cấm việc đòi nợ một cách riêng lẻ Pháp luật phá sản của nhiều nước đã tạo điều kiện tối đa cho doanh nghiệp mắc nợ khắc phục khó khăn về tài chính, thoát khỏi tình trạng phá sản để trở lại hoạt động bình thường mà không quy định bắt buộc Tòa án phải tuyên bố phá sản ngay khi

có đơn yêu cầu Ngay sau khi ra quyết định mở thủ tục phá sản, doanh nghiệp mắc nợ cũng có quyền xây dựng phương án hòa giải và giải pháp tổ chức lại sản xuất, kinh doanh, trình Hội nghị chủ nợ xem xét thông qua Tòa án chỉ ra quyết định mở thủ tục thanh lý khi Hội nghị chủ nợ không thông qua phương

án tổ chức lại hoạt động sản xuất, kinh doanh, hay trong trường hợp doanh nghiệp không thực hiện hoặc thực hiện không thành công phương án tổ chức lại hoạt đông sản xuất, kinh doanh đã được Hội nghị chủ nợ thông qua Ngoài

ra, con nợ còn có quyền cử người đại diện tham gia Tổ quản lý tài sản và Tổ thanh toán tài sản, quyền được khiếu nại danh sách chủ nợ, khiếu nại quyết định tuyên bố phá sản… Khi có quyết định mở thủ tục thanh lý, tài sản còn lại của doanh nghiệp sẽ được thanh toán cho các chủ nợ theo thứ tự nhất định; sau khi thanh toán, mọi khoản nợ của doanh nghiệp, cho dù chưa được thanh toán đầy đủ cũng được coi là đã thanh toán và các chủ nợ không có quyền đòi

nợ nữa, trừ một vài ngoại lệ được quy định trong Luật Phá sản của từng nước

Các quy định có nội dung tương tự cũng đã được Luật Phá sản năm 2014 ghi nhận đầy đủ và cụ thể hơn qua việc quy định thủ tục phục hồi bên cạnh thủ tục thanh lý tài sản của doanh nghiệp

1.3.3 Pháp luật về phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài góp phần làm lành mạnh hóa nền kinh tế, thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh hiệu quả

Phá sản không phải là hiện tượng hoàn toàn có ý nghĩa tiêu cực Xét trên phạm vi toàn cục của nền kinh tế thì việc phá sản và giải quyết phá sản là

có ý nghĩa tích cực Điều này được thể hiện ở những điểm sau:

Thứ nhất, phá sản và pháp luật phá sản là công cụ răn đe các nhà kinh

doanh, buộc họ phải năng động, sáng tạo nhưng cũng phải thận trọng trong khi hành nghề Một thái độ hành nghề, trong đó có sự kết hợp giữa tính năng động, sáng tạo và tính cẩn trọng là hết sức cần thiết vì nó giúp các nhà kinh doanh đưa

ra được những quyết định hợp lý – tiền đề cho sự làm ăn có hiệu quả của từng doanh nghiệp Sự làm ăn có hiệu quả của các doanh nghiệp riêng lẻ đương nhiên

sẽ kéo theo sự làm ăn có hiệu quả của cả nền kinh tế nói chung

Thứ hai, pháp luật phá sản không chỉ là công cụ răn đe, buộc các

doanh nghiệp phải luôn tự hoàn thiện mình để tồn tại và phát triển mà còn

là cơ sở pháp lý để xóa bỏ các doanh nghiệp kinh doanh kém hiệu quả, tạo

ra môi trường kinh doanh lành mạnh cho các nhà đầu tư Thông qua thủ tục phá sản, những doanh nghiệp thua lỗ triền miên, nợ nần chồng chất như những “con bệnh” trong nền kinh tế đều phải được xử lý, đưa ra khỏi thương trường Như vậy, thủ tục phá sản đã góp phần tạo ra môi trường pháp lý an toàn, lành mạnh – một yếu tố không thể thiếu được cho sự phát triển bền vững của nền kinh tế

Chương 2

PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI – THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI (DNCYTNN) CỦA VIỆT NAM

VÀ KINH NGHIỆM NƯỚC NGOÀI

2.1 Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài

2.1.1 Quy định về việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam

Theo quy định tại Luật Phá Sản số 51/2014/QH13 ngày 19/06/2014 có hiệu lực từ 01/01/2015, thủ tục áp dụng phá sản có yếu tố nước ngoài tại Việt

Nam được thực hiện theo nguyên tắc: Người tham gia thủ tục phá sản là

người nước ngoài phải thực hiện theo quy định của pháp luật về phá sản của Việt Nam Nói cách khác, dấu hiệu “người tham gia thủ tục phá sản là

người nước ngoài” là căn cứ để xác định một vụ phá sản có yếu tố nước ngoài hay không? và xác định Luật áp dụng trong trường hợp này là Pháp luật về phá sản của Việt Nam

Trong quá trình giải quyết vụ việc phá sản có yếu tố nước ngoài, Tòa

án nhân dân thực hiện ủy thác tư pháp theo hiệp định tương trợ tư pháp mà Cộng Hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc theo nguyên tắc có

đi có lại Thủ tục ủy thác tư pháp được thực hiện theo quy định của pháp luật

về tố tụng dân sự, pháp luật về tương trợ tư pháp

Tuy nhiên, thủ tục ủy thác tư pháp theo quy định tại Luật tương trợ

Tư pháp năm 2007 còn quy định một cách chung chung, chưa được hướng dẫn thực hiện thống nhất Hiện nay, các quy định về việc thực hiện ủy thác

tư pháp chưa mang tính hệ thống, chưa được sự phối hợp của các cơ quan

liên quan Các văn bản luật này chỉ dừng lại là những điều luật khung và chỉ đưa ra các nguyên tắc về ủy thác tư pháp Bên cạnh đó, một trong những nguyên tắc quan trọng của ủy thác tư pháp là nếu Việt Nam và quốc gia tiếp nhận ủy thác tư pháp đã ký hiệp định tương trợ tư pháp thì việc ủy thác tư pháp phải thực hiện theo điều ước đã ký Nhưng hiện nay, ngành tòa án không cập nhật được danh sách các quốc gia mà Việt nam đã ký hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự Đồng thời, tòa cũng không biết về nội dung của những hiệp định tương trợ đó

Mặc dù việc ủy thác tư pháp đã được thỏa thuận nhưng vẫn chưa đáp ứng được yêu cầu thực tiễn

Thứ nhất, với việc ủy thác tư pháp để thu thập tài liệu chứng cứ, đối

với những cá nhân, tổ chức nước ngoài thì hồ sơ ủy thác tư pháp gửi cho tòa

án có thẩm quyền của nước tiếp nhận ủy thác thông qua Bộ Tư Pháp Việt Nam Còn những cá nhân, tổ chức Việt Nam thì hồ sơ ủy thác tư pháp gửi cho Đại sứ quán Việt Nam ở nước tiếp nhận ủy thác thông qua Bộ Tư Pháp Việt Nam Theo Luật Tương Trợ Tư Pháp, hồ sơ ủy thác gửi cho đương sự ở nước ngoài hai lần Đến lần hai mà vẫn không có kết quả (tổng cộng hết năm tháng) thì tòa sẽ xử

Thứ hai, thủ tục ủy thác tư pháp tống đạt bản án hay quyết định thì sau

khi gửi đi, nếu tòa không nhận được kết quả và không có kháng cáo hay kháng nghị gì thì bản án hay quyết định sơ thẩm đó sẽ có hiệu lực pháp luật sau ba tháng kể từ ngày gửi đi

Trên thực tế, hầu hết các trường hợp phải ủy thác tòa đều không nhận được kết quả Tòa không nhận được trả lời của đương sự liên quan, không nhận được hồi âm của Bộ Tư Pháp, của đại sứ quán Việt Nam và của Tòa án

có thẩm quyền của nước ngoài Do vậy, theo thỏa thuận, tòa đã đem ra xử Mặc dù trước đây, Tòa án Nhân dân tối cao Việt Nam đồng tình với cách xử

lý như trên nhưng kể từ thời điểm tháng 9 năm 2009, Tòa cấp Phúc thẩm lại không chấp thuận dẫn đến hàng loạt án liên quan đều bị hủy vì vi phạm tố tụng thực hiện việc ủy thác tư pháp không hợp lệ

Theo quy trình ủy thác, đầu tiên, tòa án Việt Nam phải chuyển hồ sơ qua Bộ Tư Pháp Bộ này chuyển đến Bộ Ngoại Giao, Bộ Ngoại Giao chuyển đến đại sứ quán Việt Nam tại nước sở tại Từ đây hồ sơ vụ án mới được chuyển đến các cơ quan tư pháp nước bạn để nhờ thu thập, xác minh chứng

cứ Nếu quá trình xác minh thuận lợi, hồ sơ sẽ lần lượt ngược hành trình trên quay về tòa án Việt Nam

Ủy thác thành công là vậy, còn nếu thất bại hoặc bị ách lại ở một cơ quan nào đó thì tòa chỉ có cách duy nhất ngồi cơ.Và chưa kể đến việc các cơ quan ở nước bạn không nhiệt tình, không hào hứng giúp đỡ thì coi như án chôn chân tại chỗ

Như vậy là trong quá trình thực hiện thủ tục tư pháp theo quy định của pháp luật Việt Nam vẫn còn nhiều vướng mắc,Tòa án Nhân dân tối cao cần phối hợp với các cơ quan liên quan như Bộ Tư Pháp, Bộ Ngoại giao…để ban hành thông tư liên tịch hướng dẫn việc thực hiện ủy thác tư pháp giải quyết các vụ việc theo từng giai đoạn, từ giai đoạn thụ lý, thu thập tài liệu, chứng

cứ, tổ chức hòa giải cho đến khi đưa vụ việc ra giải quyết Và cả việc thực hiện thủ tục tống đạt bản án, quyết định cho các đương sự ở nước ngoài nhằm xác định thời điểm bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật trong trường hợp các đương sự không có kháng cáo, viện Kiểm sát không kháng nghị mà việc

ủy thác tư pháp tống đạt bản án, quyết định cho đương sự ở nước ngoài không nhận được hồi âm…

Việc công nhận và cho thi hành quyết định giải quyết phá sản của

Tòa án nước ngoài được thực hiện theo quy định của Hiệp định tương trợ tư pháp mà Cộng hòa xã hội Chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và quy định khác của pháp luật về tương trợ tư pháp

Điều 14 Luật Tương trợ tư pháp quy định sau khi nhận được hồ sơ ủy thác tư pháp, Bộ Tư pháp phải vào sổ, kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và chuyển cho cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài theo quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam và nước ngoài là thành viên hoặc thông qua kênh ngoại giao Nhưng hiện nay, số nước mà Việt nam có ký hiệp định Tương trợ

tư pháp chỉ là 14 nước Trong khi một số nước có công dân Việt nam sinh sống đông thì chưa ký Hiệp định Tương Trợ Tư Pháp với Việt Nam như Mỹ,

Úc, Canada, Đài Loan

Khái niệm về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của nước ngoài đã hình thành từ lâu trong tư pháp quốc tế, có thể hiểu đó là một thủ tục

tố tụng đặc biệt do cơ quan có thẩm quyền của nước có bên phải thi hành án tiến hành nhằm xem xét để công nhận tính hiệu lực của bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài trên phạm

vi lãnh thổ của nước mình Sau khi bản án, quyết định của nước ngoài đó đã được xem xét và công nhận tính hiệu lực, nó sẽ được đảm bảo cưỡng chế thi hành trên lãnh thổ của nước đã công nhận Thủ tục đặc biệt này nhằm đảm bảo giải quyết các xung đột về quyền tài phán và đảm bảo tôn trọng quyền tài phán của mỗi quốc gia

Việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài và Quyết định của Trọng tài nước ngoài có một ý nghĩa quan trọng, đảm bảo khả năng thi hành các bản án, quyết định đã được cơ quan tài phán nước ngoài tuyên Từ đó, đảm bảo quyền lợi hợp pháp của người được thi hành án cũng như tránh tình trạng về cùng một vụ việc nhưng lại bị xét xử 2 lần Cùng với xu thế hội nhập, giao lưu kinh tế văn hóa xã hội giữa các quốc gia, số lượng các bản án, quyết định được tuyên ở một nước nhưng cần được thi hành ở một nước khác ngày càng tăng, dẫn đến nhu cầu hợp tác giữa các quốc gia, số lượng các bản án, quyết định được tuyên ở một nước nhưng cần

được thi hành ở một nước khác ngày càng tăng, dẫn đến nhu cầu hợp tác giữa các nước để thỏa thuận công nhận và cho thi hành của nhau các bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài

Cho đến nay, Việt Nam đã ký kết với 14 nước Hiệp định song phương

về tương trợ tư pháp, bao gồm: Liên bang Nga, Séc, Xlôvakia, Ba Lan, Hungari, Bungari, CuBa, CHDCND Lào, Trung Quốc, CHDCND Triều Tiên, Ucraina, Belarut, Pháp, Mông Cổ Tất cả các Hiệp định song phương này đều có quy định về công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của toà án nước ngoài, quyết định của trọng tài nước ngoài Chế định công nhận và thi hành bản án, quyết định của nước ngoài trong các Hiệp định tương trợ tư pháp thường bao gồm các nội dung: phạm vi công nhận và thi hành; về điều kiện công nhận và thi hành; về nội dung đơn yêu cầu công nhận và thi hành; thủ tục công nhận và thi hành; việc chuyển tiền và tài sản

để đảm bảo thi hành quyết định

2.1.1.1 Phạm vi công nhận và thi hành

Các bản án, quyết định của nước ngoài được công nhận và cho thi hành bao gồm: bản án, quyết định dân sự; phần dân sự trong bản án hình sự; các quyết định của Trọng tài thương mại Đặc biệt trong một số các Hiệp định tương trợ tư pháp ký với các nước còn phân biệt các bản án, quyết định dân

sự có tính chất tài sản và bản án, quyết định không mang tính chất tài sản trong việc công nhận và cho thi hành

Điều 51 Hiệp định với Nga quy định đối với các bản án, quyết định dân

sự không mang tính tài sản của Bên ký kết này được công nhận trên lãnh thổ của Bên ký kết kia mà không phải qua một thủ tục đặc biệt nào Như vậy, ở đây có thể hiểu việc Toà án xem xét công nhận và cho thi hành chủ yếu đặt ra đối với các bản án, quyết định có tính chất tài sản và trong tương lai sẽ phải

áp dụng các biện pháp cưỡng chế thi hành nếu người phải thi hành án không

tự nguyện thi hành

2.1.1.2 Điều kiện công nhận và thi hành

Các Hiệp định đều quy định rất cụ thể các điều kiện đặt ra đối với một bản án, quyết định để có thể được công nhận và cho thi hành Tựu chung lại

có 3 điều kiện chính: Thứ nhất, bản án, quyết định phải có hiệu lực pháp luật trên lãnh thổ nước tuyên bản án, quyết định đó Thứ hai, bản án, quyết định được cơ quan có thẩm quyền tuyên Thứ ba, các thủ tục tố tụng (liên quan đến luật hình thức) phải được đảm bảo

2.1.1.3 Đơn yêu cầu

Việc công nhận và cho thi hành chỉ đặt ra khi có yêu cầu Các nước sẽ chỉ đặt ra việc xem xét công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của nước ngoài tại nước mình nếu có yêu cầu của đương sự có liên quan hoặc cơ quan có thẩm quyền của nước đã ra bản án, quyết định đó

Theo các Hiệp định tương trợ tư pháp, đơn yêu cầu có thể gửi qua hai kênh:

- Qua kênh ngoại giao hoặc qua cơ quan tư pháp có thẩm quyền: theo

đó, các cơ quan tư pháp đã tuyên bản án, quyết định có thể trực tiếp hoặc thông qua cơ quan trung ương chuyển đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành cho cơ quan có thẩm quyền của Bên ký kết kia (Hiệp định tương trợ tư pháp với Hungary, Bungary )

- Các đương sự trực tiếp gửi đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành

2.1.1.4 Thủ tục xem xét đơn công nhận và thi hành

Tất cả các Hiệp định đều quy định Toà án là cơ quan xem xét và ra quyết định công nhận và thi hành bản án, quyết định của nước ngoài Ở đây, Toà án không xem xét lại nội dung bản án, quyết định Thẩm quyền tài phán của Toà án, trọng tài đã tuyên bản án, quyết định được tôn trọng và bảo đảm Thủ tục công nhận chỉ nhằm xem xét tính khánh quan của quá trình ra bản án, quyết định đó

2.1.1.5 Các vấn đề về thi hành bản án, quyết định

Các Hiệp định tương trợ tư pháp chủ yếu chỉ đề cập đến trình tự, thủ

tục, điều kiện công nhận và thi hành bản án, quyết định của các Bên ký kết Tuy vậy, một phần quan trọng không kém là khi đã được công nhận và cho thi hành thì cơ chế để thi hành như thế nào? Hầu hết các Hiệp định chỉ quy định việc chuyển tiền và tài sản thi hành bản án, quyết định ra nước ngoài Các nội dung liên quan đến việc cưỡng chế thi hành bản án, quyết định được hiểu là

do pháp luật của nước thi hành bản án, quyết định đó quy định

Công ước về công nhận và thi hành quyết định của Trọng tài nước ngoài ngày 10/6/1958 (Công ước NewYork năm 1958): Việc công nhận và thi hành các quyết định của Trọng tài nước ngoài hiện nay được hầu hết các nước

áp dụng theo Công ước NewYork năm 1958 Trong các Hiệp định tương trợ

tư pháp mà nước ta ký thời gian gần đây (Hiệp định với Nga, Trung Quốc, Pháp) cũng quy định đối với việc công nhận và thi hành các quyết định của Trọng tài thực hiện theo các quy định của Công ước này Nội dung Công ước New York quy định các nước thành viên phải công nhận các phán quyết Trọng tài được đưa ra ngoài lãnh thổ của họ và các phán quyết không được coi là phán quyết trong nước của các nước thành viên Các phán quyết Trọng tài nước ngoài sẽ được thi hành như những quyết định của Toà án địa phương

và hệ thống các cơ quan tư pháp của Nhà nước có thể áp dụng các biện pháp cưỡng chế để thi hành phán quyết Khi tham gia Công ước, Nhà nước ta đã tuyên bố 3 điểm bảo lưu:

1/ Chỉ áp dụng Công ước đối với việc công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được tuyên tại lãnh thổ của các quốc gia thành viên của Công ước; đối với quyết định của Trọng tài nước ngoài tuyên tại lãnh thổ của quốc gia chưa ký kết hoặc tham gia Công ước, Công ước được áp dụng tại Việt Nam theo nguyên tắc có đi có lại

2/ Chỉ áp dụng Công ước đối với tranh chấp phát sinh từ các quan hệ pháp luật thương mại

3/ Mọi sự giải thích Công ước trước Toà án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Hiến pháp và pháp luật Việt Nam

Vấn đề công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài và quyết định của Trọng tài nước ngoài hiện

đã được điều chỉnh trong Bộ Luật tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2004 Bộ luật đã luật hoá hai Pháp lệnh trước đây điều chỉnh về vấn đề này là Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà

án nước ngoài được Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua ngày 17/4/1993

và Pháp lệnh công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài được Uỷ ban thường vụ Quốc hội thông qua ngày

14/9/1995 Phần thứ sáu của Bộ luật tố tụng dân sự “Thủ tục công nhận và

cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài” với 31 điều (từ Điều 342 đến

Điều 373) quy định một cách chi tiết không chỉ về thủ tục, trình tự xét công nhận và cho thi hành mà cả các quy định mang tính nguyên tắc cơ bản của việc công nhận và cho thi hành

Về nguyên tắc công nhận và cho thi hành Theo quy định tại Điều 343

Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 thì Toà án Việt Nam xem xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài và quyết định của Trọng tài nước ngoài theo 2 nguyên tắc cơ bản:

- Thứ nhất, dựa trên cơ sở điều ước quốc tế:

a) Bản án, quyết định dân sự của Toà án của nước mà Việt Nam và nước đó đã ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề này; Toà án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của Trọng tài nước ngoài trong trường hợp quyết định được tuyên tại nước hoặc của Trọng tài của nước

mà Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn

đề này [18, Điều 343, Khoản 1,2]

- Thứ hai, dựa trên nguyên tắc có đi có lại:

Bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài, quyết định của Trọng tài nước ngoài cũng có thể được Toà án Việt Nam xem xét công nhận và cho thi hành tại Việt Nam trên cơ sở có đi có lại

mà không đòi hỏi Việt Nam và nước đó phải ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế về vấn đề đó [18, Điều 343, Khoản 3]

Đây là nguyên tắc mới đối với việc công nhận và cho thi hành các bản

án, quyết định của Toà án nước ngoài Trước đây, nguyên tắc có đi có lại mới chỉ đặt ra cho việc công nhận và cho thi hành các quyết định dân sự của Trọng tài nước ngoài Tuy nhiên, trên thực tiễn còn vướng mắc do pháp luật chưa định ra được thẩm quyền, trình tự cũng như thủ tục cho việc áp dụng nguyên tắc có đi có lại

Về thủ tục và trình tự xem xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án, quyết định của Trọng tài nước ngoài

* Giai đoạn nhận đơn, thụ lý đơn, yêu cầu giải thích và chuẩn bị việc xét đơn yêu cầu: Theo quy định tại Điều 350 BLTTDS thì Bộ Tư pháp là cơ

quan đầu mối trong việc tiếp nhận các hồ sơ giấy tờ yêu cầu công nhận và thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án, quyết định của trọng tài nước ngoài sau đó kiểm tra tính hợp pháp, hợp thức của các giấy tờ, hồ sơ, chuyển

hồ sơ đến Toà án có thẩm quyền giải quyết, thông báo kết quả giải quyết đơn yêu cầu, đơn kháng cáo Việc nhận đơn chỉ được tiến hành trong trường hợp người phải thi hành đang cư trú hoặc làm việc tại Việt Nam, hay người đó có tài sản liên quan đến việc thi hành tại Việt Nam vào thời điểm gửi đơn Về thẩm quyền xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài và quyết định của Trọng tài nước ngoài, theo quy định tại Điều 352 BLTTDS là Toà án nhân dân tỉnh, thành

phố trực thuộc trung ương nơi người phải thi hành án cư trú, làm việc hoặc nơi có tài sản liên quan đến việc thi hành Trong thời hạn 07 ngày kể từ ngày nhận đơn yêu cầu và các giấy tờ hợp lệ kèm theo, Bộ Tư pháp phải chuyển đơn cho Toà án có thẩm quyền Trong giai đoạn chuẩn bị xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành, nếu Toà án thấy có vấn đề gì chưa rõ trong bản án, quyết định của Toà án hoặc quyết định của Trọng tài nước ngoài, thì Toà án

có quyền yêu cầu Toà án, trọng tài đã ra bản án, quyết định đó giải thích Sau

4 tháng kể từ ngày thụ lý, Toà án phải ra quyết định mở phiên toà xét đơn yêu cầu nếu không có căn cứ tạm đình chỉ, đình chỉ Trong giai đoạn này ngoài việc xem xét, nghiên cứu hồ sơ vụ việc, Toà án còn phải tiến hành một số công việc khác như: xác minh về nơi cư trú của người phải thi hành, tài sản liên quan đến việc thi hành

* Phiên toà xét đơn: Theo quy định tại Điều 355 BLTTDS, thì phiên

toà xét đơn yêu cầu bao gồm những người sau đây:

+ Việc xét đơn yêu cầu do một Hội đồng gồm ba thẩm phán tiến hành, trong đó có một thẩm phán do chánh án chỉ định làm chủ toạ

+ Kiểm sát viên Viện kiểm sát cùng cấp phải tham gia phiên toà Trường hợp kiểm sát viên vắng mặt, thì phải hoãn phiên toà

+ Phiên toà được tiến hành với sự có mặt của người có nghĩa vụ phải thi hành hoặc người đại diện hợp pháp của người đó Những người này được triệu tập đến phiên toà theo quy định của pháp luật Việt Nam Việc xét đơn yêu cầu vẫn được tiến hành nếu người phải thi hành hoặc người đại diện hợp pháp của người đó yêu cầu Toà án xét đơn vắng mặt không có lý do chính đáng

Sau khi xem xét đơn và các giấy tờ kèm theo, nghe ý kiến của người triệu tập, của kiểm sát viên, Hội đồng xét đơn yêu cầu thảo luận và quyết định (theo đa số) công nhận và cho thi hành hoặc quyết định không công nhận bản

án, quyết định của nước ngoài Sau phiên toà sơ thẩm, quyền kháng cáo của đương sự được đảm bảo theo quy định của pháp luật Việt Nam

Các đơn kháng cáo, kháng nghị sẽ được Toà án nhân dân tối cao xem xét lại theo thủ tục phúc thẩm Điểm đặc biệt lưu ý là theo quy định tại Khoản 4 Điều 355 BTTDS là khi xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án, quyết định của Trọng tài nước ngoài, Toà án Việt Nam không được xét xử lại vụ kiện mà chỉ xem xét xem các thủ tục về mặt tố tụng của việc tuyên bản án,quyết định đó có đảm bảo không (chỉ xem xét các quy định của luật hình thức mà không xem xét các quy định của luật nội dung)

Hiện nay, khi xét đơn yêu cầu ở một số vụ việc xem xét công nhận và cho thi hành bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài và quyết định của Trọng tài nước ngoài, một số Hội đồng xét đơn yêu cầu đã xem xét luôn lại nội dung vụ kiện đó Lỗi thường hay gặp phải là Hội đồng xét đơn yêu cầu

so sánh việc áp dụng luật của nước ngoài với pháp luật trong nước, để xem lại nội dung vụ kiện có đúng với pháp luật của Việt Nam hay không, sau đó mới

ra quyết định công nhận và cho thi hành hay không công nhận Cơ chế phối hợp giữa các cơ quan hữu quan trong thủ tục xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của nước ngoài theo pháp luật hiện này cũng còn lỏng lẻo Bộ Tư pháp là cơ quan đầu mối, trực tiếp tiếp nhận hồ sơ từ đương sự, thu lệ phí và có trách nhiệm như là "cầu nối" giữa các cơ quan có thẩm quyền trong nước với cá nhân, tổ chức yêu cầu thi hành án (phần lớn là

ở nước ngoài) Tuy vậy, khi các Toà án tiến hành thụ lý đơn cũng như trong quá trình xét xử, có một thực tế là các Toà án hoàn toàn không có thông báo cũng như báo cáo Bộ Tư pháp về các hoạt động của mình, dẫn đến việc Bộ

Tư pháp hoàn toàn bị động trước các vấn đề mà cá nhân, tổ chức nước ngoài hỏi hoặc yêu cầu Về hướng dẫn giải quyết các vụ việc này, Toà án nhân dân tối cao hiện nay cũng chưa quan tâm đúng mức, dẫn đến tình trạng mỗi toà án giải quyết theo một kiểu, không nhất quán và gây tâm lý không tốt cho các cá nhân, tổ chức nước ngoài