Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp việt nam

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT QUÁCH MẠNH HỒNG PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC NGƯỜI HƯỚNG DẪN PGS.TS.TRẦN ĐÌNH HẢO HÀ NỘI - 2006 MỤC LỤC Trang Phần mở đầu ........................................................................................................i 1. Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài ................................................i 2. Tình hình nghiên cứu đề tài .....................................................................ii 3. Phạm vi nghiên cứu của đề tài.................................................................iv 4. Mục đích nghiên cứu của đề tài...............................................................v 5. Phương pháp nghiên cứu đề tài ...............................................................v 6. Kết quả mới đạt được của luận văn .........................................................v 7. Bố cục và nội dung cơ bản của luận văn .................................................vi Chương 1. Một số vấn đề lý luận chung về đầu tư ra nước ngoài và pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài .........................................1 1.1. Nhu cầu về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam...............1 1.1.1. Nguyên nhân thúc đẩy hoạt động đầu tư ra nước ngoài trên thế giới .....1 1.1.2. Nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam .................5 1.2. Khái niệm đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài .......7 1.2.1. Khái niệm về đầu tư trực tiếp nước ngoài ...............................................7 1.2.2. Khái niệm về đầu tư gián tiếp nước ngoài ..............................................13 1.2.3. Khái niệm đầu tư ra nước ngoài ..............................................................17 1.2.4. Khái niệm về hình thức đầu tư ra nước ngoài .........................................20 1.3. Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài ...........................................23 1.3.1. Khái niệm pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài .........................23 1.3.2. Điều chỉnh pháp luật của quốc gia đầu tư đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài ...............................................................................................25 1.4. Một số giao dịch đặc biệt có tính chất đầu tư..........................................33 1.4.1. Sử dụng nguồn lực bên ngoài (Outsourcing) ..........................................36 1.4.2. Nhượng quyền kinh doanh quốc tế (cross-border franchising)...............40 1.5. Thiết chế hỗ trợ đầu tư ra nước ngoài .....................................................45 1.5.1. Xây dựng chiến lược quốc gia về đầu tư ra nước ngoài..........................45 1.5.2. Các hiệp định đầu tư quốc tế ...................................................................47 1.5.3. Công ty xuyên quốc gia (TNCs)..............................................................49 1.5.4. Quỹ đầu tư quốc tế...................................................................................54 Chương 2. Thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam ........................................................58 2.1. Thực trạng hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam..................................................................................................58 2.2. Đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam ....................................................60 2.2.1. Nội dung quy định pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam ....................................................................60 2.2.2. Đánh giá các quy định pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam ....................................................................63 2.2.3. Cơ sở điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam ..............................................................73 Chương 3. Phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam .....................................................................................................................................78 3.1. Các yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài trong giai đoạn hiện nay ................................................................80 3.2. Một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam .............81 3.2.1. Xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tư..................................................................82 3.2.2. Điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài .................84 3.2.3. Điều chỉnh pháp luật đối với các giao dịch đặc biệt ...............................85 3.2.4. Thúc đẩy việc hình thành các thiết chế hỗ trợ đầu tư..............................86 Kết luận ..................................................................................................................88 Danh mục tài liệu tham khảo .........................................................................90 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT ASEAN: Tổ chức các quốc gia Đông Nam á BITs: Hiệp định đầu tư song phương BTA: Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại EU: Cộng đồng Châu Âu FDI: Đầu tư trực tiếp nước ngoài FPI: Đầu tư gián tiếp nước ngoài IIA: Hiệp định đầu tư quốc tế IMF: Quỹ tiền tệ quốc tế M&A: Sáp nhập và mua lại MFN: Chế độ đối xử tối huệ quốc NT: Chế độ đối xử quốc gia OECD: Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế R&D: Nghiên cứu và Phát triển UNCTAD: Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển USD: Đồng Đô la Mỹ TNCs: Các công ty xuyên quốc gia WIR: Báo cáo đầu tư thế giới (World Investment Report) WTO: Tổ chức Thương mại thế giới i PHẦN MỞ ĐẦU 1. TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI Đầu tư nước ngoài hiện nay đã trở thành một nhu cầu của chính các doanh nghiệp Việt Nam nhằm khai thác tối đa lợi thế so sánh và các ưu đãi đầu tư trong tiến trình hội nhập kinh tế. Tính đến thời điểm tháng 4/2006, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã cấp giấy phép đầu tư ra nước ngoài cho 153 dự án với số vốn đăng ký 655,3 triệu USD tại 33 quốc gia và vùng lãnh thổ. Hiện nay, nhiều dự án lớn đang trong quá trình thẩm định cấp phép đầu tư. Chính phủ Việt Nam chủ trương khuyến khích việc đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp trong nước nhằm mở rộng thị trường sản xuất, tiêu thụ hàng hóa. Tháng 4/1999, Chính phủ đã ban hành Nghị định 22/1999/NĐ-CP về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. Tiếp theo đó, các văn bản hướng dẫn về hoạt động đầu tư ra nước ngoài và những ưu đãi đối với doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài cũng được ban hành. Mặc dù các văn bản này mới xây dựng khung pháp lý ban đầu nhưng đã tạo ra động lực thúc đẩy, khuyến khích các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng hoạt động kinh doanh tiếp cận thị trường đầu tư quốc tế và khu vực. Ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 đã thông qua Luật Đầu tư (Luật số 59/2005/QH11). Luật Đầu tư 2005 sẽ có hiệu lực áp dụng kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2006. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định khá cụ thể trong một chương riêng (Chương VIII) của Luật Đầu tư. Đây là lần đầu tiên các quy định về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được luật hóa bằng một đạo luật được đánh giá có nhiều điểm tiến bộ trong quá trình hội nhập kinh tế thế giới của Việt Nam. ii Qua thời gian 6 năm thực hiện đầu tư ra nước ngoài, mặc dù một số thành tựu ban đầu đã được ghi nhận nhưng trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam còn gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình tiếp cận với thị trường nước ngoài thông qua hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Thiếu một chính sách khuyến khích đầu tư ra nước ngoài đồng bộ, sự hạn chế trong việc áp dụng các công cụ đầu tư, quan điểm, thái độ không thỏa đáng của các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư ra nước ngoài, thiếu cơ chế bảo đảm cho hoạt động đầu tư ở nước ngoài đã và đang là những nguyên nhân chính cản trở dòng vốn đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. Với sự phát triển của quan hệ đầu tư quốc tế và hoạt động hội nhập mạnh mẽ của Việt Nam vào dòng chảy của nền kinh tế quốc tế, trước áp lực mạnh mẽ của nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của nền kinh tế, đã đến lúc hoạt động đầu tư ra nước ngoài không thể tiếp tục mang tính thử nghiệm mà phải nhanh chóng bắt nhịp với sự phát triển của dòng đầu tư quốc tế, thúc đẩy tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam. Trên phương diện pháp luật, đã và đang đặt ra những yêu cầu nghiên cứu về lý luận và thực tiễn điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài và một trong những yêu cầu đó là mở rộng hơn nữa các hình thức đầu tư ra nước ngoài để đảm bảo cho nhà đầu tư Việt Nam được sử dụng tối đa các công cụ đầu tư khi thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Nghiên cứu Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam với tính chất là một hướng tiếp cận vấn đề còn khá mới mẻ này nhằm phân tích thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam, nhận diện những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài là hoạt động cần thiết trong bối cảnh hiện nay cả trên phương diện lý luận và thực tiễn. 2. TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI iii Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mới được triển khai trong thời gian 6 năm và mang tính chất thử nghiệm với nhiều giới hạn trong chính sách đầu tư ra nước ngoài. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam trong thời gian qua được chủ yếu do các doanh nghiệp tự tìm hiểu và triển khai, còn mang nhiều tính chất tự phát và manh mún. Ngược lại, cũng trong thời gian này, Chính phủ Việt Nam tập trung nhiều hơn vào hoạt động thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, đặc biệt sau khủng hoảng tài chính khu vực. Những nỗ lực cải cách chính sách, sửa đổi pháp luật về thu hút đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã thu hút nhiều hơn sự chú ý của giới chuyên môn và giới nghiên cứu kinh tế và pháp lý. Trong bối cảnh đó, hoạt động đầu tư ra nước ngoài nói chung và hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng chưa thu hút được sự quan tâm của giới nghiên cứu. Cho đến nay, chưa có một công trình nghiên cứu khoa học nào về đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam. Việc nghiên cứu hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mới chỉ được đề cập như một động thái trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế nhằm thúc đẩy việc mở rộng thị trường cũng như khai thác tối đa các lợi thế của doanh nghiệp dưới dạng các bài viết được đăng tải rải rác trên các tạp chí chuyên ngành hoặc dưới hình thức các ý kiến tản mạn của các chuyên gia, các đại diện của các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư nước ngoài trong các cuộc trả lời phỏng vấn của các cơ quan báo chí. Cụ thể, đề cập đến hệ thống pháp luật về đầu tư ra nước ngoài có bài viết của tác giả An Thị Hoàng Hoang với tiêu đề “Cần sớm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam”, đăng tải trên Tạp chí Công nghiệp số tháng 4/2005; hoặc đề cập đến chính sách chung về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam có bài viết của Tiến sĩ Nguyễn Hữu Huy Nhựt “Hoạt iv động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam: Khó khăn và thách thức” đăng trên tạp chí Phát triển Kinh tế số 3/2005. Nhìn chung, nội dung nghiên cứu về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam của các tác giả, các nhà nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở việc nhận diện và phân tích những khó khăn, trở ngại, các hạn chế về pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài và đề xuất các yêu cầu về cải thiện môi trường chính sách chung cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài như cải cách thủ tục hành chính, xây dựng Luật đầu tư ra nước ngoài, cải cách quản lý ngoại hối,... mà không đi sâu vào phân tích trên bình diện lý luận và thực tiễn bản chất của hoạt động đầu tư ra nước ngoài, các hình thức đầu tư ra nước ngoài cũng như đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam về những vấn đề cơ bản nêu trên. Vì vậy, có thể nói đề tài “Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam” là một đề tài độc lập và không trùng lặp các đề tài đã được nghiên cứu trên. Tuy nhiên, tác giả luôn có ý thức kế thừa, học hỏi những kết quả mà các công trình khoa học, các bài viết, và các ý kiến của các chuyên gia cũng như các kinh nghiêm thực tiễn có liên quan đến đề tài trong quá trình thực hiện đề tài. 3. PHẠM VI NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI - Tên gọi của đề tài nghiên cứu là Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được xác định trong bối cảnh thực tiễn pháp lý của Việt Nam (Nghị định 22/1999/NĐ-CP) chỉ điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam (không bao gồm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hộ gia đình và cá nhân). Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả không giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài của chủ thể đầu tư là doanh nghiệp Việt Nam mà mở rộng phạm vi nghiên cứu của đề tài đối với tất cả chủ thể v của hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định tại Luật Đầu tư 2005 (nhà đầu tư Việt Nam), bao gồm doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư 2005 này có hiệu lực; Hộ kinh doanh, cá nhân; Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. - Việc nghiên cứu các quy định pháp lý và thực tiễn triển khai hoạt động đầu tư ra nước ngoài của một số quốc gia khác được đề cập trong Luận văn này chỉ mang tính chất tham khảo, đối chiếu và mang tính chất minh họa cho những luận điểm nghiên cứu. 4. MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI - Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài, đề tài đánh giá khái quát thực trạng các quy định pháp luật của Việt Nam về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam trong sự so sánh với các khuyến nghị của các tổ chức quốc tế về lĩnh vực đầu tư nước ngoài, quy định pháp luật của Trung Quốc điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài và một số điều ước quốc tế liên quan như Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại; - Bên cạnh việc đánh giá thực trạng các quy định pháp luật hiện hành về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam, đề tài nêu ra và phân tích một số vấn đề liên quan đến hình thức đầu tư ra nước ngoài chưa được đề cập hoặc chưa được điều chỉnh bởi pháp luật về đầu tư ra nước ngoài. 5. PHƢƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI Các phương pháp nghiên cứu đề tài được sử dụng trong quá trình thực hiện Luận văn bao gồm: vi - Phương pháp duy vật biện chứng; - Phương pháp duy vật lịch sử; - Các phương pháp khác như phương pháp thống kê, so sánh. 6. KẾT QUẢ MỚI ĐẠT ĐƢỢC CỦA LUẬN VĂN - Nghiên cứu các vấn đề lý luận đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam; - Phân tích thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam, đánh giá mức độ phù hợp của các quy định pháp luật đó với thực tiễn phát triển hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam, mức độ tương thích, phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam có hoặc sẽ có nghĩa vụ thực thi trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, từ đó đưa ra những đề xuất, kiến nghị một số sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật của Việt Nam hiện nay. 7. BỐ CỤC VÀ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬN VĂN Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn được kết cấu thành ba chương với nội dung cơ bản như sau: Chƣơng 1: Một số vấn đề lý luận chung về đầu tư ra nước ngoài và pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài. Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam. Chƣơng 3: Phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. 1 Chƣơng 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI 1.1. NHU CẦU VỀ ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM 1.1.1. Nguyên nhân thúc đẩy hoạt động đầu tƣ ra nƣớc ngoài trên thế giới Xu hướng toàn cầu hóa nền kinh tế thế giới đang đặt ra cho mỗi quốc gia những yêu cầu và thách thức trong việc tiếp cận và hội nhập vào chu trình sản xuất và kinh doanh toàn cầu. Tiếp cận kinh doanh quốc tế vừa là cơ hội vừa là thách thức đối với các quốc gia đang phát triển như Việt Nam để phát triển nền sản xuất trong nước, thu hẹp khoảng cách phát triển với các quốc gia phát triển trên thế giới và trong khu vực. Hướng tới các nguồn lực từ bên ngoài quốc gia đã và đang trở thành chiến lược phát triển kinh tế của nhiều quốc gia đang phát triển nhằm cải thiện lực lượng sản xuất trong nước thông qua việc thu hút vốn và kỹ thuật từ nước ngoài, mở rộng thị trường tiêu thụ sản phẩm và thị trường cung cấp nguyên vật liệu ra nước ngoài, khai thác tối đa lợi thế thương mại của quốc gia trong quan hệ thương mại quốc tế. Lý luận về đầu tư quốc tế được dựa trên học thuyết về phân công lao động quốc tế dựa trên lợi thế so sánh và thương mại quốc tế được phát triển bởi Adam Smith (1776) và David Ricardo (1817), theo đó mỗi quốc gia trên thế giới đều chuyên môn hóa sản xuất ra một hoặc một nhóm sản phẩm với chi phí sản xuất thấp hơn so với quốc gia khác và tiến hành xuất khẩu hàng hóa này sang quốc gia đó. Lợi thế so sánh chính là cơ sở hình thành, phát triển quan hệ thương mại quốc tế giữa các quốc gia. Sự chênh lệch về lực lượng 2 sản xuất giữa các quốc gia và những trở ngại trong hoạt động thương mại quốc tế đã hình thành và phát triển quan hệ đầu tư giữa các quốc gia [25, tr. 12-13]. Đầu tư quốc tế không chỉ đáp ứng yêu cầu của quốc gia đầu tư nhằm tìm kiếm cơ hội tối đa hóa lợi nhuận ở các quốc gia khác nơi có chi phí sản xuất thấp để tránh tình trạng tỷ suất lợi nhuận trên vốn đầu tư thấp do mức độ cạnh tranh gay gắt trong nước mà còn đáp ứng được yêu cầu của quốc gia nhận đầu tư nhằm phát triển những ngành sản xuất có lợi thế thương mại nhưng chưa hội tụ đủ các điều kiện về vốn và kỹ thuật. Với sự phát triển ở trình độ cao của hoạt động thương mại quốc tế hiện nay bên cạnh mục tiêu khai thác lợi thế thương mại của các quốc gia có chi phí sản xuất thấp, ngày càng có nhiều nguyên nhân buộc doanh nghiệp trong nước phải cân nhắc đến quyết định đầu tư ra nước ngoài. Nhà đầu tư quyết định đưa hoạt động sản xuất của mình ra nước ngoài có thể do không cạnh tranh được tại thị trường nội địa hoặc có thể đơn giản là do sự hạn chế của Chính phủ đối với mở rộng quy mô kinh doanh trên thị trường nội địa. Ví dụ điển hình là trường hợp của tập đoàn SK Telecom Hàn Quốc hiện đang chiếm lĩnh 51% thị phần dịch vụ viễn thông tại Hàn Quốc, tuy nhiên, luật pháp Hàn Quốc quy định khống chế sự phát triển thêm thuê bao đối với những trường hợp như SKT, nhằm bảo vệ các doanh nghiệp nhỏ và mới thành lập trước sự cạnh tranh của các “đại gia” trên thị trường, và đây chính là một trong những nguyên nhân chính khiến tập đoàn này phải đẩy mạnh đầu tư ra nước ngoài, trong đó có S-Fone Việt Nam [41]. Hiện nay, những lĩnh vực là lợi thế của các doanh nghiệp trong nước cũng chính là những lĩnh vực mà các doanh nghiệp này đầu tư ra nước ngoài. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc có thể được xem là một ví dụ điển hình. Mức đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc tăng từ 0,4 tỷ USD thập kỷ 80 lên 2,3 tỷ USD thập kỷ 90, và đã lên tới 35 tỷ USD trong năm 3 2004. Trung Quốc hiện đang nổi lên như là một quốc gia đầu tư quốc tế lớn đồng thời cũng là quốc gia thu hút được số lượng đầu tư nước ngoài hàng đầu thế giới. Trong năm 2003, 12 doanh nghiệp của Trung Quốc có mặt trong danh sách 500 tập đoàn hùng mạnh nhất thế giới. Đến nay, đã có 7.500 doanh nghiệp Trung Quốc thành lập những cơ sở làm ăn ở nước ngoài và nhiều hãng trong số đó rất phát đạt như TCL, Huawi, Haier, Ningbo Bird, D'Long... Có 3 yếu tố thúc đẩy Trung Quốc khuyến khích việc đầu tư ra nước ngoài. Đầu tiên là do dự trữ ngoại tệ của Trung Quốc hiện đã lên đến hơn 400 tỉ USD và điều này có thể thúc đẩy việc định giá lại đồng nhân dân tệ mà Trung Quốc không mong muốn. Để giảm bớt áp lực, Chính phủ Trung Quốc chủ trương chuyển bớt tư bản ra nước ngoài. Thứ hai là do yêu cầu cấp thiết về dự trữ nguyên liệu để phục vụ cho nền kinh tế đang đạt mức tăng trưởng nhanh. 3 Công ty dầu lửa quốc gia Trung Quốc là Sinopec, Petrochina và CNOOC đã mua cổ phần tại 14 quốc gia Châu Á, Trung Đông, châu Phi và Mỹ La-tinh. Nguyên nhân cuối cùng là tình hình cạnh tranh khốc liệt ở thị trường Trung Quốc khiến lợi nhuận của các công ty bị sụt giảm nên họ đi tìm lợi nhuận lớn hơn bằng việc đầu tư ra nước ngoài [54]. Một nguyên nhân khác dẫn đến sự gia tăng của đầu tư ra nước ngoài là việc các nhà đầu tư tìm thấy ở việc đưa hoạt động sản xuất ra nước ngoài là một biện pháp hữu hiệu nhằm xâm nhập vào thị trường thế giới mà vẫn tránh được các rào cản thương mại, bao gồm chính sách hạn ngạch và thuế quan. Đặc biệt trong thời gian gần đây, việc Cộng đồng châu Âu (EU), Canada và Hoa Kỳ áp dụng thuế chống bán phá giá đối với một số sản phẩm, hàng hóa của một số nước nhập khẩu vào thị trường của các quốc gia này đã và đang tạo ra một sức ép lớn đối với các quốc gia xuất khẩu các mặt hàng thuộc diện bị áp dụng thuế chống bán phá giá. Một trong những cách thức để giải quyết vấn đề này là nhà đầu tư đưa dây chuyền sản xuất của mình sang một quốc gia 4 chưa bị áp dụng thuế chống bán phá giá để sản xuất và tiếp tục xuất khẩu hàng hóa vào các thị trường nước ngoài truyền thống. Tập đoàn Haier của Trung Quốc đã xây dựng chiến lược đầu tư vào Hoa Kỳ để củng cố vị thế của tập đoàn tại thị trường Hoa Kỳ và là cách để tránh các vụ kiện chống bán phá giá [42, tr.54-55]. Trung Quốc đã từng bị EU áp dụng thuế chống bán phá giá đối với mặt hàng bóng đèn compact. Một số doanh nghiệp sản xuất bóng đèn compact của Trung Quốc như ECO Industry International Inc, đã tìm đến thị trường Việt Nam, xây dựng nhà máy sản xuất và tiếp tục xuất khẩu sản phẩm sang thị trường EU (Công ty này đã thành lập Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Khu công nghiệp Đình Vũ, Hải Phòng, năm 2003, xuất khẩu 80% sản phẩm). Hãng dệt may Dunsky của Thượng Hải đang tìm kiếm cơ hội xây dựng một nhà máy ở miền bắc Việt Nam với lợi thế giá nhân công rẻ hơn 40% so với thị trường nội địa. Tuy nhiên, lý do chính là một môi trường xuất khẩu mặt hàng dệt may tại Việt Nam bị áp dụng ít hơn các biện pháp tự vệ thương mại của các thị trường lớn trên thế giới, trong đó có thị trường Hoa Kỳ. Tương tự như vậy, các doanh nghiệp sản xuất đồ gỗ nội thất của Trung Quốc cũng đang ráo riết đầu tư sang Indonesia để tránh bị áp dụng thuế bán phá giá tại thị trường Hoa Kỳ và khai thác nguồn nguyên liệu tại chỗ. Những ưu thế thương mại, ưu đãi đầu tư được thiết lập dành cho các quốc gia thành viên của các liên kết kinh tế khu vực cũng có sức hấp dẫn nhất định đối với các nhà đầu tư của các quốc gia nằm ngoài liên kết kinh tế. Nhiều nhà đầu tư Hàn Quốc và Trung Quốc đã không che giấu mục đích của họ khi đầu tư vào Việt Nam hoặc các quốc gia trong khu vực ASEAN là nhằm khai thông cửa ngõ cho hoạt động đầu tư của mình với khu vực hợp tác kinh tế này để được hưởng những ưu đãi đối với hàng hóa và dịch vụ có xuất xứ từ các quốc gia thành viên ASEAN, đặc biệt là chính sách thuế xuất nhập khẩu, cũng như những đãi ngộ đối với hoạt động đầu tư giữa các quốc gia 5 thành viên. Một trong những ví dụ điển hình là chiến lược kinh doanh của SK Telecom, Huyndai (Hàn Quốc) và TCL (Trung Quốc) tại Việt Nam với mục tiêu sử dụng Việt Nam như “cửa ngõ” hướng tới cung cấp sản phẩm và dịch vụ tới các quốc gia trong khu vực ASEAN [44]. 1.1.2. Nhu cầu đầu tƣ ra nƣớc ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam Đối với các doanh nghiệp Việt Nam, đầu tư ra nước ngoài đang được xem là một cách tiếp cận mới để thâm nhập thị trường quốc tế [45]. Các doanh nghiệp Việt Nam đã tìm thấy ở thị trường nước ngoài những thuận lợi hơn so với môi trường kinh doanh trong nước để có thể tối đa hóa lợi nhuận. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam cũng không nằm ngoài cơ sở của hoạt động đầu tư quốc tế, đó là mục tiêu khai thác sự chênh lệch về trình độ lực lượng sản xuất và chi phí sản xuất tại các quốc gia nhận đầu tư để tăng tỷ suất lợi nhuận. Bên cạnh đó, trong cuộc cạnh tranh khốc liệt thu hút vốn đầu tư nước ngoài của các nước đang phát triển trên thế giới và ngay trong khu vực Đông Nam Á, một mức ưu đãi hơn về tài chính hay thủ tục cấp phép cũng có thể là một động lực thúc đẩy các doanh nghiệp Việt Nam hướng tới việc đưa hoạt động sản xuất của mình ra nước ngoài. Trên thực tế, một số dự án xây dựng nhà máy xi măng lò đứng của Việt Nam đang rất thành công tại Lào, sản phẩm sản xuất ra thậm chí có thể cạnh tranh được với xi măng của Việt Nam và Thái Lan nhập khẩu vào thị trường Lào. Sản phẩm mì ăn liền của các doanh nghiệp Việt Nam sản xuất tại thị trường Nga đã và đang chiếm ưu thế hơn hẳn mì ăn liền của Việt Nam xuất khẩu sang thị trường Nga và các nước Châu Âu. Tại các quốc gia có sức cạnh tranh kém hơn Việt Nam, nhà đầu tư Việt Nam được hưởng những ưu đãi đầu tư có sức hấp dẫn hơn rất nhiều so với chính sách khuyến khích đầu tư trong nước. Công ty TNHH hóa mỹ phẩm VICO chỉ cần mở tài khoản ở một ngân hàng tại Campuchia và được xác nhận trong tài khoản có 6.000USD là đã 6 được cấp phép đầu tư chỉ sau 3 ngày với thời hạn đầu tư 99 năm. Công ty Thương mại và công nghệ T&T đã đưa toàn bộ dây chuyền lắp ráp xe máy và dây chuyền sản xuất hàng điện lạnh tiêu dùng sang Angola với lý do nếu xuất khẩu sang thị trường Angola sẽ rất khó thanh toán, nhưng tiến hành các hoạt động sản xuất tại nước này thì được Chính phủ sở tại rất hoan nghênh với rất nhiều ưu đãi về giá thuê đất rẻ, thời gian miễn, giảm các nghĩa vụ tài chính kéo dài hàng chục năm [47]. Luật Đầu tư nước ngoài của Peru quy định nguyên tắc đối xử bình đằng giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, không đòi hỏi về tỷ lệ góp vốn, chuyển tiền hoặc chuyển lợi nhuận, khuyến khích lập các khu chế xuất với ưu đãi miễn thuế hải quan và một số loại thuế khác trong vòng 15 năm, đồng thời Chính phủ Peru cũng mở cửa nhiều lĩnh vực trọng điểm như dầu khí, khai khoáng, điện, nước, tài chính ngân hàng và du lịch cho các nhà đầu tư nước ngoài [48]. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam nhằm khai thác nguyên liệu thô cũng đang phát triển mạnh mẽ, đặc biệt trong lĩnh vực khai thác dầu khí và trồng cao su. Tổng Công ty Dầu khí Việt Nam (PetroVietnam) đã tham gia vào 7 dự án nước ngoài. PetroVietnam trực tiếp điều hành 2 dự án tại Iraq và Angieria, tham gia 3 dự án tại Malaysia và 2 dự án tại Indonesia; đang giành được quyền lựa chọn sẽ tham gia vào 1 dự án tại Mông Cổ. Tổng trữ lượng dầu khí của các phát hiện từ các hợp đồng đầu tư ra nước ngoài hiện có khoảng 120 triệu mét khối quy dầu, trong đó phần mang về nước (tính theo tỉ lệ PetroVietnam tham gia) khoảng 80 triệu mét khối quy dầu [49]. Ngành cao su đang triển khai một số dự án đầu tư ra nước ngoài lớn tại Lào. Công ty cao su Đăk Lăk đã được cấp phép cho dự án trồng cao su tại Nam Lào với trị giá 32,3 triệu USD. Công ty cổ phần Cao su Việt - Lào cũng đã triển khai dự án phát triển 10.000 ha cao su tại tỉnh Champasak của Lào với tổng trị giá 25,8 triệu USD [50]. 7 Như vậy, có thể thấy rằng, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường trong nước, trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam xuất phát từ chính nhu cầu nội tại của bản thân doanh nghiệp và trên thực tế, hoạt động này cũng không nằm ngoài quy luật của hoạt động đầu tư quốc tế. Điều này đã và đang đặt ra yêu cầu đối với Việt Nam trong việc xây dựng một chiến lược đầu tư ra nước ngoài phù hợp để khuyến khích và thúc đẩy hơn nữa các doanh nghiệp Việt Nam tiếp cận với thị trường quốc tế. Chính phủ Việt Nam đã nhận thức và có những động thái nhất định trong việc khuyến khích các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài trước khi chính thức ban hành Nghị định 22/1999/NĐ-CP ngày 14 tháng 4 năm 1999 quy định về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. Quyết định của Thủ tướng Chính phủ số 110/TTg ngày 22 tháng 2 năm 1997 về việc phê duyệt quy hoạch phát triển ngành Bưu chính - Viễn thông giai đoạn 1996-2000 đã nêu rõ: “Tăng cường các mối quan hệ song phương; mở rộng hợp tác đa phương; ưu tiên phát triển các mối quan hệ với khối ASEAN và các nước láng giềng; tham gia vào các chương trình phát triển thông tin khu vực, tiểu khu vực và ASEAN; cho phép các doanh nghiệp của ngành thực hiện đầu tư ra nước ngoài khi có cơ hội đầu tư”. Tuy nhiên, cho đến nay, Việt Nam vẫn chưa có một chiến lược rõ nét cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam. Các hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam và những thành tựu đạt được bước đầu chủ yếu do những nỗ lực tự thân của các doanh nghiệp mang lại trong công cuộc tiếp cận và chiếm lĩnh thị trường thế giới. 1.2. KHÁI NIỆM ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI VÀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI 1.2.1. Khái niệm về đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài Đầu tư trực tiếp nước ngoài ngày càng đóng một vai trò quan trọng trong thương mại toàn cầu. Đây là một hoạt động đầu tư có thể đem lại cho 8 doanh nghiệp trong nước các thị trường và các kênh tiêu thụ mới cho hàng hóa và dịch vụ, các trang thiết bị sản xuất giá rẻ, khả năng tiếp cận với công nghệ mới, sản phẩm, các kỹ năng kinh doanh và quan trọng nhất là nguồn tài chính. Đầu tư trực tiếp nước ngoài, theo định nghĩa cổ điển, được định nghĩa là một công ty từ một quốc gia tiến hành đầu tư vật chất để xây dựng một nhà máy tại một quốc gia khác. Trong những năm gần đây, với sự phát triển và thay đổi nhanh chóng trong môi trường đầu tư toàn cầu, định nghĩa về đầu tư trực tiếp nước ngoài đã được mở rộng, bao quát hoạt động đầu tư nhằm thu được lợi ích quản lý lâu dài trong một công ty hoặc doanh nghiệp ở một quốc gia khác. Hoạt động đầu tư này có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức như trực tiếp mua lại một công ty nước ngoài, xây dựng nhà máy hoặc đầu tư dưới dạng liên doanh hoặc liên kết chiến lược với doanh nghiệp tại quốc gia nhận đầu tư kèm theo việc chuyển giao công nghệ và li-xăng quyền sở hữu trí tuệ. Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) và Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD) đưa ra khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài với nội dung chính như sau: đầu tư trực tiếp nước ngoài được định nghĩa là sự đầu tư với một quan hệ dài hạn phản ánh lợi ích và sự kiểm soát lâu dài của một chủ thể thường trú trong một nền kinh tế (nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài hay công ty mẹ) tại một doanh nghiệp trong một nền kinh tế khác không phải là nền kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài hoặc doanh nghiệp chi nhánh hoặc cơ sở chi nhánh ở nước ngoài). Đầu tư trực tiếp nước ngoài hàm ý nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể đến việc quản lý, điều hành của doanh nghiệp ở nền kinh tế khác. Sự đầu tư như vậy bao gồm các giao dịch ban đầu và các giao dịch vốn sau đó giữa hai chủ thể và giữa các cơ sở chi 9 nhánh ở nước ngoài, cả chi nhánh gắn kết và không gắn kết. Đầu tư trực tiếp nước ngoài có thể do các cá thể cũng như các chủ thể kinh doanh thực hiện. Một số quốc gia không căn cứ theo tỷ lệ nắm giữ cổ phần hoặc quyền biểu quyết của một nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp trong nước (thường là 10%) để xác định hình thức đầu tư trực tiếp mà căn cứ vào sự kết hợp của một số các yếu tố như:  Sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài vào Hội đồng quản trị của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;  Sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài vào quá trình ra quyết định của doanh nghiệp;  Sự can thiệp của nhà đầu tư nước ngoài vào việc bổ nhiệm các vị trí chủ chốt của doanh nghiệp;  Việc cung cấp các thông tin công nghệ của nhà đầu tư nước ngoài;  Việc cung cấp các khoản vay dài hạn của nhà đầu tư nước ngoài với mức lãi suất thấp hơn thị trường [60, page 8]. Theo Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại, hoạt động đầu tư có nội dung khá rộng: tất cả các đầu tư trên lãnh thổ của một bên do các công dân của bên kia sở hữu và kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức: (i) một công ty hoặc một doanh nghiệp; (ii) cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy ghi nợ và các quyền lợi đối với các khoản nợ dưới các hình thức khác trong công ty; (iii) các quyền theo hợp đồng như quyền theo hợp đồng chìa khoá trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp 10 đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu, tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác; (iv) tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả các quyền như giao dịch thuê, thế chấp cầm cố và quyền lưu giữ tài sản; (v) quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và quyền có liên quan, nhãn hiệu hàng hoá, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mạng chương trình đã được mã hoá, thông tin bí mật, bí mật thương mại, kiểu dáng công nghiệp và quyền với giống cây trồng; và (vi) các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự cho phép [22, tr. 439- 440]. Theo UNCTAD, dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài bao gồm vốn do một nhà đầu tư nước ngoài cung cấp (trực tiếp hoặc thông qua các doanh nghiệp liên quan) cho một doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, hoặc là vốn nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài nhận được từ một doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài. Có ba thành phần trong luồng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài: vốn cổ phần, thu nhập tái đầu tư và các khoản vay trong nội bộ công ty. Vốn cổ phần là cổ phần của một doanh nghiệp ở một nước khác được nhà đầu tư nước ngoài mua lại. Thu nhập tái đầu tư bao gồm cổ phần của nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài (theo tỷ lệ đối với phần vốn góp) của thu nhập chưa được phân phối hoặc thu nhập chưa được trích cho nhà đầu tư trực tiếp. Các khoản lợi nhuận giữ lại này bởi các cơ sở chi nhánh được tái đầu tư. Các khoản vay nội bộ công ty là các khoản vay và cho vay ngắn hạn hoặc dài hạn giữa các nhà đầu tư trực tiếp (công ty mẹ) và các doanh nghiệp thành viên [62, page 275-276]. 11 Cho đến trước ngày 1 tháng 7 năm 2006 (ngày có hiệu lực của Luật Đầu tư 2005), hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vẫn được hiểu chỉ là hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, mặc dù khái niệm về đầu tư nước ngoài đã nhiều lần được sửa đổi, bổ sung. Năm 1977, Điều lệ Đầu tư nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 của Chính phủ đã nêu rõ: đầu tư nước ngoài ở Việt Nam là „„việc đưa vào sử dụng ở Việt Nam những tài sản và vốn sau đây, nhằm xây dựng những cơ sở mới hoặc đổi mới trang bị kỹ thuật, mở rộng các cơ sở hiện có: - Các loại thiết bị, máy móc, dụng cụ (gồm cả những thứ dùng cho việc thí nghiệm), phương tiện vận tải, vật tư kỹ thuật... cần thiết cho mục đích nói trên; - Các quyền sở hữu công nghiệp, bằng sáng chế, phát minh, phương pháp công nghệ, bí mật kỹ thuật (know-how), nhãn hiệu chế tạo,.. - Vốn bằng ngoại tệ hoặc vật tư có giá trị ngoại tệ, nếu phía Việt Nam thấy cần thiết; - Vốn bằng ngoại tệ để chi lương cho nhân viên và công nhân làm việc ở các cơ sở hoặc tiến hành những dịch vụ theo quy định của Điều lệ này”. Theo quy định này, không phải mọi sự vận động về vốn nào từ nước ngoài vào Việt Nam đều là đầu tư nước ngoài, mà chỉ những sự vận động của vốn gắn với việc đưa vào sử dụng ở Việt Nam những tài sản và vốn đã được quy định tại Điều 2 của Điều lệ. Trong Luật Đầu tư nước ngoài ở Việt Nam năm 1987, khái niệm đầu tư nước ngoài được quy định trong khoản 3 Điều 2. Luật quy định “đầu tư nước ngoài là việc các tổ chức, cá nhân nước ngoài trực tiếp đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền nước ngoài hoặc bất kỳ tài sản nào được chính phủ Việt Nam chấp thuận để hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hoặc thành lập xí nghiệp liên doanh hoặc xí nghiệp 100% vốn nước ngoài theo quy định của Luật này”. Theo quy định này, nội dung khái niệm đầu tư nước ngoài đã 12 được mở rộng so với khái niệm đầu tư nước ngoài trong Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977. Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và trong lần sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài ngày 09/6/2000 (Điều 2, khoản 1): “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này”. Trên góc độ quản lý cán cân thanh toán quốc tế và góc độ quản lý ngoại hối của Việt Nam, hoạt động đầu tư trực tiếp được quy định như sau: “Đầu tư trực tiếp là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam hay nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo pháp luật đầu tư của Việt Nam và nước ngoài”. (Điều 4, Nghị định của Chính phủ số 63/1998/NĐ-CP ngày 17 tháng 8 năm 1998 về quản lý ngoại hối). “Các giao dịch về đầu tư trực tiếp là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam hay nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo pháp luật đầu tư của Việt Nam và nước ngoài”; (điểm g, mục 1, Thông tư số 05/2000/TT-NHNN1 ngày 28 tháng 3 năm 2000 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thi hành một số điểm về lập cán cân thanh toán quốc tế của Việt Nam theo Nghị định số 164/1999/NĐ-CP ngày 16/11/1999 của Chính phủ). Điều 3, khoản 12, Luật Đầu tư 2005 quy định: “Đầu tư nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”, trong đó hoạt động đầu tư 13 được hiểu là “hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (khoản 7, Điều 3) theo các hình thức đầu tư trực tiếp (là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư - khoản 2, Điều 3) hoặc đầu tư gián tiếp (là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý các hoạt động đầu tư - khoản 3, Điều 3). Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, đầu tư nước ngoài không còn đồng nhất và không bị giới hạn trong hình thức đầu tư trực tiếp. Khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư 2005 đã tiếp cận gần hơn với khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài được đưa ra bởi các thiết chế thương mại quốc tế và thông lệ trong hoạt động đầu tư quốc tế. Với việc bãi bỏ quy định về tỷ lệ góp vốn tối thiểu của nhà đầu tư nước ngoài, theo quan điểm của các nhà soạn thảo Luật Đầu tư 2005, để đánh giá một hoạt động đầu tư có được xem là đầu tư trực tiếp hay không, Việt Nam không xem xét theo tiêu chí nhà đầu tư có sở hữu một tỷ lệ cổ phần hoặc quyền biểu quyết nhất định nào đó trong một thực thể kinh doanh được thành lập tại nước nhận đầu tư mà chỉ xem xét tiêu chí nhà đầu tư có hay không tham gia vào việc quản lý hoạt động đầu tư. Như vậy, theo các quy định hiện nay của Luật Đầu tư 2005, có thể hiểu rằng để được cơ quan cấp phép đầu tư Việt Nam xác định một hoạt động đầu tư tại Việt Nam là đầu tư trực tiếp nước ngoài thì nhà đầu tư phải thể hiện trong hồ sơ xin cấp phép ý định tham gia quản lý hoạt động đầu tư của mình tại Việt Nam. Tuy nhiên, việc xem xét và đánh giá hoạt động nào được coi là việc nhà đầu tư nước ngoài tham gia hoạt động quản lý hoạt động đầu tư đối với dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vẫn chưa có một cơ chế rõ ràng. 14 Trên thực tế, việc nhà đầu tư quyết định tham gia hay không tham gia quản lý hoạt động đầu tư của mình phụ thuộc vào nhiều yếu tố và tùy thuộc giai đoạn đầu tư. Có trường hợp trong thời gian đầu thực hiện dự án đầu tư, nhà đầu tư tham gia quản lý hoạt động đầu tư để dự án triển khai đúng với kế hoạch và mục đích đầu tư, sau đó, khi dự án đầu tư đã đi vào vận hành, nhà đầu tư có thể quyết định không tham gia quản lý hoạt động đầu tư nữa. Cũng có những trường hợp ngược lại, trong đó, nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư trong giai đoạn xin cấp phép đầu tư nhưng lại quyết định tham gia quản lý hoạt động đầu tư sau khi đã được cấp phép đầu tư, điển hình là việc nhà đầu tư nước ngoài mua tăng dần một số lượng vốn góp hoặc cổ phần hoặc quyền biểu quyết của một công ty được thành lập để thực hiện dự án đầu tư đến một tỷ lệ nhất định cho phép nhà đầu tư đó được tham gia quản lý, điều hành công ty. Trong những trường hợp nêu trên, các quy định hiện nay của Luật Đầu tư 2005 chưa điều chỉnh một cách cụ thể việc xác định hoạt động đầu tư của nhà đầu tư đó là đầu tư trực tiếp hay đầu tư gián tiếp và việc quản lý hoạt động đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam được thực hiện như thế nào. 1.2.2. Khái niệm về đầu tƣ gián tiếp nƣớc ngoài Theo Từ điển Kinh tế - Thương mại Anh - Việt do Nhà xuất bản Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh phát hành năm 1997, đầu tư gián tiếp trong tiếng Anh được sử dụng với thuật ngữ Portfolio Investment (tạm dịch là Đầu tư danh mục) [23, tr.482]. Trong hoạt động đầu tư gián tiếp, nhà đầu tư không quan tâm đến quá trình sản xuất và kinh doanh thực tế mà chỉ quan tâm đến lợi tức hoặc sự an toàn của các chứng khoán mà họ đầu tư. Trong lĩnh vực đầu tư thương mại, đầu tư gián tiếp thường được hiểu theo nghĩa hẹp là các khoản vốn đầu tư thực hiện qua một định chế tài chính trung gian như các quỹ đầu tư, hoặc đầu tư trực tiếp vào cổ phần các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán (còn gọi là đầu tư Portfolio). 15 Những điểm khác biệt giữa hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp bao gồm: (a) Một điểm khác biệt cơ bản giữa hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp nước ngoài là hình thức đầu tư trực tiếp, cùng với hoạt động đầu tư thông qua sản xuất, cung cấp dịch vụ, buôn bán tại nước nhận đầu tư, thường dẫn đến sự thành lập một pháp nhân riêng như công ty liên doanh, công ty 100% vốn nước ngoài, chi nhánh công ty nước ngoài, trong khi đó, đầu tư gián tiếp là sự đầu tư thông qua việc buôn bán cổ phiếu và các giấy tờ có giá trị, gọi chung là chứng khoán, không dẫn đến việc thành lập pháp nhân riêng. (b) Khác biệt về mục đích và dự tính đầu tư: Hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài được thực hiện với mục đích kiểm soát, quản lý quá trình sản xuất và kinh doanh thực tế, và kỳ vọng của các nhà đầu tư trực tiếp là thu được lợi nhuận trong thời gian trung và dài hạn. Trong khi đó, hoạt động đầu tư gián tiếp được thực hiện không nhằm mục đích kiểm soát quá trình sản xuất và kinh doanh thực tế, nhà đầu tư gián tiếp chỉ quan tâm tới việc đầu tư vào những nơi có thể đưa lại cho họ tỷ suất lợi nhuận cao nhất với một mức rủi ro nhất định hoặc một mức tỷ suất lợi tức nhất định với một mức rủi ro thấp nhất. (c) Khác biệt về hình thức và thời hạn đầu tư: Với mục đích kiểm soát và quản lý quá trình sản xuất và kinh doanh nên hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài thường mang tính dài hạn và ổn định, trong khi đó, với việc chỉ hướng tới mục đích tỷ suất lợi tức hoặc độ an toàn của các loại chứng khoán đầu tư nên hoạt động đầu tư gián tiếp thường mang tính ngắn hạn và dễ thay đổi. 16 (d) Khác biệt về yêu cầu của nước nhận đầu tư: Hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài thường gắn với việc thành lập các cơ sở sản xuất hoặc các tổ chức kinh tế tại nước tiếp nhận đầu tư nên trên thực tế [26, tr. 26]. Theo định nghĩa của Từ điển Chính sách Thương mại Quốc tế thực hiện trong khuôn khổ Dự án Hỗ trợ Chính sách Thương mại Đa biên (MUTRAP), portfolio investment được hiểu là sự sở hữu số ít các cổ phần, các trái phiếu và các chứng khoán khác là một phần của một danh mục đầu tư nói chung. Sự khác nhau chính giữa đầu tư cổ phần và đầu tư trực tiếp nước ngoài nói chung thể hiện trong tổng số vốn đầu tư liên quan. Việc nắm dưới 10% cổ phần thường được xem là sự đầu tư chứng khoán [29, tr. 165]. Trên góc độ này, đầu tư gián tiếp thường được thực hiện dưới hai hình thức: (i) nhà đầu tư mua cổ phiếu hoặc các công cụ cổ phần khác do các công ty hoặc các thể chế tài chính phát hành trên thị trường nội địa hoặc thị trường quốc tế hoặc (ii) nhà đầu tư mua trái phiếu hoặc các công cụ nợ khác do Chính phủ hoặc các công ty phát hành trên thị trường nội địa hoặc thị trường quốc tế. Nhà đầu tư có thể là các cá nhân hoặc các định chế tài chính như công ty bảo hiểm, công ty chứng khoán, các quỹ đầu tư, quỹ hưu trí, quỹ tự bảo hiểm, quỹ tương hỗ,... [26, tr. 22]. Tuy nhiên, cũng có quan điểm về đầu tư gián tiếp với nội hàm rộng hơn, bao gồm các hình thức như viện trợ quốc tế, tín dụng quốc tế và đầu tư chứng khoán quốc tế với sự tham gia đa dạng của chủ thể đầu tư [27, tr. 90]. Về phương diện pháp lý, lần đầu tiên khái niệm đầu tư gián tiếp được quy định tại một văn bản quy phạm pháp luật, đó là Luật Đầu tư 2005. Khái niệm đầu tư gián tiếp được quy định tại khoản 3, Điều 3, Luật Đầu tư 2005 như sau: “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực 17 tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư”. Như vậy, theo quan điểm của các nhà soạn thảo Luật Đầu tư 2005, đầu tư gián tiếp được hiểu như sau: - là hoạt động đầu tư được thực hiện thông qua việc nhà đầu tư trực tiếp mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu hoặc các giấy tờ có giá khác; - là hoạt động đầu tư của nhà đầu tư thực hiện thông qua các quỹ đầu tư chứng khoán và các định chế tài chính trung gian khác, trong đó các quỹ đầu tư chứng khoán và các định chế tài chính trung gian khác sẽ thay mặt các nhà đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư. Hoạt động đầu tư gián tiếp của nhà đầu tư theo Luật Đầu tư 2005 không chỉ giới hạn trong hoạt động mua bán chứng khoán mà được mở rộng trong các lĩnh vực khác nếu hoạt động đầu tư được thực hiện qua các trung gian như quỹ đầu tư chứng khoán hoặc các định chế tài chính trung gian khác. Hoạt động đầu tư gián tiếp theo quy định của Luật Đầu tư 2005 được hiểu (i) là việc nhà đầu tư không trực tiếp thực hiện việc đưa vốn của mình vào hoạt động kinh doanh (đầu tư thông qua các định chế tài chính trung gian) hoặc (ii) nhà đầu tư mua bán chứng khoán do các tổ chức kinh tế phát hành và (iii) nhà đầu tư không tham gia hoạt động quản lý hoạt động đầu tư. Tương tự như đối với hoạt động đầu tư trực tiếp, để xác định một hoạt động đầu tư là đầu tư gián tiếp, Luật Đầu tư 2005 cũng không căn cứ vào tỷ lệ sở hữu vốn hoặc tỷ lệ sở hữu cổ phần có quyền biểu quyết của nhà đầu tư trong một thực thể kinh doanh mà chỉ căn cứ vào việc nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư. Do đó, trong trường hợp này, Luật Đầu tư 2005 vẫn để ngỏ các quy định điều chỉnh đối với việc nhà đầu tư quyết định thay đổi tính chất tham gia của mình trong hoạt động đầu tư, tương tự như đối với hình thức đầu tư trực tiếp đã phân tích ở phần trên. Một vấn đề khác cần quan tâm đối với khái niệm đầu tư gián tiếp được quy định tại Luật Đầu tư 2005 là việc xác định tư cách của nhà đầu tư và quan hệ pháp luật về đầu tư. Đặc biệt trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực 18 hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam thông qua các định chế tài chính trung gian (ví dụ thông qua các quỹ đầu tư). Trong trường hợp này, nhà đầu tư nước ngoài không cần hoặc không thể thiết lập sự hiện diện thương mại của mình tại Việt Nam mà trong quan hệ đầu tư này, chỉ có sự hiện diện thương mại của các quỹ đầu tư và/hoặc các công ty quản lý quỹ đầu tư đó tại Việt Nam với tư cách nhà đầu tư. Như vậy, trong những giao dịch đầu tư này, việc xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài là rất quan trọng để xác định phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư 2005. Trên thực tế, rõ ràng rằng trong hoạt động đầu tư này, các quy định của Luật Đầu tư 2005 chỉ có thể điều chỉnh các định chế tài chính trung gian mà rất khó tác động đến các nhà đầu tư cụ thể, trong khi đó, với khái niệm đầu tư gián tiếp của Luật Đầu tư 2005, các quy định của Luật Đầu tư 2005 dường như hướng đến điều chỉnh hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư gián tiếp tại nước ngoài với việc xác định các nhà đầu tư này là “nhà đầu tư” theo quy định của Luật Đầu tư 2005 và trong quan hệ đầu tư quốc tế, những nhà đầu tư này được coi là nhà đầu tư mang quốc tịch Việt Nam. Như vậy, có thể thấy rằng, trong những trường hợp này, việc quy định như trên của Luật Đầu tư 2005 dường như không có ý nghĩa trên phương diện thực tế, nếu như không tính đến khả năng gây ra những lầm lẫn trong nhận thức và áp dụng các quy định của luật này. 1.2.3. Khái niệm đầu tƣ ra nƣớc ngoài Đầu tư ra nước ngoài được xem là một trong nhiều cách thức mà doanh nghiệp tại một quốc gia có thể sử dụng để tiếp cận thị trường nước ngoài. Các hình thức tiếp cận thị trường nước ngoài phổ biến của một doanh nghiệp kinh doanh bao gồm: (1) Xuất khẩu hàng hóa sang thị trường nước ngoài; 19 (2) Cấp giấy phép cho một công ty ở nước ngoài sử dụng quy trình hoặc công nghệ sản phẩm của mình, bao gồm li-xăng và nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài (franchise); (3) Phân phối sản phẩm ở nước ngoài thông qua một thực thể thành viên; và (4) Thực hiện hoạt động sản xuất ở nước ngoài [37, tr. 13] Trong môi trường kinh doanh quốc tế hiện nay, một quốc gia nhận đầu tư từ nước ngoài cũng đồng thời là quốc gia đầu tư ra nước ngoài. Trong những năm vừa qua, Trung Quốc được đánh giá là một quốc gia đứng đầu trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài và đồng thời là một trong số những quốc gia có số vốn đầu tư ra nước ngoài lớn nhất. Theo các số liệu thống kê chưa đầy đủ, tính đến nay, đã có khoảng 7.500 doanh nghiệp lớn, trung bình của Trung Quốc đầu tư ra nước ngoài tại 160 quốc gia và vùng lãnh thổ. Trong 2 năm gần đây, tốc độ tăng vốn đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Trung Quốc đều đạt trên 100% với các doanh nghiệp đi tiên phong và tích cực đầu tư ra nước ngoài có thể kể là China National Petroleum Corporation, China Petroleum & Chemical Corporation, China Worldbest Group & Broad Air Conditioning, Haier, Konka, TCL... Theo kết quả khảo sát của UNCTAD tiến hành đối với các quốc gia đầu tư ra nước ngoài, Trung Quốc hiện thuộc trong nhóm 5 quốc gia dẫn đầu về mức đầu tư ra nước ngoài cùng với Hoa Kỳ, Cộng hòa Liên Bang Đức, Vương quốc Anh và Cộng hòa Pháp [69, page A16]. Do vậy, trên phương diện quốc gia đầu tư, hoạt động đầu tư ra nước ngoài và hoạt động đầu tư nước ngoài tại quốc gia đó là hai mặt của hoạt động đầu tư của quốc gia và phản ánh luồng vận động trái chiều của các dòng vốn đầu tư qua biên giới quốc gia trong mối quan hệ về cán cân thanh toán với nước đầu tư và/hoặc nước tiếp nhận đầu tư khác. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được chính thức triển khai sau khi Chính phủ Việt Nam ban hành Nghị định 20 22/1999/NĐ-CP quy định về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. Theo quy định của Nghị định 22/1999/NĐ-CP, đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được hiểu “là việc Doanh nghiệp Việt Nam đưa vốn bằng tiền, tài sản khác ra nước ngoài để đầu tư trực tiếp ở nước ngoài theo quy định của Nghị định này” (Điều 1, khoản 1). Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, đầu tư ra nước ngoài là “việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư”. Khái niệm đầu tư ra nước ngoài theo các quy định của pháp luật Việt Nam có các đặc điểm như sau: - có sự dịch chuyển của dòng vốn (bằng tiền hoặc tài sản hợp pháp) từ Việt Nam ra nước ngoài (nước tiếp nhận đầu tư); - mục đích sử dụng vốn để tiến hành các hoạt động đầu tư. Trong khái niệm “đầu tư ra nước ngoài” thì “đầu tư” là thành tố quan trọng nhất trong nội hàm của khái niệm, trong khi đó “ra nước ngoài” chỉ là thành tố xác định và phân biệt địa điểm thực hiện hoạt động đầu tư. Theo Từ điển Tiếng Việt do Trung Tâm Từ điển học biên soạn và được xuất bản năm 1996, “đầu tư” là từ để chỉ việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào một công việc nhất định, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội, nhằm đem lại kết quả, lợi ích nhất định [24, tr. 291]. Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, “đầu tư” được hiểu “là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” (Điều 3, khoản 1), trong đó “hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (Điều 3, khoản 7). Như vậy, xét về bản chất, hoạt động đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư tại một quốc gia đưa tư bản của mình tham gia vào hoạt động sản xuất, kinh 21 doanh tại một quốc gia khác dưới những hình thức nhất định. Chỉ có thể coi một hoạt động chuyển tư bản ra nước ngoài là hoạt động đầu tư ra nước ngoài nếu như việc dịch chuyển tư bản đó để nhằm tham gia một hoạt động sản xuất, kinh doanh nhất định. Đây chính là yếu tố để phân biệt hoạt động đầu tư ra nước ngoài với các cách thức tiếp cận thị trường nước ngoài khác của các nhà đầu tư. Trên góc độ đó, hoạt động xuất khẩu hàng hóa hoặc xuất khẩu dịch vụ ra nước ngoài không thể coi là hoạt động đầu tư ra nước ngoài bởi lẽ mặc dù hoạt động xuất khẩu này có yếu tố chuyển dịch tư bản qua biên giới quốc gia tuy nhiên nhà xuất khẩu chỉ hướng tới việc hoàn trả ngay tư bản (tiền hàng hoặc phí dịch vụ) mà không hướng tới việc đưa tư bản đó tham gia vào một hoạt động sản xuất, kinh doanh nhất định tại nước nhận đầu tư. Trong khi đó, các hoạt động của nhà đầu tư thực hiện việc trực tiếp phân phối sản phẩm của mình tại thị trường nước ngoài hoặc nhượng quyền kinh doanh (đối với trường hợp nhượng quyền công thức kinh doanh) hoặc tiến hành sản xuất tại nước ngoài hoặc đặt gia công ở nước ngoài cùng với việc cung cấp nguyên liệu, kiểm soát quá trình gia công và tiêu thụ hàng hóa ở thị trường nước ngoài hội tụ đầy đủ các yếu tố bản chất của hoạt động đầu tư ra nước ngoài. 1.2.4. Khái niệm về hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài Cho đến nay, khái niệm về hình thức đầu tư nói chung và khái niệm hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng chưa được quy định tại bất kỳ văn bản quy phạm pháp luật nào của Việt Nam. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 không đưa ra định nghĩa về hình thức đầu tư mà trực tiếp quy định về các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài được phép thực hiện tại Việt Nam. Điều 4, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 quy định: “Các nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào Việt Nam dưới các hình thức sau đây: 1- Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh; 22 2- Doanh nghiệp liên doanh; 3- Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài”. Dự thảo 6 Luật Đầu tư thống nhất đã đưa ra một định nghĩa về hình thức đầu tư, theo đó “hình thức đầu tư là các thực thể pháp lý theo quy định của pháp luật Việt Nam nhà đầu tư phải thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư” (Điều 4, khoản 4). Khái niệm này đã sử dụng thuật ngữ khái quát hóa các hình thức đầu tư theo quy định tại Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 bằng cụm từ “thực thể pháp lý”. Tại Điều 19 của Dự thảo 6 Luật Đầu tư chung quy định nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào Việt Nam phải thành lập hoặc tổ chức theo một trong số những thực thể pháp lý để thực hiện dự án đầu tư, bao gồm: Doanh nghiệp Liên doanh, Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, Công ty Hợp danh, Hợp đồng Hợp tác kinh doanh, Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài, Mua cổ phần của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế của Việt Nam;... Tuy nhiên, khái niệm này vẫn giới hạn hoạt động đầu tư nước ngoài trong hình thức đầu tư trực tiếp thông qua việc thành lập các “thực thể pháp lý” tại nước nhận đầu tư. Bên cạnh đó, cách xây dựng định nghĩa “hình thức đầu tư” như vậy mang tính chất liệt kê, không mang tính khái quát và chưa làm rõ nội hàm của khái niệm. Luật Đầu tư 2005 cũng không đưa ra định nghĩa khái quát về “hình thức đầu tư” mà quy định cụ thể hình thức đầu tư bao gồm: hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp, theo đó: “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư” và “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư” (Điều 3). Bên cạnh đó, Luật Đầu tư 2005 cũng quy 23 định theo cách thức liệt kê các hình thức cụ thể của đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp (Điều 21 và Điều 26). Theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học, “hình thức” được hiểu là cách tiến hành một hoạt động nào đó [24, tr. 427]. Do vậy, hình thức đầu tư có thể hiểu một cách chung nhất là cách thức mà chủ đầu tư được pháp luật cho phép sử dụng để tiến hành hoạt động đầu tư. Theo đó, hình thức đầu tư ra nước ngoài được hiểu là những cách thức mà nhà đầu tư tại một quốc gia được pháp luật của quốc gia đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép sử dụng để đưa tư bản của mình tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh nhất định tại quốc gia nhận đầu tư. Như vậy, hình thức đầu tư ra nước ngoài có những đặc điểm sau: - là cách thức mà nhà đầu tư tại một quốc gia được phép sử dụng để đưa tư bản của mình tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh tại nước ngoài, có thể bằng việc thành lập các tổ chức kinh tế và trực tiếp quản lý hoạt động đầu tư, mua lại doanh nghiệp tại nước nhận đầu tư (hình thức đầu tư trực tiếp) hoặc đầu tư vào các quỹ đầu tư hoặc các thiết chế tài chính khác thực hiện hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư (hình thức đầu tư gián tiếp); - chịu sự điều chỉnh của cả hai hệ thống pháp luật, bao gồm hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư và hệ thống pháp luật của quốc gia nhận đầu tư. Nhà đầu tư chỉ được sử dụng cách thức đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài nếu cách thức đầu tư đó được cả hai hệ thống pháp luật cho phép. Ví dụ, nhà đầu tư tại một quốc gia sẽ không thể thực hiện hoạt động đầu tư tại một nước khác bằng việc mua lại một doanh nghiệp đang tồn tại tại nước nhận đầu tư nếu pháp luật của nước đầu tư hoặc pháp luật của nước nhận đầu tư không cho phép thực hiện cách thức này, nói cách khác, cách thức 24 đầu tư đó nằm trong phạm vi giao thoa của hai hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư và quốc gia nhận đầu tư. Với sự phát triển nhanh chóng của hoạt động kinh doanh, thương mại toàn cầu, các cách thức để nhà đầu tư thực hiện hoạt động kinh doanh rất phong phú và đa dạng và mang tính mở, theo đó, trong những giai đoạn nhất định, một số cách thức đầu tư sẽ không được sử dụng nữa và một số cách thức đầu tư mới sẽ ra đời. Do vậy, việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư nói chung và hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng cần lưu ý những đặc điểm này để đảm bảo việc điều chỉnh pháp luật phù hợp với quy luật phát triển nội tại của hình thức đầu tư và đảm bảo tính hiệu quả của việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ pháp luật đầu tư. 1.3. PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI 1.3.1. Khái niệm pháp luật về hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài Thực tiễn pháp lý cho thấy, hoạt động đầu tư quốc tế đồng thời chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế. Cả hai hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư (quốc gia xuất khẩu tư bản) và quốc gia tiếp nhận đầu tư (quốc gia nhập khẩu tư bản) đều điều chỉnh hoạt động đầu tư của nhà đầu tư tại quốc gia đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư nhằm đảm bảo quyền lợi của quốc gia và quyền lợi của nhà đầu tư. Pháp luật đầu tư của các quốc gia tiếp nhận đầu tư thường quy định các điều kiện và trình tự cho phép nhà đầu tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ, tức là xác định chế độ pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài vào nền kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu tư [34, tr. 53]. Trong khi đó, pháp luật của quốc gia đầu tư thường hướng tới điều chỉnh và quản lý luồng tư bản dịch chuyển ra ngoài biên giới và việc quản lý hoạt động đầu tư của nhà đầu tư tại nước ngoài thông qua việc quy định các thủ tục đăng ký, thẩm định và cấp phép đầu tư ra nước ngoài cũng như các quy định về quản lý ngoại hối. 25 Bên cạnh đó, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư cũng được điều chỉnh bởi các Điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà quốc gia đầu tư ký kết hoặc tham gia, bao gồm các Điều ước quốc tế đa phương và các Điều ước quốc tế song phương (dưới hình thức các Hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư). Các Điều ước này thường bao gồm các quy định đảm bảo cho các nhà đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia thành viên chế độ công bằng và hợp lý, loại trừ mọi hình thức và biện pháp phân biệt đối xử, trình tự giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư và bảo hiểm xuất khẩu tư bản [34, tr. 55-56]. Có ý kiến cho rằng việc hoạt động đầu tư nước ngoài của một quốc gia chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật khác là mâu thuẫn với nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia [34, tr. 58]. Tuy nhiên, quan điểm này hoàn toàn không có cơ sở vì: Thứ nhất, hoạt động đầu tư của nhà đầu tư được tiến hành trên lãnh thổ của một nước khác, do đó, nước tiếp nhận đầu tư hoàn toàn có chủ quyền quốc gia khi điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của mình; Thứ hai, trong trường hợp các quốc gia đã ký kết hoặc gia nhập các Điều ước quốc tế liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài thì trong một chừng mực nào đó, các Điều ước quốc tế này trở thành nguồn của pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài của mỗi quốc gia. Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài được hiểu là sự điều chỉnh pháp luật đối với cách thức mà nhà đầu tư mang quốc tịch của một quốc gia thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của một quốc gia khác. Như vậy, pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh về cách thức đầu tư ra nước ngoài của pháp luật quốc gia mà nhà đầu tư ra nước ngoài mang quốc tịch (còn gọi là quốc gia đầu tư), pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư và các điều ước quốc tế mà quốc gia đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư ký kết hoặc tham gia. Mặc dù cùng hướng tới điều chỉnh cách thức thực hiện hoạt động đầu tư của nhà đầu tư mang quốc tịch 26 của một quốc gia tại lãnh thổ của một quốc gia khác nhưng các hệ thống pháp luật nói trên có những xu hướng điều chỉnh khác nhau, phù hợp với mục đích và yêu cầu điều chỉnh pháp luật của các quốc gia. Như trên đã phân tích, cách thức đầu tư mà một nhà đầu tư mang quốc tịch của một quốc gia được thực hiện tại lãnh thổ của một quốc gia khác nằm trong vùng giao thoa điều chỉnh của các hệ thống pháp luật và những nỗ lực tự do hóa hoạt động đầu tư quốc tế chính là nhằm mở rộng hơn nữa phạm vi giao thoa này. 1.3.2. Điều chỉnh pháp luật của quốc gia đầu tƣ đối với hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài Trên cơ sở chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ quy định trong luật đầu tư nước ngoài các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài được phép thực hiện tại lãnh thổ của mình. Theo quy định hiện hành của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam sẽ chỉ được cấp giấy phép đầu tư cho các dự án được thực hiện theo các hình thức đầu tư quy định tại Điều 4, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996, hoặc theo các hình thức đầu tư quy định tại Điều 21 và Điều 26, Luật Đầu tư 2005 kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2006. Một cách tương tự, nhà đầu tư Việt Nam khi đầu tư ra nước ngoài sẽ tiến hành các hoạt động đầu tư dưới các hình thức được xác định theo các quy định pháp luật đầu tư nước ngoài của nước nhận đầu tư. Việc quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện dự án đầu tư trên lãnh thổ quốc gia theo những hình thức đầu tư nào phụ thuộc vào quan điểm và chiến lược thu hút đầu tư nước ngoài của quốc gia đó, bao gồm các vấn đề: bảo hộ nền sản xuất trong nước, mục tiêu thu hút vốn đầu tư nước ngoài để phát triển các lĩnh vực cụ thể của nền kinh tế quốc dân, mục tiêu thu hút công nghệ và chuyển giao kỹ thuật quản lý,... Vì vậy, chúng ta có thể rằng, các quốc gia trên thế giới xây dựng chính sách thu hút đầu tư nước ngoài theo từng giai đoạn phát triển, phù hợp với trình độ quản lý và trình độ phát triển của nền kinh tế - xã hội của quốc gia. 27 Xét trên phương diện lý thuyết, dường như hình thức đầu tư ra nước ngoài chỉ cần thiết được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tư. Bởi lẽ các hình thức đầu tư ra nước ngoài được pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của quốc gia đầu tư quy định, nếu phù hợp với các hình thức đầu tư được chấp thuận bởi các quốc gia nhận đầu tư thì dường như sẽ trở nên không cần thiết; ngược lại, nếu trong trường hợp không phù hợp, việc quy định các hình thức đầu tư này sẽ vô hình trung trở thành một giới hạn pháp lý trong việc lựa chọn các công cụ đầu tư đối với các nhà đầu tư của quốc gia đầu tư trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Hơn nữa, dự án đầu tư của nhà đầu tư mang quốc tịch của một quốc gia được thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia tiếp nhận đầu tư, do vậy, quốc gia tiếp nhận đầu tư có chủ quyền tài phán đối với các hoạt động này. Trong thực tiễn đầu tư quốc tế hiện nay, khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài vẫn chưa được hiểu một cách thống nhất. Hơn nữa, các quốc gia tiếp nhận đầu tư có sự khác biệt về điều kiện kinh tế - xã hội, có sự chênh lệch về trình độ phát triển kinh tế và trình độ quản lý và có những mục tiêu khác nhau trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài. Do vậy, có thể dẫn đến trường hợp trong đó theo pháp luật đầu tư nước ngoài của nước nhận đầu tư cho phép nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện một hình thức đầu tư nào đó trong khi pháp luật của quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch không thừa nhận hình thức đầu tư đó. Đơn cử một ví dụ, theo pháp luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc, nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện dự án đầu tư tại Trung Quốc theo các hình thức: thành lập mới doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài hoặc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp trong nước [66, China, page 4]. Cho đến trước ngày Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, trong trường hợp dự án của doanh nghiệp Việt Nam dự kiến đầu tư sang Trung Quốc theo hình thức thành lập một công ty cổ phần với các đối tác Trung Quốc hoặc theo hình thức mua lại phần vốn góp trong một doanh 28 nghiệp đang hoạt động tại Trung Quốc thì liệu rằng trong trường hợp này, cơ quan cấp phép đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam có chấp thuận dự án đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam theo một trong hai hình thức nêu trên hay không? Thực tế này đưa đến vấn đề mang tính lý luận cần phải giải quyết, đó là pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam (1) Có cần thiết phải điều chỉnh về các hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam hay không? và (2) Nếu việc điều chỉnh về các hình thức đầu tư ra nước ngoài là cần thiết thì cần điều chỉnh như thế nào? Pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc cho phép các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu được tiến hành các hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư trực tiếp, bao gồm việc thành lập mới doanh nghiệp tại nước ngoài hoặc mua lại quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc các quyền và lợi ích khác tại các doanh nghiệp đang hoạt động ở nước ngoài. Các hình thức đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của nhà đầu tư Trung Quốc được quy định khá đa dạng, bao gồm: (i) thành lập mới doanh nghiệp với các hình thức như doanh nghiệp 100% vốn đầu tư của nhà đầu tư Trung Quốc, doanh nghiệp liên doanh hoặc công ty cổ phần, hoặc (ii) mua bán, sáp nhập các công ty đang hoạt động tại nước ngoài, mua cổ phần tại các doanh nghiệp [68]. Trong thời gian đầu, pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc cũng giới hạn các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư Trung Quốc ra nước ngoài trong các hình thức đầu tư trực tiếp với mục đích kiểm soát và vận hành doanh nghiệp tại nước ngoài nhưng không giới hạn về các hình thức cụ thể của hoạt động đầu tư được thực hiện ở nước ngoài. Đây cũng là một cách tiếp cận khá phù hợp của Trung Quốc trong chiến lược đẩy mạnh đầu tư ra nước ngoài. Đầu tư ra nước ngoài gắn với việc dịch chuyển của luồng tiền và tài sản từ quốc gia đầu tư sang quốc gia tiếp nhận đầu tư. Vì vậy, quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch luôn hướng tới việc kiểm soát chặt chẽ luồng tiền dịch chuyển qua 29 biên giới nhằm đảm bảo lợi ích của quốc gia. Điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động của nhà đầu tư đưa tiền và tài sản ra nước ngoài để tiến hành đầu tư nhằm: - đảm bảo rằng hoạt động đầu tư của nhà đầu tư của quốc gia tại nước ngoài không phải hoặc không phục vụ cho hoạt động rửa tiền quốc tế, hay nói một cách khác, nhằm đảm bảo kiểm soát luồng tiền bất hợp pháp dịch chuyển ra khỏi quốc gia hoặc kiểm soát luồng tiền dịch chuyển một cách bất hợp pháp ra khỏi quốc gia; - đảm bảo rằng hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư không nhằm để thực hiện những hoạt động có khả năng phương hại đến an ninh quốc gia, trật tự xã hội, thuần phong mỹ tục,... của quốc gia đầu tư (Điều 75, khoản 2, Luật Đầu tư 2005); - đảm bảo cân đối nguồn vốn đầu tư trong nước phục vụ cho các chương trình, chính sách phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia hoặc các chương trình, chiến lược đầu tư của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định; - đảm bảo cho việc thực hiện những mục tiêu trong chiến lược hội nhập nền kinh tế quốc tế của quốc gia; Như vậy, có thể thấy rằng, mức độ điều chỉnh và can thiệp của pháp luật của quốc gia đầu tư đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư của quốc gia đó phụ thuộc vào quan điểm và chính sách của quốc gia đó trong việc quản lý nguồn vốn đầu tư trong nước. Thực tế cho thấy, pháp luật của các quốc gia cấm việc dịch chuyển các luồng tiền bất hợp pháp ra khỏi lãnh thổ quốc gia và cấm các hoạt động đầu tư ra nước ngoài có nguy cơ ảnh hưởng đến quyền lợi của quốc gia đó. Đồng thời, các quốc gia cũng hạn chế việc chuyển dịch tư bản ra nước ngoài trong bối cảnh nền kinh tế trong nước đang có nhu cầu sử dụng vốn lớn. 30 Tuy nhiên, cũng cần phải đặt lại vấn đề để thấy rằng việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài chỉ thực sự có hiệu quả nếu như việc điều chỉnh pháp luật đó phù hợp với quy luật phát triển nội tại của hoạt động đầu tư quốc tế. Nhu cầu đầu tư ra nước ngoài là nhu cầu mang tính tất yếu trong quá trình phát triển của các nền kinh tế nhằm tìm kiếm lợi nhuận tối đa cho các hoạt động đầu tư. Những giới hạn do pháp luật trong nước đặt ra đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài trong khi nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của nền kinh tế đang gia tăng tất yếu sẽ dẫn đến tình trạng “phá rào” hoặc những hoạt động phản ứng tự phát khác của các thực thể kinh doanh. Xét trên phương diện điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài, về lý thuyết, dường như không có một lý do nào để quốc gia đầu tư áp dụng những hạn chế đối với những cách thức đầu tư mà nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia đó thực hiện tại lãnh thổ của một quốc gia khác. Bởi lẽ, xét đến cùng, nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia đầu tư chỉ có thể áp dụng các cách thức đầu tư mà quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép để thực hiện hoạt động đầu tư tại lãnh thổ của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, trên thực tế, pháp luật của các quốc gia đầu tư đều điều chỉnh ở những mức độ khác nhau đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài. Ví dụ, trong giai đoạn đầu mở cửa cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài, pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc chỉ cho phép nhà đầu tư Trung Quốc được thực hiện dự án đầu tư ở nước ngoài theo một số hình thức đầu tư trực tiếp nhất định (thành lập mới doanh nghiệp có vốn đầu tư của Trung Quốc và mua bán, sáp nhập các công ty đang hoạt động tại nước ngoài). Sau đó, với sự phát triển mạnh mẽ của hoạt động đầu tư quốc tế, chính phủ Trung Quốc đã cho phép các nhà đầu tư tại nước này thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài (cho phép doanh nghiệp tham gia thị trường chứng khoán tại nước ngoài, mua cổ phần của các doanh nghiệp ở nước ngoài). Đối với Việt Nam, hoạt động đầu tư ra nước ngoài được chính thức được phép thực hiện từ năm 1999 với sự ra 31 đời của Nghị định 22/1999/NĐ-CP, theo đó, các nhà đầu tư Việt Nam chỉ được phép đầu tư ra nước ngoài theo các hình thức đầu tư trực tiếp (thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn của Việt Nam, hợp đồng hợp tác kinh doanh). Những cơ sở để pháp luật của quốc gia đầu tư điều chỉnh về hình thức đầu tư ra nước ngoài bao gồm: - Nhu cầu sử dụng vốn của nền kinh tế: căn cứ vào nhu cầu sử dụng vốn của nền kinh tế trong từng giai đoạn mà các quốc gia đầu tư sẽ quyết định hạn chế hoặc nới lỏng việc kiểm soát luồng tiền chuyển dịch ra ngoài quốc gia. Trong trường hợp nền kinh tế trong nước đang cần vốn đầu tư hoặc Chính phủ cần huy động nguồn vốn trong nước để phục vụ cho chiến lược, chương trình phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia thì hoạt động đầu tư ra nước ngoài chắc chắn không được khuyến khích hoặc sẽ được giới hạn trong những lĩnh vực và thực hiện theo những cách thức có thể đem lại hiệu quả hỗ trợ cho chương trình, chiến lược phát triển kinh tế của quốc gia đầu tư. Thông thường, trong những trường hợp này, hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài sẽ bị hạn chế và ngược lại các hoạt động đầu tư trực tiếp ra nước ngoài nhằm mở rộng thị trường xuất khẩu, đẩy mạnh hoạt động sản xuất trong nước, xuất khẩu thu ngoại tệ,... sẽ được khuyến khích thực hiện. - Năng lực của các nhà đầu tư trong nước: để thực hiện hiệu quả hoạt động đầu tư ra nước ngoài, nhà đầu tư phải trong nước phải có đủ năng lực tài chính, kiến thức và kinh nghiệm trong lĩnh vực đầu tư quốc tế. Các quốc gia đầu tư sẽ căn cứ vào trình độ, năng lực hiện tại của nhà đầu tư trong nước để quy định những hình thức đầu tư ra nước ngoài phù hợp để đảm bảo định hướng cho hoạt động đầu tư và đảm bảo hiệu quả của hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà 32 đầu tư trong nước. Thực tế cho thấy, năng lực đầu tư quốc tế của các nhà đầu tư Việt Nam còn thấp, có nhiều hạn chế về nguồn vốn đầu tư, kiến thức và kinh nghiệm đầu tư quốc tế, vì vậy, trong giai đoạn đầu tiếp cận thị trường đầu tư quốc tế, các hình thức đầu tư trực tiếp dường như là sự lựa chọn phù hợp để từng bước nâng cao năng lực đầu tư quốc tế của nhà đầu tư Việt Nam. - Khả năng kiểm soát luồng tiền của quốc gia đầu tư: việc mở cửa cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài hay nói một cách khác là việc “nới lỏng” cho luồng tiền dịch chuyển ra nước ngoài phụ thuộc vào trình độ quản lý và khả năng kiểm soát của quốc gia đối với sự dịch chuyển luồng tiền ra nước ngoài. Lấy ví dụ, trong bối cảnh hoạt động đầu tư chứng khoán trong nước chưa phát triển, nhận thức chưa đầy đủ, thiếu kinh nghiệm quản lý và công cụ quản lý hoạt động đầu tư chứng khoán chưa hoàn thiện thì các quốc gia sẽ hạn chế đối với hình thức đầu tư gián tiếp thông qua việc mua bán chứng khoán ở nước ngoài. - Phạm vi bảo hộ và bảo đảm của quốc gia đầu tư đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài: Việc bảo hộ và bảo đảm của quốc gia đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài có một ý nghĩa rất quan trọng đối với nhà đầu tư trong việc bảo vệ tài sản của mình ở nước ngoài. Tuy nhiên, phạm vi bảo hộ và bảo đảm của quốc gia đầu tư đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư phụ thuộc vào mức độ hội nhập nền kinh tế quốc tế của quốc gia đầu tư thông qua việc ký kết và tham gia các điều ước quốc tế đa phương và song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư đối với hoạt động đầu tư của nhà đầu tư của các quốc gia thành viên trên lãnh thổ các quốc gia thành viên khác. Do đó, căn cứ vào phạm vi và khả năng áp dụng các 33 biện pháp bảo hộ đầu tư cho hoạt động đầu tư của nhà đầu tư trong nước tại lãnh thổ của quốc gia tiếp nhận đầu tư, quốc gia đầu tư có thể quy định các nhà đầu tư trong nước chỉ được thực hiện những hình thức đầu tư ra nước ngoài nhất định để đảm bảo khả năng bảo hộ của quốc gia đầu tư. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng hơn cả là việc quốc gia đầu tư thực hiện việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài như thế nào với việc vận dụng các cơ sở nêu trên. Từ phân tích nêu trên, có thể kết luận rằng việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài là cần thiết nhưng giới hạn của việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài như thế nào là hợp lý? Có nên hiểu rằng việc pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của quốc gia đầu tư quy định cụ thể về các hình thức đầu tư ra nước ngoài là việc pháp luật bắt buộc các nhà đầu tư của quốc gia đó chỉ được thực hiện các hình thức đầu tư cụ thể đó để triển khai hoạt động đầu tư tại lãnh thổ của nước tiếp nhận đầu tư? Hoặc là, nhà đầu tư được phép áp dụng những hình thức đầu tư ra nước ngoài khác mà pháp luật không cấm để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài của mình? Đây thực chất là việc giải quyết mối quan hệ lợi ích giữa nhà đầu tư và quốc gia đầu tư trong việc xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài. Nhà đầu tư luôn có xu hướng lựa chọn hình thức đầu tư ra nước ngoài phù hợp nhất nhằm đạt hiệu quả cao nhất cho hoạt động đầu tư ở nước ngoài (hình thức đầu tư này phải được pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép thực hiện). Trong khi đó, quốc gia đầu tư luôn có xu hướng kiểm soát hoạt động đầu tư ra nước ngoài, trong đó có việc xác định phạm vi hình thức đầu tư ra nước ngoài, để đảm bảo việc quản lý nguồn vốn đầu tư trong nước cho các hoạt động đầu tư tại lãnh thổ quốc gia và phục vụ cho các chiến lược phát triển kinh tế - xã hội trong từng giai đoạn. Hai xu hướng trái chiều này có thể dẫn đến việc các quy định của pháp luật 34 quốc gia về hình thức đầu tư ra nước ngoài hạn chế khả năng lựa chọn hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư của quốc gia. Như vậy, qua phân tích trên đây, chúng ta có thể thấy rằng, việc pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của quốc gia đầu tư quy định các hình thức đầu tư cụ thể mà các nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia đó được phép áp dụng để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài, trên thực tế, nhằm phục vụ cho mục đích quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Tuy nhiên, để đảm bảo cơ hội và lợi ích của các nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài, quan điểm về điều chỉnh pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài cần thống nhất như sau: Thứ nhất, trong quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, cần tôn trọng nguyên tắc hình thức đầu tư của một dự án đầu tư ra nước ngoài phải được xác định theo pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư trên cơ sở các nguyên tắc chung của pháp luật quốc tế về đầu tư. Thứ hai, việc quy định các hình thức đầu tư ra nước ngoài của pháp luật quốc gia không được hiểu là việc bắt buộc các nhà đầu tư của quốc gia đó chỉ được áp dụng các hình thức đầu tư đó để triển khai dự án đầu tư ra nước ngoài. Các nhà đầu tư của quốc gia đầu tư có quyền lựa chọn hình thức đầu tư ra nước ngoài phù hợp nhất với dự án đầu tư của mình tại nước ngoài miễn là (1) hình thức đầu tư đó được pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép thực hiện trên lãnh thổ quốc gia tiếp nhận đầu tư, (2) không vi phạm các quy định cấm của pháp luật quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch và (3) vốn và tài sản của nhà đầu tư chuyển ra nước ngoài để thực hiện dự án đầu tư là hợp pháp. Tuy nhiên, trong trường hợp này, nhà đầu tư không thể đòi hỏi những ưu đãi hoặc khuyến khích đầu tư của quốc gia đầu tư và đặc biệt là phải chấp nhận rủi ro đối với tài sản đầu tư của mình tại 35 nước ngoài vì hoạt động đầu tư này có thể không đương nhiên được bảo hộ theo chính sách bảo hộ đầu tư của quốc gia đầu tư. 1.4. MỘT SỐ GIAO DỊCH ĐẶC BIỆT CÓ TÍNH CHẤT ĐẦU TƢ Trong quá trình phát triển, đặc biệt trong môi trường kinh doanh quốc tế có sự giao thoa giữa các nền kinh tế và văn hóa, các quan hệ kinh tế, thương mại đã và đang phát triển rất nhanh chóng và được thực hiện dưới nhiều hình thức đa dạng và phong phú. Cùng với quy luật phát triển nội tại, những tác động của môi trường kinh doanh mới đã góp phần làm thay đổi khá cơ bản tính chất ban đầu của nhiều quan hệ kinh tế, thương mại và tạo nên một số giao dịch đặc biệt vừa mang những tính chất của giao dịch kinh tế, thương mại ban đầu, vừa mang những tính chất của một hoạt động đầu tư quốc tế. OECD đưa ra khuyến nghị các quốc gia về các giao dịch đặc biệt trong một số trường hợp phải được coi là đầu tư trực tiếp nước ngoài trong quá trình đo lường và thống kê hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài ở quốc gia đầu tư và quốc gia nhận đầu tư, bao gồm: (a) Hoạt động mua lại công ty: khi một nhà đầu tư nắm giữ một khoản đầu tư gián tiếp ở một doanh nghiệp và sau đó mua thêm cổ phần, tạo cho nó một lợi ích đầu tư trực tiếp thì sự mua thêm cổ phần này được coi là đầu tư trực tiếp [60, page 20, para.54] (b) Bảo lãnh tiền vay: các công ty con có thể vay các khoản tiền được bảo lãnh bởi nhà đầu tư trực tiếp. Các khoản vay này không được coi là đầu tư trực tiếp. Tuy nhiên, trong trường hợp nhà đầu tư trực tiếp vay tiền của ngân hàng của công ty con và cho công ty con vay số tiền đó thì sẽ được coi là hoạt động đầu tư trực tiếp. Khi nhà đầu tư trực tiếp thực hiện hoạt động bảo lãnh trong trường hợp công ty con không thanh 36 toán được nợ đến hạn thì sẽ có sự dịch chuyển dòng tiền từ nhà đầu tư trực tiếp đến người cho vay. Trong trường hợp công ty con còn hoạt động thì OECD khuyến nghị khoản tiền bảo lãnh được coi là đầu tư trực tiếp vào công ty con [60, page 20-21, para.55-56] (c) Cho thuê tài chính: trong mối quan hệ thuê tài chính, người chủ sở hữu của tài sản cho thuê (bên cho thuê) có thể được xem đã thực hiện một khoản cho vay đối với bên thuê và bên thuê có thể sử dụng khoản vay này để mua tài sản cho thuê. Nếu trong trường hợp hoạt động cho thuê tài chính được thực hiện giữa một nhà đầu tư trực tiếp và chi nhánh, công ty con hoặc công ty liên kết của nhà đầu tư đó thì khoản vay này sẽ được coi là một khoản đầu tư trực tiếp. Theo Cẩm nang Cán cân thanh toán của IMF, xuất bản lần thứ năm (đoạn 206), trong quan hệ cho thuê tài chính, bên cho thuê hướng tới trang trải được phần lớn hoặc toàn bộ giá trị của tài sản cho thuê và các chi phí cho thuê. Do vậy, trong một giao dịch cho thuê tài chính, các bên luôn dự liệu trước tình huống chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản cho thuê từ bên cho thuê sang bên thuê. Sự thay đổi về quyền sở hữu là mặc định vì trên thực tế người thuê đảm nhận toàn bộ các quyền, các rủi ro, các phần thưởng và các trách nhiệm của sở hữu chủ và trên góc độ kinh tế, người thuê có thể được coi là sở hữu chủ không chính thức. Quan hệ cho thuê tài chính về cơ bản là một phương pháp tài trợ cho người thuê mua hàng hóa của người cho thuê (đối lập với trường hợp vay tiền để mua). OECD định nghĩa cho thuê tài chính là “một hợp đồng bao gồm các khoản thanh toán trong một thời kỳ cơ sở (là thời gian mà hợp đồng không thể bị chấm dứt) đủ để bên cho thuê thu hồi đầy đủ tiền vốn và các chi phí cho thuê khác và tạo ra một số lợi nhuận” [60, page 21, para.57]. 37 (d) Thực hiện dự án xây dựng ở nước ngoài: Các doanh nghiệp xây dựng của một nước có thể thực hiện các hoạt động xây dựng tại nước ngoài thông qua các chi nhánh hoặc công ty liên kết tại nước đó hoặc có thể trực tiếp thực hiện hoạt động xây dựng tại nước ngoài. Thực hiện dự án xây dựng ở nước ngoài phải được coi là hoạt động đầu tư trực tiếp. Nếu doanh nghiệp tự mình thực hiện dự án xây dựng tại nước ngoài thì hoạt động đó có thể được coi là đầu tư trực tiếp hoặc xuất khẩu dịch vụ. Nếu việc thực hiện dự án xây dựng đó đáp ứng được một số tiêu chí nhất định như thiết lập và duy trì một hệ thống tài khoản hoàn chỉnh và độc lập của dự án xây dựng (bao gồm việc thiết lập các bản công bố thu nhập, kết toán, các giao dịch với công ty mẹ,...) và thanh toán các khoản thuế đối với nước chủ nhà, có sự hiện diện của các tài sản vật chất và việc nhận các khoản tiền để phục vụ công việc của chính mình,... thì dự án xây dựng đó phải được coi là một hoạt động đầu tư trực tiếp, nếu thời gian thực hiện kéo dài trên một năm. Nếu các tiêu chí đó không được đáp ứng thì việc thực hiện dự án xây dựng tại nước ngoài sẽ được coi là hoạt động xuất khẩu dịch vụ. Trong trường hợp một doanh nghiệp thực hiện việc lắp đặt máy móc, thiết bị ở nước ngoài, OECD khuyến nghị rằng việc thực hiện công việc này được coi là việc cung cấp dịch vụ ra nước ngoài nếu toàn bộ hoặc phần lớn công việc lắp đặt đó được thực hiện bằng việc doanh nghiệp đó cử nhân viên ra nước ngoài để thực hiện với thời gian thực hiện dưới một năm [60, page 21-22, para.58-59]. (e) Khai thác tài nguyên thiên nhiên ở nước ngoài: trong trường hợp một doanh nghiệp đầu tư trực tiếp được thành lập để khai thác tài nguyên thiên nhiên thì các khoản chi phí liên quan đến việc khai thác tài nguyên 38 thiên nhiên đó sẽ được coi là chi phí vốn (tạo vốn cố định). Ví dụ một công ty dầu mỏ của nước A xây dựng một giàn khoan dầu ở nước X để khai thác một giếng dầu, và đã chi phí 100 trong giai đoạn 1 và 30 trong giai đoạn 2 và sau đó đóng cửa giàn khoan trong kỳ 2 khi giếng dầu đã cạn. Như vậy, trên thực tế có một dòng vốn đầu tư hướng nội là 100 trong kỳ 1 và 30 trong kỳ 2 trong các tài khoản cán cân thanh toán của nước X và các dòng vốn hướng ngoại tương ứng trong các tài khoản của nước A. Sau khi giàn khoan đóng cửa, sẽ không có một tài khoản nào được ghi thêm trong cán cân thanh toán của cả hai nước và trên thực tế các nước sẽ tiến hành điều chỉnh lượng vốn âm 130 trong mục đầu tư trực tiếp của A tại X và một khoản giảm tương tự được thực hiện trong mục nợ của X trong mối quan hệ đối với A [60, page 22, para.60]. Tại Việt Nam hiện nay, với quá trình mở cửa, hội nhập với nền kinh tế quốc tế, các giao dịch kinh tế, thương mại đã và đang phát triển rất nhanh chóng. Trên thực tế, nhiều loại giao dịch mới đã du nhập vào thị trường Việt Nam như bán hàng đa cấp, nhập khẩu song song và nhượng quyền thương mại, trong khi đó, một số giao dịch truyền thống cũng đã có những thay đổi phù hợp với nhu cầu và thông lệ quốc tế, ví dụ như hoạt động gia công quốc tế. Mặc dù những giao dịch này đang được điều chỉnh bởi ngành luật khác nhưng trên thực tế các giao dịch này đã ít nhiều hội tụ các đặc điểm cơ bản của giao dịch đầu tư quốc tế. 1.4.1. Sử dụng nguồn lực bên ngoài (Outsourcing) Với mức độ toàn cầu hóa hoạt động sản xuất và phân công lao động ở phạm vi quốc tế ngày càng sâu sắc như hiện nay thì việc một doanh nghiệp đưa một phần hoạt động trong dây chuyền sản xuất sản phẩm của mình thực hiện tại một quốc gia khác không phải là một vấn đề đặc biệt. Trong nhiều thập kỷ, các hãng sản xuất máy bay hàng đầu thế giới như hãng Boeing của 39 Hoa Kỳ hoặc hãng Airbus của Pháp đã thiết lập dây chuyền sản xuất toàn cầu của mình. Trong lĩnh vực công nghệ thông tin, Ấn Độ đã được coi là “xưởng gia công” của ngành công nghiệp phần mềm toàn cầu. Ross Perot (Hoa Kỳ) là tác giả của ý tưởng về hoạt động outsourcing quốc tế khi ông phát minh ra Hệ thống dữ liệu điện tử (EDS) vào năm 1962 và sử dụng EDS để cung cấp dịch vụ quản trị thông tin cho các công ty. Hoạt động outsourcing (tạm dịch là sử dụng nguồn lực bên ngoài hoặc gia công) quốc tế trong bối cảnh phát triển mạnh mẽ xu hướng thương mại hóa toàn cầu, không chỉ dừng lại ở các ngành công nghệ cao mà ngày càng mở rộng đối với tất cả các ngành nghề sản xuất và dịch vụ khác. Mục tiêu hướng tới của các doanh nghiệp khi sử dụng hoạt động outsourcing quốc tế là nhằm khai thác lợi thế thương mại trong việc sử dụng lao động có kỹ thuật với giá nhân công rẻ, chính sách ưu đãi của quốc gia tiếp nhận hoạt động gia công để làm giảm giá thành sản phẩm và đồng thời quan trọng hơn là thiết lập được sự hiện diện thương mại tại quốc gia nhận gia công, mở rộng phạm vi tiếp cận thị trường của doanh nghiệp. Do vậy, ngày nay, hoạt động outsourcing quốc tế được xem xét ở góc độ đầu tư nhiều hơn là góc độ hoạt động thương mại thuần túy. Outsourcing được hiểu là việc chuyển một phần đáng kể của quá trình sản xuất và quản lý cho bên nhận gia công. Việc mua hàng hóa từ một doanh nghiệp khác không được coi là hoạt động outsourcing mà đơn thuần chỉ thiết lập quan hệ người bán và người mua. Trong quan hệ outsourcing, người ta quan tâm nhiều hơn đến việc trao đổi thông tin hai chiều, sự phối hợp và sự tin tưởng giữa các bên. Kết quả điều tra mới đây của UNCTAD tiến hành với 250 trong số 500 công ty lớn nhất tại Châu Âu cho thấy ngày càng nhiều các công ty Châu Âu tiến hành các hoạt động outsourcing quốc tế trong lĩnh vực dịch vụ và hướng tới các quốc gia đang phát triển ở Châu Á nơi có chi phí lao 40 động thấp hơn rất nhiều so với Châu Âu. Một nửa số công ty được khảo sát đã chuyển một phần hoạt động của mình ra nước ngoài trong một vài năm trở lại đây với mục đích chủ yếu là cắt giảm chi phí để duy trì khả năng cạnh tranh. Trong đó, các công ty của Anh chiếm đến 61% trong hoạt động outsourcing quốc tế, tiếp đến là các công ty của Đức, Hà Lan, Bỉ và Luxembourg (chiếm khoảng 14%). Ấn Độ là quốc gia đứng đầu trong việc tiếp nhận hoạt động outsourcing quốc tế (37%). Báo cáo của UNCTAD cũng cho biết tỷ lệ thành công của các thương vụ outsourcing quốc tế đạt đến 80%. Trong bối cảnh hiện nay, outsourcing quốc tế được coi là một hoạt động đầu tư đem lại lợi ích cho cả hai phía. Đối với các tập đoàn đa quốc gia, outsourcing giúp các tập đoàn đa quốc gia tiếp tục chi phối thị trường toàn cầu mà không gây làn sóng phản đối từ các nền kinh tế đang phát triển. Ngược lại đối với các quốc gia đang phát triển, outsourcing là một hình thức mới để tiếp cận nguồn vốn, công nghệ và tận dụng cơ hội tham gia vào thị trường quốc tế trong các lĩnh vực mà quốc gia có thế mạnh. Đặc biệt đối với một số ngành mà các nước đang phát triển có thế mạnh nhưng đang đứng trước nguy cơ bị kiện bán phá giá tại các thị trường lớn như EU, Nhật Bản, Mỹ thì outsourcing được xem là một giải pháp đối phó hiệu quả nếu thiết lập được mối quan hệ outsourcing giữa các doanh nghiệp sản xuất ở các nước đang phát triển và các doanh nghiệp kinh doanh tại các nước tiêu thụ. Trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài tại Việt Nam trong thời gian vừa qua, có một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập ở Việt Nam để nhận thực hiện các hoạt động outsourcing từ công ty mẹ tại nước ngoài. Có thể kể đến trường hợp Công ty liên doanh Eyecadcher Media SaciDelta Vietnam Ltd được thành lập trên cơ sở Hợp đồng liên doanh giữa Công ty Eyecadcher Media Aps của Đan Mạch và Công ty liên doanh Xây dựng 41 SaciDelta để thực hiện hoạt động outsourcing cung cấp dịch vụ thiết kế mô hình mẫu các sản phẩm nội thất cho công ty mẹ tại Đan Mạch. Hoạt động gia công với nước ngoài cũng đã được quy định trong Luật Thương mại Việt Nam 1997 và được quy định chi tiết tại Nghị định số 57/1998/NĐ-CP ngày 31 tháng 7 năm 1998 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật Thương mại về hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu, gia công và đại lý mua bán hàng hoá với nước ngoài. Theo đó, “gia công hàng hóa với thương nhân nước ngoài là việc thương nhân Việt Nam, doanh nghiệp được thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam nhận gia công hàng hóa tại Việt Nam cho thương nhân nước ngoài hoặc đặt gia công hàng hóa ở nước ngoài”. (Điều 2, Nghị định 57/1998/NĐ-CP). Luật Thương mại 2005 (thay thế Luật Thương mại 1997) quy định: “Gia công trong thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhận gia công sử dụng một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật liệu của bên đặt gia công để thực hiện một hoặc nhiều công đoạn trong quá trình sản xuất theo yêu cầu của bên đặt gia công để hưởng thù lao” (Điều 178). Theo quy định tại Điều 181, Luật Thương mại 2005, bên đặt gia công có quyền: “Giao một phần hoặc toàn bộ nguyên liệu, vật liệu gia công theo đúng hợp đồng gia công hoặc giao tiền để mua vật liệu theo số lượng, chất lượng và mức giá thoả thuận” (khoản 1) và “Bán tại chỗ sản phẩm gia công” (khoản 3) và “Cử người đại diện để kiểm tra, giám sát việc gia công tại nơi nhận gia công, cử chuyên gia để hướng dẫn kỹ thuật sản xuất và kiểm tra chất lượng sản phẩm gia công theo thoả thuận trong hợp đồng gia công” (khoản 4), trong khi đó, bên gia công có quyền “xuất khẩu tại chỗ sản phẩm gia công” trong trường hợp nhận gia công với tổ chức, cá nhân nước ngoài (Điều 182, khoản 3) hoặc có thể nhận thù lao gia công bằng “sản phẩm gia công, máy móc, thiết bị dùng để gia công” (Điều 183, khoản 1). 42 Phân tích về những đặc điểm của hoạt động gia công hàng hóa với nước ngoài theo các quy định của pháp luật thương mại Việt Nam, trong một chừng mực nào đó, hoạt động gia công hàng hóa với nước ngoài hội tụ những đặc điểm của hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Hoạt động gia công hàng hóa với nước ngoài đã bước đầu hội tụ một số yếu tố cơ bản của đầu tư nước ngoài như: (i) Có sự chuyển dịch tư bản dưới hình thức tiền mặt, hàng hóa, máy móc, công nghệ, quyền sở hữu trí tuệ từ quốc gia của bên giao gia công sang quốc gia của nước nhận gia công; (ii) có sự chuyển dịch lao động (chuyên gia kỹ thuật, tư vấn, giám sát chất lượng); và (iii) tiêu thụ hàng hóa tại thị trường nội địa của nước của bên nhận gia công. Trong bối cảnh sự phát triển mạnh mẽ của xu thế toàn cầu hóa nền kinh tế và sự phát triển của kỹ thuật thương mại quốc tế như hiện nay, quan hệ gia công quốc tế sẽ có xu hướng phát triển không còn nằm trong khuôn khổ một quan hệ thương mại thuần túy mà trở thành một trong những hình thức đầu tư có nhiều tiềm năng đối với các quốc gia đang phát triển trên con đường gia nhập vào thị trường toàn cầu. Đây cũng là một vấn đề thực tiễn đặt ra đối với công tác nghiên cứu xây dựng pháp luật thương mại, pháp luật đầu tư của Việt Nam trong thời gian tới để tiến tới gia nhập Tổ chức thương mại toàn cầu (WTO) và thực thi đầy đủ Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA) và các Hiệp định Thương mại song phương với các quốc gia khác. 1.4.2. Nhƣợng quyền kinh doanh quốc tế (cross-border franchising) Nhượng quyền kinh doanh (franchise) là một phương thức kinh doanh đã rất phổ biến trên thế giới và cũng đã bắt đầu được nhiều doanh nghiệp của Việt Nam áp dụng như Trung Nguyên, Kinh Đô, Phở 24. Nhượng quyền kinh doanh hiện nay đã phát triển với tính chất và quy mô mới vượt ra ngoài khuôn khổ của một phương thức kinh doanh thuần túy. 43 Từ franchise có nguồn gốc từ tiếng Pháp là “franc” có nghĩa là “free” (tự do). Franchise là một phương thức nhân rộng thương hiệu, nhân rộng mô hình kinh doanh có xuất xứ từ Châu Âu cách đây cả trăm năm nhưng lại phát triển mạnh nhất tại Mỹ. Về cơ bản, franchise là một phương thức tiếp thị và phân phối một sản phẩm hay dịch vụ giữa franchisor (bên nhượng quyền hay chủ thương hiệu) và franchisee (bên được nhượng quyền hay mua franchise) bằng cách thiết lập một giao dịch hợp đồng franchise [35, tr. 12]. Hội đồng Thương mại Liên bang Hoa Kỳ (Federal Trade Commission) định nghĩa franchise như sau: “Franchise là một hợp đồng hay một thỏa thuận giữa ít nhất hai người, trong đó: Người mua franchise được cấp quyền bán hay phân phối sản phẩm, dịch vụ theo cùng một kế hoạch hay hệ thống tiếp thị của người chủ thương hiệu. Hoạt động kinh doanh của người mua franchise phải triệt để tuân theo kế hoạch hay hệ thống tiếp thị này gắn liền với nhãn hiệu, thương hiệu, biểu tượng, khẩu hiệu, tiêu chí, quảng cáo và những biểu tượng thương mại khác của chủ thương hiệu. Người mua franchise phải trả một khoản phí, trực tiếp hay gián tiếp, gọi là phí franchise”. Hiệp hội nhượng quyền kinh doanh Quốc tế (The International Franchise Association), hiệp hội lớn nhất nước Mỹ và thế giới đã định nghĩa nhượng quyền kinh doanh như sau: “Nhượng quyền kinh doanh là mối quan hệ theo hợp đồng, giữa Bên giao và Bên nhận quyền, theo đó Bên giao đề xuất hoặc phải duy trì sự quan tâm liên tục tới doanh nghiệp của Bên nhận trên các khía cạnh như: bí quyết kinh doanh (know-how), đào tạo nhân viên; Bên nhận hoạt động dưới nhãn hiệu hàng hóa, phương thức, phương pháp kinh doanh do Bên giao sở hữu hoặc kiểm soát; và Bên nhận đang, hoặc sẽ tiến hành đầu tư đáng kể vốn vào doanh nghiệp bằng các nguồn lực của mình” [51]. 44 Dù có khá nhiều định nghĩa khác nhau về thuật ngữ franchise nhưng nói chung hình thức kinh doanh franchise vẫn thường nằm một trong hai loại điển hình sau đây: Nhượng quyền phân phối sản phẩm (product distribution franchise) hoặc nhượng quyền sử dụng công thức kinh doanh (business format franchise). Đối với hình thức nhượng quyền phân phối sản phẩm, bên mua franchise thường không nhận được sự hỗ trợ đáng kể nào từ phía chủ thương hiệu ngoại trừ việc được phép sử dụng tên nhãn hiệu (trade mark), thương hiệu (trade name), biểu tượng (logo), khẩu hiệu (slogan) và phân phối sản phẩm hay dịch vụ của bên chủ thương hiệu trong một phạm vi khu vực và thời gian nhất định. Điều này có nghĩa là bên mua franchise sẽ quản lý điều hành cửa hàng nhượng quyền của mình khá độc lập, ít bị ràng buộc nhiều bởi những quy định từ phía chủ thương hiệu. Bên mua franchise trong trường hợp này thậm chí có thể chế biến cung cách phục vụ và kinh doanh theo ý mình. Hình thức nhượng quyền này tương tự với kinh doanh cấp phép (licensing) mà trong đó chủ thương hiệu quan tâm nhiều đến việc phân phối sản phẩm của mình và không quan tâm mấy đến hoạt động hàng ngày hay tiêu chuẩn hình thức của cửa hàng nhượng quyền. Do đó, mối quan hệ giữa chủ thương hiệu và người mua franchise là mối quan hệ nhà cung cấp và nhà phân phối. Đối với hình thức nhượng quyền sử dụng công thức kinh doanh mà có thể gọi tắt là nhượng quyền kinh doanh thì hợp đồng nhượng quyền bao gồm thêm việc chuyển giao kỹ thuật kinh doanh và công thức điều hành quản lý. Các chuẩn mực của mô hình kinh doanh phải tuyệt đối được giữ đúng. Mối liên hệ và hợp tác giữa bên bán và bên mua franchise phải rất chặt chẽ và liên tục, và đây cũng là hình thức nhượng quyền phổ biến và hiệu quả nhất hiện nay. Bên mua franchise thường phải trả một khoản phí cho bên bán franchise, có thể là một khoản phí trọn gói một lần, có thể là một khoản phí hàng tháng dựa trên doanh số, và cũng có thể tổng hợp luôn cả hai khoản phí kể trên. Ví 45 dụ, nếu muốn được nhượng quyền kinh doanh một cửa hàng thức ăn nhanh McDonald‟s nổi tiếng thế giới của Mỹ vào thời điểm 2005, bên mua franchise phải trả một khoản phí nhượng quyền ban đầu là 45.000USD và phí franchise hàng tháng là 1,9% trên doanh số [35, tr. 14-15]. Xem xét hình thức franchise thứ hai - nhượng quyền sử dụng công thức kinh doanh (nhượng quyền kinh doanh) - trên quy mô quốc tế (nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài), vốn là hình thức đang rất phổ biến và đem lại thành công cho các doanh nghiệp tiến hành nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài, chúng ta thấy hội tụ những yếu tố của hình thức đầu tư ra nước ngoài. Trong hoạt động nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài, chúng ta thấy cho sự dịch chuyển vốn và tài sản của bên nhượng quyền (dưới hình thức sản phẩm hoặc kỹ thuật quản lý, công thức kinh doanh) từ ra nước ngoài (nước của bên nhận nhượng quyền) và bên nhượng quyền nhận được các khoản phí nhượng quyền từ bên nhận nhượng quyền. Bên cạnh đó, bên nhượng quyền cũng có quyền tham gia kiểm soát, giám sát hoạt động kinh doanh của bên nhận nhượng quyền để đảm bảo việc kinh doanh của bên nhận nhượng quyền tuân thủ đúng theo công thức kinh doanh đã chuyển giao. Như vậy, trong hoạt động nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài, bên nhượng quyền tại một quốc gia đã thực hiện hoạt động xuất khẩu tư bản (dưới hình thức giá trị thương hiệu, giá trị kỹ thuật quản lý và bí quyết kinh doanh) ra nước ngoài và trực tiếp đưa tư bản đó tham gia vào hoạt động sản xuất kinh doanh tại nước ngoài (hoạt động sản xuất kinh doanh của bên nhận nhượng quyền). Thuật ngữ franchise được đề cập đến lần đầu tiên trong Thông tư 1254/1999/TT-BKHCNMT ngày 12/07/1999 hướng dẫn thực hiện Nghị định 45/1998/NĐ-CP về chuyển giao công nghệ “Hợp đồng cấp phép đặc quyền kinh doanh- tiếng Anh gọi là franchise” (Điều 4.1.1). Theo đó, những hợp đồng bản chất là franchise chịu sự điều chỉnh của hai hệ thống pháp luật hiện 46 hành liên quan tới lixăng và chuyển giao công nghệ. Hoạt động nhượng quyền thương mại được chính thức quy định trong Luật Thương mại 2005: “Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây: 1. Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; 2. Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh” (Điều 284). Theo quy định của Luật Thương mại 2005, giao dịch nhượng quyền kinh doanh hội tụ một số đặc điểm cơ bản của hoạt động đầu tư như (i) bên nhượng quyền đưa tư bản (dưới hình thức giá trị nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, biểu tượng kinh doanh,...) vào hoạt động sản xuất kinh doanh của bên nhận nhượng quyền, (ii) bên nhượng quyền có quyền kiểm soát chặt chẽ hoạt động kinh doanh của bên nhận nhượng quyền và (iii) bên nhượng quyền có quyền thu phí nhượng quyền theo hình thức trọn gói hoặc theo kết quả kinh doanh của bên nhận nhượng quyền. Hiện nay, nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài được coi là một hình thức xâm nhập thị trường nước ngoài khá hiệu quả. Theo thống kê chưa đầy đủ, tại Việt Nam hiện có khoảng trên 70 hệ thống nhượng quyền thương mại (franchise) nhưng đa số là các thương hiệu nước ngoài như: Dilma, Swatch, Jollibee, KFC, Lotteria... Nhiều tập đoàn bán lẻ quốc tế đã và đang bày tỏ ý định bước vào thị trường Việt Nam bằng cửa ngõ franchise. Hiện nay, nhiều doanh nghiệp Việt Nam đã áp dụng hình thức kinh doanh nhượng quyền mà tiên phong là hãng cà phê Trung Nguyên. Đến thời điểm này, tại 47 Việt Nam, Trung Nguyên có một hệ thống phân phối dày đặc (khoảng hơn 1.000 quán) trải dài từ Bắc vào Nam và ở thị trường nước ngoài, Trung Nguyên đã nhượng quyền ở Nhật Bản, Singapore, Thái Lan, Campuchia, Trung Quốc, Australia, Mỹ, Pháp, Canada. Tại Việt Nam hiện nay có hơn 70 hợp đồng nhượng quyền kinh doanh từ các tập đoàn lớn của thế giới (KFC, McDonal...) và các doanh nghiệp lớn của Việt Nam như Kinh Đô, Đức Phát... Tuy nhiên, Luật Thương mại 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành về hoạt động nhượng quyền thương mại không có các quy định điều chỉnh cụ thể về hoạt động nhượng quyền thương mại ra nước ngoài, ngoại trừ quy định về thẩm quyền của Bộ Thương mại trong phân cấp đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại từ Việt Nam ra nước ngoài. Nhượng quyền kinh doanh là một mô hình kinh doanh hiện đại, đã và đang phát triển nhanh chóng trong môi trường kinh doanh toàn cầu với tính chất là một công cụ để nhà kinh doanh nhượng quyền tiếp cận và mở rộng hoạt động kinh doanh của mình ra thị trường nước ngoài. Do đó, việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài cần thiết phải xem xét tính chất đầu tư của hoạt động nhượng quyền kinh doanh để điều chỉnh hoạt động này với tính chất của một hoạt động đầu tư ra nước ngoài. 1.5. THIẾT CHẾ HỖ TRỢ ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI Đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, thiết chế hỗ trợ đầu tư của quốc gia đầu tư đóng một vai trò rất quan trọng. Bởi lẽ có rất nhiều khó khăn đối với nhà đầu tư của quốc gia khi vươn ra thị trường nước ngoài như việc không nắm bắt được hệ thống pháp luật, thiếu thông tin về thị trường, thông tin về đối tác, không thông hiểu tập quán địa phương và đặc biệt là mối quan hệ với các cơ quan quản lý nhà nước sở tại. Xét trên góc độ hình thức đầu tư ra nước ngoài, các thiết chế hỗ trợ đầu tư không những góp phần mở rộng khả năng lựa chọn hình thức đầu tư của nhà đầu tư tại lãnh thổ của quốc gia khác mà còn tạo những điều kiện tiền đề quan trọng cho việc áp dụng các hình thức 48 đầu tư nhất định và tăng cường khả năng thâm nhập thị trường nước ngoài. Trong số những thiết chế hỗ trợ đầu tư ra nước ngoài quan trọng nhất là việc xây dựng chiến lược đầu tư ra nước ngoài, tham gia các hiệp định đầu tư quốc tế và việc hình thành các tổ chức kinh doanh chủ lực. 1.5.1. Xây dựng chiến lƣợc quốc gia về đầu tƣ ra nƣớc ngoài Theo báo cáo của Uỷ ban Thương mại và Phát triển trực thuộc UNCTAD tại Hội nghị về tăng cường năng lực kinh doanh của các doanh nghiệp tại các quốc gia đang phát triển thông qua toàn cầu hóa, tổ chức tại Geneva tháng 12 năm 2005, trong thời gian qua chính sách khuyến khích và hỗ trợ đầu tư ra nước ngoài của các quốc gia đã trở thành một động lực lớn thúc đẩy luồng vốn đầu tư ra nước ngoài. Nhiều quốc gia đang phát triển đã xây dựng và áp dụng chính sách hỗ trợ các nhà đầu tư của quốc gia tiến hành các hoạt động đầu tư ra nước ngoài với mục tiêu quốc tế hóa các doanh nghiệp trong nước thông qua hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Ví dụ, Chính phủ Singapore trong năm đã từng xác định năm 2004 là năm quốc tế hóa đối với các doanh nghiệp của nước này. Chính phủ Trung Quốc đã ban hành chính sách “tiến ra thế giới” từ năm 2000. Tổng thống Brasil đã từng kêu gọi các doanh nghiệp nước này “bỏ qua nỗi sợ hãi để trở thành những doanh nhân toàn cầu”. Chính phủ Ấn Độ và Chính phủ Nam Phi cũng đã đặc biệt khuyến khích các doanh nghiệp nước này tiến ra thị trường thế giới nhằm “mở rộng khả năng tiếp cận thị trường, tăng cường hoạt động xuất khẩu và cải thiện năng lực cạnh tranh” [65, page 13]. Đối với các nước đang phát triển, việc cải thiện khung pháp luật đang đóng vai trò quan trọng trong việc hỗ trợ hoạt động quốc tế hóa các doanh nghiệp trong nước. Các quốc gia như Trung Quốc, Ấn Độ, Nam Phi và Thổ Nhĩ Kỳ đã và đang từng bước thực hiện tự do hóa và gỡ bỏ dần những rào cản về kiểm soát ngoại hối để thúc đẩy hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Chính phủ 49 Hàn Quốc đã đề ra kế hoạch tiến tới tự do hóa thị trường tiền tệ vào năm 2011 và đã mở rộng mức trần cho phép các cá nhân được mua tài sản ở nước ngoài trị giá dưới 1 triệu USD và cho phép tăng tổng vốn đầu tư cá nhân ở nước ngoài được nâng từ 3 triệu USD lên 10 triệu USD. Các biện pháp hỗ trợ khác của Chính phủ bao gồm việc đơn giản hóa thủ tục cấp phép đầu tư ra nước ngoài và các điều kiện về sở hữu tài sản của doanh nghiệp ở nước ngoài, thành lập các ủy ban đầu tư ra nước ngoài có nhiệm vụ tìm kiếm các cơ hội đầu tư, thành lập các khu công nghiệp tại quốc gia tiếp nhận đầu tư để phục vụ các nhà đầu tư trong nước, cung cấp thông tin thị trường hoặc xây dựng và thiết lập mối quan hệ với các tổ chức và cộng đồng quốc tế [65, page 15]. Nội dung của chiến lược đầu tư ra nước ngoài bao gồm các biện pháp toàn diện nhằm khuyến khích các nhà đầu tư trong nước tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài, bao gồm việc cải thiện khung pháp luật quốc gia nhằm gỡ bỏ những rào cản đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, xây dựng các chương trình trọng điểm khuyến khích đầu tư ra nước ngoài như việc xác định các lĩnh vực ưu tiên đầu tư ra nước ngoài, cung cấp các hỗ trợ trực tiếp từ phía chính phủ cho các nhà đầu tư ra nước ngoài như cung cấp thông tin, tư vấn, các biện pháp hỗ trợ tài chính, chính sách đối ngoại,... Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam đã thực hiện được 6 năm, tuy nhiên cho đến hiện nay, Chính phủ Việt Nam vẫn chưa xây dựng một chiến lược cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Vai trò, vị trí của hoạt động đầu tư ra nước ngoài trong thời gian qua chưa được xem xét và đánh giá đúng mức ở tầm vĩ mô. Điều này dẫn đến những hạn chế trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, đó là tình trạng đầu tư tự phát, manh mún, thiếu đồng bộ và làm giảm năng lực cạnh tranh của nhà đầu tư Việt Nam. Đối với các doanh nghiệp Nhà nước đầu tư ra nước ngoài, bất kể mức vốn đầu tư bao nhiêu đều phải có ý kiến Thủ tướng. Đối với các 50 doanh nghiệp khác đầu tư ra nước ngoài, nguồn vốn của họ phải chịu rủi ro cực lớn vì sự bảo hộ, giúp đỡ của Nhà nước hầu như không có, trong đó có những trường hợp đầu tư chui, doanh nghiệp như bị “bỏ rơi”, không hề được bảo lãnh gì về pháp lý [57]. Chính sách khuyến khích đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc đã và đang mang lại nhiều thành tựu cho quốc gia này có thể là bài học kinh nghiệm quý đối với Việt Nam trong việc xây dựng chính sách đầu tư ra nước ngoài thống nhất và hiệu quả để khuyến khích, hỗ trợ và đảm bảo quyền lợi và cơ hội các nhà đầu tư Việt Nam. 1.5.2. Các hiệp định đầu tƣ quốc tế Hiện nay, các quốc gia đang phát triển cũng đã tăng cường việc đàm phán và ký kết các hiệp định song phương về quan hệ đầu tư (BITs) và các hiệp định tránh đánh thuế hai lần cũng như tích cực gia nhập các hiệp định khu vực về tự do thương mại và đầu tư. Các hiệp định này, một mặt quy định các cơ sở bảo vệ hoạt động đầu tư của nhà đầu tư của một quốc gia thành viên trên lãnh thổ của một quốc gia thành viên khác, mở rộng lĩnh vực đầu tư cho hoạt động đầu tư trực tiếp và đồng thời thúc đẩy dòng vốn đầu tư ra nước ngoài giữa các quốc gia thành viên. Nhiều quốc gia đang phát triển cũng đang nỗ lực cải thiện vị trí của mình trong các Hiệp định đầu tư quốc tế (IIAs) để hiện diện với không chỉ tư cách là quốc gia tiếp nhận đầu tư mà còn có tư cách của quốc gia đầu tư. Tham gia vào quá trình tự do hóa đầu tư nước ngoài cũng đồng nghĩa với việc quốc gia phải từng bước gỡ bỏ những hạn chế và rào cản đối với các hoạt động đầu tư nước ngoài tại lãnh thổ, bao gồm việc thành lập, sở hữu và hoạt động của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Đây cũng là một trong những nội dung chính của các hiệp định song phương, hiệp định khu vực và hiệp định đa phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư mà các quốc 51 gia đang phát triển đang tích cực xây dựng, ký kết và gia nhập trong những nỗ lực hội nhập kinh tế toàn cầu. Một nội dung rất quan trọng trong các hiệp định liên quan đến đầu tư là việc mở rộng định nghĩa về quan hệ đầu tư, bao gồm hoạt động đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp cũng như các quyền tài sản có liên quan của nhà đầu tư của một quốc gia thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia khác. Bên cạnh đó, các hiệp định liên quan đến đầu tư thường quy định về cam kết của các quốc gia thành viên về việc đảm bảo chế độ đối xử quốc gia (NT), đối xử tối huệ quốc (MFN), các bảo đảm về thanh toán, chuyển lợi nhuận ra nước ngoài, bảo đảm đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư [67, page 23]. Với vị trí của các Điều ước quốc tế so với pháp luật quốc gia, các quy định về cam kết của các quốc gia về hoạt động đầu tư nước ngoài trong các hiệp định liên quan đến đầu tư tạo ra những đảm bảo cần thiết đối với các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện hoạt động đầu tư quốc tế. Trên thực tế, các nhà đầu tư Hoa Kỳ và Nhật Bản chỉ triển khai mạnh mẽ hoạt động đầu tư của mình tại những quốc gia tiếp nhận đầu tư đã ký kết các hiệp định liên quan đến khuyến khích và bảo hộ đầu tư đối với các khoản đầu tư của các nhà đầu tư Hoa Kỳ và Nhật Bản trên lãnh thổ quốc gia tiếp nhận đầu tư. Theo kết quả của cuộc khảo sát các doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam, được thực hiện bởi Cục Đầu tư nước ngoài (Bộ Kế hoạch và Đầu tư) và dự án STAR-Việt Nam, nhằm đánh giá về tác động của Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại (BTA) đối với các hoạt động của doanh nghiệp (bao gồm doanh thu, vốn đầu tư, lao động,...) và đặc biệt đánh giá tác động của BTA đến việc quyết định và mở rộng đầu tư tại Việt Nam, 49% các doanh nghiệp được khảo sát cho rằng việc ký kết BTA có ảnh hưởng đáng kể đến quyết định đầu tư và mở rộng đầu tư của các doanh nghiệp tại Việt Nam [38, tr. 45], trong số đó tỷ lệ các nhà đầu tư từ Hoa Kỳ là 57% và tỷ lệ các nhà đầu tư từ các quốc gia khác là 43%. 52 Trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam đã tham gia nhiều hiệp định quốc tế song phương và đa phương liên quan đến vấn đề khuyến khích và bảo hộ đầu tư. Tính đến tháng 11/2003, Việt Nam đã ký kết các Hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư với 46 quốc gia và vùng lãnh thổ. Trong đó, phải kể đến các Hiệp định quan trọng như Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại, Hiệp định giữa Việt Nam và Nhật Bản về tự do, xúc tiến và bảo hộ đầu tư, Hiệp định khung về khu vực đầu tư ASEAN (AIA). Bên cạnh đó, tính đến tháng 4 năm 2006, đã có 87 quốc gia và vùng lãnh thổ đã ký thỏa thuận đối xử tối huệ quốc trong quan hệ thương mại Việt Nam và 10 quốc gia và vùng lãnh thổ đã ký thỏa thuận ưu đãi đặc biệt trong quan hệ thương mại với Việt Nam. Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng cho các hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam. 1.5.3. Công ty xuyên quốc gia (TNCs) Theo UNCTAD, công ty xuyên quốc gia là các công ty hợp nhất hoặc không hợp nhất, bao gồm các công ty mẹ và các chi nhánh tại nước ngoài. Công ty mẹ là công ty có quyền kiểm soát tài sản của các thực thể kinh tế khác ở nước ngoài, chủ yếu thông qua việc nắm giữ một tỷ lệ cổ phần nhất định. Thông thường, tỷ lệ 10% đối với nắm giữ cổ phần hoặc quyền biểu quyết được coi là ngưỡng để xác định việc kiểm soát tài sản trong một công ty. Một công ty tại một quốc gia sẽ được coi là một chi nhánh của công ty mẹ ở nước ngoài nếu như một nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ đến 10% cổ phần hoặc quyền biểu quyết của công ty đó [63, page 291]. Theo UNCTAD, các thực thể kinh tế sau đây được coi là công ty con, công ty liên kết hoặc chi nhánh của một công ty mẹ ở nước ngoài: (a) Một công ty con được hiểu là một doanh nghiệp hợp nhất được thành lập tại quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đó một thực thể kinh tế 53 nước ngoài khác trực tiếp sở hữu hơn một nửa cổ phần có quyền biểu quyết và có quyền chỉ định hoặc bãi miễn phần lớn thành viên của cơ quan quản lý, điều hành và giám sát của doanh nghiệp; (b) Một công ty liên kết được hiểu là một doanh nghiệp hợp nhất thành lập tại quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đó một nhà đầu tư nước ngoài sở hữu ít nhất 10%, nhưng không quá 50%, số cổ phần có quyền biểu quyết; (c) Một chi nhánh được hiểu là một doanh nghiệp không hợp nhất thành lập tại quốc gia tiếp nhận đầu tư dưới một trong số các hình thức (i) là cơ sở sản xuất hoặc văn phòng đại diện của nhà đầu tư nước ngoài; (ii) là một hợp danh hoặc liên doanh không hợp nhất giữa nhà đầu tư nước ngoài với một hoặc nhiều bên thứ ba khác; (iii) nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp sở hữu đất đai, công trình kiến trúc hoặc các bất động sản khác hoặc (iv) vận hành và khai thác các thiết bị di động như tàu biển, máy bay, giàn khoan dầu trong phạm vi lãnh thổ quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thời gian ít nhất là một năm. Hiện nay có khoảng 40.000 công ty công ty xuyên quốc gia với khoảng 250.000 chi nhánh trên khắp thế giới. Các công ty này đang hình thành nên một thế giới mới thông qua sự thống trị của họ trong lĩnh vực thương mại cùng khả năng tài chính dồi dào, ứng dụng những công nghệ tiên tiến nhất, sự quốc tế hoá nền sản xuất xã hội và nguồn đầu tư toàn cầu tăng nhanh. Theo thống kê của UNCTAD, 2/3 thương mại toàn cầu về hàng hoá và dịch vụ là nằm trong tay TNCs, trong đó 1/3 hoạt động thương mại của TNCs là các hoạt động nội bộ, tức là giữa công ty mẹ với công ty con, hay giữa các công ty con (thuộc cùng một công ty mẹ) với nhau, 1/3 còn lại của thương mại toàn cầu là giữa TNCs với các công ty nước ngoài không trực thuộc TNCs đó. Chỉ 54 có 1/3 thương mại toàn cầu không bị chi phối trực tiếp bởi TNCs và không chịu ảnh hưởng bởi giá độc quyền cũng như các hoạt động độc quyền khác [55]. Ngày nay, xuất khẩu vốn, chứ không phải thương mại, mới là công cụ chủ yếu để TNCs thực hiện việc hội nhập và điều khiển các nền kinh tế trên quy mô toàn cầu. Theo Báo cáo đầu tư thế giới do UNCTAD công bố, trong 2 năm 2002-2003 dòng đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) tăng nhanh gấp 2 lần so với giá trị xuất khẩu hàng hoá và dịch vụ toàn cầu. Phần lớn hình thức đầu tư chủ yếu là nhắm vào các hoạt động có sẵn thông qua việc tiếp quản, sáp nhập, mở rộng hơn là hình thành các doanh nghiệp mới. Bằng cách này các tổ chức độc quyền và tập đoàn khác chuyển thành TNCs. Với những đặc điểm của mình, TNCs có thế mạnh trong hoạt động đầu tư quốc tế. Hầu hết các hoạt động đầu tư nước ngoài đều được thực hiện thông qua kênh của TNCs. Với những lợi thế về tiềm lực tài chính dồi dào, kỹ thuật hiện đại, công nghệ quản lý tiên tiến và mạng lưới thị trường rộng lớn đã tạo điều kiện thuận lợi cho TNCs tham gia một cách nhanh chóng và hiệu quả trong hoạt động đầu tư quốc tế [53, tr. 187]. Đầu tư quốc tế đồng thời cũng là chính sách phát triển gắn với hoạt động mang tính bản chất của TNCs. Hiện nay, TNCs tham gia tích cực trong các hoạt động sáp nhập và mua lại (M&A), được coi là một trong những động lực của sự gia tăng đầu tư quốc tế trong những năm 2000-2003 [61, page 10], cũng như trong các hoạt động nghiên cứu và phát triển (R&D). Một trong những nội dung quan trọng trong chiến lược đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc là việc thành lập các tập đoàn kinh tế lớn. Trong giai đoạn đầu những năm 1980, các doanh nghiệp Trung Quốc bắt đầu thực hiện các hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Năm 1988, Quốc vụ viện Trung Quốc chính thức phê chuẩn cho phép Tổng công ty Xuất nhập khẩu công nghiệp hoá chất bắt đầu làm thử kinh doanh quốc tế hoá, chuyển từ chuyên doanh xuất nhập khẩu sang kinh 55 doanh đa ngành đồng thời cũng là doanh nghiệp đầu tiên tham gia thị trường quốc tế. Tính đến cuối năm 1991, tập đoàn doanh nghiệp Hoá chất Trung Quốc đã thành lập 54 chi nhánh ở các nơi trên thế giới, đạt mức doanh thu 35 tỷ USD, đầu tư ra nước ngoài 200 triệu USD, có lượng tích luỹ kinh doanh quốc tế 12,3 tỷ USD, thu ngoại tệ cho Nhà nước 11,6 tỷ USD, nộp Ngân sách 10,8 tỷ nhân dân tệ. Nhiều công ty lớn của Trung Quốc đã có những bước tiến đáng kể trong việc mở rộng hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Hai tập đoàn đa quốc gia tiêu biểu nhất trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài là Konka Group và Petro China Company. Konka Group là một trong những doanh nghiệp liên doanh đầu tiên của Trung Quốc trong lĩnh vực sản xuất các thiết bị điện tử gia dụng, bao gồm tivi màu, tivi kỹ thuật số và điện thoại di động. Năm 1995, Konka Group mở chi nhánh tại Australia để phát triển thị trường tiêu thụ sản phẩm tivi màu và tivi kỹ thuật số. Năm 1997, Konka Group đã đầu tư 10 triệu USD thành lập công ty phát triển công nghệ Konka tại thung lũng Silicon. PetroChina là tập đoàn đứng ở vị trí thứ hai trong bảng xếp hạng của tạp chí Fortune 2002 trong số 100 doanh nghiệp hàng đầu của Trung Quốc. PetroChina được thành lập năm 1999 trên cơ sở tái cấu trúc Tập đoàn dầu khí quốc gia Trung Quốc (CNPC) nhằm mục đích đưa PetroChina tham gia niêm yết tại thị trường chứng khoán Hong Kong (HKSE) và NewYork (NYSE). Tháng 4/2000, PetroChina tham gia thị trường chứng khoán quốc tế với 17,58 tỷ cổ phiếu được phát hành với mệnh giá 1 nhân dân tệ/cổ phiếu, tương đương 10% tổng số vốn. PetroChina cũng thực hiện các hoạt động mua lại cổ phần trong các công ty hoạt động trong lĩnh vực khai thác và chế biến dầu thô, điển hình là việc mua lại cổ phần của Công ty Devon Energy Indonesia Ltd. Hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp qua biên giới đã dần dần trở thành hình thức đầu tư ra nước ngoài chủ yếu của các doanh nghiệp Trung Quốc. Trong thời gian 12 năm (từ 1990 đến 2002), tổng giá trị của các thương vụ mua bán, sáp nhập qua biên giới của các doanh nghiệp Trung Quốc đã tăng 17 lần từ 60 triệu USD lên đến 1,04 tỷ USD, chủ yếu được thực hiện bởi các 56 công ty dầu mỏ hàng đầu của Trung Quốc như Tập đoàn dầu khí ngoài khơi (CNOOC). Bên cạnh đó, hình thức mua bán, sáp nhập qua biên giới cũng được coi là một chiến lược để giúp các doanh nghiệp Trung Quốc nâng cao năng lực cạnh tranh trên thị trường quốc tế, đặc biệt trong lĩnh vực công nghệ cao. Có thể kể đến một số thương vụ mua bán, sáp nhập điển hình như: BOE Technology mua lại Korean Hydis, một chi nhánh của tập đoàn sản xuất bán dẫn Hynix, trị giá 380 triệu USD; China Netcom mua lại Công ty Asia Global Crossing Ltd đóng tại Hong Kong trị giá 270 triệu USD; China Electronic Corporation mua lại chi nhánh sản xuất điện thoại cầm tay Philips Electronic đóng tại Hà Lan và thương vụ của TCL mua lại công ty Schneider của Cộng hòa Liên Bang Đức với trị giá 8,2 triệu euro. Các tập đoàn kinh tế của Trung Quốc tồn tại chủ yếu trên cơ sở các hình thức sau: - Tập đoàn kinh tế tổng hợp nhiều cấp - Tập đoàn theo mô hình liên kết dây truyền - Tập đoàn phối hợp đồng bộ - Tập đoàn hoà nhập nghiên cứu khoa học với sản xuất kinh doanh - Tập đoàn liên kết mạng lưới cùng ngành - Tập đoàn theo mô hình cổ phần [32]. Trong quá trình hội nhập với nền kinh tế thế giới, các doanh nghiệp Việt Nam đã và đang bộc lộ ra nhiều điểm hạn chế về tiềm lực tài chính, công nghệ, trình độ quản lý và kinh nghiệm kinh doanh quốc tế. Việc xây dựng và củng cố các tập đoàn kinh tế lớn của Nhà nước làm mũi nhọn tham gia hoạt động kinh tế quốc tế, khai thác các thị trường mới, đầu tư ra nước ngoài sẽ hỗ trợ rất lớn cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam. Các tập đoàn kinh tế lớn của Nhà nước đầu tư ra nước ngoài, một mặt sẽ tạo ra được những bước đột phá tại những thị trường mà các doanh nghiệp nhỏ của Việt Nam khó tiếp cận, mặt khác góp phần xây dựng một chiến lược đầu tư ra nước 57 ngoài một cách bài bản, tránh tình trạng đầu tư tự phát, nhỏ lẻ và manh mún làm giảm năng lực cạnh tranh của nhà đầu tư Việt Nam. 1.5.4. Quỹ đầu tƣ quốc tế Nhà đầu tư gián tiếp ra nước ngoài luôn quan tâm đến mức độ rủi ro tiềm ẩn tương ứng với mỗi danh mục đầu tư mà họ lựa chọn và phương thức thuận tiện nhất để nhà đầu tư gián tiếp đảm bảo đánh giá được mức độ tương qua phù hợp giữa độ rủi ro và lợi nhuận là đầu tư thông qua các Quỹ đầu tư quốc tế [56, tr. 3]. Kể từ năm 1996, nhiều Quỹ đầu tư nước ngoài và Công ty quản lý quỹ đầu tư đã thành lập và hoạt động tại Việt Nam trong nhiều lĩnh vực đầu tư. Một số Quỹ đầu tư nước ngoài đã gặt hái được những thành công nhất định trong hoạt động đầu tư, mặc dù khung pháp luật cho hoạt động của Quỹ đầu tư nước ngoài tại Việt Nam còn nhiều hạn chế. Quỹ đầu tư đang trở thành một trong những hình thức đầu tư được các nhà đầu tư ưa chuộng khi thực hiện đầu tư vào các nước đang phát triển cùng với quá trình mở cửa và gỡ bỏ những hạn chế trong lĩnh vực đầu tư mà Nhà nước nắm độc quyền. Quỹ đầu tư được coi là một định chế tài chính phi ngân hàng, thực hiện hoạt động huy động vốn bằng hình thức chung vốn đầu tư của những cá nhân hay tổ chức cùng nhau đầu tư. Các chuyên gia đầu tư của Quỹ sẽ đại diện cho các nhà đầu tư, thực hiện đầu tư vào một danh mục tài sản (gọi là danh mục đầu tư) được thiết kế theo chính sách của Quỹ. Nguồn hình thành Quỹ đầu tư do vậy mà hết sức đa dạng từ các tập đoàn tư bản lớn, các công ty cho đến dân chúng, bất cứ ai có vốn nhàn rỗi đều có thể ít nhiều trở thành chủ sở hữu Quỹ đầu tư bằng cách mua các chứng chỉ thụ hưởng của Quỹ đầu tư (đối với mô hình Quỹ đầu tư tín thác) hay các cổ phiếu của Quỹ đầu tư (đối với mô hình Công ty đầu tư). Quỹ đầu tư không dùng tài sản của mình để đầu tư mua máy móc, thiết bị, các yếu tố sản xuất khác để tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh mà thực hiện kinh doanh đầu tư vốn dưới hai hình thức: 58 - Đầu tư trực tiếp: các Quỹ đầu tư dùng vốn của mình để thâm nhập trực tiếp vào các công ty, các dự án bằng cách góp vốn cổ phần, mua cổ phiếu phát hành lần đầu với tư cách là cổ đông sáng lập như các sáng lập viên khác. - Đầu tư gián tiếp: Quỹ đầu tư dùng vốn của mình tham gia vào thị trường chứng khoán với tư cách của một nhà kinh doanh chứng khoán thông qua các công ty chứng khoán (thành viên của sở giao dịch chứng khoán). Ngoài ra, các Quỹ đầu tư còn dùng tiền vốn của mình cho vay đối với các dự án theo những thoả thuận nhất định, thường là các khoản cho vay có thể chuyển đổi thành vốn cổ phần.. Quỹ đầu tư được quản lý bởi Công ty quản lý Quỹ, một tổ chức đầu tư chuyên nghiệp, có trình độ chuyên môn cao trong đầu tư chứng khoán. Một công ty quản lý Quỹ có thể quản lý một hay nhiều Quỹ đầu tư. Ngoài ra tài sản của Quỹ đầu tư được một tổ chức chịu trách nhiệm bảo quản, thường là một ngân hàng. Ngân hàng bảo quản còn có thể làm nhiệm vụ giám sát các hoạt động quản lý Quỹ của công ty quản lý nhằm bảo đảm quyền lợi của các nhà đầu tư [58]. Các lợi ích mang lại cho nhà đầu tư thực hiện đầu tư thông qua Quỹ đầu tư bao gồm: - Đa dạng hoá danh mục đầu tư - phân tán rủi ro: Việc phân tán rủi ro đối với một khoản tiền khiêm tốn sẽ vấp phải vấn đề trị giá của các chứng khoán trong danh mục đầu tư, nhất là các chứng khoán đựoc niêm yết trên sở giao dịch thường được giao dịch theo lô chẵn. Các khoản vốn nhỏ ấy tuy vậy lại có thể phân tán rủi ro một cách dễ dàng khi chúng được tập trung lại trong một Quỹ đầu tư. Khi đó tất cả các nhà đầu tư dù lớn hay nhỏ đều được tham gia chung vào mọi dự án đầu tư của Quỹ, cùng chia sẻ rủi ro và lợi nhuận. - Tăng tính chuyên nghiệp trong quản lý và đầu tư: Quỹ đầu tư với các nhà tư vấn đầu tư chuyên nghiệp, nhân viên có trình độ và kiến 59 thức chuyên sâu, với nguồn thông tin đa dạng sẽ đem lại hiệu quả cao hơn rất nhiều so với các nhà đầu tư riêng lẻ. - Giảm thiểu chi phí do lợi ích về quy mô: Các chi phí về thông tin, chi phí hành chính, trở ngại lớn đối với các nhà đầu tư riêng lẻ sẽ giảm thiểu khi được xử lý tập trung. Quỹ với tư cách là nhà đầu tư lớn luôn nhận được các ưu đãi về chi phí giao dịch cũng như dễ tiếp cận với các dự án hơn. - Tăng tính thanh khoản cho tài sản đầu tư: Việc chuyển đổi tài sản thành tiền mặt với chi phí thấp nhất trong thời gian ngắn nhất luôn là tiêu chí hàng đầu đối với mỗi nhà đầu tư. Chứng chỉ Quỹ đầu tư chính là một loại chứng khoán, do vậy, người đầu tư hoàn toàn có thể mua bán nó trên thị trường chứng khoán hoặc bán lại cho bản thân Quỹ (nếu là Quỹ đầu tư dạng mở). - Thuận tiện cho người đầu tư: Người đầu tư có thể mua hoặc bán chứng chỉ Quỹ đầu tư trực tiếp hoặc thông qua môi giới, trung gian. Việc mua bán có thể thông qua thư tín, điện thoại hay hệ thống mạng máy tính. Các nhà đầu tư có thể thoả thuận với Quỹ để tái đầu tư tự động hoặc phân chia lợi nhuận theo từng thời kỳ. Nhà đầu tư còn được Quỹ cung cấp các dịch vụ như thông tin và tư vấn. Như vậy, Quỹ đầu tư là một mô hình phù hợp đối với điều kiện của phần lớn các nhà đầu tư Việt Nam, đặc biệt đối với các hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Các nhà đầu tư Việt Nam phần lớn không có tiềm lực tài chính dồi dào, thiếu kiến thức về thị trường quốc tế và kinh nghiệm đầu tư quốc tế. Do vậy, việc hình thành các Quỹ đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài vừa là cơ sở để thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp theo quy định của pháp luật về đầu tư của Việt Nam đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư Việt Nam thực hiện hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài. Với 60 những lợi ích do Quỹ đầu tư mang lại, nhà đầu tư Việt Nam có thể nhanh chóng đưa ra những quyết định liên quan đến vốn đầu tư của mình khi thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Tuy nhiên, đến nay, ngoài các quy định của pháp luật chứng khoán về thành lập, tổ chức và hoạt động của Quỹ đầu tư chứng khoán (trong đó yêu cầu tỷ lệ tối thiểu 60% tài sản của Quỹ phải đầu tư vào hoạt động chứng khoán) và Công ty quản lý Quỹ đầu tư chứng khoán, Việt Nam chưa có các quy định về Quỹ đầu tư nói chung và Quỹ đầu tư ra nước ngoài. Cùng với việc Luật Đầu tư 2005 quy định cho phép nhà đầu tư Việt Nam được thực hiện đầu tư gián tiếp ra nước ngoài và sự phát triển mạnh mẽ nhu cầu đầu tư thông qua Quỹ đầu tư, chắc chắn trong thời gian tới, Chính phủ Việt Nam sẽ có những bước hoàn thiện khung pháp luật đối với mô hình Quỹ đầu tư quốc tế, tạo điều kiện đa dạng hóa hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam. 61 Chƣơng 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI CỦA CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM 2.1. THỰC TRẠNG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI CỦA CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM Sau khi Nghị định 22/1999/NĐ-CP về đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam có hiệu lực, các doanh nghiệp trong nước đã xúc tiến các hoạt động đầu tư ra nước ngoài để tìm kiếm cơ hội kinh doanh, mở rộng thị trường. Theo thống kê trong giai đoạn 2001-2004, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã cấp giấy phép cho 122 dự án đầu tư ra nước ngoài với tổng số vốn đăng ký là 230 triệu USD. Tuy nhiên, hiện nay chỉ còn 119 dự án còn hiệu lực với tổng vốn đầu tư đăng ký là 229,5 triệu USD, vốn pháp định 201,7 triệu USD. Các doanh nghiệp Việt Nam hiện đầu tư ở 30 nước và vùng lãnh thổ, trong đó có 1 dự án tại Iraq có vốn đầu tư 100 triệu USD; 11 dự án tại Nga với tổng vốn đầu tư 34,3 triệu USD; 34 dự án tại Lào với tổng vốn đầu tư 22 triệu USD. Các doanh nghiệp Nhà nước chiếm 42% số các dự án và trên 90% vốn đầu tư ra nước ngoài, phần còn lại là của các doanh nghiệp tư nhân. Bộ Kế hoạch và Đầu tư dự đoán đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam có thể đạt 300 triệu USD trong năm 2006, do có nhiều dự án lớn đang trong quá trình thẩm định, theo đó nâng tổng vốn đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam trong giai đoạn 2001 - 2005 lên đến 500 triệu USD. Tính đến thời điểm hiện nay, dự án đầu tư lớn nhất của Việt Nam ra nước ngoài là dự án Đầu tư xây dựng nhà máy thủy điện Secaman 3 tại Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào, với số vốn 232 triệu USD. Đây là dự án giữa Chính phủ Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào và Công ty Cổ phần Đầu tư và Phát triển Điện Việt - Lào của Việt Nam, đầu tư xây dựng theo hình thức BOT (xây dựng - kinh doanh - chuyển giao), có tổng vốn đầu tư khoảng 232 triệu USD. 62 Dưới đây là tổng hợp một số đánh giá về tình hình thực hiện đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam trong thời gian hơn 6 năm qua: Thứ nhất, số lượng dự án và quy mô vốn đầu tư của các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài còn nhỏ và do năng lực tài chính và kinh nghiệm đầu tư của các doanh nghiệp Việt Nam còn bị hạn chế. Khoảng 2/3 số dự án đầu tư ra nước ngoài có vốn đầu tư dưới 1 triệu USD. Tổng vốn đầu tư trung bình của một dự án đầu tư ra nước ngoài hiện nay chỉ vào khoảng 2 triệu USD. Vốn đầu tư thấp, thiếu kinh nghiệm đầu tư quốc tế là những nguyên nhân dẫn đến năng lực cạnh tranh yếu của các doanh nghiệp Việt Nam tại thị trường nước ngoài. Thứ hai, công tác quản lý các dự án đầu tư ra nước ngoài còn gặp nhiều khó khăn do việc thực hiện chế độ báo cáo của các dự án đầu tư ra nước ngoài chưa đầy đủ. Sự phối hợp giữa các cơ quan chức năng của Chính phủ như Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Bộ Tài chính trong việc quản lý các dự án đầu tư ra nước ngoài cũng còn hạn chế chưa thành lập được các đoàn khảo sát để đánh giá sâu hiệu quả hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Mối liên hệ giữa cơ quan đại diện ngoại giao và thương vụ ta ở nước ngoài với các doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài còn lỏng lẻo nên khi có vụ việc tranh chấp xảy ra sẽ không tranh thủ được tối đa sự hỗ trợ của Nhà nước. Thứ ba, công tác thẩm định cấp phép cho các dự án đầu tư ra nước ngoài còn chậm, quy trình chưa rõ ràng. Một số dự án thuộc diện đăng ký cấp phép đầu tư nhưng trong quá trình xử lý vẫn chậm gửi lấy ý kiến của các bộ, ngành làm kéo dài thời gian cấp phép. Một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam xin được đầu tư ra nước ngoài nhưng chưa được giải quyết do vướng mắc về quy định pháp lý (Nghị định 22/1999/NĐ-CP của 63 Chính phủ chưa điều chỉnh đối tượng đầu tư ra nước ngoài là các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam). 2.2. ĐÁNH GIÁ THỰC TRẠNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI CỦA CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM 2.2.1. Nội dung quy định pháp luật về hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam Hiện nay, hệ thống quy định pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam còn thiếu và có giá trị hiệu lực pháp lý thấp. Cho đến trước ngày 1 tháng 7 năm 2006 (ngày Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực thi hành), hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam chưa được luật hóa và chỉ được điều chỉnh ở cấp Nghị định của Chính phủ. Việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam còn bỏ ngỏ nhiều hoạt động đầu tư ra nước ngoài khác, đặc biệt là hoạt động đầu tư gián tiếp như mua cổ phần, hoạt động thuê mua, đấu thầu quốc tế, đầu tư trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, đầu tư ra nước ngoài của cá nhân người Việt Nam và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Đến nay, các văn bản điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam bao gồm:  Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2006.  Nghị định số 22/1999/NĐ-CP ngày 14 tháng 4 năm 1999 của Chính phủ quy định về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam.  Thông tư số 05/2001/TT-BKH ngày 30 tháng 8 năm 2001 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam.  Quyết định số 116/2001/QĐ-TTg ngày 2 tháng 8 năm 2001 của Thủ tướng Chính phủ về một số ưu đãi, khuyến khích đầu tư ra nước ngoài trong lĩnh vực hoạt động dầu khí. 64  Thông tư số 01/2001/TT-NHNN ngày 19 tháng 1 năm 2001 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam.  Thông tư số 97/2002/TT-BTC ngày 24 tháng 10 năm 2002 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện nghĩa vụ thuế đối với doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài. Cho đến trước khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực thi hành, các văn bản pháp luật hiện nay đã bước đầu xây dựng một khung pháp lý cần thiết cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam. Trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam đã tiến hành các hoạt động đầu tư ra nước ngoài trong thời gian hơn 6 năm qua và đã thu được một số kết quả nhất định. Hiện nay, sau một thời gian thực hiện, với sự phát triển nhanh chóng của môi trường đầu tư quốc tế, những quy định này bộc lộ nhiều điểm không còn phù hợp với tình hình thực tiễn của đất nước. Thứ nhất, qui định còn thiếu cụ thể, đồng bộ, nhất quán. Có không ít những điều khoản đến nay không còn phù hợp, không bao quát được sự đa dạng của các hình thức đầu tư ra nước ngoài. Về bản chất, hoạt động đầu tư ra nước ngoài là việc đưa vốn bằng tiền, công nghệ, tài sản để tham gia đầu tư tại nước ngoài nhằm mục đích lợi nhuận, không phân biệt hình thức đầu tư trực tiếp hay gián tiếp. Trong khi đó, pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam chỉ qui định hoạt động đầu tư ra nước ngoài là hoạt động đầu tư trực tiếp. Điều này đã và đang hạn chế việc lựa chọn và áp dụng các công cụ đầu tư của các doanh nghiệp Việt Nam khi thực hiện các hoạt động đầu tư quốc tế. Thứ hai, pháp luật đầu tư ra nước ngoài chưa xác định một cơ chế phối hợp cụ thể giữa cơ quan quản lý nhà nước với doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài, đặc biệt là trong khâu triển khai thực hiện dự án. 65 Thứ ba, thủ tục hành chính tuy đã có những tiến bộ, nhưng nhìn chung vẫn còn quá phức tạp, rườm rà; hiệu quả đầu tư chưa cao; không ít qui định can thiệp quá sâu vào quá trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Quy trình đăng ký và thẩm định cấp giấy phép còn phức tạp. Thủ tục điều chỉnh giấy phép đầu tư chưa được rõ ràng, gây mất nhiều thời gian cho doanh nghiệp. Thứ tư, pháp luật đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam hạn chế về đối tượng được phép đầu tư ra nước ngoài là doanh nghiệp nhà nước thành lập theo Luật Doanh nghiệp Nhà nước, doanh nghiệp được thành lập theo Luật Doanh nghiệp và Hợp tác xã được thành lập theo Luật Hợp tác xã. Cá nhân, doanh nghiệp có vốn đầu tư ra nước ngoài và các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh chưa được phép đầu tư ra nước ngoài. Điều này dẫn đến sự phân biệt trong chính sách đầu tư ra nước ngoài. Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam được thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam, là pháp nhân Việt Nam nên cần được đối xử bình đẳng với các doanh nghiệp do cá nhân, tổ chức Việt Nam thành lập nhằm đảm bảo môi trường đầu tư cạnh tranh, bình đẳng. Thứ năm, việc hạn chế sử dụng tiền Việt Nam để đầu tư ra nước ngoài bên cạnh các quy định chặt chẽ về quản lý ngoại hối đã gây ra những khó khăn nhất định cho các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài trong việc sử dụng ngoại tệ trong hoạt động kinh doanh, hoặc không thể thực hiện hoạt động cho vay ngoại tệ tại nước ngoài. Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài có sự sửa đổi, bổ sung cơ bản từ Nghị định 22/1999/NĐ-CP (văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên về hình thức đầu tư ra nước ngoài) cho đến chế định về đầu tư ra nước ngoài của Luật Đầu tư 2005. Theo quy định của Nghị định 22/1999/NĐ-CP, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam phải đáp ứng các điều kiện sau:  là hoạt động đưa vốn bằng tiền và/hoặc tài sản khác ra nước ngoài; 66  tiến hành hoạt động đầu tư theo hình thức đầu tư trực tiếp tại nước ngoài;  không tiến hành dưới hình thức đấu thầu tại nước ngoài, cho vay tín dụng quốc tế, mua cổ phiếu của các doanh nghiệp tại nước ngoài;  không thuộc lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm. Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư Việt Nam được đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư trực tiếp (là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư) hoặc hình thức đầu tư gián tiếp (là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư). Các hình thức cụ thể của hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp được quy định theo cách thức liệt kê trong Luật Đầu tư 2005 (Điều 21 và Điều 26). Như vậy, với các quy định về hình thức đầu tư ra nước ngoài tại Nghị định 22/1999/NĐ-CP và quy định của Luật Đầu tư 2005, chúng ta có thể thấy quan điểm của các nhà làm luật Việt Nam về việc quy định các hình thức cụ thể của hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam trong các quy định của pháp luật quốc gia, mặc dù phạm vi các hình thức đầu tư cụ thể đã được mở rộng hơn rất nhiều, và việc xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài được thực hiện từ giai đoạn xem xét, thẩm định và cấp phép đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Nói một cách khác, hình thức đầu tư ra nước ngoài, theo quy định của pháp luật Việt Nam, được xác định từ tư cách của quốc gia đầu tư thay vì tư cách của quốc gia tiếp nhận đầu tư theo như những phân tích ở Chương I. Theo đó, có thể hiểu rằng các nhà đầu tư Việt Nam được đầu tư ra nước ngoài trong phạm vi “giao thoa” của hai hệ thống pháp luật Việt Nam và hệ thống pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư về hình thức đầu tư. Và mặc dù phạm vi hình thức đầu tư cụ thể được quy định trong 67 Luật Đầu tư 2005 là khá rộng nhưng xét trên phương diện lý thuyết vẫn có khả năng các hình thức đầu tư đó không nằm trong phạm vi “giao thoa” nói trên do những khác biệt về nhận thức và trình độ phát triển giữa các nền kinh tế. 2.2.2. Đánh giá các quy định pháp luật về hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài của doanh nghiệp Việt Nam 2.2.2.1. Quy định pháp luật về khái niệm hình thức đầu tư ra nước ngoài Một vấn đề cần lưu ý trong việc định nghĩa hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam tại Điều 1, Nghị định 22/1999/NĐ-CP là việc không trực tiếp xác định các hình thức của hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Theo định nghĩa của Nghị định 22/1999/NĐ-CP, các doanh nghiệp Việt Nam chỉ được phép đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư trực tiếp theo quy định của Nghị định 22/1999/NĐ-CP. Tuy nhiên, Nghị định 22/1999/NĐ-CP không quy định rõ các hình thức của hoạt động đầu tư trực tiếp ra nước ngoài đối với các doanh nghiệp Việt Nam. Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng đưa ra một phương pháp định nghĩa tương tự đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam. Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 quy định: “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này” (Điều 2, khoản 1). Cụm từ “theo quy định của Luật này” đặt ra một giới hạn đối với nhà đầu tư nước ngoài trong việc lựa chọn hình thức đầu tư khi tiến hành đầu tư tại Việt Nam. Nhà đầu tư nước ngoài chỉ được phép thực hiện các hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo các hình thức đầu tư được quy định trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam. Đây là một phương pháp định nghĩa phù hợp trên góc độ quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu 68 tư nước ngoài tại Việt Nam chứ không định nghĩa theo nội hàm của khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài. Theo quy định tại Nghị định 22/1999/NĐ-CP, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam hiện nay chỉ được tiến hành dưới hình thức “đầu tư trực tiếp” theo các quy định tại Nghị định này. Trong khi đó, Nghị định này không xác định các hình thức đầu tư trực tiếp ra nước ngoài mà các doanh nghiệp Việt Nam được phép thực hiện khi tiến hành đầu tư. Điều này gây ra những khó khăn nhất định cho các doanh nghiệp Việt Nam trong việc xác định hình thức đầu tư khi tiến hành xây dựng dự án đầu tư ra nước ngoài, đặc biệt trong những trường hợp có sự khác biệt trong việc quy định các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài theo pháp luật của Việt Nam và pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư. Cho đến trước ngày có hiệu lực của Luật Đầu tư 2005, chưa có bất kỳ văn bản pháp luật nào của Việt Nam đưa ra định nghĩa đầy đủ về khái niệm “đầu tư trực tiếp” và các “hình thức của đầu tư trực tiếp” để làm cơ sở cho việc xác định hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài của nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam và hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp Việt Nam ra nước ngoài. Như vậy, về lý thuyết, không có một quy định cụ thể nào về hình thức đầu tư trực tiếp ra nước ngoài làm cơ sở cho cơ quan cấp phép đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam tiến hành thẩm định điều kiện về hình thức đầu tư ra nước ngoài được giải trình trong dự án đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. Tuy nhiên, trên thực tế, quy định về “đầu tư trực tiếp ra nước ngoài” tại Nghị định 22/1999/NĐ-CP được hiểu là các doanh nghiệp Việt Nam chỉ được phép áp dụng các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam được quy định tại Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 khi thực hiện dự án đầu tư tại nước ngoài, bao gồm: 1. Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh; 2. Doanh nghiệp liên doanh; 69 3. Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài. (Điều 4) Hoặc “Nhà đầu tư nước ngoài xây dựng công trình kết cấu hạ tầng có thể ký kết với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao. Nhà đầu tư nước ngoài được hưởng quyền lợi và thực hiện nghĩa vụ quy định trong hợp đồng” (Điều 19). Trên thực tế, trước khi Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, trong khuôn khổ khung pháp lý hiện nay điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam đang tiến hành đầu tư ra nước ngoài theo các hình thức đầu tư cơ bản nêu trên. Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, tính đến cuối năm 2004, Bộ đã cấp giấy phép cho 115 dự án đầu tư ra nước ngoài, trong đó có 111 dự án đang còn hiệu lực và đang được thực hiện theo các hình thức đầu tư như sau:  Doanh nghiệp Việt Nam đầu tư 100% vốn tại nước ngoài: 51 dự án;  Doanh nghiệp Việt Nam liên doanh với đối tác nước ngoài tại nước ngoài: 44 dự án;  Hợp đồng hợp tác kinh doanh, phân chia sản phẩm tại nước ngoài: 16 dự án. Ngoài ra, các doanh nghiệp Việt Nam cũng đã tiến hành đầu tư ra nước ngoài theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao trong các lĩnh vực xây dựng hạ tầng kỹ thuật (điển hình là dự án xây dựng nhà máy thủy điện Secaman 3 tại Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào). Nghiên cứu các quy định tại Nghị định 22/1999/NĐ-CP và các văn bản hướng dẫn thi hành về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, chúng ta thấy một số giới hạn sau: Thứ nhất, Nghị định 22/1999/NĐ-CP quy định rằng: “Nghị định này không điều chỉnh việc đầu tư của Doanh nghiệp Việt Nam ra nước ngoài dưới 70 các hình thức cho vay tín dụng, mua cổ phiếu; đầu tư ra nước ngoài trong lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm” (khoản 2, Điều 1). Thông tư 05/2001/TT-BKH cũng quy định: “3. Thông tư này không áp dụng đối với các trường hợp sau đây: a) Đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam; b) Đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam dưới các hình thức cho vay tín dụng; mua cổ phiếu; đấu thầu quốc tế; đầu tư ra nước ngoài trong các lĩnh vực tài chính, ngân hàng, bảo hiểm” (khoản 3, Điều 1). Như vậy, có thể thấy rằng các hoạt động cho vay tín dụng, mua cổ phiếu, đấu thầu quốc tế cũng đã được các văn bản pháp luật nói trên xem là các hình thức đầu tư ra nước ngoài nhưng chưa được điều chỉnh theo các quy định của pháp luật đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam. Thứ hai, pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam cũng chưa điều chỉnh các hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài. Đây là những lĩnh vực mà đối tượng giao dịch chủ yếu là tiền tệ và các chủ thể đầu tư ra nước ngoài sẽ tham gia vào thị trường tài chính của các nước nhận đầu tư. Thứ ba, theo quy định tại Nghị định 22/1999/NĐ-CP, hoạt động đầu tư trong lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, tín dụng hoặc hình thức đấu thầu quốc tế chưa được pháp luật điều chỉnh, điều đó cũng có nghĩa các doanh nghiệp Việt Nam chưa được phép thực hiện hoạt động đầu tư trong các lĩnh vực này. Thứ tư, một số các hình thức đầu tư ra nước ngoài khá phổ biến trong thực tiễn đầu tư quốc tế hiện nay như mua bán và sáp nhập qua biên giới (cross-border M&A), sử dụng nguồn lực bên ngoài quốc gia (cross-border outsourcing) và nhượng quyền kinh doanh quốc tế (cross-border franchising) chưa được pháp luật Việt Nam về đầu tư ra nước ngoài điều chỉnh. 71 Luật Đầu tư 2005 đã mở rộng hơn về phạm vi hình thức đầu tư ra nước ngoài mà các nhà đầu tư được phép lựa chọn áp dụng để thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài. Luật Đầu tư 2005 quy định: “Đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu tư đưa vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư” (Điều 3, khoản 14). Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư không bị giới hạn ở các hình thức đầu tư trực tiếp. Nhà đầu tư ra nước ngoài có thể lựa chọn một trong số các hình thức đầu tư trực tiếp hoặc một trong số các hình thức đầu tư gián tiếp được quy định tại Điều 21 và Điều 26 Luật Đầu tư 2005 để thực hiện dự án đầu tư tại nước ngoài. Chúng ta có thể tham khảo quy định về hình thức đầu tư ra nước ngoài của Dự thảo (ngày 31/3/2006) Nghị định của Chính phủ quy định về đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam như sau: “1. "Đầu tư ra nước ngoài" là việc các nhà đầu tư tại Việt Nam đưa vốn bằng tiền hoặc tài sản ra nước ngoài để tiến hành các hoạt động đầu tư dưới hình thức đầu tư trực tiếp hoặc đầu tư gián tiếp. 2. "Đầu tư trực tiếp ra nước ngoài" là việc nhà đầu tư tại Việt Nam đầu tư ra nước ngoài để đầu tư sản xuất hoặc kinh doanh dịch vụ và nhà đầu tư tại Việt Nam trực tiếp tham gia quản lý, điều hành hoạt động đầu tư đó ở nước ngoài. 3. "Đầu tư gián tiếp ra nước ngoài" là việc nhà đầu tư tại Việt Nam đầu tư ra nước ngoài để đầu tư mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, chứng khoán hoặc thông qua các định chế tài chính trung gian khác và nhà đầu tư tại Việt Nam không trực tiếp tham gia quản lý, điều hành hoạt động đầu tư đó ở nước ngoài.” Nghiên cứu các quy định của Luật Đầu tư 2005 về hình thức đầu tư ra nước ngoài, chúng ta cần lưu ý một số vấn đề như sau: Khái niệm “hình thức đầu tư ra nước ngoài” quy định tại Luật Đầu tư 2005 vẫn được xây dựng theo phương pháp liệt kê các hình thức cụ thể của 72 hai hình thức đầu tư cơ bản là hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp. Trong đó, Luật Đầu tư 2005 chỉ quy định các hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp mà nhà đầu tư được thực hiện ở Việt Nam mà không quy định các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư Việt Nam được thực hiện khi đầu tư ra nước ngoài. Theo đó, chúng ta có thể hiểu rằng, khi thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo các quy định của Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư Việt Nam cũng được sử dụng các hình thức đầu tư tương ứng với những hình thức đầu tư được Luật Đầu tư 2005 quy định đối với nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam. Trong khi đó, Luật Đầu tư 2005 quy định “Nhà đầu tư được đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam và của nước tiếp nhận đầu tư” (khoản 1, Điều 74). Xét trên góc độ hình thức đầu tư ra nước ngoài, Luật Đầu tư 2005 ghi nhận rằng hình thức đầu tư mà nhà đầu tư Việt Nam được sử dụng để thực hiện dự án đầu tư ở nước ngoài phải tuân thủ các quy định pháp luật về hình thức đầu tư của Việt Nam và nước tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, với việc Luật Đầu tư 2005 đã quy định và xác định cụ thể các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư Việt Nam có thể sử dụng để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài, về phương diện lý thuyết, hoàn toàn có khả năng xảy ra những trường hợp không “giao thoa” giữa các quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước tiếp nhận đầu tư về hình thức đầu tư. Tình trạng này sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi của nhà đầu tư Việt Nam nói riêng và xét trên góc độ quốc gia đầu tư, sẽ ảnh hưởng đến khả năng và cơ hội đầu tư của Việt Nam ra thị trường quốc tế, nếu như các quy định của pháp luật Việt Nam về hình thức đầu tư hẹp hơn hoặc không đầy đủ so với các quy định pháp luật tương ứng của nước tiếp nhận đầu tư. 73 2.2.2.2. Phạm vi điều chỉnh đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài Hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định trong Luật Đầu tư 2005 bao gồm việc dịch chuyển vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác của nhà đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài. Như vậy, có thể hiểu rằng trong trường hợp nhà đầu tư tại Việt Nam sử dụng vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác ở nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài sẽ không được điều chỉnh bởi Luật Đầu tư 2005 (không có dấu hiệu của sự dịch chuyển vốn bằng tiền và tài sản từ Việt Nam ra nước ngoài), ngoại trừ trường hợp nhà đầu tư sử dụng thu nhập từ hoạt động đầu tư tại nước ngoài để tái đầu tư một dự án đầu tư mới tại nước ngoài. Nếu quy định này của Luật Đầu tư không được giải thích theo một cách hiểu khác thì sẽ dẫn đến những hạn chế nhất định đối với nhà đầu tư Việt Nam khi thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư tại Việt Nam được xác định bao gồm đối tượng là tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và người nước ngoài thường trú tại Việt Nam. Đây chính là những đối tượng có một phần lớn tài sản thuộc sở hữu của họ không đặt tại Việt Nam. Nếu theo quy định trong khái niệm “đầu tư ra nước ngoài” của Luật Đầu tư 2005, trong trường hợp những đối tượng này lựa chọn thực hiện hoạt động đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài theo quy định pháp luật của Việt Nam về đầu tư ra nước ngoài thì có thể họ phải chuyển một số lượng tiền và tài sản của họ ở nước ngoài về Việt Nam và sau đó tiếp tục chuyển sang nước tiếp nhận đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư. Quy định của Luật Đầu tư 2005, vô hình trung, lại tạo ra những thủ tục phức tạp đối với nhà đầu tư Việt Nam trong việc dịch chuyển vốn đầu tư ra nước ngoài, nếu như pháp luật về quản lý ngoại hối cũng như quy định về nghiệp vụ ngân hàng không xây dựng những cơ chế linh hoạt để xử lý mối quan hệ này. 74 2.2.2.3. Điều chỉnh pháp luật đối với việc chuyển đổi hình thức đầu tư ra nước ngoài trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài Luật Đầu tư 2005 phân biệt hai hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp để làm cơ sở cho việc thực hiện chức năng quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, trên thực tế, không đảm bảo được tính linh hoạt, trong khi ranh giới giữa đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp trong một số trường hợp là không rõ ràng. Trên phương diện khái niệm, đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp có những điểm khác biệt khá cơ bản về thời hạn đầu tư cũng như mục đích đầu tư. Trong khi nhà đầu tư trực tiếp thường quan tâm đến việc nắm giữ những lợi ích lâu dài và quyền kiểm soát, quyền quản lý trong thực thể kinh tế tiếp nhận đầu tư thì nhà đầu tư gián tiếp, mặc dù có thể có những lợi ích lâu dài, nhưng không hướng đến việc nắm giữ quyền kiểm soát và quyền quản lý. Trên phương diện thống kê, theo thông lệ đầu tư quốc tế, người ta thường coi ngưỡng tỷ lệ nắm giữ cổ phần 10% trong một thực thể kinh tế là cơ sở để phân biệt nhà đầu tư trực tiếp và nhà đầu tư gián tiếp. Tuy nhiên, trên thực tế, giữa hai hình thức đầu tư này trong một số trường hợp rất khó có thể phân định ranh giới một cách rạch ròi. Thứ nhất, trong một số trường hợp, nhà đầu tư nước ngoài có thể sử dụng tài sản của mình thế chấp cho các khoản vay từ thị trường vốn nội địa và sử dụng tiền lãi để bảo đảm hoặc đầu cơ. Ngược lại, các nhà tư bản mạo hiểm có thể nắm giữ một tỷ lệ khá lớn về lợi ích hoặc quyền quản lý trong một doanh nghiệp đầu tư mạo hiểm mà không nhất thiết phải nắm giữ một lượng cổ phần lớn và hoạt động đầu tư của họ mặc dù trong trường hợp này thông thường được coi là đầu tư gián tiếp nhưng lại là hoạt động đầu tư trực tiếp [64, page 100]. Thứ hai, có trường hợp giao thoa giữa hai hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp. Ví dụ trong trường hợp một nhà đầu tư thực hiện hoạt động cho vay và bảo đảm mua hết một tỷ trọng lớn tài sản của một công ty mới bắt 75 đầu hoạt động. Nhà đầu tư trong trường hợp này không nắm giữ bất kỳ một tỷ lệ cổ phiếu nào mà chỉ nắm giữ các chứng chỉ nợ. Nhà đầu tư này cũng không nắm quyền kiểm soát công ty nhưng lại tích cực tham gia vào hoạt động quản lý nhằm thu được kết quả đầu tư tốt nhất [26, tr. 30]. Hoạt động đầu tư của các quỹ đầu tư vào các doanh nghiệp được quỹ đầu tư lựa chọn có thể coi là trường hợp điển hình. Thứ ba, việc Luật Đầu tư 2005 căn cứ vào việc nhà đầu tư có hay không tham gia quản lý hoạt động đầu tư tại nước ngoài để xác định phạm vi và thẩm quyền quản lý nhà nước và xác định luật điều chỉnh sẽ không bao quát được việc nhà đầu tư chuyển đổi hình thức đầu tư trong quá trình thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài. Trên thực tế, tùy theo điều kiện cụ thể và mục đích đầu tư, nhà đầu tư có thể quyết định hoặc tham gia hoặc rút khỏi việc quản lý hoạt động đầu tư. Có trường hợp đơn giản việc nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư là do công ty được một đối tác khác mua lại và tỷ lệ nắm giữ cổ phần hiện tại của nhà đầu tư đó không đảm bảo được quyền quản lý, điều hành công ty. Hoặc ngược lại, một nhà đầu tư gián tiếp mua cổ phiếu của một công ty phát hành và đến một lúc nào đó, tỷ lệ cổ phiếu mà nhà đầu tư đó nắm giữ cho phép và nhà đầu tư đó quyết định tham gia hoạt động quản lý, điều hành công ty. Trong những trường hợp nêu trên, nếu xét trên phương diện sự tham gia của nhà đầu tư trong quản lý hoạt động đầu tư thì sẽ có sự chuyển đổi từ hình thức đầu tư trực tiếp sang hình thức đầu tư gián tiếp và ngược lại. Do vậy, việc phân biệt hình thức đầu tư trực tiếp và gián tiếp, trong trường hợp này, chỉ có vai trò trong giai đoạn cơ quan cấp phép đầu tư thẩm định và cấp phép đầu tư mà không có vai trò trong quá trình quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư. Dự thảo Luật đầu tư lần thứ 6 quy định hoạt động đầu tư ra nước ngoài là “việc các doanh nghiệp Việt Nam thuộc mọi thành phần kinh tế, cá nhân đưa 76 vốn bằng tiền, tài sản thuộc sở hữu hoặc quản lý của mình ra nước ngoài để đầu tư kinh doanh nhằm mục đích thu lợi nhuận theo các hình thức quy định tại pháp luật của nước, khu vực mà tại đó đầu tư được thực hiện” (Điều 55). Theo quan điểm của các nhà làm luật trong dự thảo Luật đầu tư thống nhất, hình thức đầu tư ra nước ngoài được mở rộng bằng việc không trực tiếp quy định hình thức đầu tư ra nước ngoài mà xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật nước nhận đầu tư. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam không bị giới hạn trong các hình thức đầu tư trực tiếp hoặc hình thức đầu tư gián tiếp cụ thể do pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam quy định. Tuy nhiên, ý tưởng này không được thể hiện rõ trong Luật Đầu tư 2005. Điều 74, Luật Đầu tư 2005 chỉ quy định rằng “Nhà đầu tư được đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam và của nước tiếp nhận đầu tư”. Do đó, có thể hiểu rằng, nhà đầu tư Việt Nam, khi đầu tư ra nước ngoài phải tuân thủ các quy định về hình thức đầu tư của Luật Đầu tư 2005 và quy định về hình thức đầu tư của nước tiếp nhận đầu tư. Tham khảo các quy định tại Dự thảo Nghị định của Chính phủ quy định về đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư tại Việt Nam, chúng ta có thể thấy rằng, ý tưởng của các nhà làm luật muốn phân biệt hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp ngay từ giai đoạn cơ quan nhà nước Việt Nam thẩm định và cấp phép cho nhà đầu tư tại Việt Nam tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Tại Chương II, Dự thảo Nghị định này quy định về thẩm quyền, thủ tục cấp và điều chỉnh Giấy chứng nhận đầu tư ra nước ngoài đã xây dựng các quy trình, thủ tục riêng biệt đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư trực tiếp và hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư gián tiếp. Ngoài ra, Dự thảo cũng quy định rõ việc áp dụng các quy định của pháp luật về chứng khoán và quản lý ngoại hối đối với hoạt động 77 đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư gián tiếp “Nhà đầu tư tại Việt Nam đầu tư gián tiếp ra nước ngoài phải làm các thủ tục theo quy định của pháp luật về chứng khoán và quản lý ngoại hối khi tiến hành các hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài” (Điều 23). 2.2.3. Cơ sở điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam Qua phân tích trên đây, chúng ta có thể thấy rằng, việc pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam quy định các hình thức đầu tư cụ thể mà các nhà đầu tư tại Việt Nam được phép áp dụng để thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài, trên thực tế, nhằm phục vụ cho mục đích quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Mặc dù theo quy định của Luật Đầu tư 2005, phạm vi các hình thức đầu tư ra nước ngoài đã được mở ra khá rộng nhưng đằng sau những quy định đó vẫn phản ánh một tình trạng chưa sẵn sàng của Việt Nam cho việc tự do hóa hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, hình thức đầu tư ra nước ngoài phải được xác định rõ trong giai đoạn cơ quan có thẩm quyền xem xét, thẩm định và cấp phép đầu tư ra nước ngoài, trong khi Luật Đầu tư 2005 quy định không rõ ràng về các hình thức cụ thể của đầu tư ra nước ngoài. Mặc dù Luật Đầu tư 2005 đã thể hiện nhận thức của các nhà làm luật Việt Nam về vị trí tác động điều chỉnh của hệ thống pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài (trong đó có vấn đề hình thức đầu tư) bên cạnh tác động điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốc gia nhưng phạm vi điều chỉnh và tác động của hai hệ thống pháp luật này đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam vẫn chưa được quy định rõ. Hệ quả trong trường hợp này là nếu các quy định pháp luật Việt Nam về đầu tư ra nước ngoài không dành một phạm vi điều chỉnh rõ ràng cho pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư thì sẽ dẫn đến sự tiếp cận sai về tư cách của quốc gia đầu tư trong việc điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài. 78 Những thay đổi trong quy định pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài từ Nghị định 22/1999/NĐ-CP đến chế định về đầu tư ra nước ngoài tại Luật Đầu tư 2005 đã phản ánh những thay đổi trong nhận thức của các nhà làm luật đối với nhu cầu đầu tư ra nước ngoài đang phát triển rất nhanh trong thời gian qua. Việt Nam đang ở giai đoạn đầu trong quá trình tiếp cận thị trường đầu tư quốc tế, do vậy cần có những bước đi phù hợp để đảm bảo phát huy năng lực và thế mạnh của nhà đầu tư Việt Nam. Qua phân tích trên đây, chúng ta có thể thấy việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam dựa trên một số cơ sở thực tiễn sau: Thứ nhất, nhận thức của những nhà làm luật, nhận thức của cơ quan quản lý nhà nước về vai trò, vị trí của hoạt động đầu tư ra nước ngoài là yếu tố hàng đầu tác động đến điều chỉnh pháp luật về đầu tư ra nước ngoài. Cho đến hiện nay, sau hơn 6 năm thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài, việc hỗ trợ doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài còn bị hạn chế ngay trong nhận thức. Nhiều người vẫn lo ngại rằng nếu khơi thông dòng vốn từ trong nước đổ ra bên ngoài sẽ khiến đầu tư trong nước bị giảm sút, ảnh hưởng đến mức đầu tư trong nước và mục tiêu giải quyết công ăn việc làm cho người lao động. Có thể do những nhận thức một chiều này về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của cơ quan quản lý nhà nước mà cho đến nay hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam chưa đạt được thành quả đáng kể mặc dù nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư trong nước là rất lớn. Xét trên góc độ hình thức đầu tư ra nước ngoài, việc các nhà làm luật nhận thức đúng về bản chất của hình thức đầu tư ra nước ngoài và phạm vi điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốc gia đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài sẽ quyết định đến phạm vi và cách thức điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài. Dường như trong lĩnh vực này, các nhà làm luật Việt Nam vẫn đứng nhiều hơn từ tư cách của quốc gia tiếp nhận đầu tư thay vì tư cách của quốc gia đầu tư để xây dựng các quy định về hình thức 79 đầu tư ra nước ngoài, vì thế dẫn đến những vấn đề bất hợp lý trong phạm vi điều chỉnh và tác động của pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài. Thứ hai, Việt Nam hiện nay chưa xây dựng chiến lược đầu tư ra nước ngoài đồng bộ để huy động các nguồn lực hỗ trợ cho các nhà đầu tư Việt Nam vươn ra thị trường quốc tế. Chính sách về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam mới chỉ dừng lại ở việc cho phép mà chưa có những biện pháp khuyến khích cụ thể tương ứng với việc khuyến khích thu hút đầu tư nước ngoài. Thực tế 6 năm triển khai hoạt động đầu tư ra nước ngoài cho thấy những bất cập, những khó khăn đối với nhà đầu tư Việt Nam trong quá trình thực hiện các thủ tục hành chính để được cấp phép đầu tư, vay vốn, sử dụng ngoại tệ và quản lý dự án đầu tư ở nước ngoài, xuất phát từ sự không thống nhất trong việc quản lý hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các cơ quan quản lý nhà nước. Nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài hầu như không nhận được sự hỗ trợ cần thiết của nhà nước trong quá trình triển khai dự án đầu tư tại nước ngoài. Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các nhà đầu tư Việt Nam hiện nay chủ yếu được thực hiện do những nỗ lực tự thân. Việc thiếu một chiến lược đầu tư ra nước ngoài có thể nói xuất phát từ những nhận thức chưa đúng về vai trò và vị trí của hoạt động đầu tư ra nước ngoài đối với nền kinh tế. Thực tế này dẫn đến việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài thiếu một cơ chế đồng bộ ở tầng vĩ mô và đó là nguyên nhân nội tại của những khó khăn, bất cập trong quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Thứ ba, năng lực đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam còn hạn chế, phần lớn các doanh nghiệp Việt Nam có quy mô vừa và nhỏ, chưa đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để tham gia một cách đầy đủ vào thị trường đầu tư quốc tế. Phần lớn các dự án đầu tư ra nước ngoài hiện nay của Việt Nam là các dự án có quy mô vốn nhỏ và trung bình, tập trung trong các lĩnh vực sản xuất được quốc gia tiếp nhận đầu tư khuyến khích hoặc trong lĩnh vực khai thác nguyên liệu thô. Do vậy, việc mở rộng từng bước hình thức đầu tư ra nước ngoài nhằm tạo điều kiện cho nhà đầu tư Việt Nam làm quen 80 và từng bước thâm nhập thị trường đầu tư quốc tế, học hỏi kinh nghiệm, nâng cao vị thế và phát huy thế mạnh của mình là sự điều chỉnh hợp lý của pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài. Thứ tư, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam đặt trong bối cảnh Việt Nam đang nỗ lực thu hút nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài để phát triển kinh tế. Bài toán thu hút và sử dụng nguồn vốn đầu tư đã tác động rất lớn đến điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Trong tình trạng nền kinh tế trong nước đang thiếu vốn thì các hoạt động đầu tư ra nước ngoài sẽ bị hạn chế để tập trung nguồn vốn đầu tư trong nước hoặc sẽ chỉ được thực hiện theo một số hình thức nhất định nhằm đẩy mạnh hoạt động xuất khẩu, phục vụ các chương trình đầu tư của Chính phủ, thu về ngoại tệ đảm bảo cân đối nguồn vốn trong nước. Các hoạt động đầu tư dài hạn dưới các hình thức như mua bán chứng khoán, cấp tín dụng,... sẽ chỉ được phép thực hiện trong trường hợp luồng tiền dịch chuyển ra nước ngoài không ảnh hưởng lớn tới cân đối nguồn vốn trong nước. Thứ năm, trình độ quản lý, khả năng kiểm soát luồng tiền đầu tư ra nước ngoài của quốc gia đầu tư cũng là một yếu tố ảnh hưởng đến việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài. Việt Nam bắt đầu tham gia luồng đầu tư quốc tế và chưa có nhiều kinh nghiệm trong quản lý hoạt động đầu tư quốc tế. Thêm vào đó, khoảng cách phát triển giữa nền kinh tế trong nước và nền kinh tế quốc tế chưa cho phép Nhà nước Việt Nam nhận thức và xây dựng đầy đủ những thiết chế quản lý các hoạt động đầu tư quốc tế. Do vậy, việc hạn chế những hình thức nhất định của hoạt động đầu tư ra nước ngoài trong những giai đoạn nhất định là điều có thể lý giải được. Trong bối cảnh thị trường chứng khoán trong nước chưa phát triển, các cơ chế kiểm soát hoạt động của thị trường chứng khoán chưa hoàn thiện, nhận thức của nhà đầu tư và 81 của cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực đầu tư chứng khoán còn thiếu thì việc hạn chế hoạt động đầu tư gián tiếp ra nước ngoài dưới hình thức mua bán chứng khoán tại nước ngoài trong những giai đoạn nhất định là phù hợp nhằm đảm bảo khả năng kiểm soát hiệu quả luồng tiền đầu tư ra nước ngoài. Tuy nhiên, có thể thấy rằng các cơ sở điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam nêu trên mang tính chất chủ quan, tức là nhằm phục vụ cho mục tiêu quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài mà không xuất phát từ các yếu tố mang tính bản chất của hoạt động đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài. Do vậy, hệ quả tất yếu là việc tính không ổn định của việc điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài nói chung và hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng trước sức ép của nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của nền kinh tế trong nước và những yêu cầu quản lý nhà nước đối với hoạt động này. 82 Chƣơng 3 PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM Trên thực tế, đối với nhiều quốc gia đang phát triển mới tham gia vào hoạt động hội nhập kinh tế quốc tế chung của thế giới, với tiềm lực kinh tế còn nhỏ bé, lượng vốn đầu tư xã hội thấp trong khi có nhu cầu rất lớn về vốn cho phát triển kinh tế, vai trò và vị trí của đầu tư ra nước ngoài chưa được nhận thức và đánh giá đúng đắn, đặc biệt trong mối quan hệ với thu hút luồng vốn đầu tư nước ngoài vào quốc gia. Trong khi đó, thực tiễn thế giới chứng tỏ rằng một nước mà dòng đầu tư ra nước ngoài càng mạnh thì càng có nhiều khả năng mở rộng thị trường và tăng cơ hội đầu tư kinh doanh, tăng việc làm và tăng động lực phát triển kinh tế đất nước, điển hình là các cường quốc như Hoa Kỳ, Nhật Bản và Trung Quốc. Đối với Việt Nam, mặc dù hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam đã chính thức được cho phép từ 6 năm nay nhưng vấn đề này dường như chưa được quan tâm đúng mức, thậm chí còn nhiều khoảng trống và bất cập về nhận thức, môi trường pháp lý và những biện pháp mang tính hệ thống và thiết thực từ phía cơ quan quản lý nhà nước. Dường như nhiều người còn mang nặng tâm lý: trong nước còn thiếu vốn, không nên đầu tư ra nước ngoài, bởi đầu tư ra nước ngoài làm giảm sút nguồn vốn đầu tư trong nước. Phải chăng vì vậy mà trong suốt 6 năm triển khai hoạt động đầu tư ra nước ngoài, Chính phủ và các Bộ, ngành có liên quan không ban hành thêm các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài? Phải chăng Nghị định 22/1999/NĐ-CP được ban hành để khởi đầu cho giai đoạn thí điểm thực hiện đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Nhà nước? 83 Thực tế triển khai hoạt động đầu tư ra nước ngoài tại Việt Nam trong thời gian qua cho thấy bản thân các doanh nghiệp Việt Nam, không chỉ các doanh nghiệp Nhà nước, đã có nhu cầu tự thân đối với việc đầu tư ra nước ngoài để mở rộng thị trường, tìm kiếm cơ hội đầu tư, phát huy các lợi thế so sánh cũng như tranh thủ được những ưu đãi đầu tư của nước sở tại. Mặc dù các quy định pháp luật hiện hành còn chưa đầy đủ và đồng bộ, Chính phủ thiếu các chính sách khuyến khích và bảo đảm cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài, nhưng do nhu cầu mở rộng thị trường, các doanh nghiệp Việt Nam buộc phải chấp nhận những mạo hiểm khi thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài, thậm chí chấp nhận hoạt động đầu tư chui. Việc đầu tư ra nước ngoài với các hình thức như đặt văn phòng đại diện, chi nhánh, các đại lý tiêu thụ sản phẩm, thành lập doanh nghiệp hay lập các xưởng sản xuất kinh doanh trực tiếp,... đã tạo điều kiện rất thuận lợi đối với nhà đầu tư Việt Nam trong việc chủ động xây dựng được hệ thống phân phối hàng hoá riêng, cũng như cho phép họ nắm bắt nhanh, kịp thời và chính xác hơn các động thái, nhu cầu và thị hiếu thị trường bản địa, cho phép doanh nghiệp Việt Nam tiếp cận sâu rộng hơn với thị trường nước ngoài, mở rộng các đối tác, thị trường nguyên liệu, nguồn cung cấp máy móc, công nghệ, nguyên vật liệu và khách hàng [59]. Đặc biệt, thông qua hoạt động đầu tư ra nước ngoài, doanh nghiệp Việt Nam trưởng thành hơn rất nhiều trong hoạt động kinh doanh quốc tế, tích lũy được những kiến thức và kinh nghiệm hoạt động trong môi trường kinh doanh toàn cầu. Sự phát triển và thành công của các dự án đầu tư ở nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam cũng đồng nghĩa với việc gia tăng các khoản lợi nhuận thu được từ các dự án này chuyển về Việt Nam. Tháng 11 năm 2005, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Luật Đầu tư trong đó có các quy định điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam. Như vậy, các quy phạm điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam đã được luật hóa bằng một đạo luật đầu 84 tư chung, tạo ra môi trường đầu tư bình đẳng cho các nhà đầu tư tại Việt Nam. Cùng với lộ trình thực hiện các cam kết của Việt Nam trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, các quy định về đầu tư ra nước ngoài của Luật Đầu tư 2005 đã tạo ra khung pháp lý rộng hơn cho nhà đầu tư Việt Nam tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, nhà đầu tư Việt Nam không bị giới hạn trong các hình thức đầu tư trực tiếp khi tiến hành các hoạt động đầu tư ra nước ngoài mà được phép thực hiện đầu tư gián tiếp ra nước ngoài. Các hình thức đầu tư cụ thể được Luật Đầu tư 2005 quy định cũng đã phù hợp hơn và tiến gần hơn với các hình thức đầu tư đã và đang được thực hiện trong thực tiễn đầu tư quốc tế. 3.1. CÁC YÊU CẦU ĐẶT RA ĐỐI VỚI PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI TRONG GIAI ĐOẠN HIỆN NAY Trong bối cảnh hoạt động kinh doanh quốc tế đang phát triển mạnh mẽ và quá trình hội nhập ngày càng sâu rộng của nền kinh tế trong nước với nền kinh tế toàn cầu, đã và đang đặt ra những yêu cầu bức thiết về việc sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật, bao gồm việc nhận thức lại và tiếp cận lại về điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ kinh tế, thương mại quốc tế, nhằm tạo ra khung pháp lý đảm bảo cho nhà đầu tư Việt Nam có thể tham gia một cách chủ động và hiệu quả vào thị trường kinh doanh quốc tế và bảo đảm hiệu quả hoạt động quản lý nhà nước. Với sự ra đời của Luật Đầu tư 2005, nhiều sự bổ sung, sửa đổi khá cơ bản về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam đã được thể chế hóa, tạo nên khung pháp lý tương đối cởi mở cho các nhà đầu tư Việt Nam tham gia thị trường quốc tế. Tuy nhiên, với sự phát triển nhanh của hoạt động đầu tư quốc tế và nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của nền kinh tế trong nước, thực tiễn hoạt động đầu tư ra nước ngoài đã và đang đặt ra yêu cầu đối với việc tiếp tục hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam nhằm đảm 85 bảo quyền lợi và cơ hội đầu tư của họ. Các yêu cầu cụ thể mà thực tiễn hoạt động đầu tư ra nước ngoài đang đặt ra bao gồm: Thứ nhất, yêu cầu về mở rộng hơn nữa hình thức đầu tư ra nước ngoài để tạo điều kiện cho nhà đầu tư Việt Nam có thể sử dụng tối đa các công cụ đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư của mình tại nước ngoài, tránh tình trạng nhà đầu tư Việt Nam bị “vướng” vào những rào cản đầu tư ngay từ trong nước; Thứ hai, yêu cầu tăng cường bảo hộ và bảo đảm của nhà nước đối với hoạt động đầu tư và tài sản đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam tại nước ngoài thông qua việc nhà nước Việt Nam ký kết và gia nhập các điều ước quốc tế về khuyến khích và bảo hộ đầu tư, tạo ra một sự bảo đảm trên bình diện pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế đối với tài sản đầu tư; Thứ ba, yêu cầu về việc hình thành các thiết chế hỗ trợ đầu tư ra nước ngoài nhằm hỗ trợ, tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư Việt Nam một mặt có thể lựa chọn áp dụng các hình thức đầu tư ra nước ngoài phù hợp, mặt khác tạo ra những mũi nhọn đột phá tại những thị trường đầu tư mục tiêu, tăng tính hiệu quả của hoạt động đầu tư, xóa bỏ tình trạng đầu tư manh mún, tự phát, thiếu bài bản và hạn chế khả năng cạnh tranh như hiện nay; Thứ tư, yêu cầu về việc điều chỉnh bằng pháp luật đầu tư đối với một số giao dịch mang tính chất đầu tư đã và đang phát triển nhanh chóng tại thị trường trong nước nhằm đảm bảo hiệu quả điều chỉnh pháp luật và mở rộng hình thức thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam, phù hợp với thông lệ đầu tư quốc tế. 3.2. MỘT SỐ PHƢƠNG HƢỚNG VÀ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƢ RA NƢỚC NGOÀI CỦA DOANH NGHIỆP VIỆT NAM Trên thực tế, Việt Nam mới đang ở giai đoạn đầu tiên trong tiến trình hội nhập vào dòng đầu tư quốc tế và do đó còn nhiều vấn đề cần phải quan tâm để các quy định về đầu tư ra nước ngoài của Luật Đầu tư 2005 được áp 86 dụng hiệu quả trên thực tế, đảm bảo quyền lợi và cơ hội đầu tư của các nhà đầu tư Việt Nam. Dưới đây, chúng tôi đưa ra một số phương hướng và giải pháp về mặt lý luận và thực tiễn nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. 3.2.1. Xác định hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài theo quy định của pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tƣ Nguyên tắc xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài theo quy định của nước tiếp nhận đầu tư cần phải được thống nhất về quan điểm giữa các nhà làm luật và cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Như đã phân tích, hoạt động đầu tư ra nước ngoài chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật quốc tế và hệ thống pháp luật quốc gia của cả quốc gia đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư. Đối với các quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong giai đoạn đầu mở cửa cho hoạt động đầu tư nước ngoài, pháp luật về đầu tư nước ngoài của các quốc gia này thường có xu hướng thắt chặt, kiểm soát chặt chẽ hoạt động đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ quốc gia với việc quy định rất nhiều hạn chế đối với nhà đầu tư nước ngoài trong các lĩnh vực đầu tư, xác định các điều kiện về hình thức đầu tư, tỷ lệ vốn góp, quản lý ngoại hối,... Sau đó, việc điều chỉnh pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với hoạt động đầu tư nước ngoài trên lãnh thổ có xu hướng từng bước mở rộng theo sự phát triển của điều kiện kinh tế - xã hội, trình độ quản lý và mức độ hội nhập kinh tế quốc tế của quốc gia đó. Chúng ta có thể thấy rõ điều này qua sự phát triển của hoạt động quản lý đầu tư nước ngoài tại Việt Nam từ Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987 đến các chế định đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư 2005. Ngược lại, đối với quốc gia đầu tư, các quy định về đầu tư ra nước ngoài thường có xu hướng mở rộng hơn các hình thức đầu tư nhằm tạo điều kiện cho các nhà đầu tư của quốc gia này có nhiều công cụ đầu tư để thực hiện các hoạt động đầu tư tại nước ngoài. Các quốc gia đầu tư ra nước ngoài 87 thường chỉ quan tâm đến việc kiểm soát việc chuyển dịch luồng tiền qua biên giới quốc gia liên quan đến hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Trên cả góc độ lý thuyết và góc độ thực tiễn, nhà đầu tư nước ngoài chỉ được thực hiện hoạt động đầu tư tại quốc gia tiếp nhận theo những hình thức đầu tư mà pháp luật đầu tư của quốc gia đó quy định và cho phép. Và như vậy, hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư phải được xác định theo pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Tuy nhiên, theo các quy định của Luật Đầu tư 2005 về việc xác định các hình thức cụ thể của hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp, các quy định về phân định thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài trên cơ sở việc xác định hình thức đầu tư trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp dường như không dựa trên nguyên tắc nêu trên. Nghiên cứu các quy định của Luật Đầu tư 2005 về hình thức đầu tư ra nước ngoài, tham khảo các quy định tại Dự thảo Nghị định quy định về hoạt động đầu tư ra nước ngoài, chúng ta có thể thấy rằng dường như các nhà làm luật, các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư ra nước ngoài tại Việt Nam có quan điểm rằng hình thức đầu tư ra nước ngoài vẫn nằm trong giới hạn của các hình thức đầu tư cụ thể được quy định trong Luật Đầu tư 2005. Nếu xem xét vấn đề theo hướng tích cực, chúng ta có thể đi đến kết luận rằng các quy định về hình thức đầu tư ra nước ngoài của Luật Đầu tư 2005 có khả năng dẫn đến nhầm lẫn trong việc xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam theo pháp luật đầu tư của Việt Nam hay theo pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư. Để giải quyết vấn đề này, chúng tôi cho rằng Chính phủ cần có những hướng dẫn cụ thể hơn về việc xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài trong các văn bản hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư 2005 về hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo hướng hoặc áp dụng các quy định về các hình thức đầu tư cụ thể của Luật Đầu tư 2005 hoặc căn cứ vào quy định cụ thể của pháp luật đầu tư của quốc gia tiếp nhận đầu tư để xác định hình thức đầu tư đối với từng dự 88 án đầu tư ra nước ngoài cụ thể. Những hướng dẫn này sẽ tạo cơ sở cho các cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài áp dụng thống nhất các quy định về hình thức đầu tư ra nước ngoài trong việc xác định và phân định thẩm quyền quản lý nhà nước. Bên cạnh đó, Chính phủ cũng cần xây dựng cơ chế phối hợp hiệu quả giữa các cơ quan quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài để đảm bảo cơ chế quản lý linh hoạt trong trường hợp nhà đầu tư Việt Nam thực hiện việc thay đổi hình thức đầu tư đối với dự án đầu tư ở nước ngoài. Đây là vấn đề rất quan trọng nhằm tránh tình trạng nhiều cơ quan quản lý nhà nước tham gia trong hoạt động xem xét, thẩm định và cấp phép đầu tư nhưng không có cơ chế xác định trách nhiệm đối với cơ quan quản lý nhà nước cụ thể nào trong quản lý và giải quyết các vấn đề vướng mắc hoặc tranh chấp trong quá trình triển khai dự án đầu tư đã từng diễn ra ở Việt Nam trong thời gian qua. 3.2.2. Điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tƣ ra nƣớc ngoài Như đã phân tích ở phần trên, hoạt động đầu tư ra nước ngoài chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư, hệ thống pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư và hệ thống pháp luật quốc tế. Do vậy, vấn đề quan trọng mang tính lý luận ở đây là sự phân định phạm vi điều chỉnh của các hệ thống pháp luật này đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, trong đó có vấn đề hình thức đầu tư ra nước ngoài, nhằm đảm bảo hiệu quả điều chỉnh pháp luật, tạo điều kiện và cơ hội cho nhà đầu tư thực hiện đầu tư ra nước ngoài. Trên thực tế, điều chỉnh pháp luật của quốc gia đầu tư đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư mang quốc tịch của quốc gia đó được thực hiện trên những cơ sở nhằm đảm bảo cho mục tiêu quản lý nhà nước đối với hoạt động đầu tư. Xét trên góc độ này, phạm vi điều chỉnh pháp luật của quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài chỉ nên giới hạn trong việc kiểm soát luồng tiền dịch 89 chuyển ra ngoài quốc gia (nhằm đảm bảo vốn và tài sản của nhà đầu tư đưa ra nước ngoài để thực hiện hoạt động đầu tư là hợp pháp), mục đích của hoạt động đầu tư (nhằm đảm bảo việc nhà đầu tư tiến hành các hoạt động đầu tư ở nước ngoài không phương hại tới an ninh, quốc phòng, trật tự xã hội và các giá trị khác mà pháp luật quốc gia bảo vệ) và yêu cầu cân đối nguồn vốn đầu tư trong nước. Như vậy, hình thức đầu tư ra nước ngoài không nằm trong phạm vi giới hạn điều chỉnh pháp luật này. Tuy nhiên, tùy thuộc vào chính sách, chiến lược đầu tư ra nước ngoài của mình mà quốc gia đầu tư sẽ khuyến khích hoặc không khuyến khích các hình thức đầu tư ra nước ngoài cụ thể. Nhưng vấn đề mấu chốt ở đây là việc quốc gia đầu tư không nên hạn chế các hình thức đầu tư ra nước ngoài. Nhà đầu tư có quyền lựa chọn hình thức đầu tư phù hợp nhất với dự án đầu tư của mình tại nước ngoài mà được pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép. Trong vấn đề này, quốc gia đầu tư không nên đứng ở vị trí của nhà đầu tư hoặc vị trí của quốc gia tiếp nhận đầu tư để xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài. Việc quốc gia đầu tư quy định các hình thức đầu tư ra nước ngoài cụ thể trong pháp luật của mình chỉ nên hiểu là việc định hướng cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Do đó, việc nhà đầu tư của quốc gia đầu tư lựa chọn hình thức đầu tư ra nước ngoài không được pháp luật của quốc gia đầu tư quy định cũng nên hiểu là việc nhà đầu tư đó đã cân nhắc lựa chọn cách thức thực hiện dự án đầu tư tại nước ngoài nằm ngoài phạm vi khuyến khích và bảo hộ đầu tư của quốc gia đầu tư. 3.2.3. Điều chỉnh pháp luật đối với các giao dịch đặc biệt Các giao dịch kinh tế hiện nay đang phát triển hết sức nhanh chóng và được thực hiện với các hình thức đa dạng, trong đó xuất hiện ngày càng nhiều các giao dịch mang những tính chất và đặc điểm của quan hệ đầu tư, đặc biệt trong môi trường kinh doanh quốc tế. Trên thực tế, OECD đã khuyến nghị các 90 quốc gia khi thiết lập cán cân thanh toán quốc tế cần lưu ý đến một số giao dịch đặc biệt mà trong một số trường hợp cụ thể phải coi đó là các giao dịch đầu tư trực tiếp nước ngoài. Vấn đề này đặt ra yêu cầu đối với pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam phải xây dựng cơ chế linh hoạt trong việc xác định các hình thức đầu tư ra nước ngoài nhằm đảm bảo cho nhà đầu tư nước ngoài có cơ hội sử dụng tối đa các công cụ đầu tư quốc tế khi thực hiện hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Bên cạnh đó, việc xuất hiện các loại giao dịch đặc biệt này cũng đặt ra vấn đề xác định luật điều chỉnh là pháp luật đầu tư hay pháp luật chuyên ngành khác nhằm đảm bảo tính hiệu quả của hoạt động điều chỉnh pháp luật đối với các quan hệ pháp luật. Hiện nay, các hoạt động chuyển một phần hoạt động của doanh nghiệp Việt Nam ra nước ngoài (đặt gia công quốc tế) hoặc hoạt động nhượng quyền kinh doanh của các doanh nghiệp Việt Nam ra nước ngoài mới được Luật Thương mại 2005 tạo ra các cơ sở pháp lý ban đầu. Tất nhiên, điều này phù hợp với trình độ phát triển và nhu cầu thực tế của các doanh nghiệp Việt Nam hiện nay. Tuy nhiên, theo phân tích ở phần trên, đến một chừng mực phát triển nào đó, các giao dịch này nên được điều chỉnh bằng các quy phạm của pháp luật đầu tư để đảm bảo phản ánh đầy đủ tính chất, đặc điểm của hoạt động đầu tư trong các giao dịch này và xây dựng cơ chế điều chỉnh thích hợp hơn đảm bảo quyền và lợi ích của Nhà nước và các chủ thể. 3.2.4. Thúc đẩy việc hình thành các thiết chế hỗ trợ đầu tƣ Vai trò của các thể chế hỗ trợ đầu tư cần được nhận thức đúng nhằm thúc đẩy và hỗ trợ hoạt động đầu tư quốc tế. Kinh nghiệm từ các nước thành công trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài như Trung Quốc cho thấy vai trò quan trọng của Chính phủ trong việc xây dựng chính sách khuyến khích và hỗ trợ đầu tư ra nước ngoài nhằm huy động những nguồn lực trong nước và tạo ra những bảo đảm pháp lý thống nhất cho các nhà đầu tư. 91 Các thể chế hỗ trợ đầu tư không những tạo ra những yếu tố thuận lợi cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư của quốc gia (các hiệp định về đầu tư) mà còn trực tiếp là cơ sở để thực hiện các hình thức đầu tư nhất định (quỹ đầu tư, các công ty xuyên quốc gia). Thực tiễn hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam trong 6 năm qua cho thấy, mặc dù các doanh nghiệp nỗ lực vượt khó khăn để tiến hành đầu tư ra nước ngoài nhưng hiệu quả đầu tư đạt được rất thấp. Theo thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, tính đến tháng 4 năm 2006, tổng vốn đăng ký đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam đã lên đến 655 triệu USD nhưng vốn thực hiện chỉ đạt khoảng 5% tổng vốn đăng ký. Một trong những nguyên nhân dẫn đến tình trạng này là do Việt Nam chưa có một chính sách, chiến lược khuyến khích nhà đầu tư Việt Nam thực hiện đầu tư ra nước ngoài. Hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong nước hiện nay còn chịu nhiều tác động của quy hoạch phát triển của từng Bộ, ngành. Bên cạnh đó, hoạt động đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam ở nước ngoài chưa có được một cơ chế bảo đảm vững chắc. Việc hình thành các tập đoàn kinh tế lớn của Việt Nam diễn ra chậm. Các doanh nghiệp quy mô lớn của Việt Nam vẫn còn yếu về tiềm lực tài chính và kinh nghiệm kinh doanh quốc tế nên chưa đủ sức đóng vai trò đầu tàu để tạo ra những bước đột phá trong thị trường đầu tư quốc tế. Cùng với việc áp dụng các quy định mới của Luật Đầu tư 2005, Chính phủ Việt Nam cần nhanh chóng xây dựng chính sách đồng bộ khuyến khích và hỗ trợ các nhà đầu tư Việt Nam tiến hành hoạt động đầu tư ra nước ngoài song song với chính sách thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam. Cơ quan quản lý nhà nước cần có nhận thức đúng đắn hơn về vai trò, vị trí của hoạt động đầu tư ra nước ngoài đối với sự phát triển kinh tế quốc gia. Việc tham 92 gia tích cực của Việt Nam trong các thể chế đầu tư quốc tế sẽ mở đường cho dòng đầu tư từ Việt Nam ra nước ngoài. 93 KẾT LUẬN Hoạt động đầu tư quốc tế đang phát triển rất nhanh chóng trong thời gian qua đang đặt ra nhiều yêu cầu, cơ hội và thách thức đối với các quốc gia đang phát triển bắt đầu tham gia môi trường kinh doanh quốc tế. Nhiều quốc gia đang phát triển, trong đó có Việt Nam đã và đang nỗ lực để đưa nền kinh tế của mình hội nhập với nền sản xuất kinh doanh toàn cầu mà một trong những chiến lược quan trọng là quốc tế hóa hoạt động của các doanh nghiệp trong nước. Trong thời gian qua, Việt Nam đã có nhiều nỗ lực trong hoạt động xây dựng pháp luật, làm cho hệ thống pháp luật của mình tương thích với những chuẩn mực pháp luật quốc tế trên cơ sở những điều kiện, hoàn cảnh cụ thể của mình. Đặc biệt trong lĩnh vực đầu tư, pháp luật về đầu tư của Việt Nam đã có những bước tiến đáng kể nhằm từng bước mở rộng lĩnh vực hoạt động của nhà đầu tư, gỡ bỏ những hạn chế, rào cản trong hoạt động đầu tư và tăng cường các biện pháp bảo đảm đầu tư, tiến tới xây dựng môi trường đầu tư thông thoáng và minh bạch. Đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài, việc thay đổi nhận thức về vai trò, vị trí của đầu tư ra nước ngoài đối với sự phát triển của nền kinh tế quốc gia đã và đang được thể chế hóa trong các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động này. Trong thời gian tới, nhà đầu tư Việt Nam sẽ có được các công cụ đầu tư cần thiết và linh hoạt cùng những bảo đảm vững chắc cho hoạt động đầu tư ở nước ngoài. Tuy nhiên, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam vẫn đang ở những bước đi ban đầu. Do vậy, còn nhiều vấn đề trên phương diện lý luận và thực tiễn cần được tiếp tục nghiên cứu nhằm hoàn thiện hơn khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài, đảm bảo quyền lợi và cơ hội đầu tư của nhà đầu tư Việt Nam. Từ góc độ tiếp cận đó, bản luận văn này đã cố 94 gắng phân tích những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam nhằm mục đích phân tích bản chất và đặc điểm của hình thức đầu tư ra nước ngoài, đánh giá thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài, nhận diện và phân tích một số vấn đề liên quan và đưa ra một số quan điểm nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam. Thiết nghĩ, đây là một nhiệm vụ cần huy động được tâm huyết của các nhà hoạch định chính sách, các nhà khoa học, các nhà hoạt động thực tiễn trong các lĩnh vực liên quan và cần mang tính chiến lược tổng thể, một mặt phải giải quyết được những nhiệm vụ trước mắt, đồng thời bao quát những giải pháp lâu dài. Tác giả của luận văn hy vọng rằng những nghiên cứu nêu ra tại luận văn này sẽ có thể góp vào quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam trong thời gian tới. 95 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Tài liệu tham khảo Tiếng Việt: 1. Luật Đầu tư số 59/2005/QH11 thông qua ngày 29 tháng 11 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 7 năm 2006. 2. Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được sửa đổi, bổ sung năm 1996 và năm 2000. 3. Pháp lệnh ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11 thông qua ngày 13 tháng 12 năm 2005, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 6 năm 2006. 4. Luật Thương mại số 36/2005/QH11 thông qua ngày 14 tháng 6 năm 2005. 5. Nghị định số 22/1999/NĐ-CP ngày 14 tháng 4 năm 1999 của Chính phủ quy định về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. 6. Thông tư số 05/2001/TT-BKH ngày 30 tháng 8 năm 2001 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. 7. Quyết định số 116/2001/QĐ-TTg ngày 2 tháng 8 năm 2001 của Thủ tướng Chính phủ về một số ưu đãi, khuyến khích đầu tư ra nước ngoài trong lĩnh vực hoạt động dầu khí. 8. Thông tư số 01/2001/TT-NHNN ngày 19 tháng 1 năm 2001 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. 9. Nghị định số 63/1998/NĐ-CP ngày 17 tháng 8 năm 1998 của Chính phủ về quản lý ngoại hối. 10. Thông tư số 01/1999/TT-NHNN7 ngày 16 tháng 4 năm 1999 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn thi hành Nghị định số 96 63/1998/NĐ-CP ngày 17 tháng 8 năm 1998 của Chính phủ về quản lý ngoại hối. 11. Nghị định số 05/2001/NĐ-CP ngày 17 tháng 1 năm 2001 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 63/1998/NĐ-CP ngày 17 tháng 8 năm 1998 của Chính phủ về quản lý ngoại hối. 12. Thông tư số 97/2002/TT-BTC ngày 24 tháng 10 năm 2002 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện nghĩa vụ thuế đối với doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài. 13. Thông tư số 04/2005/TT-NHNN ngày 26 tháng 8 năm 2005 của ngân hàng Nhà nước Việt Nam về việc sửa đổi, bổ sung khoản 6 Mục III Thông tư số 01/2001/TT-NHNN ngày 19/1/2001 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam. 14. Nghị định số 35/2006/NĐ-CP ngày 31 tháng 3 năm 2006 của Chính phủ quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động nhượng quyền thương mại. 15. Thông tư số 09/2006/TT-BTM ngày 25 tháng 5 năm 2006 của Bộ Thương mại hướng dẫn đăng ký hoạt động nhượng quyền thương mại 16. Nghị định 144/2003/NĐ-CP ngày 28 tháng 11 năm 2003 của Chính phủ về chứng khoán và thị trường chứng khoán. 17. Quyết định số 73/2004/QĐ-BTC ngày 3 tháng 9 năm 2004 của Bộ Tài chính về việc ban hành Quy chế tổ chức và hoạt động của Quỹ đầu tư chứng khoán và Công ty quản lý quỹ. 18. Luật Đầu tư, Dự thảo lần thứ 6. 19. Luật Đầu tư, Dự thảo lần thứ 17. 20. Nghị định Quy định hướng dẫn Luật Đầu tư, Dự thảo lần thứ 14. 21. Nghị định quy định về đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư tại Việt Nam, Dự thảo ngày 31 tháng 3 năm 2006. 97 22. Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại, Chương IV “Phát triển quan hệ đầu tư”, Điều 1 “Các Định nghĩa”, Công báo số 7, 8 từ ngày 22 đến 28/2/2002. 23. Từ điển Kinh tế - Thương mại Anh - Việt, Nhà xuất bản Trẻ, TP. Hồ Chí Minh, 1997. 24. Từ điển Tiếng Việt, Trung Tâm Từ điển học, Nhà xuất bản Đà Nẵng, 1996. 25. Nguyễn Văn Tuấn, Đầu tư trực tiếp nước ngoài với phát triển kinh tế ở Việt Nam, Nhà xuất bản Tư pháp, Hà Nội, 2005. 26. Nguyễn Hồng Sơn (Chủ biên), Điều tiết sự di chuyển của dòng vốn tư nhân gián tiếp nước ngoài ở một số nước đang phát triển (Sách tham khảo), Viện Kinh tế Chính trị Thế giới, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2005. 27. Vũ Thị Bạch Tuyết, Nguyễn Tiến Thuận, Vũ Duy Vĩnh, Giải pháp huy động vốn cho doanh nghiệp vừa và nhỏ - Vốn nước ngoài đối với phát triển kinh tế tư nhân Việt Nam, Nhà xuất bản Tài chính, Hà Nội, 1 - 2004. 28. Axel Mierke, Các yếu tố đầu vào và cơ sở chiến lược nhằm thúc đẩy đầu tư trực tiếp của Cộng hòa liên bang Đức tại Việt Nam, Dự án xúc tiến Đầu tư và Hợp tác kinh tế, Bộ Kế hoạch và Đầu tư - Cục Đầu tư nước ngoài - Tổ chức Hợp tác kỹ thuật Đức (GTZ), tháng 11 - 2003. 29. Từ điển Chính sách Thương mại Quốc tế, Dự án hỗ trợ Chính sách thương mại đa biên (MUTRAP), Ban quản lý dự án MUTRAP, Hà Nội, 2003. 30. Kim Ngọc (Chủ biên), Kinh tế thế giới 2003 - 2004: Đặc điểm và triển vọng, Sách tham khảo, Viện Kinh tế thế giới, NXB. Chính trị quốc gia, Hà Nội, 2004. 98 31. Chính sách phát triển kinh tế: Kinh nghiệm và bài học của Trung Quốc, Tập I, Viện Nghiên cứu Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM), Chương trình phát triển Liên Hợp quốc tại Việt Nam (Dự án VIE 01/012). 32. Phan Minh Tuấn, Tập đoàn kinh tế Trung Quốc và kinh nghiệm đối với Việt Nam, Thông tin khu công nghiệp Việt Nam, tháng 4-2003, http://www.vienkinhte.hochiminhcity.gov.vn/xemtin.asp?idcha =1676&cap=3&id=1713. 33. Nguyễn Thường Lạng, Một số ý kiến về khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Tạp chí Kinh tế và Dự báo, số tháng 6/2004. 34. Trần Văn Thắng, Về phương thức điều chỉnh Đầu tư nước ngoài ở Việt Nam và các nước, Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 11/1998. 35. Lý Quý Trung, Franchise - Bí quyết thành công bằng mô hình nhượng quyền kinh doanh, Nhà xuất bản Trẻ, TP. Hồ Chí Minh, 2005. 36. Võ Thuận, Nhượng quyền thương hiệu ra nước ngoài: Cái khó bó cái khôn, bài đăng tại trang thông tin điện tử của báo Diễn đàn doanh nghiệp, http://www.dddn.com.vn/webplus/viewer.asp?pgid=13&aid=14079. 37. Imad A.Moosa, Đầu tư trực tiếp nước ngoài - Lý thuyết, bằng chứng và thực tiễn, Nhà xuất bản Palgrave, 2002, bản dịch của Viện Nghiên cứu và quản lý kinh tế Trung ương. 38. Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Dự án STAR-Việt Nam, Cơ quan phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (USAID), Tác động của Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ đến đầu tư trực tiếp nước ngoài và đầu tư trực tiếp của Hoa Kỳ tại Việt Nam, Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia, Hà Nội, 2005. 99 39. An Thị Hoàng Hoang, Cần sớm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam, Tạp chí Công nghiệp, kỳ I, tháng 4 năm 2005. 40. Nguyễn Hữu Huy Nhựt, Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam: Khó khăn và thách thức, bài đăng trên tạp chí Phát triển Kinh tế, số 3/2005. 41. Thẩm Hồng Thụy, “Vương quốc” công nghệ CDMA, bài đăng trên Báo Lao động số 312 ngày 11/11/2005. 42. Minh Lê, Giang Chu Minh, nhà lãnh đạo của Haier, Thời báo Kinh tế Sài gòn, số 22-2005, ngày 22 tháng 5 năm 2005. 43. Doanh nghiệp Trung Quốc ồ ạt di dời sang các nước láng giềng, bài đăng trên Báo điện tử VietnamNet ngày 06/11/2005. 44. Việt Nam - “Cửa ngõ” vào ASEAN của các tập đoàn Hàn Quốc, bài đăng trên Báo điện tử VietNamNet ngày 8/10/2004, http://www.vnn.vn/kinhte/2004/10/333064. 45. Đầu tư ra nước ngoài là xu hướng tất yếu, bài đăng trên trang tin điện tử Thời báo Kinh tế Việt Nam, ngày 15/09/2005. 46. Xuân Toàn, Không làm ngay sẽ muộn, bài đăng trên trang tin điện tử của báo Tuổi trẻ http://www.tuoitre.com.vn/Tianyon/Index.aspx? ArticleID=98069&ChannelID=11. 47. Công Thắng, Vượt khỏi “Vòng tay bảo hộ”, bài viết đăng trên trang 15, Báo Lao động Xuân Giáp Thân 2004. 48. Tuấn Anh, Đầu tư vào Peru: DN được miễn thuế 15 năm, bài đăng trên trang tin điện tử của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, ngày 12/7/2005 http://www.vcci.com.vn/thongtin_kinhte/ tinvcci/Multilingual_News.2005-12-07.1227/chitiet. 100 49. Dầu khí Việt Nam tham gia 7 dự án ở nước ngoài, bài đăng trên trang tin điện tử Thời báo Kinh tế Việt Nam ngày 15/12/2005 http://www.vneconomy.com.vn/vie/index.php?param=article&catid =0804&id=ed4162ceecc206. 50. Thành Nam, Đầu tư ra nước ngoài - Khó và dễ, Bài viết đăng trên trang 16-17, Thời báo Kinh tế Sài Gòn, số 29-2005, ngày 14/7/2005. 51. Trần Ngọc Sơn, Nhượng quyền kinh doanh ở Việt Nam, bài viết đăng tại trang tin điện tử của Đoàn Luật sư TP. Hà Nội www.luatsuhanoi.org.vn/traodoi/nhuong%20quyen%20kinh%20doa nh%20o%20viet%20nam.asp. 52. Nguyễn Thanh Hằng, Nhượng quyền thương mại và những mối quan tâm của doanh nghiệp, bài viết đăng trên Bản tin Sở hữu trí tuệ, số 49/2005. 53. Nguyễn Thiết Sơn, Các công ty xuyên quốc gia: Khái niệm, đặc trưng và những biểu hiện mới, Trung tâm Khoa học xã hội và Nhân văn Quốc gia - Trung tâm nghiên cứu Bắc Mỹ, NXB. Khoa học xã hội, Hà Nội, 2003. 54. Lam Hậu Giang, Các tập đoàn Trung Quốc vươn ra toàn cầu, đăng trên Báo Cần Thơ, thứ tư, 12/5/2004 http://www.baocantho.com.vn/ vietnam/kinhte/6426. 55. Nguyễn Trung Hiếu, Một góc nhìn về các công ty xuyên quốc gia http://vietmanagement.com/index.php?s=4a918799d47953bff73e16 d2c4eab852&management=tinbai&demuccon=800&tinbai=1661. 56. Trần Ngọc Thơ, Làm thế nào để có thể thu hút dòng vốn đầu tư nước ngoài? Tạp chí Phát triển Kinh tế, số tháng 2/2005. 57. Cầm Văn Kình, Để doanh nghiệp mạnh dạn đầu tư ra nước ngoài, bài đăng trên báo Tuổi trẻ, số ra ngày 09/06/2006. 101 58. Trịnh Minh Giang, bài đăng trên trang tin điện tử Viet Management, http://www.vietmanagement.com/index.php?management=xemchud econ&demuccon=1047. 59. Hỗ trợ các doanh nhân VN đầu tư ở nước ngoài - sự cần thiết mở rộng thị trường xuất khẩu của VN, bài đăng trên trang tin điện tử của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam http://www.smenet.com.vn/TiengViet/ThongTinKinhTe/TinSMEnet Detail.asp?id=5480. Tài liệu tham khảo tiếng Anh: 60. OECD Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, Third Edition, Organisation for Economic Co-operation and Development 1996. 61. World Investment Report 2000: Cross-border Mergers and Acquisitions and Development. 62. World Investment Report 2001: Promoting Linkages, NewYork and Geneva 2001. 63. World Investment Report 2002: Transnational Corporations and Export Competitiveness. 64. World Investment Report 2003: FDI Policies for Development: National and International Perspectives. 65. Internationalization of Developing-Country Enterprises through Outward Foreign Direct Investment, Trade and Development Board Commission on Enterprise, Business Facilitation and Development, Expert Meeting on Enhancing the Productive Capacity of Developing-Country Firms through Internationalization Geneva, 5-7 December 2005. 66. STAR-VIETNAM, Comparative Regulation of Foreign Investment in the Asia Pacific Region, Hanoi, April 2004. 102 67. Nicholas P. Sullivan, Bilateral Investment Treaties as a Determinant of U.S. Foreign Direct Investment in Developing Countries, April 2003 http://www.moneymattersinstitute.org/html/investment_treaties.html 68. The Provisions on the Examination and Approval of Investment to Run Enterprises Abroad. 69. Owen Brown, China's Direct Investment Abroad Rises 27% as Beijing Policy Shifts, The Wall Street Journal, February 8, 2005 http://online.wsj.com/article/0,,SB110777720574647580,00.html Thank you for evaluating AnyBizSoft PDF Merger! To remove this page, please register your program! Go to Purchase Now>> AnyBizSoft PDF Merger  Merge multiple PDF files into one  Select page range of PDF to merge  Select specific page(s) to merge  Extract page(s) from different PDF files and merge into one  ... hành Luật đầu tư nước Việt Nam, nhà đầu tư nước đầu tư vào Việt Nam cấp giấy phép đầu tư cho dự án thực theo hình thức đầu tư quy định Điều 4, Luật Đầu tư nước Việt Nam 1996, theo hình thức đầu tư. .. chung đầu tư nước pháp luật hình thức đầu tư nước Chƣơng 2: Thực trạng pháp luật hình thức đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam Chƣơng 3: Phương hướng giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật hình thức đầu. .. động đầu tư nước ngoài, hình thức đầu tư nước đánh giá thực trạng quy định pháp luật đầu tư nước Việt Nam vấn đề nêu Vì vậy, nói đề tài Pháp luật hình thức đầu tư nước doanh nghiệp Việt Nam