Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng thương mại tại việt nam

Vì vậy, cũng có khá nhiều nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn đề này như “Pháp luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Luận văn

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HẢI HÀ

PH¸P LUËT VÒ CHO VAY THÕ CHÊP B»NG NHµ ë H×NH THµNH

TRONG T¦¥NG LAI CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I T¹I VIÖT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ HẢI HÀ

PH¸P LUËT VÒ CHO VAY THÕ CHÊP B»NG NHµ ë H×NH THµNH

TRONG T¦¥NG LAI CñA NG¢N HµNG TH¦¥NG M¹I T¹I VIÖT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS LÊ THỊ THU THỦY

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi

có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Hoàng Thị Hải Hà

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các từ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: KHÁI QUÁT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 6

1.1 Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai 6

1.1.1 Khái niệm 6

1.1.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai 13

1.2 Khái quát về thế chấp và cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 16

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 16

1.2.2 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 21

1.3 Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 27

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM 30

2.1 Các quy định của pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 30

2.1.1 Các chủ thể tham gia vào giao dịch cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 30

2.1.2 Hợp đồng tín dụng trong cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành

trong tương lai 34 2.1.3 Hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 41 2.1.4 Trình tự, thủ tục cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai 50 2.1.5 Thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành

trong tương lai 55 2.1.6 Xử lý tài sản thế chấp là nhà ở hình thành trong tương lai 56 2.1.7 Mối quan hệ hiệu lực giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế

chấp nhà ở hình thành trong tương lai 59

2.2 Đánh giá thực tiễn thi hành pháp luật về cho vay thế chấp bằng

nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại 61

2.2.1 Thực tiễn hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành

trong tương lai của Ngân hàng thương mại 61 2.2.2 Một số khó khăn, vướng mắc trong thi hành pháp luật về hoạt

động cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng Thương mại 66

Chương 3: CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CHO

VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 82 3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng

nhà ở hình thành trong tương lai 82

3.1.1 Khắc phục những bất cập của pháp luật về cho vay thế chấp bằng

nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương mại 82 3.1.2 Nâng cao vai trò của cơ quan chức năng trong việc xây dựng và

phối hợp thực hiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai 84

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở

hình thành trong tương lai 86

3.2.1 Giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật về tài sản thế chấp là

nhà ở hình thành trong tương lai 86 3.2.2 Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục thế chấp nhà ở hình

thành trong tương lai 90 3.2.3 Các giải pháp liên quan đến vấn đề xử lý tài sản thế chấp là nhà ở

hình thành trong tương lai 94

KẾT LUẬN 98 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 99

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại tại Việt Nam

hiện nay, cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL, hay còn gọi là sản phẩm "cho

vay mua nhà dự án" đối với những dự án chưa hoàn thành là một chính sách

tín dụng linh hoạt nhằm hỗ trợ nguồn vốn cho khách hàng có nhu cầu mua nhà, căn hộ để ở Thực tiễn cho thấy, sản phẩm cho vay mua nhà dự án đã giúp một bộ phận người dân có nhu cầu thực sự về nhà ở được tiếp cận vốn vay ngân hàng Sản phẩm này ngày càng thu hút được sự quan tâm của đông đảo khách hàng

Dưới góc độ luật học, hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL giữa các chủ thể: ngân hàng, khách hàng (bên vay) và/hoặc bên thứ ba (bên thế chấp) xuất hiện hai mối quan hệ pháp lý là quan hệ cho vay và quan hệ thế chấp Trong mối quan hệ thứ nhất, ngân hàng giao cho khách hàng một khoản tiền để

sử dụng vào mục đích mua nhà ở, căn hộ trong một khoảng thời gian nhất định, với điều kiện khách hàng hoàn trả tiền vay cả gốc lẫn lãi Đổi lại, để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ, các bên liên quan cần thiết phải xác lập mối quan hệ ràng buộc

về nghĩa vụ giữa bên nhận thế chấp (ngân hàng) và bên thế chấp (bên vay hoặc người thứ ba) bằng chính nhà ở, căn hộ vay mua đó, cho dù nhà ở đó chưa hình thành hoặc chưa được xác lập quyền sở hữu theo quy định của pháp luật

Trong vài năm gần đây, hàng lang pháp lý về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL ngày càng được chú trọng xây dựng và hoàn thiện bởi các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Đặc biệt, pháp luật đã chính thức ghi nhận nhà

ở HTTTL là loại tài sản có thể được dùng để thế chấp và bảo đảm cho nghĩa

vụ của bên vay theo hợp đồng tín dụng thông qua hàng loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao

dịch bảo đảm (“Nghị định số 163/2006/NĐ-CP”); Nghị định số

11/2012/NĐ-CP ngày 22/12/2012 về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP (“Nghị định số 11/2012/NĐ-CP); Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/06/2010 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở ("Nghị định số 71/2010/NĐ-CP"); Thông tư số 08/2014/TT-BTP ngày 26/2/2014 của Bộ Tư pháp về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 05/2011/TT-BTP ngày 16/2/2011 của Bộ Tư pháp hướng dẫn một số vấn đề về đăng ký, cung cấp thông tin về giao dịch bảo đảm, hợp đồng, thông báo việc kê khai tài sản thi hành án ("Thông tư số 08/2014/TT-BTP"); Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT ngày 25/04/2014 về việc hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ("Thông

tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT"); Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN ngày 06/06/2014 về việc hướng dẫn một số vấn đề về xử lý TSĐB ("Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN"),… Tuy nhiên, pháp luật về hoạt động này vẫn chưa

rõ ràng và thống nhất nên nảy sinh nhiều vướng mắc, khó khăn trong thực tiễn triển khai và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho cả ngân hàng và khách hàng Do đó, tác

giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành

trong tương lai của ngân hàng thương mại tại Việt Nam” để làm đề tài nghiên

cứu cho luận văn tốt nghiệp thạc sỹ của mình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật các Tổ chức tín dụng năm 2010, thì hoạt động cho vay thế chấp bằng tài sản HTTTL nói chung và nhà ở HTTTL nói riêng của NHTM vẫn chưa thực sự được quan tâm đúng mực tại Việt Nam Trước năm 2005, liên quan đến vấn đề này, có rất ít các công trình nghiên cứu, sách báo đi sâu vào phân tích Những năm gần đây, cùng với

sự phát triển mạnh mẽ của các tổ chức tín dụng và thị trường bất động sản, pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL đã nhận được sự quan tâm nhiều hơn của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bằng việc ban hành một loạt các văn bản pháp luật điều chỉnh về cho vay, điều kiện thế chấp nhà ở HTTTL, thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm,… Vì vậy,

cũng có khá nhiều nghiên cứu, bài viết liên quan đến vấn đề này như “Pháp

luật về bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Hoàng Anh Tuấn năm

2006;“Một số vấn đề về thế chấp tài sản tại Ngân hàng thương mại”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Vũ Thị Thu Hằng năm 2010; “Pháp luật về bảo đảm bằng

tài sản hình thành trong tương lai trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Lê Thị Mai Hương

năm 2010;“Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp

luật dân sự Việt Nam hiện hành”, Luận văn tiến sỹ của tác giả Vũ Thị Hồng

Yến năm 2013;“Thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo pháp luật Việt

Nam”, Luận văn thạc sỹ của tác giả Nguyễn Thanh Thúy năm 2014;…

Các công trình nghiên cứu trên tuy có đề cập đến biện pháp thế chấp tài sản HTTTL trong hoạt động cho vay của các NHTM hoặc về thế chấp nhà ở HTTTL trong giao dịch dân sự nói chung, tuy nhiên chưa có công trình nào đi sâu nghiên cứu pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL Mặt khác,

do sự thay đổi các quy định pháp luật như Luật nhà ở năm 2014, Luật kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Công chứng năm 2014 cùng một số nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành về việc nhận thế chấp, đăng ký thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà ở HTTTL như Thông tư số 08/2014/TT-BTP, Thông tư liên tịch số 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT, Thông tư liên tịch số 16/2014/TTLT-BTP-BTNMT-NHNN,…Tính đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào phân tích chuyên sâu về quy định mới cũng như chỉ ra các bất cập, vướng mắc trong thực thi pháp luật

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Trên cơ sở phân tích những quy định của pháp luật Việt Nam về cho vay thế chấp nhà ở HTTTL và đánh giá thực tiễn áp dụng những quy định này Từ đó, đề xuất giải pháp để hoàn thiện pháp luật, khắc phục những vướng mắc, khó khăn trong quá trình triển khai hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL Để đạt được mục đích nêu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn cần phải làm rõ một số vấn đề như sau:

- Khái quát và phân tích những vấn đề lý luận về khái niệm tài sản, nhà

4 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở kết hợp các phương pháp nghiên cứu chủ yếu như phương pháp duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, phương pháp luật học so sánh, phương pháp đối chiếu, phương pháp phân tích, tổng hợp để làm rõ các luận điểm nghiên cứu nêu trong luận văn

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là những quy định pháp luật về cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL và thực tiễn áp dụng các quy định này Cụ thể hơn, luận văn sẽ chỉ đi sâu nghiên cứu về hoạt động cho vay và nhận thế chấp nhà ở HTTTL với đối tượng là nhà ở HTTTL của cá nhân mua từ doanh nghiệp kinh doanh bất động sản

Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tiếp cận pháp luật về cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL tại các NHTM ở Việt Nam hiện nay

6 Ý nghĩa lý luận và ý nghĩa thực tiễn của Luận văn

Về ý nghĩa lý luận, luận văn làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về các khái niệm tài sản, tài sản HTTTL, nhà ở HTTTL, thế chấp, thế chấp nhà ở HTTTL,… và hệ thống hóa các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

về cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL

Về ý nghĩa thực tiễn, luận văn là công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo cho những người làm công tác pháp luật trong quá trình nghiên cứu và hoàn thiện những quy định của pháp luật về hoạt động cho vay có tài sản bảo đảm bằng nhận thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM tại Việt Nam Đồng thời, luận văn có thể làm tài liệu cho các bạn sinh viên, học viên có nhu cầu tìm hiểu pháp luật ngân hàng, pháp luật về bảo đảm tiền vay,…

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu , kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn bao gồm ba chương:

Chương 1: Khái quát về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong

tương lai của Ngân hàng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành

trong tương lai của Ngân hàng thương mại tại Việt Nam

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện pháp luật về cho vay thế chấp bằng

nhà ở hình thành trong tương lai của Ngân hàng thương

mại tại Việt Nam

Chương 1

KHÁI QUÁT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ Ở HÌNH THÀNH

TRONG TƯƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1 Khái quát về nhà ở hình thành trong tương lai

1.1.1 Khái niệm

1.1.1.1 Khái niệm tài sản

Không chỉ là một thuật ngữ quen thuộc trong đời sống xã hội, tài sản còn là vấn đề trung tâm trong mọi quan hệ xã hội nói chung và quan hệ pháp luật nói riêng Sở dĩ như vậy bởi tài sản là công cụ mà con người sử dụng vào mục đích sản xuất hoặc tiêu dùng Trong thực tế, tài sản tồn tại rất phong phú

và đa dạng Mỗi loại tài sản lại mang những đặc trưng riêng biệt, chẳng hạn: Tài sản có thể được sở hữu dưới nhiều dạng: tài sản của cá nhân (tài sản riêng) hoặc của một nhóm người (tài sản chung), hoặc của xã hội (tài sản cộng đồng) Tài sản có thể không dịch chuyển được (bất động sản) hoặc có thể di chuyển (động sản) Tài sản có thể là vật thể hoặc có thể chỉ là một ý tưởng hoặc một cách thức hành động (phi vật thể) Tài sản được hoán đổi, chuyển giao như biếu tặng, đổi chắc, mua bán, thừa kế,… hoặc bị hạn chế chuyển nhượng Tài sản có thể được pháp luật bảo vệ hay không được bảo vệ, Nhiều quan điểm cho rằng tài sản là các vật thể trong khi vật thể đó chỉ

là yếu tố thực tại, là khía cạnh bề nổi của tài sản Một vật thể sẽ không thể trở thành tài sản nếu không có mối liên hệ nào giữa con người với vật thể đó được xác lập, hay nói cách khác là không có sự thiết lập quyền của một người, một nhóm người hay cả cộng đồng đối với vật thể đó

Dưới góc độ luật học, nhận thức về tài sản có vai trò rất quan trọng trong các giao dịch dân sự, thương mại và kinh tế, các nhà làm luật cần thiết phải xây dựng một khái niệm có nội hàm rộng bao phủ được bản chất và toàn bộ các đặc

trưng của tài sản Theo từ điển Black Law Dictionary, khái niệm “property” (tài

sản) được định nghĩa tương đối khái quát và chính xác về mặt pháp lý Theo đó, tài sản được hiểu là những gì cụ thể hoàn toàn thuộc về một cá nhân, một chủ thể

và hiểu rộng hơn về mặt pháp lý là toàn bộ những quyền mà một chủ thể đối với một tài sản nhất định được nhà nước đảm bảo và bảo vệ [49] Luật dân sự của một số nước theo hệ thống Civil Law định nghĩa về tài sản như sau: BLDS

Quebec (Canada) quy định:“Tài sản, dù hữu hình hay vô hình, được phân chia

thành bất động sản và động sản” [7, Điều 899] BLDS của Tiểu bang Louisiana

(Hoa Kỳ) cũng dựa vào phân loại tài sản để xây dựng khái niệm: “Tài sản được

phân chia thành tài sản chung, tài sản công và tài sản tư; tài sản hữu hình và tài sản vô hình; và động sản và bất động sản” [25, Điều 448] Theo BLDS Pháp,

“Tài sản bao gồm động sản và bất động sản” [18, Điều 516]; “Tài sản có thể

là động sản do tính chất hoặc do pháp luật quy định” (Điều 527) Các luật gia

Common Law lại thể hiện quan niệm về tài sản là các mối quan hệ giữa người với người liên quan đến vật chứ không nhấn mạnh đến các đặc tính vật lý hay vật chứa đựng như các học giả Civil Law, theo đó tài sản được hiểu là một mớ quyền (abundle of right): tài sản bao gồm bất kể những gì có khả năng sở hữu hoặc bởi cá nhân, tập thể hoặc cho lợi ích của người khác [50] Qua so sánh, đối chiếu các quan điểm về tài sản của hai hệ thống pháp luật tiêu biểu nói trên, có thể thấy khái niệm tài sản được xây dựng theo hai cách tiếp cận cơ bản là dưới góc độ vật hoặc góc độ quyền Dưới góc độ vật: khái niệm được xây dựng theo tiêu chí vật lý, những vật mà con người có thể nhận biết được bằng các giác quan tiếp xúc là vật hữu hình, còn ngược lại là vật vô hình (là các quyền tài sản) Dưới góc độ quyền: cơ sở ban đầu của cách tiếp cận này là

sự thừa nhận vật có tính chất hữu hình Tiếp theo là việc xác định các quyền lợi của chủ thể xung quanh vật hữu hình đó, cụ thể: các quyền được thực hiện một cách trực tiếp trên vật mà không cần có sự hỗ trợ của bất kỳ chủ thể nào

khác được gọi là quyền đối vật hay còn gọi là vật quyền Trong quyền đối vật

có quyền đối vật tuyệt đối là quyền sở hữu và quyền đối vật phụ thuộc là các quyền hưởng dụng, quyền địa dịch, quyền bề mặt, quyền của bên nhận cầm

cố, thế chấp đối với vật Ngược lại với quyền đối vật là quyền đối nhân Đây

là quyền được thực hiện trên vật một cách gián tiếp thông qua hành vi của chủ

thể mang nghĩa vụ hay còn được gọi là trái quyền [47]

Quay trở lại pháp luật Việt Nam, khái niệm tài sản lần đầu tiên được

quy định tại Điều 172 BLDS năm 1995: “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền,

giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản” [37, Điều 172] Đến

BLDS năm 2005 quy định: “Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các

quyền tài sản” [37, Điều 163] Theo tinh thần BLDS năm 2005 thì khái niệm

tài sản được mở rộng hơn so với quy định cũ, bao gồm cả những vật có thực

và những vật sẽ có trong tương lai Vật có thực là vật đã tồn tại vào thời điểm đang xét đến và đã được xác lập quyền sở hữu cho chủ sở hữu của vật đó, ví dụ: ngôi nhà ở đã xây xong và được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, máy móc đã lắp ráp hoàn thiện và bàn giao cho khách hàng sử dụng, Còn vật hình thành trong tương lai thì được hiểu là vật chưa tồn tại hoặc chưa hình thành đồng bộ vào thời điểm xem xét nhưng chắc chắn sẽ có trong tương lai,

ví dụ: dự án nhà ở cao tầng đang trong quá trình xây dựng, hệ thống đường sắt trên cao Cát Linh – Hà Đông đang thi công, Sự mở rộng khái niệm tài sản tại BLDS năm 2005 đã làm cho giá trị pháp lý của khái niệm này được xác định ở phạm vi rộng hơn, từ đó đối tượng của giao dịch dân sự hợp pháp cũng được mở rộng hơn theo hướng đa dạng, phù hợp với nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường nhiều thành phần của nước ta Tuy nhiên, tiêu chí

quan trọng để xác định tài sản là “vật chứa đựng” tức là quyền sở hữu đã bị

tách ra khỏi khái niệm tài sản Hơn nữa, khái niệm tài sản theo BLDS năm

2005 được xây dựng theo hình thức liệt kê gồm 4 loại: vật, tiền, giấy tờ có giá

và quyền tài sản Định nghĩa như vậy thiếu tính khái quát hóa và không bao trùm được các tài sản mới phát sinh trong xã hội như: tiền miền, địa chỉ email, tài sản ảo trong các trò chơi điện tử trực tuyến, tiền tệ kỹ thuật số,… Hệ quả là khi đọc khái niệm về tài sản tại BLDS, người đọc không thể hình dung hết thế nào là tài sản, bản chất của tài sản là gì, dẫn đến việc thực hiện các quy định pháp luật liên quan đến tài sản, đặc biệt là các tài sản mang tính đặc thù như tài sản trí tuệ, tài sản ảo, tài sản HTTTL còn gặp nhiều khó khăn, lúng túng

Từ những phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản như sau: Tài

sản là vật hữu hình hoặc vô hình hoặc là quyền tài sản thuộc sở hữu của chủ thể Khái niệm này sẽ là căn cứ, cơ sở để hình thành khái niệm tài sản HTTTL

và nhà ở HTTTL

1.1.1.2 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch dân sự, kinh tế, thương mại ngày càng phát triển cả chiều rộng lẫn chiều sâu, chế định tài sản HTTTL là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự… Khái niệm tài sản HTTTL lần đầu tiên được quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (“Nghị định số 165/1999/NĐ-CP”), quy định:

Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận [10, Điều 2, Khoản 7]

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (“Nghị định số 178/1999/NĐ-CP”) cũng

có quy định tương tự:

Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay là việc

khách hàng vay dùng tài sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đó đối với tổ chức tín dụng [11, Điều 2, Khoản 5]

Khái niệm tài sản HTTTL được ghi nhận tại BLDS năm 2005 như sau:

Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết [37, Điều 320, Khoản 2]

Tuy nhiên, nội dung điều này chỉ đề cập đến “vật hình thành trong tương

lai” chứ không phải “tài sản hình thành trong tương lai”, trong khi “vật” và

“tài sản” là hai phạm trù khác nhau, vật chỉ là một trong số bốn loại tài sản theo quy định của BLDS Vì vậy, khái niệm trên không bao quát được khái niệm

“tài sản hình thành trong tương lai” Cho đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

được ban hành quy định:

Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm

cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [12, Điều 4, Khoản 2]

Mặc dù đã giải thích cụ thể hơn nhưng dựa vào quy định trên, vẫn chưa thể xác định tài sản nào là tài sản HTTTL do khái niệm không nêu bất kỳ căn

cứ hay tiêu chí nhận diện nào Phải đến khi Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ra đời thì tài sản HTTTL mới được quy định một cách rõ ràng:

Tài sản hình thành trong tương lai gồm: Tài sản được hình thành từ vốn vay; Tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu,

nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật [15, Điều 1, Khoản 2] Nhìn lại quá trình hình thành và phát triển từ năm 1999 đến nay, nội hàm của khái niệm tài sản HTTTL ngày càng được mở rộng từ chỗ chỉ bao gồm tài sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch ở thời kỳ đầu đến bao gồm cả tài sản đã hình thành nhưng chưa thuộc quyền sở hữu của bên có tài sản Hơn nữa,

luật hiện hành cũng xác định rõ: “Tài sản hình thành trong tương lai không bao

gồm quyền sử dụng đất” Lý do của quy định này là trong thời gian vừa qua, đã

xảy ra trường hợp các chủ đầu tư tiến hành chuyển nhượng quyền sử dụng đất đối với phần diện tích chưa bồi thường xong hoặc chuyển nhượng nhà ở, căn

hộ khi chưa đầu tư hạ tầng kỹ thuật trên đất Điều này dẫn đến nhiều tranh

chấp, kiện cáo phát sinh, gây mất ổn định trật tự xã hội

Tóm lại, việc mở rộng nội hàm cũng như nâng tầm pháp lý của khái niệm tài sản HTTTL đã góp phần tạo ra sự phát triển mạnh mẽ của các giao dịch dân sự, thương mại, kinh tế, trong đó có các giao dịch bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ có đối tượng là tài sản HTTTL Dựa vào các quy định pháp luật

và phân tích nêu trên, có thể khái quát về tài sản HTTTL như sau: “Tài sản

hình thành trong tương lai là tài sản chưa được hình thành hoặc đã được hình thành ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng

có căn cứ pháp lý để xác định tài sản đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định”

1.1.1.3 Khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai

Nhà ở là nhu cầu thiết yếu và chính đáng trong đời sống của mỗi con người Đó không chỉ là không gian cư trú, nơi đảm bảo môi trường sống, tái tạo sức lao động mà còn là môi trường văn hoá, giáo dục, là tổ ấm hạnh phúc của mọi gia đình, là thước đo sự phồn vinh và tiến bộ xã hội Dưới góc độ luật học, khái niệm nhà ở xuất hiện ở một số văn bản pháp luật như: theo pháp luật dân sự, nhà ở được hiểu một cách chung nhất là một loại tài sản, chính xác

hơn là một loại bất động sản được giao dịch dân sự như mua bán, tặng cho, thế chấp nhà ở,…; Luật xây dựng năm 2014 quy định:

Công trình xây dựng là sản phẩm được tạo thành bởi sức lao động của con người, vật liệu xây dựng, thiết bị lắp đặt vào công trình, được liên kết định vị với đất, có thể bao gồm phần dưới mặt đất, phần trên mặt đất, phần dưới mặt nước và phần trên mặt nước, được xây dựng theo thiết kế [42, Điều 3, Khoản 10]

Tại Luật nhà ở năm 2014 giải thích như sau:

Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân [41, Điều 3, khoản 1] Theo Luật này, nhà ở được phân loại theo mục đích sử dụng, bao gồm: nhà ở riêng lẻ, nhà chung cư, nhà ở thương mại, nhà ở công vụ, nhà ở để phục

vụ tái định cư, nhà ở xã hội Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 lại phân chia nhà ở thành (i) nhà, công trình xây dựng có sẵn; và (ii) nhà, công trình

xây dựng HTTTL

Mang tính chất là một loại hình nhà ở và cũng đồng thời là tài sản HTTTL, Nhà ở HTTTL có nội hàm hẹp hơn so với các khái niệm đã phân tích

ở trên Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định:

Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng [41, Điều 3 Khoản 4]

Thông tư liên tịch số 01/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT quy định như sau:

Nhà ở hình thành trong tương lai làm tài sản thế chấp là nhà ở được tổ chức, cá nhân mua của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở mà tại thời điểm xác lập hợp đồng thế chấp nhà ở đó đang trong quá trình đầu tư xây dựng theo hồ sơ

thiết kế được duyệt và Giấy phép xây dựng (đối với trường hợp phải

có Giấy phép xây dựng) hoặc đã hoàn thành việc xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất (sau đây gọi tắt là Giấy chứng nhận) [32, Điều 3, Khoản 1]

Là đối tượng của giao dịch dân sự, có thể thấy giao dịch nhà ở HTTTL phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tài sản HTTTL và pháp luật về nhà

ở Như vậy, có thể khái quát về nhà ở HTTTL: “Nhà ở hình thành trong

tương lai là nhà ở đang trong quá trình xây dựng hoặc đã hoàn thiện ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp

lý để xác định nhà ở đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định”

1.1.2 Đặc điểm của nhà ở hình thành trong tương lai

Để nhận diện tài sản thì nhất thiết phải chỉ ra được các đặc trưng pháp

lý của chúng Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu các quy định pháp luật dân sự,

có thể rút ra các đặc điểm pháp lý cơ bản của nhà ở HTTTL như sau:

Thứ nhất, nhà ở HTTTL là một loại tài sản và là đối tượng của quyền

sở hữu Để được phép tham gia giao dịch dân sự thì nhà ở HTTTL trước hết phải là một loại tài sản hay nói cách là đối tượng của quyền sở hữu Như đã phân tích ở trên, BLDS năm 2005 đã mở rộng khái niệm tài sản không còn

phân biệt “vật có thực” hay “vật chưa có thực” nữa Vì vậy, nhà ở HTTTL

vẫn được pháp luật ghi nhận là một loại tài sản và được phép tham gia các

giao dịch dân sự Tuy nhiên, do tính chất "chưa có thực tại thời điểm giao

kết" nên các giao dịch liên quan đến nhà ở HTTTL sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn

so với các nhà ở hiện hữu vì không có gì đảm bảo chắc chắn nhà ở đó sẽ được hình thành (do nhiều nguyên nhân tiềm ẩn làm cho nhà ở bị hoãn, tạm dừng xây dựng hoặc không thực hiện bàn giao được như cam kết của chủ đầu tư, )

hoặc nảy sinh những khó khăn trong việc giám sát, quản lý nhà ở hoặc xử lý, phát mại nhà ở HTTTL,

Theo pháp luật dân sự, nhà ở HTTTL được công nhận là một loại tài sản, vì vậy loại tài sản này còn phải được xem xét trong mối quan hệ với chủ thể thiết lập quyền sở hữu bao gồm các tiêu chí về địa vị của chủ sở hữu tài sản; các căn cứ xác lập, thay đổi và chấm dứt quyền sở hữu; các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu; các biện pháp bảo vệ quyền sở hữu, [44] Theo

đó, chủ thể có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình, bao gồm quyền dùng tài sản của mình để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ dân sự cho mình hoặc cho người khác Theo quy định của BLDS năm 2005, người không có tư cách chủ sở hữu sẽ không thể có đầy đủ các quyền năng nêu trên, tuy nhiên trong một số trường hợp, họ vẫn có một số quyền nhất định nào đó nếu có thỏa thuận với chủ sở hữu hoặc do pháp luật

có quy định (Điều 173) Ví dụ: quyền chiếm hữu theo uỷ quyền, chiếm hữu thông qua giao dịch dân sự, chiếm hữu tài sản bị đánh rơi, bị bỏ quên, bị chôn giấu, bị chìm đắm… (Điều 183); quyền sử dụng tài sản và hưởng hoa lợi do chiếm hữu ngay tình (Điều 194); quyền định đoạt tài sản theo uỷ quyền (Điều 198); quyền chiếm hữu tài sản và xử lý tài sản theo thoả thuận của bên nhận cầm cố (Điều 333 BLDS); quyền sử dụng tài sản khi mua tài sản theo phương thức trả chậm (Điều 461 BLDS),… Các quyền lợi trên đều được xác lập trên nguyên tắc tôn trọng ý chí và quyền định đoạt của chủ sở hữu, và các chế định khác điều chỉnh các trường hợp tài sản chưa xác định được chủ sở hữu Từ đó cho thấy, chủ sở hữu đối với nhà ở HTTTL tuy chưa

có tư cách chủ sở hữu đầy đủ nhưng vẫn sẽ có một số quyền nhất định, trong

đó có quyền sử dụng nhà ở sẽ HTTTL của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự của mình hoặc của bên thứ ba

Thứ hai là sự thay đổi về tình trạng pháp lý của nhà ở HTTTL sau khi

hoàn thành Tại thời điểm xác lập nghĩa vụ bảo đảm, tuy chưa có quyền sở hữu đầy đủ đối với nhà ở HTTTL nhưng chủ sở hữu có quyền sử dụng nhà ở

đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình hoặc của người khác Theo pháp luật hiện hành, chủ thể được quyền dùng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc chính nhà ở HTTTL để làm tài sản thế chấp để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể khác Các giao dịch nêu trên đều có hình thức pháp lý là hợp đồng thế chấp Về bản chất, hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL đều là các giao dịch có điều kiện theo quy định tại Điều

125 của BLDS năm 2005 Điều kiện ở đây là để giao dịch thế chấp có hiệu lực thì bên thế chấp phải xác lập được quyền sở hữu đầy đủ đối với tài sản… Thời điểm hoàn thành của nhà ở HTTTL được hiểu là nhà ở hoàn thiện, đã bàn giao và bên mua nhà được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc giấy chứng nhận quyền sở dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất Điều này đồng nghĩa với việc các bên sẽ tiến hành thanh lý hợp đồng mua bán nhà ở, khi đó, đối tượng của giao dịch thế chấp không còn

là quyền tài sản hay nhà ở HTTTL nữa mà đã trở thành nhà ở hiện hữu Để bảo vệ quyền và lợi ích của mình khi đối tượng của hợp đồng thế chấp thay đổi, bên nhận thế chấp và bên thế chấp cần phải nhanh chóng tiến hành sửa

đổi đối tượng của hợp đồng thế chấp đã ký kết: Từ “quyền tài sản” trong hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL hoặc “nhà ở HTTTL” sang “nhà ở hiện hữu”

Việc sửa đổi đối tượng sẽ kéo theo việc thực hiện các thủ tục chuyển tiếp đăng ký thế chấp nhà ở HTTTL, chuyển tiếp đăng ký thế chấp quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL theo quy định của pháp luật

Thứ ba, nhà ở HTTTL thuộc sở hữu của bên thế chấp sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Thông thường, các tài sản là bất động sản tham gia giao dịch thế chấp phải là tài sản thuộc

quyền sở hữu của bên thế chấp, không có tranh chấp về quyền sở hữu và đã có giấy chứng nhận quyền sở hữu Nhưng đối với nhà ở HTTTL, việc nhà ở đó có hình thành hay không, chủ thể có được xác lập quyền sở hữu đối với nhà ở đó hay không còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khách quan và chủ quan Chính điều này góp phần làm tăng tính rủi ro của nhà ở HTTTL khi tham gia vào giao dịch dân sự Do vậy, điều kiện để nhà ở HTTTL được tham gia giao dịch bảo đảm, quy trình, thủ tục liên quan đến giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm, đăng ký thế chấp cũng phải cụ thể hơn, chặt chẽ hơn so với thế chấp các loại TSBĐ thông thường khác để hạn chế các rủi ro và đảm bảo nguyên tắc của giao dịch bảo đảm là có thể xử lý để thu hồi nợ Có thể nói pháp luật hiện hành tuy đã có quy định điều chỉnh nhưng chưa xây dựng thành một hệ thống hoàn chỉnh và đồng bộ về thế chấp bằng nhà ở HTTTL nên khi vận dụng vào thực tiễn dường như không được suôn sẻ từ khâu xác định tài sản, giao kết hợp đồng cho đến đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm,

Từ những phân tích nêu trên cho thấy việc xác định chính xác bản chất pháp lý của nhà ở HTTTL thông qua các đặc trưng của nó là điều kiện tối cần thiết để hạn chế rủi ro cho các giao dịch, đảm bảo quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch đó Đối với các nhà làm luật, việc nhìn nhận nhà ở HTTTL với đầy đủ các đặc trưng của chúng sẽ giúp cho việc ban hành quy định pháp luật liên quan mang tính khả thi và hiệu quả trên thực tế

1.2 Khái quát về thế chấp và cho vay thế chấp bằng nhà ở hình

thành trong tương lai

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

1.2.1.1 Khái niệm thế chấp

Việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước tiên dựa vào sự tự giác của các bên, nhưng trên thực tế, không phải bất cứ ai khi tham gia giao dịch đều tự giác thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình Do vậy, pháp

luật cho phép các bên trong quan hệ dân sự có thể thỏa thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự Trong đó, thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được quy định trong hầu hết pháp luật dân sự của

các nước, chẳng hạn BLDS Nhật Bản quy định: "Người nhận thế chấp có

quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác trong việc đáp ứng yêu cầu của mình từ bất động sản mà bên nợ hoặc người thứ ba đưa ra như một biện pháp bảo đảm trái vụ và không chuyển giao quyền chiếm hữu nó" (Điều 369) BLDS Pháp

cũng có cùng cách tiếp cận: "Thế chấp là một quyền tài sản đối với bất động

sản được sử dụng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ" (Điều 2114) Tại Việt Nam,

BLDS năm 2005 quy định rõ:

Thế chấp là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp [37, Điều 342]

Về bản chất, thế chấp được hình thành trên cơ sở có một nghĩa vụ được xác lập trước đó Để đảm bảo chắc chắn nghĩa vụ đó được thực hiện ngay cả trong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng và điều kiện thực hiện bất

kể nguyên nhân gì, thì bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ phải cung cấp một tài sản như "vật làm tin" như đất đai, bất động sản khác, hoặc có thể là động sản Khi tài sản được cam kết để đảm bảo thực thi cho một nghĩa vụ thì ngay lập tức chúng tạo ra những quyền cụ thể cho bên nhận thế chấp và cũng đồng thời hạn chế những quyền nhất định của bên thế chấp đối với tài sản đó Thậm chí bên thế chấp có thể mất đi hoàn toàn quyền đối với tài sản thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện Trái lại, tài sản thế chấp cũng

có thể được khôi phục và trở lại bên thế chấp trong trường hợp nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận Khác với các biện pháp kỹ quỹ, cầm cố, thì tài sản được chuyển giao cho bên có quyền, nhưng trong quan hệ thế chấp, bên thế

chấp không phải chuyển giao tài sản mà chỉ chuyển giao những giấy tờ, tài liệu chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp như giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản (ô tô, xe máy, tàu thủy, tàu bay,…); giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, các giấy tờ khác như hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL kèm theo dự

án đã được phê duyệt về căn hộ, giấy tờ thừa kế tài sản,… Việc bên nhận thế chấp chỉ giữ các giấy tờ pháp lý của tài sản vẫn đủ cơ sở để đảm bảo quyền lợi của bên nhận thế chấp, bởi vì bên thế chấp khó có thể thực hiện quyền định đoạt đối với tài sản nếu không có các giấy tờ này Như vậy, bản chất của biện pháp thế chấp gồm 2 yếu tố: (i) biện pháp thế chấp được phát sinh trên cơ sở một quan hệ nghĩa vụ đã tồn tại trước đó và nhằm mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đó; và (ii) không chuyển giao tài sản cho bên có quyền

1.2.1.2 Khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Thế chấp nhà ở HTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được sử dụng rất phổ biến trong giao dịch tín dụng Biện pháp bảo đảm này tỏ ra rất hiệu quả và thường được các NHTM lựa chọn áp dụng đối với sản phẩm cho vay mua nhà dự án, nhà chung cư chưa hoàn thiện Sở dĩ như vậy bởi nhà ở là tài sản có giá trị tương đối lớn, ít bị giảm giá hoặc giảm giá với mức độ không đáng kể, đặc biệt là nhà ở tại các khu vực có tốc độ đô thị hóa nhanh như thành phố Hà Nội, Đà Nẵng, Hồ Chí Minh, Về nguyên tắc, thế chấp nhà ở HTTTL là một biện pháp mang tính dự phòng, thể hiện ở chỗ nhà ở HTTTL chỉ được đem ra xem xét và xử lý để thu hồi nợ khi người đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với NHTM Tính dự phòng này tạo áp lực khiến người đi vay nâng cao trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ nếu không muốn căn nhà bị phát mại để thu hồi nợ theo quy định của pháp luật và theo sự thỏa thuận của các bên

Mặc dù được đề cập ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau nhưng khái niệm thế chấp nhà ở HTTTL vẫn không được giải thích, định nghĩa Dựa vào

quy định về khái niệm thế chấp tài sản và khái niệm nhà ở HTTTL, có thể rút

ra một khái niệm như sau: “Thế chấp nhà ở HTTTL là việc bên thế chấp dùng

chính nhà ở đang trong quá trình xây dựng hoặc đã hoàn thiện ở thời điểm hiện tại nhưng chưa xác lập được quyền sở hữu nhưng có căn cứ pháp lý để xác định nhà ở đó sẽ hình thành trong tương lai và thuộc quyền sở hữu của chủ thể xác định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính bên đó hoặc bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp và không phải chuyển giao nhà ở (sau khi đã hình thành) cho bên nhận thế chấp”

1.2.1.3 Đặc điểm của thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Như đã đề cập ở trên, bản chất của giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL là một dạng cụ thể của giao dịch có điều kiện và để giao dịch thế chấp này có hiệu lực thì nhà ở HTTTL phải được xác lập quyền sở hữu của bên thế chấp Các đặc điểm của thế chấp nhà ở HTTTL là :

Thứ nhất, thế chấp nhà ở HTTTL là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính (trong phạm vi đề tài này là trả nợ khoản vay), đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính Nghĩa vụ thế chấp nhà ở HTTTL phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ trả nợ vay còn tồn tại; không có nghĩa

vụ chính thì cũng không có nghĩa vụ thế chấp nhà ở HTTTL, thể hiện ở chỗ: thế chấp nhà ở HTTTL chỉ được áp dụng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay nếu nghĩa vụ đó có hiệu lực Nếu nghĩa vụ trả nợ vay bị xác định là vô hiệu thì thỏa thuận về thế chấp nhà ở HTTTL cũng đương nhiên vô hiệu Trong trường hợp nghĩa vụ trả nợ vay chấm dứt thì quan hệ thế chấp nhà ở HTTTL cũng chấm dứt

Thứ hai, trong giao dịch này, bên thế chấp cam kết sẽ đem nhà ở HTTTL mà mình chưa có quyền sở hữu đầy đủ để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ của chính mình hoặc của bên thứ ba đối với bên nhận thế chấp mà không phải chuyển giao nhà ở (sau khi hoàn thành), bên nhận thế chấp có quyền xem

xét, kiểm tra thường kỳ hoặc kiểm tra đột xuất đối với tài sản đó Như thế chấp tài sản thông thường khác, việc đăng ký thế chấp được xem là sự bảo đảm nhất cho bên nhận thế chấp, thể hiện quyền đối kháng của bên nhận thế chấp đối với bên thứ ba, và quyền ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp Đặc điểm không có sự chuyển giao tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL cho bên nhận thế chấp được thể hiện ở chỗ nhà ở HTTTL không thể được chuyển giao cho bất kỳ bên nào vì tại thời điểm giao kết nhà ở đó đang trong quá trình xây dựng hoặc đang hoàn thiện nhưng chưa được bàn giao cho bên thế chấp (với

tư cách là chủ sở hữu tương lai của tài sản đó) Sau khi nhà ở đã được xây dựng xong thì bên thế chấp sẽ là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưng vẫn không thể định đoạt tài sản thế chấp do giấy tờ pháp lý liên quan đến tài sản do bên nhận thế chấp giữ nên không tham gia giao dịch dân sự được Như vậy, thế chấp nhà ở HTTTL vừa là biện pháp bảo đảm vừa có mục đích nâng cao trách nhiệm của bên có nghĩa vụ trong việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình, vừa giúp cho bên nhận thế chấp có thể kiểm soát tài sản để nêu cần thiết, bên đó có quyền yêu cầu kê biên bán đấu giá hoặc áp dụng các phương thức xử lý khác đối với nhà ở HTTTL nhằm thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm

Thứ ba, nhà ở HTTTL phải có đầy đủ cơ sở pháp lý để bên cho vay có quyền ưu tiên về xử lý tài sản, thể hiện ở chỗ tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm; đối với nhà ở HTTTL thì đặc trưng này thể hiện ở chỗ nhà ở đó trong tương lai sẽ thuộc sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm và có đầy

đủ cơ sở pháp lý để khẳng định điều này Tuy nhiên, thế chấp nhà ở HTTTL cũng luôn chứa đựng những rủi ro tiềm ẩn ở mức độ cao hơn thế chấp tài sản thông thường như những rủi ro chủ yếu về: nhà ở có thể không được hình thành, hoặc nhà ở được hình thành nhưng không được công nhận quyền sở hữu cho bên thế chấp, Nguyên nhân có thể xuất phát từ việc bên thế chấp

không thực hiện nghĩa vụ tài chính với chủ đầu tư, vi phạm các cam kết khác trong hợp đồng mua bán nhà ở dẫn đến không được công nhận quyền sở hữu; hoặc những nguyên nhân khác không phải lỗi của bên thế chấp như: chủ đầu

tư phá sản dẫn đến dự án không hoàn thành, dự án bị rút giấy phép, không thể triển khai hoặc bị thu hẹp diện tích, dự án đã được triển khai nhưng có thể là công trình sai phép, công trình không đảm bảo chất lượng dẫn đến việc chủ đầu tư không có nhà giao cho người mua nhà

1.2.2 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà

ở hình thành trong tương lai

Cho vay là hoạt động sinh lãi nhiều nhất nhưng cũng là hoạt động mang lại nhiều rủi ro nhất trong tổ chức tín dụng Có thể hiểu nôm na cho vay

là việc ngân hàng tài trợ cho khách hàng một khoản tiền vay với cam kết khách hàng phải hoàn trả cả gốc và lãi trong một khoảng thời gian xác định

Nhà kinh tế pháp Louis Baundin đã định nghĩa tín dụng là “Một sự trao đổi

tài hoá hiện tại lấy một tài hoá tương lai” [9] Tại mục 2 Điều 3 Quyết định

1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của thống đốc Ngân hàng Nhà nước

về việc ban hành quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng

quy định: "Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó, tổ chức tín dụng cấp cho

khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc lẫn lãi" [30, Điều 3, mục 2]

Quy định tương tự cũng được tìm thấy tại Khoản 16 Điều 4 Luật các

Tổ chức tín dụng năm 2010

Cho vay thế chấp nhà ở HTTTL thường có thời hạn dài và hoàn nợ theo phương thức trả góp bằng thu nhập của người vay Có thể khái quát về cho

vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL như sau: "Cho vay thế chấp nhà ở HTTTL là

hình thức cấp tín dụng có tài sản bảo đảm, theo đó, tổ chức tín dụng cấp cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích nhất định theo thỏa

thuận với nguyên tắc hoàn trả cả gốc lẫn lãi Khách hàng hoặc bên thứ ba thế chấp nhà ở HTTTL để đảm bảo nghĩa vụ hoàn trả tiền vay"

Hình thức cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL có những đặc điểm sau: Thứ nhất, cho vay thế chấp bằng nhà ở HTTTL là hình thức cho vay có TSBĐ Đây là những khoản cho vay mà bên cạnh việc cho khách hàng vay vốn, Ngân hàng còn nắm giữ tài sản của người vay với mục đích xử lý tài sản

đó để thu hồi vốn vay khi người đi vay vi phạm hợp đồng tín dụng Khái niệm cho vay có TSBĐ được đề cập duy nhất tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các TCTD:

Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba [11, Điều 2 Khoản 2]

Tuy rằng Nghị định số 178 đã hết hiệu lực và bị thay thế bởi các Nghị định

số 163/2006/NĐ-CP và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, nhưng về bản chất, khái niệm trên đã bao quát được ý nghĩa của cho vay có TSBĐ nói chung

Thứ hai, giá trị khoản cho vay phụ thuộc xếp hạng khách hàng của ngân hàng và định giá tài sản thế chấp Dựa vào lý thuyết ngân hàng hiện đại

về thẩm định cho vay, có thể chia điều kiện cấp tín dụng có TSBĐ thành 2 nhóm: Nhóm điều kiện cần là khách hàng cũng như phương án vay đã được ngân hàng cho vay thẩm định và đánh giá, là đáp ứng được các điều kiện về: tính cách người vay (Character); năng lực tài chính, khả năng trả nợ (Capacity); dòng tiền (Cash Flow); điều kiện môi trường (Conditions) Nhóm điều kiện đủ gồm tài sản thế chấp món vay (Collateral) và sự kiểm soát (Control) Sở dĩ phân các yếu tố trên thành 2 nhóm: điều kiện cần, điều kiện

đủ vì theo logic thì các điều kiện cần là điều kiện tiên quyết để xét duyệt món

vay Nhóm điều kiện đủ là các điều kiện bổ sung, đảm bảo quá trình kiểm soát trước, trong và sau khi cho vay, là bảo đảm bằng tài sản để thu hồi nợ vay khi

có rủi ro mà không còn nguồn trả nợ [8] Về nguyên tắc, trước khi cho vay, các ngân hàng đều phải thẩm định, đánh giá đầy đủ các yếu tố chủ quan, nội tại của khách hàng như: năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, tình hình tài chính, hiệu quả sinh lời, các hệ số đòn bẩy, tài chính, đánh giá tính ổn định cũng như dự đoán, đo lường các rủi ro từ thị trường đầu vào ra của phương án vay, thẩm định và kiểm soát được dòng tiền, thẩm định tính hiện thực của nguồn trả nợ, dòng tiền thu hồi để trả nợ… Khi xác định được và yên tâm rằng khách hàng vay đáp ứng đủ các điều kiện cần trên thì đã có thể xem xét cấp tín dụng Còn biện pháp kiểm soát, định giá TSBĐ là điều kiện bổ sung nhưng cũng giữ vai trò vô cùng quan trọng đối với ngân hàng và phải thực hiện trước khi cho vay tuỳ theo giá trị mức đề nghị vay vốn mà các NHTM có các hình thức và biện pháp thẩm định khác nhau Nếu như trong cho vay tiêu dùng thông thường thì thu nhập tương lai của người vay là yếu tố quan trọng

để ngân hàng quyết định có cho vay hay không, thì trong cho vay tiêu dùng bất động sản, thì giá trị và tình hình biến động giá của tài sản được tài trợ là yếu tố mà ngân hàng rất quan tâm Đặc biệt, đối với loại tài sản là nhà ở HTTTL, việc xác định giá trị tài sản là rất khó khăn do các lý do sau: (i) tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm, nếu giá trị căn hộ đó được xác định trên toàn bộ căn hộ sẽ hình thành, trong khi bên thế chấp chưa trả hết tiền thì

có nghĩa là giá trị quyền tài sản hoặc giá trị căn hộ của bên thế chấp sở hữu đang được tính cả trên phần quyền sở hữu của chủ đầu tư; (ii) Nếu giá trị căn

hộ sẽ HTTTL đó được xác định tương ứng với phần tiền đã nộp để mua căn

hộ thì không thể tính trước được bởi vì trị giá thực của nhà ở HTTTL sẽ thay đổi theo giá cả thị trường, có thể lên hoặc xuống

Thứ ba, quyền định đoạt của ngân hàng đối với tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL khi khách hàng không thực hiện hợp đồng tín dụng phụ thuộc vào

nhiều yếu tố ngoài tầm kiểm soát của ngân hàng Thông thường, khi khách hàng không trả được nợ vay đến hạn mà không được cơ cấu nợ (điều chỉnh kỳ hạn trả nợ hoặc gia hạn nợ) và không còn nguồn trả nợ, thì bên cho vay (bên nhận bảo đảm – ngân hàng) có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu nợ theo thỏa thuận trong hợp đồng và pháp luật Theo nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp, việc xử lý tài sản bảo đảm không thể đưa lại cho ngân hàng một lợi ích lớn hơn lợi ích mà việc bên vay hoặc bên bảo đảm một cách bình thường đưa lại [46] Đối với nhà ở HTTTL là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ khoản vay, nguyên tắc này có thể không được đảm bảo vì sự không chắc chắn ngay

từ khi giao kết giao dịch thế chấp nên tất yếu sẽ dẫn đến rủi ro cho ngân hàng vào thời điểm phải xử lý nhà ở đó Nhiều trường hợp khi có sự kiện phải xử lý tài sản thế chấp thì nhà ở này vẫn chưa hình thành trong thực tế Do vậy, việc xác định chính xác tình trạng của nhà ở HTTTL (khi nào mang bản chất của quyền tài sản và khi nào mang bản chất của vật) là điều kiện tối cần thiết để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của ngân hàng Điều này cũng giúp cho các chủ thể xác định được phương thức xử lý phù hợp đối với tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL: Nếu tại thời điểm xử lý, nhà ở HTTTL đang tồn tại dưới dạng quyền tài sản, thì chúng ta sẽ xử lý theo cách chuyển quyền trong hợp đồng mua bán

đó cho bên nhận chuyển giao, còn nếu tại thời điểm xử lý mà nhà ở đó đã hoàn thành thì chúng ta sẽ xử lý như đối với nhà ở thông thường là bán, bán đấu giá hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản đó để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ…[48] Tuy nhiên, trên thực tế quyền định đoạt của ngân hàng khi xử lý tài sản phụ thuộc vào nhiều yếu tố mà ngân hàng không thể kiểm soát như tình trạng nhà tại thời điểm xử lý, sự hợp tác chuyển giao tài sản của bên thế chấp, sự hợp tác của chủ đầu tư trong quản lý và phát mại nhà ở,

Thứ tư, quy trình cho vay thế chấp nhà ở HTTTL phức tạp hơn so với quy trình cho vay tiêu dùng thông thường Mỗi ngân hàng đều có quy định riêng về

quy trình cho vay, thu nợ chặt chẽ, gồm các bước để kiểm tra khách hành, tiến hành giao dịch tín dụng, giao dịch bảo đảm, kiểm tra và xử lý TSBĐ,

Một quy trình cho vay có tài sản bảo đảm thông thường sẽ bao gồm 06 bước như sau:

Bước 1: Lập và tiếp nhận hồ sơ đề nghị vay vốn Bước này do cán bộ

tín dụng thực hiện ngay sau khi tiếp xúc khách hàng Một bộ hồ sơ vay vốn thông thường cần có các thông tin về năng lực pháp lý, năng lực hành vi dân

sự của khách hàng; khả năng sử dụng vốn vay và hoàn trả nợ vay (gồm cả dư

nợ gốc và lãi);

Bước 2: Phân tích tín dụng Còn gọi là thẩm định hồ sơ vay vốn của

khách hàng, là việc xác định khả năng hiện tại và tương lai của khách hàng trong việc sử dụng vốn vay và hoàn trả nợ vay Mục đích của bước này là (i) phân tích tính xác thực của các thông tin đã thu thập từ khách hàng tại bước 1 làm cơ sở cho việc ra quyết định cho vay; và (ii) tìm kiếm những tình huống

có thể xảy ra dẫn đến rủi ro cho ngân hàng, dự đoán khả năng khắc phục, dự kiến những biện pháp giảm thiểu rủi ro và hạn chế tổn thất cho ngân hàng;

Bước 3: Xét duyệt và quyết định cấp tín dụng.Tại bước này, ngân hàng sẽ

xem xét và ra quyết định đồng ý hoặc từ chối cho vay đối với một hồ sơ vay vốn của khách hàng Khi đưa ra quyết định, nếu thực hiện không tốt các công việc tại Bước 1 và Bước 2 thì có thể mắc phải 2 sai lầm cơ bản là (i) đồng ý cho vay đối với khách hàng không tốt hoặc (ii) từ chối cho vay đối với một khách hàng tốt

Cả 2 sai lầm trên đều ảnh hưởng tới hoạt động cho vay của ngân hàng, thậm chí sai lầm thứ hai còn ảnh hưởng đến uy tín của ngân hàng;

Bước 4: Ký hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay và thực hiện các thủ tục đăng ký thế chấp, giao dịch bảo đảm Tại bước này, ngân hàng và

bên vay và/hoặc bên thứ ba sẽ ký kết các hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay Thông thường, khi hoàn tất việc ký kết các thỏa thuận này thì

các bên sẽ tiến hành các thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp, đăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo thứ tự ưu tiên thanh toán của ngân hàng;

Bước 5: Giải ngân Ở bước này, ngân hàng sẽ tiến hành chuyển giao

tiền cho khách hàng theo hạn mức tín dụng đã ký kết tại hợp đồng tín dụng Việc giải ngân sẽ phải tuân thủ nguyên tắc sự vận động tiền tệ gắn liền với sự vận động của hàng hóa và dịch vụ liên quan, nhằm kiểm tra mục đích sử dụng vốn vay của khách hàng và đảm bảo khả năng thu hồi nợ;

Bước 6: Giám sát thu nợ và thanh lý hợp đồng cho vay, giải tỏa TSBĐ

Nhân viên ngân hàng phải liên tục kiểm tra việc sử dụng vốn vay thực tế của khách hàng, hiện trạng tài sản bảo đảm, tình hình tài chính của khách hàng và thường xuyên nhắc nợ đối với khách hàng Trường hợp khách hàng vi phạm các thỏa thuận gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của ngân hàng thì ngân hàng có quyền phát mại, xử lý tài sản bảo đảm để thu nồi nợ Trường hợp khách hàng đã hoàn thành mọi nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo đảm tiền vay thì ngân hàng cùng khách hàng tiến hành thanh lý các hợp đồng và giải tỏa TSBĐ

Về cơ bản, quy trình cho vay nhà ở HTTTL cũng tuân theo các bước nêu trên Nhưng phải bổ sung thêm 1 bước về hoàn tất các thủ tục thế chấp, giao dịch bảo đảm và xử lý các phát sinh sau cho vay ở sau Bước 5: Giải ngân Sở dĩ như vậy bởi tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay, nhà ở chưa hình thành hoặc chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, nên khi nhà ở hoàn thành (lúc này ngân hàng đã giải ngân vốn theo cam kết tại hợp đồng tín dụng), bên vay hoặc bên bảo đảm đã được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Khi đó, đối tượng của giao dịch thế chấp không còn là nhà ở HTTTL nữa mà

đã trở thành nhà ở hiện hữu Để bảo vệ quyền và lợi ích của mình, ngân hàng phải yêu cầu bên vay/bên bảo đảm tiến hành sửa đổi đối tượng của hợp đồng bảo đảm tiền vay đã ký kết và thực hiện các thủ tục pháp lý liên quan như sửa

1.3 Khái quát về pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay thế chấp bằng nhà ở hình thành trong tương lai

Để điều chỉnh một quan hệ xã hội, Nhà nước sử dụng hệ thống quy phạm pháp luật tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan hệ xã hội đó, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của các bên liên quan, Nhà nước và xã hội Đối với hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL, việc điều chỉnh các quan hệ liên quan được thể hiện trong các văn bản pháp luật, thuộc nhiều chuyên ngành, lĩnh vực khác nhau, xuất phát từ những nhu cầu và yêu cầu của từng lĩnh vực cụ thể có những quy định phù hợp tại luật dân sự, pháp luật liên quan đến tín dụng ngân hàng, luật nhà ở, luật xây dựng,… Như vậy,

có thể khái quát về “Pháp luật điều chỉnh điều chỉnh hoạt động cho vay thế

chấp bằng nhà ở HTTTL của NHTM là hệ thống quy phạm pháp luật tác động, điều chỉnh các hành vi xử sự của các bên tham gia quan hệ cho vay và thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM, nhằm bảo đảm quyền và lợi ích của bên cho vay/bên nhận thế chấp, bên vay và/hoặc bên thế chấp và lợi ích của Nhà nước, xã hội.”

Trong thực tiễn khoa học pháp lý, khi phân chia các nội dung hay cấu trúc pháp luật điều chỉnh một quan hệ xã hội hay một nhóm quan hệ xã hội cùng loại, người ta có thể dựa vào nhiều tiêu chí khác nhau để phân chia cho phù hợp với nội dung nghiên cứu như: dựa vào cấu trúc về hình thức hoặc cấu trúc về nội dung của pháp luật điều chính nhóm quan hệ xã hội hoặc dựa vào lĩnh vực pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệ xã hội thuộc pháp luật công hay pháp luật tư, pháp luật chung hay pháp luật chuyên ngành… Điều chỉnh pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở HTTTL là một tổng thể thống nhất hệ thống quy phạm pháp luật thuộc nhiều lĩnh vực khác nhau, có mối liên hệ nội tại hữu cơ với nhau, ràng buộc lẫn nhau và cùng liên thông điều chỉnh, bao gồm những nội dung cơ bản sau đây:

Thứ nhất, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay chủ thể của quan hệ cho vay thế chấp nhà ở HTTTL Theo đó, tồn tại hai mối quan hệ chủ yếu là (i) quan hệ cho vay giữa bên vay và bên cho vay (NHTM)

và (ii) quan hệ thế chấp giữa bên nhận chế chấp và bên thế chấp

Thứ hai, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về hoạt động cho vay giữa NHTM với bên vay Hình thức pháp lý của quan hệ cho vay này được thể hiện thông qua hợp đồng tín dụng Do vậy, cần quan tâm đến các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh việc giao kết hợp đồng tín dụng giữa các bên liên quan

Thứ ba, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về thế chấp nhà ở HTTTL Bản chất của thế chấp tài sản là thế chấp đối vật, theo đó, nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp được đảm bảo thông qua một tài sản cụ thể mà tài sản

đó tạo ra những lợi thế và khả năng bảo đảm an toàn trong việc thu hồi nguồn vốn cho vay cho bên nhận thế chấp, cũng như giải quyết nhu cầu về vốn và tạo ra những nguồn vốn mới cho bên thế chấp Chính vì vậy, đối tượng tài sản trong quan hệ thế chấp luôn là mối quan tâm đầu tiên đối với cả bên thế chấp

và bên nhận thế chấp, là cơ sở và điều kiện tiền đề nhưng có ý nghĩa quyết định cho việc hình thành quan hệ thế chấp tài sản Tuy nhiên, nhà ở HTTTL

là một loại tài sản đặc biệt vì chưa hình thành tại thời điểm giao kết Do đó, cần lưu tâm đến các vấn đề như: nội dung hợp đồng thế chấp, nghĩa vụ được bảo đảm, mô tả tài sản thế chấp, quyền và nghĩa vụ giữa các bên,…

Thứ tư, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh về trình tự, thủ tục trong hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL là tổng hợp các bước cụ thể từ khi tiếp cận nhu cầu vay vốn của khách hàng cho đến khi ngân hàng quyết định cho vay, giải ngân, thanh lý hợp đồng tín dụng, giải tỏa TSBĐ Mỗi NHTM thường tự thiết kế quy trình cho vay riêng dựa trên quy định pháp luật cho vay, bảo đảm tiền vay, kiểm soát rủi ro, những điều kiện về sản phẩm cho vay, mô hình cấp và quản lý tín dụng của mình

Thứ năm, nhóm quy phạm pháp luật điều chỉnh pháp luật về hình thức

và hiệu lực của giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL Đối với nhà ở HTTTL, giao dịch thế chấp hợp pháp khi các bên thỏa thuận thông qua hợp đồng và hợp đồng đó phải được công chứng tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Thủ tục đăng ký này là điều kiện bắt buộc để xác định hiệu lực của giao dịch thế chấp,

có giá trị đối kháng với người thứ ba và có ý nghĩa quan trọng trong việc xây dựng thứ tự thanh toán

Thứ sáu, điều chỉnh pháp luật về xử lý tài sản thế chấp là nhà ở HTTTL Đây là nội dung không thể thiếu trong bất kỳ một giao dịch thế chấp tài sản nào Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của các nước khác trên thế giới đều tôn trọng tối đa sự tự do thỏa thuận của các bên ngay từ khi xác lập quan hệ thế chấp Vì vậy, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì pháp luật tôn trọng quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc xử lý đối với tài sản thế chấp Chỉ khi nào các bên không có sự thỏa thuận thì các bên

xử lý nhà ở HTTTL theo một trong các phương thức mà pháp luật đã quy định Tuy nhiên, để thuận tiện, dễ dàng và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý nhanh và dứt điểm nhà ở HTTTL nhằm thu hồi vốn vay, pháp luật cần phải điều chỉnh phù hợp hơn theo hướng tạo sự chủ động và linh hoạt cho bên nhận thế chấp trong việc xử lý

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ CHO VAY THẾ CHẤP BẰNG NHÀ

Ở HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI CỦA NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM

Có thể nói bất kỳ một lĩnh vực nào nếu có hành lang pháp lý rõ ràng, minh bạch để điều tiết và dẫn dắt thị trường thì lĩnh vực đó sẽ phát triển một cách vững chắc và an toàn Cho vay thế chấp nhà ở HTTTL của các NHTM cũng vậy, nếu có hệ thống văn bản pháp luật quy định một cách cụ thể, thống nhất sẽ tạo điều kiện cho các chủ thể tích cực tham gia vào hoạt động này, đồng thời hạn chế được nợ xấu - căn bệnh trầm kha trong bối cảnh tình hình tài chính

- tín dụng suy thoái tại Việt Nam những năm gần đây Liên quan đến hoạt động cho vay thế chấp nhà ở HTTTL, cần thiết phải xem xét các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động này là pháp luật về hoạt động cho vay của NHTM và pháp luật về thế chấp nhà ở HTTTL Nhìn chung, pháp luật hiện hành về cho vay đã tương đối hoàn chỉnh và đồng bộ, ít xảy ra vướng mắc trong thực tiễn Tuy nhiên, thế chấp nhà ở HTTTL lại là vấn đề phức tạp hơn với cơ chế xử lý chưa thật sự rõ ràng, chặt chẽ nên các NHTM trên thực tế gặp nhiều khó khăn, rắc rối từ việc xác định tài sản, định giá tài sản, trình tự thủ tục giao kết hợp đồng bảo đảm, đăng ký giao dịch bảo đảm đến xử lý tài sản thế chấp

2.1 Các quy định của pháp luật về cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

2.1.1 Các chủ thể tham gia vào giao dịch cho vay thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai

Trong cho vay thế chấp nhà ở HTTTL của NHTM có hai giao dịch phát sinh là giao dịch tín dụng và giao dịch thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ của bên vay phát sinh từ giao dịch tín dụng Về nguyên tắc, các chủ thể tham gia các

giao dịch nêu trên phải tuân thủ quy định tại điểm a khoản 1 Điều 122 BLDS năm 2005: người tham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự Đây là một trong những điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực vì

tư cách chủ thể được xác định thông qua năng lực hành vi dân sự, cụ thể:

- Đối với cá nhân: Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa vụ dân sự (Điều 17 BLDS năm 2005) Người có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có toàn quyền trong việc xác lập, thực hiện các hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL

- Đối với pháp nhân: Khi tham gia vào bất cứ hợp đồng dân sự nào thì pháp nhân phải thông qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện theo ủy quyền) Đồng thời, việc tham gia vào các giao dịch dân sự phải phù hợp với pháp luật và điều lệ của pháp nhân đó

- Đối với hộ gia đình và tổ hợp tác: Theo quy định của pháp luật thì mọi hành pháp lý của hộ gia đình, tổ hợp tác trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch dân sự đều phải được thực hiện thông qua người đại diện (chủ hộ, tổ trưởng

tổ hợp tác) và các giao dịch này phải được sự đồng ý của đa số các thành viên

Các chủ thể tham gia vào các giao dịch tín dụng và giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL có thể cùng là các chủ thể ấy (bên vay và bên thế chấp là một) hoặc là các chủ thể khác nhau (bên vay khác bên thế chấp) Cho dù bên vay

và bên thế chấp cùng là một chủ thể thì bản chất của các giao dịch là khác nhau nên vai trò của các chủ thể trong từng giao dịch cũng khác nhau, cụ thể:

Đối với giao dịch tín dụng: chủ thể ký kết hợp đồng tín dụng bao gồm bên cho vay (NHTM) và bên vay (các tổ chức, cá nhân có đủ các điều kiện do pháp luật quy định) Các chủ thể này khi tham gia hợp đồng tín dụng cần phải thỏa mãn những điều kiện sau đây:

Bên cho vay thông thường là các TCTD có đầy đủ điều kiện do pháp

luật quy định Theo Điều 8 Luật các TCTD năm 2010, một TCTD muốn được thực hiện hoạt động ngân hàng tại Việt Nam phải đáp ứng đầy đủ điều kiện được NHNN cấp phép Để được cấp phép, thực hiện hoạt động cho vay, ngân hàng phải hội đủ các điều kiện về (i) vốn điều lệ tối thiểu bằng vốn pháp định; (ii) chủ sở hữu là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp, nếu là cá nhân phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và đủ khả năng tài chính để góp vốn; (iii) có điều lệ phù hợp với quy định của pháp luật; (iv) người quản lý, điều hành, thành viên Ban kiểm soát đáp ứng điều kiện, tiêu chuẩn theo Điều 50 Luật các TCTD năm 2010 và (v) có đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến sự an toàn, ổn định của hệ thống TCTD; không tạo

ra sự độc quyền hoặc hạn chế cạnh tranh hoặc cạnh tranh không lành mạnh trong hệ thống TCTD (Điều 20 Luật các TCTD năm 2010)

Bên vay là các tổ chức, cá nhân thỏa mãn các điều kiện theo pháp luật

và theo thỏa thuận với bên cho vay Theo Quyết định số NHNN, quy định:

127/2005/QĐ-Khách hàng vay tại TCTD là các cá nhân, tổ chức Việt Nam và nước ngoài có nhu cầu vay vốn, có khả năng trả nợ để thực hiện các dự án dầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ hoặc dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống trong nước và nước ngoài… [29, Điều 2, Khoản 2]

Điều 7 Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN quy định TCTD xem xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ điều kiện sau: (i) Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật; (ii) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp; (iii) Có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết; (iv) Có dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật;

và (iv) Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của NHNN Ngoài ra, bên vay còn phải đáp ứng các điều kiện khác của ngân hàng như đang trong độ tuổi lao động, công việc, nơi sinh sống, mức thu nhập,…

Đối với giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL: Chủ thể của hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL là các bên trong quan hệ thế chấp, bao gồm:

Bên nhận thế chấp tức là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng Khoản

2 Điều 61 Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định: “Tổ chức, cá nhân mua

nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại TCTD để vay vốn” [26, Điều 61] Theo quy

định này thì bên nhận thế chấp đương nhiên là các TCTD, thường gặp nhất là NHTM Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ thế chấp

Bên thế chấp là bên đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay Trong quan hệ thế chấp tài sản, bên vay vốn có thể đồng thời là bên thế chấp nhằm thực hiện quan hệ tín dụng với NHTM Pháp luật cũng cho phép bên thế chấp là bên thứ ba bảo đảm nghĩa vụ của bên vay bằng tài sản của mình Theo

đó, bên thế chấp có thể là tổ chức hoặc cá nhân có nhà ở HTTTL với tư cách là bên mua căn hộ chung cư, nhà liền kề, nhà biệt thự đang xây dựng trên đất nền

dự án của đơn vị kinh doanh bất động sản đưa ra thế chấp tại TCTD,

Hiện nay, các giao dịch thế chấp nhà ở HTTTL xuất hiện ngày càng nhiều

và chiếm phần lớn trong hoạt động cho vay của các ngân hàng Bên vay thường

là các khách hàng có nhu cầu vay vốn để mua nhà ở tại dự án nhà án chưa hoàn thành và dùng chính căn hộ, nhà ở đó để thế chấp tại ngân hàng Do quyền sở hữu của bên thế chấp đối với nhà ở HTTTL chưa được công nhận tại thời điểm xác lập giao dịch nên các ngân hàng thường đặt thêm các điều kiện cụ thế đối với khách hàng vay như: đối với khách hàng cá nhân thì có khả năng tài chính và

có các nguồn thu hợp pháp ổn định trong thời hạn vay vốn để thực hiện nghĩa vụ