Hình sự hóa vài việc dân sự, kinh tế nguyên nhân, giải pháp khắc phục

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT NGUYỄN HUY TIẾN HÌNH SỰ HÓA MỘT SỐ VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ- NGUYÊN NHÂN, GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC Chuyên ngành: Luật kinh tế Mã số : 60 38 50 LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. PHẠM DUY NGHĨA HÀ NỘI- 2010 1 LỜI CAM ĐOAN Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi. Các số liệu nêu trong luận văn là trung thực. Những kết luận của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác. Tác giả luận văn Nguyễn Huy Tiến 2 MỤC LỤC Trang MỞ ĐẦU 5 Chƣơng 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XU HƢỚNG HÌNH SỰ HÓA VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ Ở VIỆT NAM 9 1.1. Các quan niệm về hình sự hóa việc dân sự, kinh tế 9 1.2. Đặc trưng của việc dân sự, kinh tế và phân biệt với vi phạm pháp luật hình sự 17 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG HÌNH SỰ HÓA VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ 25 Những việc dân sự, kinh tế có nguy cơ bị hình sự hóa về các tội có yếu tố chiếm đoạt 26 2.1. 2.1.1. Hình sự hóa trong hoạt động tín dụng 2.1.2. Hình sự hóa việc vay, mượn trong dân cư 26 35 2.1.3. Hình sự hóa hoạt động dịch vụ môi giới thương mại trong lĩnh vực xuất khẩu lao động, tư vấn đầu tư 41 2.1.4. Tranh chấp hợp đồng góp vốn liên doanh, liên kết, cổ phần 47 2.2. Những vi phạm pháp luật kinh tế có nguy cơ bị hình sự hóa về các tội “ xâm phạm trật tự quản lý kinh tế” và tội phạm về chức vụ 50 2.3. Lạm dụng khía cạnh dân sự trong vụ án hình sự để giải quyết những quan hệ dân sự, kinh tế 55 2.4. Hậu quả của tình trạng hình sự hóa việc dân sự, kinh tế 60 Chƣơng 3: NGUYÊN NHÂN VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC TÌNH TRẠNG LẠM DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ ĐỂ GIẢI QUYẾT VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ 64 Nguyên nhân của tình trạng hình sự hóa việc dân sự, kinh tế 64 3.1. 3 3.1.1. Pháp luật hình sự và hệ thống pháp luật còn thiếu chặt chẽ 64 3.1.2. Ý thức pháp luật của các chủ thể trong giao dịch dân sự, kinh tế chưa cao, chưa phù hợp với nền kinh tế 72 3.1.3. Năng lực, trách nhiệm của cán bộ tư pháp 75 3.1.4. Sự kém hiệu quả trong hoạt động của các thiết chế trong việc giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế 76 Giải pháp khắc phục tình trạng hình sự hóa việc dân sự, kinh tế 81 3.2.1. Về xây dựng pháp luật liên quan đến tội phạm về kinh tế, xâm phạm sở hữu 81 3.2.2. Nâng cao ý thức pháp luật của các chủ thể tham giao dịch dân sự, kinh tế 93 3.2.3. Nâng cao năng lực, phẩm chất và trách nhiệm của những người tiến hành tố tụng 94 3.2.4. Nâng cao hiệu lực của thiết chế giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế 98 3.2.5. Hoàn thiện các chế định về bổ trợ tư pháp cũng như xây dựng đội ngũ những người bổ trợ cho hoạt động tư pháp. 100 3.2.6. Tăng cường cơ sở vật chất cho hoạt động của cơ quan tư pháp 103 3.2. KẾT LUẬN 106 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 108 4 MỞ ĐẦU 1. Sự cần thiết của đề tài Trong quá trình đổi mới, nền kinh tế thị trường ở nước ta đang diễn ra với tốc độ nhanh chóng và ngày càng hội nhập sâu rộng với nền kinh tế thế giới. Cùng với sự phát triển của kinh tế, các mối giao lưu dân sự, kinh tế cũng phát triển đa dạng, phong phú và cùng với đó là xuất hiện những lợi ích và mẫu thuẫn giữa các chủ thể trong giao lưu dân sự, kinh tế cũng gia tăng, cần có các biện pháp, cơ chế để bảo vệ và thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế tạo môi trường thuận lợi cho sự phát triển kinh tế xã hội, bảo đảm cuộc sống cộng đồng ổn định, lành mạnh phát huy truyền thống dân tộc và hội nhập với môi trường kinh tế toàn cầu. Trước xu thế đó, các cơ chế bảo vệ các giao lưu dân sự, kinh tế ngày càng phát triển cùng với tiến trình cải cách tư pháp nhằm đảm bảo sự bắt nhịp với cải cách kinh tế; các trường hợp oan sai trong các vụ việc kinh tế đã và đang được giảm thiểu đáng kể; việc giải quyết các tranh chấp về dân sự, kinh tế đã có sự linh hoạt hơn. Tuy nhiên, bên cạnh những kết quả đã đạt được, vẫn còn không ít sự bất cập giữa sự phát triển kinh tế với những thiết chế và yếu tố của thượng tầng kiến trúc mà cụ thể đó là nền tảng pháp luật cho sự phát triển của xã hội còn hạn chế; sự can thiệp theo chiều hướng tiêu cực của quan chức Nhà nước mà nhất là của cơ quan tư pháp; cùng với ý thức pháp luật của một bộ phận chủ thể tham gia giao lưu dân sự kinh tế còn chưa cao dẫn đến những hệ luỵ nhất định trong đời sống dân sự, kinh tế ở nước ta mà chúng ta thường gọi đó là hiện tượng hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế. Do đó, việc nghiên cứu, nhận diện hiện tượng pháp lý tiêu cực nêu trên, góp phần vào việc tìm lời giải cho việc hạn chế và giảm dần những hiện tượng này nhằm bảo vệ sự phát triển lành mạnh của các giao dịch dân sự, 5 kinh tế, bảo vệ các chủ thể giao dịch là vấn đề cần thiết. Xuất phát từ nghề nghiệp và công việc của mình, tôi chọn đề tài “Hình sự hoá một số việc dân sự, kinh tế - nguyên nhân, giải pháp khắc phục” để thực hiện luận văn thạc sĩ. 2. Tình hình nghiên cứu Đã có một số luật gia, học giả viết về vấn đề hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế dưới góc độ khác nhau như từ vụ việc cụ thể hoặc trong từng lĩnh vực cụ thể như hình sự hoá các quan hệ về tín dụng, ngân hàng hoặc xem xét dưới góc độ áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp kinh tế như “ Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự” (phần chung) sách chuyên khảo sau đại học của PGS.TSKH Lê Cảm; “Phân biệt tội phạm có tính chiếm đoạt phát sinh trong quan hệ hợp đồng dân sự, kinh tế với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng ở Việt Nam hiện nay”, luận văn thạc sỹ luật học năm 2000 của Nguyễn Văn Quảng; “Áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp kinh tế ở nước ta hiện nay” luận án tiến sĩ luật học năm 2008 của Trần Minh Chất; “Các giải pháp phòng chống hình sự hoá các giao dịch dân sự kinh tế” của PGS.TS Dương Đăng Huệ; “Một số vấn đề về hình sự hoá, phi hình sự hoá các hành vi vi phạm trên lĩnh vực kinh tế trong chính sách hình sự hiện nay” của GS.TS Hồ Trọng Ngũ; “Về hiện tượng hình sự hoá các quan hệ kinh tế, dân sự trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng” của TS Nguyễn Văn Vân; “Mấy ý kiến về vấn đề hình sự hoá các vi phạm liên quan tới hoạt động ngân hàng và giải pháp khắc phục” của PGS.TS Phạm Hồng Hải… Ngoài ra, trên các tạp chí về chuyên ngành luật có nhiều bài viết liên quan đến vấn đề này. Các sản phẩm khoa học đó đã thể hiện những cách nhìn nhận, đánh giá về hiện tượng tiêu cực trong việc lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp kinh tế trong thời gian qua ở nước ta. Đây là những tư liệu rất quý cho luận án. Tuy nhiên cần nghiên cứu xem xét hiện tượng tiêu cực này dưới góc độ từ việc xây dựng pháp luật đến việc áp dụng pháp luật. Trong xây dựng pháp luật có những kẽ hở và hạn chế nào dẫn đến vụ việc thuộc bản chất của giao dịch dân sự, kinh tế nhưng có thể dễ dẫn đến bị “hình sự hoá”; về chính sách hình sự đối với các tội phạm về kinh tế hiện nay cũng cần nghiên cứu để có thể “mềm hoá” đối với một số loại tội nhất định như áp dụng các 6 hình phạt bằng tiền thay thế hình phạt tù, mạnh dạn áp dụng cơ chế “mặc cả thú tội”, thẩm quyền truy tố hợp lý (cân nhắc truy tố hay miễn truy cứu trách nhiệm hình sự có điều kiện). Trong áp dụng pháp luật, có những nguyên nhân cơ bản thuộc về các chủ thể có thẩm quyền (điều tra viên, thẩm phán, kiểm sát viên); có những nguyên nhân thuộc chính từ các chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế. Vì vậy cần nghiên cứu và đề xuất những biện pháp hoàn thiện chính sách pháp luật, thể chế; nâng cao năng lực, phẩm chất và trách nhiệm của những người tiến hành tố tụng cũng như ý thức pháp luật của các chủ thể giao dịch và những biện pháp khác nhằm giảm thiểu hiện tượng hình sự hoá việc dân sự, kinh tế. 3. Mục đích, nhiệm vụ của đề tài 3.1. Mục đích nghiên cứu Hiện tượng hình sự hoá việc dân sự, kinh tế đang có xu hướng gia tăng, cần xem xét những khía cạnh pháp lý cũng như bản chất của hiện tượng pháp lý tiêu cực này; sự phân định giữa việc dân sự, kinh tế, hành chính với vi phạm pháp luật hình sự; những dạng, loại việc dân sự, kinh tế thường bị hình sự hoá; tìm ra những nguyên nhân thuộc về khách quan (bao gồm chính sách, những thiết chế vận hành), những nguyên nhân thuộc về chủ quan (những chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế; những người có thẩm quyền) và những nguyên nhân khác để từ đó có kiến nghị những giải pháp khắc phục góp phần bảo vệ và thúc đẩy các giao dịch dân sự, kinh tế. 3.2. Nhiệm vụ - Làm rõ khái niệm và những biểu hiện của hiện tượng Hình sự hoá các vụ việc dân sự, kinh tế. - Đánh giá thực trạng và nguyên nhân của hiện tượng Hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế trên hai phương diện xây dựng pháp luật và áp dụng pháp luật. - Phương hướng và giải pháp khắc phục hiện tượng tiêu cực này góp phần bảo vệ các chủ thể và thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế. 4. Phạm vi nghiên cứu - Chính sách pháp luật hình sự đối với các tội phạm về kinh tế hiện hành (bộ luật hình sự, TTHS, các văn bản hướng dẫn thi hành). 7 - Hiện tượng hình sự hoá các vụ việc dân sự, kinh tế trong thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước ta trong khoảng thời gian từ năm 2000 đến nay. 5. Phƣơng pháp nghiên cứu - Phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử; - Trên cơ sở số liệu về những vụ việc hình sự hoá đã thu thập; số liệu thống kê tội phạm cũng như các báo cáo của ngành kiểm sát nhân dân hàng năm về các trường hợp Toà án tuyên không phạm tội; pháp luật của Việt Nam và của một số nước; các tài liệu nghiên cứu khác; sử dụng phương pháp thống kê, phân tích, so sánh, tổng hợp để đánh giá diễn biến thực trạng việc hình sự hoá nói chung và hình sự hoá các việc dân sự, kinh tế nói riêng; phân tích cơ cấu, tỷ lệ các vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá với các loại việc khác; xu hướng vận động của nó theo từng năm; các loại tội và dạng hành vi dân sự, kinh tế thường bị hình sự hoá; nguyên nhân của nó cũng như đề xuất các giải pháp trong đó có tiếp thu những nhân tố hợp lý của kinh nghiệm cải cách tư pháp của một số nước. 6. Ý nghĩa và điểm mới của luận văn - Trên cơ sở nghiên cứu thực trạng đánh giá xu hướng vận động của hiện tượng này, tìm ra những nguyên nhân từ việc xây dựng pháp luật đến việc áp dụng pháp luật và đặc biệt chú trọng tới nguyên nhân từ phía những người thực thi pháp luật, đưa ra những giải pháp khắc phục hiện tượng hình sự hoá góp phần lành mạnh hoá đời sống thực tiễn pháp lý. - Đưa ra những kiến giải về chính sách hình sự đối với việc xử lý những tội phạm về kinh tế theo hướng “mềm hoá” kể cả về luật nội dung cũng như luật hình thức; cần mạnh dạn áp dụng cơ chế miễn truy cứu trách nhiệm hình sự có điều kiện đối với người có hành vi phạm tội trong lĩnh vực kinh tế và nhấn mạnh giải pháp quan trọng nhất vẫn là nâng cao năng lực, phẩm chất của những người tiến hành tố tụng nhất là đối với điều tra viên, nơi khởi đầu của những vụ việc oan, sai. 7. Cơ cấu của luận văn Luận văn gồm 3 chương, 8 tiết và danh mục các tài liệu tham khảo 8 Chương 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XU HƢỚNG HÌNH SỰ HOÁ VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ Ở VIỆT NAM 1.1. Các quan niệm về hình sự hoá việc dân sự, kinh tế Người ta có thể hiểu khác nhau về khái niệm hình sự hoá. Hình sự hoá có thể là một quy trình lập pháp thường xuyên và bình thường nhằm xác định loại hành vi nguy hiểm cho trật tự xã hội được xem là tội và cần đấu tranh nhằm trấn áp, phòng ngừa hoặc trừng trị. Theo quan niệm ấy của khoa học luật hình sự, hình sự hoá là quá trình nhận biết những hành vi nguy hại cho trật tự xã hội, từng bước xác định dấu hiệu dễ coi chúng là vi phạm pháp luật hình sự, được coi là tội phạm và phải chịu trách nhiệm hình sự. Hình sự hoá là những vấn đề thuộc thẩm quyền của nhà lập pháp. Bởi vì việc đánh giá một hành vi nào đó là nguy hiểm cho xã hội, có lỗi, đáng bị trừng phạt phải quy định trong luật hình sự nói chung, là vấn đề thuộc thẩm quyền của nhà lập pháp. Tương tự như thế, việc xác định những tình tiết tăng nặng trách nhiệm hình sự và hình phạt đối với những hành vi gây nguy hiểm cho xã hội nào đó được quy định trong luật hình sự cũng thuộc thẩm quyền của nhà lập pháp. Chẳng hạn xuất phát từ thực tiễn đấu tranh với các loại tội phạm liên quan đến hành vi rửa tiền- một vấn đề được cộng đồng quốc tế đặc biệt quan tâm trong khi các điều 250, 251 Bộ luật hình sự năm 1999 tuy có đề cập đến những hành vi rửa tiền khác nhau nhưng lại chưa bao quát được hết các hành vi rửa tiền như: sử dụng tiền, tài sản do phạm tội mà có vào như dịch chuyển tài sản biết rõ do phạm tội mà có từ nơi này sang nơi khác nhằm mục đích che dấu hoặc ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản; che dấu ngụy trang nguồn gốc bất hợp pháp của tài sản bằng các biện pháp như ngụy trang các thông tin về chủ sở hữu, sử dụng tài sản mà không kèm theo việc chiếm hữu tài sản. Trong lĩnh vực công nghệ thông tin trong điều kiện bùng nổ khoa học 9 công nghệ nói chung và tin học nói riêng, nhiều loại hành vi vi phạm liên quan đến máy tính và mạng máy tính mới phát sinh chưa được các điều 224, 225 và 226 BLHS bao quát hết như: sử dụng công nghệ thông tin để rút tiền của người khác từ máy rút tiền tự động, lừa đảo qua mạng; truy cập trái phép, đón chặn thông tin trái phép, sử dụng trái phép thiết bị và các hành vi khác xâm hại đến các thiết bị, số liệu và dịch vụ thông tin, truyền thông… Từ những nhu cầu trên, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự được Quốc hội khóa XII thông qua ngày 19/6/2009 đã tiếp tục hoàn thiện các quy định tại điều 251với việc đổi tên điều luật từ tội hợp pháp hóa tiền, tài sản do phạm tội mà có sang tội rửa tiền và xác định các nhóm hành vi gồm: + Tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào giao dịch tài chính, ngân hàng hoặc giao dịch khác liên quan đến tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có nhằm mục đích che dấu nguồn gốc bát hợp pháp của tiền, tài sản đó; + Sử dụng tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có vào việc tiến hành các hoạt động kinh doanh hoặc hoạt động khác; + Che dấu thông tin về nguồn gốc, bản chất thực sự, vị trí, quá trình di chuyển hoặc quyền sở hữu đối với tiền, tài sản biết rõ là do phạm tội mà có hoặc cản trở việc xác minh các thông tin đó. Về xử lý ngoài 3 trường hợp tăng nặng hình phạt như quy định hiện hành (có tổ chức; lợi dụng chức vụ quyền hạn; phạm tội nhiều lần) đã bổ sung thêm 6 tình tiết tăng nặng khác (dùng thủ đoạn tinh vi, xảo quyệt; Tiền,tài sản phạm tội có giá trị lớn; thu lợi bất chính lớn; gây hậu quả nghiêm trọng; tái phạm nguy hiểm) Hoàn thiện các quy định tại các điều 224, 225, 226 và bổ sung thêm hai tội mới trong lĩnh vực công nghệ thông tin. Đó là tội truy cập bất hợp pháp vào mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng Internet hoặc thiết bị số của người khác (Điều 226a); tội sử dụng mạng máy tính, mạng viễn thông, mạng Internet hoặc thiết bị số thực hiện hành vi chiếm đoạt tài sản (Điều 226b) 10 Trên một phương diện khác, ngược với xu hướng hình sự hóa là xu hướng phi hình sự hóa, đó là việc loại bỏ khỏi danh mục các hành vi nguy hiểm cho xã hội nào đó mà trước đây coi là tội phạm, nhưng nay không bị coi là tội phạm nữa hoặc giảm thiểu các biện pháp và mức độ nghiêm khắc của hình phạt đối với những loại hành vi khác. Chẳng hạn về mức định lượng tối thiểu về giá trị tài sản hoặc giá trị thiệt hại để truy cứu trách nhiệm hình sự đối với các tội chiếm đoạt tài sản và một số tội phạm khác có liên quan đến tài sản trong Bộ luật hình sự năm 1999 đã quá lạc hậu so với tình hình phát triển kinh tế xã hội cũng như biến động giá cần phải có sự điều chỉnh thích hợp để đáp ứng yêu cầu đấu tranh chống và phòng ngừa tội phạm, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự được Quốc hội khóa XII thông qua ngày 19/6/2009 đã sửa đổi mức định lượng tối thiểu dể truy cứu trách nhiệm hình sự tại khoản 1 của một số điều như: + Sửa đổi từ 500.000 đồng lên 2.000.000 đồng tại các khoản 1 các điều 137, 138,139,143,278, 280, 283, 289, 290 và 291; + Sửa đổi từ 1000.000 đồng lên 4.000.000 đồng tại khoản 1 và bỏ từ “ trên” tại điểm d khoản 2 điều 140; + Sửa đổi từ 5.000.000 đồng lên 10.000.000 đồng tại khoản 1 điều 141[24] Hình sự hoá và phi hình sự hóa theo quan niệm của khoa học pháp lý là hai xu hướng tưởng chừng như mâu thuẫn nhau đó lại là sự thống nhất chặt chẽ, biện chứng trong một quá trình thống nhất, một tiến trình tích cực, hợp lý. Đúng như TSKH.PGS Lê Văn Cảm kết luận: “ Hình sự hóa, phi hình sự hóa với tư cách là phạm trù pháp lý hình sự, đồng thời là những quá trình nhận thức lý luận có tính lô gích khác nhau và trái ngược nhau, mặt khác cũng chính là kết quả của những quá trình tương ứng tuy có điểm giống nhau và khác nhau nhưng luôn có mối quan hệ chặt chẽ, hữu cơ và tác động tương hỗ nhau cần phải được phân tích và lý giải trên hai bình diện- lập pháp và áp dụng pháp luật…Hình sự hóa- phi hình sự hóa trong lĩnh vực lập pháp (hiểu 11 theo đúng nghĩa hẹp của hai phạm trù này) là hai biện pháp thực hiện chính sách hình sự, được thể hiện bằng hoạt động sáng tạo pháp luật hình sự của nhà nước (như : khi pháp điển hóa, sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật hình sự) nhằm điều chỉnh về mặt pháp lý hình sự các quan hệ xã hội đang tồn tại phục vụ cho cuộc đấu tranh phòng chống tội phạm trong giai đoạn phát triển tương ứng của đất nước nên chúng thuộc phạm vi nhánh quyền lực lập pháp, là thẩm quyền đặc biệt chỉ của nhà làm luật và chỉ do cơ quan lập pháp thực hiện” [4]. Về bản chất, đây là hoạt động thay đổi để phù hợp với nội dung chính trị - xã hội của pháp luật hình sự. Với lô gích đó, vấn đề hình sự hoá, phi hình sự hóa các quan hệ dân sự, kinh tế có thể hiểu một cách khái quát đó là việc nhà lập pháp chọn khuynh hướng đưa vào hay loại trừ khỏi phạm trù hình sự, những quan hệ pháp luật kinh tế hay dân sự nào đó hoặc quy định tăng nặng trách nhiệm hình sự, hình phạt hay giảm nhẹ trách nhiệm hình sự, hình phạt đối với hành vi nào đó xâm hại là đến các quan hệ dân sự, kinh tế nhất định đã được luật hình sự bảo vệ. Như tác giả Nguyễn Đình Cung nhận xét: Hình sự hóa quan hệ dân sự, kinh tế, đó là Sự chuyển hoá các quan hệ pháp luật dân sự, kinh tế thành các quan hệ pháp luật hình sự thông qua việc xây dựng các qui phạm pháp luật của cơ quan có thẩm quyền [6]. Trong cuộc sống xã hội, các quan hệ hình thành, phát triển, thay đổi cả về lượng và chất; mức độ nguy hiểm của một số hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực kinh tế, dân sự thay đổi theo hướng nặng hơn hoặc nhẹ hơn. Sau khi nghiên cứu, đánh giá mức độ nguy hiểm cho xã hội của hành vi, tính phổ biến, mức độ trái với các qui phạm đạo đức, khả năng chứng minh về mặt tố tụng… nếu xét thấy cần thiết phải sử dụng biện pháp hình sự hoặc phi hình sự để đấu tranh phòng ngừa các vi phạm, cơ quan lập pháp xác định hành vi ấy như một loại tội phạm mới hoặc cần loại trừ khỏi tội phạm hiện hành trong pháp luật hình sự của quốc gia. 12 Mặt khác, trong thực tiễn thi hành pháp luật ở Việt Nam, hiện tượng áp dụng không đúng các quy định của pháp luật của các cơ quan, cá nhân có thẩm quyền đại điện cho nhà nước để giải quyết sự xung đột của các quan hệ xã hội và các vi phạm pháp luật thường được báo chí, các phương tiện thông tin đại chúng hoặc một số diễn đàn gọi là “ hình sự hóa” hoặc “phi hình sự hóa” . Theo đó “ hình sự hóa” là việc áp dụng quy phạm pháp luật hình sự để giải quyết sự xung đột của các quan hệ xã hội mà lẽ ra chỉ cần áp dụng các quy phạm pháp luật phi hình sự (như: pháp luật dân sự, pháp luật hành chính, pháp luật kinh tế…) thì mới đúng và ngược lại “ phi hình sự hóa” thực chất là việc áp dụng các quy phạm pháp luật phi hình sự để giải quyết sự xung đột pháp luật của các quan hệ xã hội đã đến mức cấu thành tội phạm được quy định trong Bộ luật hình sự . Về bản chất, thì hai phạm trù “ hình sự hóa’- “ phi hình sự hóa” trong lĩnh vực áp dụng pháp luật với tư cách là kết quả tiêu cực do hoạt động thực tiễn của cá nhân, cơ quan nhà nước có thẩm quyền rõ ràng khác xa so với nội hàm của hai phạm trù tương ứng trong lĩnh vực lập pháp [16].Theo TSKH.PGS Lê Văn Cảm: Bản chất của phạm trù “ Hình sự hóa” các quan hệ pháp luật phi hình sự là việc áp dụng không đúng các quy phạm pháp luật hình sự (về nội dung) và pháp luật tố tụng hình sự (về hình thức) của cá nhân, cơ quan nhà nước có thẩm quyền (vì những nguyên nhân khác nhau) khi giải quyết sự xung đột trong giao dịch dân sự, kinh tế hoặc vụ việc vi phạm pháp luật nòa đó dù không có những dấu hiệu của cấu thành tội phạm được quy định trong Bộ luật hình sự, mà lẽ ra cần phải áp dụng các quy phạm pháp luật phi hình sự tương ứng. Và ngược lại, bản chất của phạm trù “ phi hình sự hóa” các quan hệ pháp luật hình sự là việc áp dụng không đúng các quan hệ pháp luật phi hình sự không tương ứng (pháp luật hành chính, dân sự…) của cá nhân, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi giải quyết sự xung đột trong giao dịch kinh tế- dân sự hoặc vụ việc nào đó mặc dù đã có dấu hiệu của cấu thành tội phạm cụ thể được quy định trong Bộ luật hình sự . [7] 13 Đây là những vấn đề thực tiễn đang đặt ra đòi hỏi phải phân tích kỹ hơn bản chất, tìm hiểu nguyên nhân cũng như hậu quả của hiện tượng “ hình sự hóa” và “ phi hình sự hóa” để từ đó có những giải pháp hữu hiệu loại trừ nhằm giữ vững trật tự, kỷ cương, bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thể tham gia quan hệ pháp luật, làm lành mạnh đời sống pháp lý ở nước ta. Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu của luận văn này, chúng tôi chỉ tập trung đi sâu vào xem xét hiện tượng “hình sự hoá” trong lĩnh vực dân sự, kinh tế dưới góc độ là một hiện tượng tiêu cực đó là việc lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết việc dân sự, kinh tế, làm méo mó chức năng của pháp luật hình sự là bảo vệ trật tự công chứ không tham gia đòi thực thi các quyền tư. Trong ngôn ngữ phổ thông, ngôn ngữ báo chí và rải rác trong một số tham luận ở các hội thảo, toạ đàm, thuật ngữ “hình sự hoá” việc dân sự, kinh tế được hiểu là trường hợp những hành vi vi phạm nghĩa vụ trong các quan hệ kinh tế, dân sự được các cơ quan, cá nhân thực thi quyền điều tra, truy tố, xét xử chuyển hoá thành các hành vi phạm tội và áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết [13]. Trong đó, thuật ngữ “hình sự hoá” việc dân sự, kinh tế, tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau xuất phát từ các quan điểm sau: - Quan điểm thứ nhất: chấp nhận thuật ngữ “hình sự hoá” để chỉ một hiện tượng lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết các quan hệ kinh tế, dân sự. Đây là quan điểm chiếm đa số, thường gặp trên báo chí và rải rác trong một số tài liệu pháp lý. Hình sự hoá theo nghĩa này chỉ tập trung ở giai đoạn áp dụng luật, là một hành vi mang tính tiêu cực, thể hiện sự yếu kém, tiêu cực trong quá trình điều tra, truy tố, xét xử và xa hơn là sự lỏng lẻo của nhà nước trong quản lý kinh tế, là sự tuỳ tiện, lộng hành của một nhóm người nắm trong tay các công cụ quyền lực nhà nước. Chủ thể thực hiện việc hình sự hoá là các cơ quan có thẩm quyền thực hiện chức năng điều tra, truy tố, xét xử. “Hình sự hoá”, do đó phải được xem là hành vi trái luật, trái đạo đức. Vì vậy, nếu hiểu hình sự hoá theo nghĩa này thì hiện tượng hình sự hoá các quan hệ 14 dân sự, kinh tế là hiện tượng vi phạm pháp luật của cơ quan tiến hành tố tụng xuất phát từ mục đích, động cơ cá nhân hoặc trình độ yếu kém của chính cá nhân, thực hiện công tác điều tra, truy tố… Nguyên nhân sâu xa của hiện tượng này hoàn toàn không hẳn là hệ thống pháp luật không đồng bộ hoặc kỹ thuật lập pháp của các cơ quan soạn thảo, ban hành pháp luật yếu kém. - Quan điểm thứ hai: Cho rằng hiện tượng vẫn thường được gọi là “hình sự hoá” theo quan điểm một cần phải được thay thế bằng thuật ngữ “lạm dụng pháp luật hình sự trong giải quyết các quan hệ kinh tế - dân sự”, xuất phát từ các lý do sau: + Thứ nhất: thuật ngữ này diễn tả được bản chất của hành vi: đây là hành vi tiêu cực, trong một số trường hợp đó là hành vi vi phạm pháp luật và cần loại trừ. + Thứ hai: phân định sự khác nhau giữa hiện tượng hình sự hoá trong hoạt động xây dựng pháp luật hình sự với hiện tượng tuỳ tiện lạm dụng pháp luật hình sự giải quyết các vi phạm nghĩa vụ hợp đồng [31]. Các quan điểm nêu trên, mỗi quan điểm cũng có những nhân tố hợp lý nhất định; việc đi tìm một thuật ngữ mới cho một hiện tượng đã tồn tại không thể hoàn toàn giải quyết những vấn đề đặt ra và bao hàm ý nghĩa thực tiễn, điều quan trọng là cần phải phân tích các qui định pháp luật hiện hành, đi tìm nguyên nhân, bản chất của hiện tượng nhằm khắc phục. Xuất phát từ góc độ này theo chúng tôi, hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế là việc cơ quan tư pháp hình sự hoặc một số cơ quan có thẩm quyền thực hiện một số hoạt động mang tính chất tư pháp hình sự (sau đây gọi chung là cơ quan tư pháp hình sự) lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết những vụ việc dân sự, kinh tế mà bản chất của chúng thuần tuý là các quan hệ dân sự, kinh tế. Luận văn này nhận định đây là hiện tượng tiêu cực có thật trong đời sống pháp lý ở nước ta, cần được nghiên cứu và lý giải các nguyên nhân và tìm cách khắc phục. Nếu hiểu như vậy, khái niệm này có một số đặc trưng sau: 15 - Đó là việc áp dụng pháp luật không đúng nên không thể coi đó là hoạt động áp dụng pháp luật. Có quan điểm đồng nhất hiện tượng này với việc “áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp kinh tế” [11]. Quan điểm này có yếu tố hợp lý nhất định nhưng dễ dẫn đến việc nhầm lẫn với hoạt động áp dụng pháp luật của chủ thể có thẩm quyền theo nghĩa thông thường chứ không phải là hiện tượng có tính tiêu cực cần khắc phục. - Đó là hành vi vi phạm pháp luật do áp dụng pháp luật hình sự để điều chỉnh các quan hệ kinh tế, dân sự. Bản chất của hiện tượng này chính là áp dụng pháp luật một cách sai trái. Việc vi phạm pháp luật này có thể là do cố ý (do có vụ lợi) hoặc cũng có thể do vô ý, do nhầm lẫn (không có yếu tố vụ lợi) - Hình sự hoá việc dân sự, kinh tế là “hiện tượng xã hội-hành chính, dân sự tiêu cực cần được khắc phục, chứ không phải là hiện tượng chính trị – pháp lý, bởi nó không có cơ sở tư tưởng chính trị cũng như không được quy phạm hoá về mặt pháp lý, một hiện tượng cần phê phán chứ không phải là một phạm trù, một chế định pháp lý, như một vài tác giả đã giải thích. Đồng thời nghiên cứu hiện tượng này chỉ có thể để bàn đến giải pháp khắc phục, loại trừ mà không thể nói tới khía cạnh cải tiến hay hoàn thiện” [19]. Hiện tượng “hình sự hóa’ việc dân sự, kinh tế do nhiều nguyên nhân khác nhau nhưng trên cơ sở nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật trong những năm qua chúng ta có thể thấy có một số nguyên nhân cơ bản sau: Về khách quan có thể thấy là do hệ thống pháp luật của chúng ta còn nhiều bất cập, sự thiếu đồng bộ và chồng chéo giữa các văn bản pháp luật, pháp luật còn thiếu tính khả thi, sự thiếu chặt chẽ về mặt kỹ thuật lập pháp, thiếu cơ chế ràng buộc các chủ thể thực thi pháp luật, còn nhiều quan hệ xã hội chưa được điều chỉnh kịp thời bằng pháp luật Các chủ thể tham gia giao dịch dân sự kinh tế còn thiếu hiểu biết về pháp luật, kiến thức pháp luật chưa đầy đủ hoặc muốn giải quyết vụ việc nhanh chóng nên thay vì giải quyết những xung đột trong quan hệ pháp luật 16 dân sự, kinh tế bằng cách thức phi hình sự (tố tụng dân sự, trọng tài, hành chính..) lại lựa chọn sự can thiệp của các cơ quan tiến hành tố tụng hình sự và thường bắt đầu từ việc nhờ cơ quan công an. Ngoài những nguyên nhân khách quan thì về cơ bản hiện tượng “hình sự hóa” việc dân sự, kinh tế nguyên nhân chủ yếu vẫn thuộc về yếu tố chủ quan đó là do năng lực yếu kém, thiếu trách nhiệm hiểu biết không đầy đủ các quy định của pháp luật của không ít cán bộ thực thi pháp luật. Có những việc còn do những động cơ khác nhau như TSKH. PGS Lê Cảm nhận xét là: “Tuy các cán bộ của các cơ quan bảo vệ pháp luật và Tòa án có năng lực công tác, cóp sự thân trọng và tỷ mỷ cần thiết trong việc giải quyết vụ việc được giao, có trình độ chuyên môn nghiệp vụ, có sự hiểu biết đúng và đầy đủ tinh thần và lời văn của các văn bản pháp luật (kiến thức pháp luật sâu và toàn diện) nhưng vì động cơ khác nhau( như: hách dịch, cửa quyền, vô lương tâm, thích hành hạ nhân dân, thiếu đạo đức nghề nghiệp, vụ lợi, tham nhũng, hối lộ, không trung thực, nịnh bợ, muốn vừa lòng cấp trên, nể nang người thân, họ hàng, bạn bè, đồng nghiệp, hoặc đọng cơ cá nhân khác,..) nên đã cố ý bằng mọi thủ đoạn làm trái các quy định của pháp luật để đạt được các mục đích riêng của mình” [9] Để làm rõ hơn bản chất của hiện tượng hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế cần xem xét đặc trưng cơ bản của việc dân sự, kinh tế và phân biệt với hành vi vi phạm pháp luật hình sự và những biểu hiện của việc hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế. 1.2. Đặc trƣng của việc dân sự, kinh tế và phân biệt với vi phạm pháp luật hình sự. Trong xã hội, vi phạm pháp luật diễn ra khá đa dạng. Dựa vào tính chất của các quan hệ xã hội được Nhà nước bảo vệ, vi phạm pháp luật bao gồm nhiều loại khác nhau: Vi phạm pháp luật dân sự, kinh tế; vi phạm hành chính; vi phạm kỷ luật và vi phạm pháp luật hình sự (tội phạm). Khi chủ thể thực 17 hiện hành vi vi phạm pháp luật, họ phải chịu trách nhiệm pháp lý. Trách nhiệm pháp lý mà Nhà nước áp dụng có nhiều loại tương ứng với các loại vi phạm pháp luật, bao gồm: Trách nhiệm hình sự; trách nhiệm hành chính; trách nhiệm dân sự và trách nhiệm kỷ luật. Vi phạm pháp luật dân sự, kinh tế là những dạng cụ thể của vi phạm pháp luật, là hành vi trái với những quy định của pháp luật về dân sự, kinh tế do chủ thể có năng lực trách nhiệm pháp lý thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm đến những quan hệ xã hội được luật pháp bảo vệ và là cơ sở để xác định trách nhiệm pháp lý đối với chủ thể có hành vi vi phạm. Trong thực tế, vi phạm pháp luật dân sự, kinh tế rất đa dạng. Tuy nhiên, những vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá được nghiên cứu trong thời gian qua cho thấy chúng phần lớn phát sinh từ quá trình thực hiện hợp đồng dân sự, kinh tế hoặc có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng dân sự, kinh tế. Về bản chất pháp lý hành vi vi phạm hợp đồng và tội phạm đều là hành vi vi phạm pháp luật. Tuy nhiên để nhận diện và phân biệt hành vi vi phạm pháp luật với tội phạm cần nghiên cứu khái niệm tội phạm. Điều 8 Bộ luật hình sự quy định: “ Tội phạm là hành vi nguy hiểm cho xã hội được quy định trong Bộ luật hình sự, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm phạm độc lập, chủ quyền, thống nhất, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, xâm phạm chế dộ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hóa, quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, quyền, lợi ích hợp pháp của tổ chức, xâm phamk tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhan phẩm, tự do, tài sản, các quyền, lợi ích hợp pháp khác của công dân, xâm phạm những lĩnh vực khác của trật tự pháp luật xã hội chủ nghĩa” [21] Từ khái niệm trên, chúng ta thấy tội phạm có những đặc điểm: - Tính nguy hiểm cho xã hội là thuộc tính của tội phạm thể hiện ở việc gây thiệt hại hoặc đe dọa gây thiệt hại đáng kể cho các quan hệ xã hội được luật hình sự bảo vệ. Nếu thiệt hại gây ra hoặc đe dọa gây ra không đáng kể 18 cho xã hội thì không phải là hành vi nguy hiểm cho xã hội và không bị coi là tội phạm. Các quan hệ đó là….Đây là thuộc tính cơ bản và quan trọng nhất, quyết định những thuộc tính khác của tội phạm. Tính nguy hiểm cho xã hội của tội phạm là thuộc tính khác quan, tính xã hội, tính giai cấp và tính lịch sử. Về vấn đề này như PGS.TS Trần Văn Độ cũng đã viết: “ Tính nguy hiểm cho xã hội là thuộc tính khách quan, là dấu hiệu vật chất của tội phạm. Hành vi nguy hiểm cho xã hội bao gồm những dấu hiệu thực tế khách quan của hành vi và đặc tính xã hội của những dấu hiệu đó. Nếu chúng ta nhận biết được những dấu hiệu thực tế khách quan bằng các giác quan thì đặc tính xã hội của chúng chỉ có thể nhận biết được bằng tư duy. Dấu hiệu thực tế khách quan mà thiếu sự đánh giá các đặc tính xã hội của nó thì không thể khẳng định đó là hành vi nguy hiểm cho xã hội hay không” [10]. Việc đánh giá một hành vi vi phạm pháp luật nào đó có nguy hiểm đáng kể cho xã hội và bị coi là tội phạm hay không phụ thuộc vào sự phát triển của xã hội trong từng giai đoạn lịch sử nhất định. Cùng một hành vi nhưng ở trong nhà nước này, thời điểm này thì nó được coi là tội phạm, còn ở nhà nước khác hoặc thời điểm khác thì nó không bị coi là tội phạm hoặc chỉ là hành vi vi phạm pháp luật hành chính, dân sự… - Tội phạm xâm hại mà các quan hệ xã hội đó được luật hình sự bảo vệ. Đây là đặc điểm mà thiếu nó thì không phải là tội phạm. Các quan hệ xã hội do nhiều ngành luật điều chỉnh nhưng Bộ luật hình sự chỉ bảo vệ những quan hệ xã hội có tầm quan trọng đặc biệt trong những lĩnh vực khác nhau của đời sống chính trị, kinh tế, xã hội. Đó là những qua hệ có liên quan trực tiếp đến độc lập, chủ quyền, toàn vẹn lãnh thổ Tổ quốc, chế độ chính trị, chế độ kinh tế, nền văn hóa, quốc phòng, an ninh trật tự an toàn xã hội, quyền lợi ích hợppháp của tổ chức, tính mạng, sức khỏe danh dự nhân phẩm, tự do, tài sản, các quyền lợi ích hợp pháp khác của công dân. Khi một hành vi xâm hại hoặc đe dọa xâm hại đến quan hệ xã hội mà luật hình sự bảo vệ thì tùy theo tầm 19 quan trọng và mức độ xâm hại của hành vi mà có thể bị coi là tội phạm hay chỉ là hành vi vi phạm pháp luật thông thường. Khách thể của tội phạm là yếu tố rất quan trọng của tội phạm; các hành vi xâm phạm đến những quan hệ xã hội không phải là khách thể của tội phạm thì không phải là tội phạm -Tội phạm phải do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện. Chủ thể của tội phạm theo luật hình sự Việt Nam hiện hành chỉ có thể là con người cụ thể chứ không phải pháp nhân (không như pháp luật hình sự một số nước thì pháp nhân cũng có thể là chủ thể của tội phạm). Chủ thể của tội phạm phải là người, ở độ tuổi nhất định và là người nhận thức và điều khiển được hành vi của mình - Tội phạm là hành vi có lội, tính có lỗi là thuộc tính cơ bản của tội phạm. Khoa học luật hình sự coi lỗi là dấu hiệu thuộc mặt chủ quan của tội phạm. Nếu một hành vi nguy hiểm cho xã hội không bị coi là có lỗi thì người có hành vi nguy hiểm cho xã hội không bị truy cứu trách nhiệm hình sự. Lỗi là trạng thái tâm lý của chủ thể đối với hành vi vi phạm và hậu quả của nó gây ra duwois hình thức cố ý hoặc vô ý. Từ khái niệm và đặc điểm của tội phạm nêu trên là cơ sở quan trọng giúp chúng ta phân biệt tội phạm với hành vi vi phạm pháp luật không phải tội phạm nói chung và vi phạm hợp đồng nói riêng. Khi phân biệt giữa tội phạm với vi phạm hợp đồng trước hết cần căn cứ vào tính chất của hành vi vi phạm. Mọi hành vi vi phạm pháp luật đều nguy hiểm cho xã hội. Nguy hiểm cho xã hội là thuộc tính của các hành vi vi phạm pháp luật. Tính nguy hiểm cho xã hội là thuộc tính khách quan của mọi hành vi trái pháp luật. Một hành vi bị coi là tội phạm phải có tính chất nguy hiểm đáng kể cho xã hội, do người có năng lực trách nhiệm hình sự thực hiện một cách cố ý hoặc vô ý, xâm hại tới những quan hệ xã hội được luật hình bảo vệ. Vi phạm hợp đồng cũng trái với các nghĩa vụ mà pháp luật bảo hộ, song gây nguy hiểm cho xã hội ở mức độ hạn chế; thiệt hại do hành vi vi 20 phạm gây thiệt hại cho bên có quyền và phải chịu hậu quả pháp lý là đền bù thiệt hại. Sự khác nhau cơ bản giữa hành vi vi phạm hợp đồng với hành vi bị coi là tội phạm đó chính là tính chất nguy hiểm đáng kể cho trật tự xã hội. Tính nguy hiểm đáng kể chính là ranh giới giữa tội phạm và các hành vi vi phạm hợp đồng. Khi một bên trong quan hệ hợp đồng có hành vi vi phạm mà hành vi đó được quy định trong Bộ luật hình sự thì đó phải là hành vi có tính nguy hiểm đáng kể cho xã hội và được coi là hành vi phạm tội. Còn vi phạm hợp đồng dân sự, kinh tế chưa quy định trong Bộ luật hình sự thì tính chất, mức độ nguy hiểm của nó chưa đáng kể cho xã hội, không phải là hành vi phạm tội và chỉ bị điều chỉnh bởi pháp luật dân sự, kinh tế. Tuy nhiên, việc xác định khi nào một hành vi vi phạm hợp đồng là nguy hiểm đáng kể hay không đáng kể cho xã hội và bị điều chỉnh bởi pháp luật hình sự hay chỉ đơn thuần là pháp luật dân sự là một vấn đề không đơn giản. Bản thân khái niệm “nguy hiểm đáng kể” hoàn toàn mang tính định tính và được xác định bởi các nhà lập pháp tuỳ thuộc vào từng giai đoạn phát triển của xã hội cũng như nhu cầu cần phải hình sự hoá hoặc phi hình sự hoá trong chính sách hình sự. Để xác định một hành vi vi phạm hợp đồng có đến mức vi phạm pháp luật hình sự và phải truy cứu trách nhiệm hình sự hay chỉ đơn thuần là những vi phạm dẫn đến tranh chấp dân sự, kinh tế thuần túy hay không, cần trên cơ sở khái niệm của tội phạm như đã nêu trên cũng như những cấu thành cơ bản của một số loại tội phạm mà có sự giáp ranh nhất định giữa vấn đề hình sự hay chỉ là dân sự. Sự phức tạp của nó trong quá trình áp dụng pháp luật lại càng mong manh hơn. Do vậy đó cũng là mảnh đất khá “màu mỡ” cho những người có thẩm quyền tư pháp lợi dụng để “hình sự hoá” hoặc “dân sự hoá” một hành vi vi phạm pháp luật nào đó vì động cơ vụ lợi. 21 Từ thực tiễn xem xét những vụ án bị oan, sai trong những năm qua cho thấy việc hình sự hoá một số việc dân sự, kinh tế thường biểu hiện ở một số dạng sau: - Hành vi vi phạm nghĩa vụ (nghĩa vụ trả tiền hoặc thực hiện một công việc hay dịch vụ trong hợp đồng - chủ yếu là việc từ chối thực hiện nghĩa vụ, không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán, không trả được nợ) trong hợp đồng dân sự, kinh tế hoặc tranh chấp giữa các thành viên góp vốn trong việc liên doanh, liên kết kinh doanh, thành lập doanh nghiệp bị quy kết về các tội chiếm đoạt tài sản mà tập trung ở hai tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” và tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”. Trong số 248 vụ toà án các cấp tuyên không phạm tội trong 5 năm 2005-2009 có 42 vụ bị tuyên không phạm các tội về “lừa đảo chiếm đoạt tài sản” và “lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” chiếm 17% tổng số vụ việc và chiếm 43% (42/96 vụ) số vụ bị hình sự hoá trong lĩnh vực dân sự, kinh tế [36]. Như vậy, có thể nói đây là một trong những dạng chủ yếu và nhiều nhất trong các vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá. Điểm mấu chốt để phân biệt ranh giới giữa tội phạm hay đơn thuần chỉ vi phạm nghĩa vụ đã thoả thuận chính là ở yếu tố có mục đích chiếm đoạt hay không có mục đích chiếm đoạt tài sản. - Hành vi vi phạm trong quản lý kinh tế thuộc trách nhiệm về hành chính hoặc kỷ luật nhưng bị hình sự hoá về các tội xâm phạm quản lý kinh tế như tội “Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng”; tội “Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng”; tội “Lập quỹ trái phép”… hoặc tội phạm về chức vụ như tội “Tham ô tài sản” và tội “lạm dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản”. Theo số liệu thống kê cho thấy trong số 248 vụ được Toà án các cấp tuyên không phạm tội trong 5 năm 2005-2009 thì có 40 vụ ở các tội nêu trên chiếm 16,5% số vụ không phạm tội; nếu chỉ tính riêng những việc không phạm tội trong lĩnh vực dân sự kinh tế thì tỷ lệ này là 41,6% (40/96 vụ). 22 Biểu hiện chủ yếu của dạng này là do sự chuyển đổi của nền kinh tế từ tập trung quan liêu bao cấp sang cơ chế thị trường, hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước hoặc có vốn sở hữu nhà nước vẫn chịu sự điều chỉnh bởi một loạt các chính sách trong đó có chính sách hình sự. Xét về một góc độ nào đó, một số tội danh trong Bộ luật hình sự hiện hành vẫn còn là sản phẩm của cơ chế quan liêu bao cấp còn duy trì cho đến hiện nay như tội “Lập quỹ trái phép”. Thực tiễn cho thấy, những hành vi vi phạm trật tự quản lý kinh tế, những sai phạm của người quản lý nhất là giám đốc doanh nghiệp nhà nước có những sai phạm cũng có thể do những hành vi vượt rào, có thể do vi phạm hợp đồng do những điều kiện khác nhau gây thiệt hại đến tài sản. Và khi không quy về một tội cụ thể nào đó thường được ghép vào các tội mà theo ngôn ngữ thông thường đó là “cái túi” để quy vào như thiếu trách nhiệm, cố ý làm trái. Tuy nhiên, dù có bị quy vào những loại tội phạm này nhưng để phân biệt giữa hành vi vi phạm trật tự quản lý kinh tế chỉ phải chịu trách nhiệm kỷ luật, hành chính hoặc đền bù thiệt hại hay là tội phạm cũng có ranh giới nhất định, đó là mức độ gây thiệt hại về mặt tài sản hoặc hậu quả do hành vi vi phạm gây ra đã đến mức phải chịu trách nhiệm hình sự hay chưa? Ngoài ra việc lạm dụng vấn đề dân sự trong vụ án hình sự để giải quyết những quan hệ dân sự, kinh tế cũng là một biểu hiện cần nghiên cứu. Bởi tuy nó không dẫn đến oan sai về mặt hình sự nhưng nó cũng xâm hại tới quyền lợi của nguyên đơn, bị đơn và những người có quyền và nghĩa vụ liên quan trong vụ án hình sự. 23 KẾT LUẬN CHƢƠNG 1 Lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết những vụ việc bản chất là những tranh chấp dân sự, kinh tế đã và đang là mảng tối trong đời sống tư pháp ở nước ta hiện nay. Nó đang gây bức xúc lớn trong xã hội, ảnh hưởng đến các hoạt động đầu tư, sản xuất, kinh doanh. Điều quan trọng là nó vi phạm những nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, kinh tế, thương mại; hạn chế sự tự do sáng tạo, tự do kinh doanh của các thương nhân, các nhà đầu tư. Định dạng được những biểu hiện chủ yếu của hiện tượng tiêu cực này; bản chất, nguyên nhân tồn tại của chúng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc tìm ra các biện pháp khắc phục nhằm tạo môi trường pháp lý lành mạnh, ổn định cho sự phát triển sản xuất, kinh doanh và tạo niềm tin của người dân cũng như các doanh nhân vào nền tư pháp. 24 Chương 2 THỰC TRẠNG HÌNH SỰ HOÁ VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ Hình sự hoá việc dân sự, kinh tế trong luận văn này được hiểu là quá trình áp dụng pháp luật hình sự một cách không hợp lý, thậm chí dẫn tới áp dụng oan, sai đối với người vô tội. Việc xảy ra các vụ việc oan, sai nói chung trong lĩnh vực tư pháp hình sự luôn là vấn đề nhức nhối và được Nhà nước quan tâm tìm các biện pháp khắc phục. Số các vụ việc oan sai trong lĩnh vực tư pháp hình sự thể hiện thông qua các vụ việc các cơ quan tiến hành tố tụng phải đình chỉ vụ án do hành vi không cấu thành tội phạm hoặc tuyên bị cáo không phạm tội. Qua số liệu khảo sát về các trường hợp toà án các cấp tuyên không phạm tội trong 5 năm trở lại đây (2005-2009) cho thấy việc hình sự hoá các vụ việc dân sự kinh tế thường chiếm khoảng 40% (96/248 vụ) trên tổng số các vụ việc bị hình sự hoá và tập trung chủ yếu ở những tỉnh, thành phố lớn. Điểm đáng chú ý là số lượng các vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá có chiếu hướng gia tăng. Nếu như năm 2005 việc hình sự hoá các vụ việc dân sự kinh tế chỉ chiếm khoảng 24% (15/62 vụ) thì tỷ lệ này đến năm 2008 là 59% (36/61 vụ). Điều này cho thấy xu hướng khi gia tăng các giao dịch dân sự, kinh tế và mở cửa hội nhập càng sâu rộng thì sự phát sinh tranh chấp giữa các chủ thể cũng có chiều hướng gia tăng và không ít các trường hợp tranh chấp thay vì giải quyết bằng các thủ tục tố tụng dân sự, kinh tế bằng cách thông qua tố tụng hình sự. Trong số các trường hợp hình sự hoá các vụ việc dân sự kinh tế, các tranh chấp dân sự, kinh tế bị quy kết về các tội chiếm đoạt tài sản chiếm tới gần 70% (65/96 vụ) và tập trung chủ yếu là các tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” (15 vụ); tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản” (21 vụ) và tội “Tham ô tài sản” (23 vụ). Trong số 30% các vụ việc còn lại cũng tập trung ở 25 các tội “Cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” (9 vụ) hoặc tội “thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng” (8 vụ) [36]. Từ thực tiễn việc hình sự hoá các vụ việc dân sự, kinh tế trong những năm gần đây, cần nghiên cứu từ những vụ việc có tính điển hình, phân theo những dạng nhất định, đi sâu xem xét bản chất và nguyên nhân của sự việc từ đó mới có thể có những biện pháp hữu hiệu để khắc phục hiện tượng tiêu cực này. 2.1. Những việc dân sự, kinh tế có nguy cơ bị hình sự hoá về các tội có yếu tố chiếm đoạt 2.1.1. Hình sự hoá trong hoạt động tín dụng Đối với các ngân hàng, tín dụng thường chiếm khoảng 70% tài sản có và cũng là khoản mục sinh lợi chủ yếu nên đây cũng là khoản mục rủi ro chủ yếu của ngân hàng thương mại. Rủi ro trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại có nhiều: Rủi ro do không hoàn trả, do chậm trả nợ, rủi ro lãi suất, rủi ro lạm phát và rủi ro tỷ giá…Tuy nhiên khi đề cập đến rủi ro của ngân hàng thương mại, chủ yếu người ta đề cập đến rủi ro do không hoàn trả. Sở dĩ như vậy là vì, như chúng ta đã biết tín dụng bao giờ cũng được hiểu là sự vận động đơn phương của giá trị từ người cho vay sang người đi vay, và khi kết thúc kỳ hạn tín dụng nó sẽ quay về với điểm xuất phát ban đầu cả vốn và lãi. Sự không quay lại hoặc chậm quay lại chính là rủi ro của tín dụng. Tất nhiên, đây không chỉ là rủi ro trong hoạt động tín dụng của ngân hàng thương mại mà cũng là rủi ro của các loại hình tín dụng nói chung. Trong tín dụng, sự rủi ro dễ xảy ra và để hạn chế những rủi ro đó, bên cho vay thường có các biện pháp nhằm bảo đảm cho khoản tiền vay của mình được hoàn trả theo đúng thoả thuận trong hợp đồng thông qua các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, bảo hiểm, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp… Vài nét phác lược nêu trên cho thấy sự rủi ro trong tín dụng và phát sinh tranh chấp trong tín dụng là đương nhiên và có xu hướng ngày càng gia 26 tăng với sự đa dạng của các giao dịch dân sự, kinh tế trong nền kinh tế thị trường đang phát triển. Và trên thực tế cũng không loại trừ có yếu tố lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm để chiếm đoạt tài sản. Ở góc độ tội phạm, hoạt động tín dụng cũng đã và đang là đích ngắm của bọn tội phạm nhất là khi nền kinh tế chúng ta đang hội nhập mạnh mẽ với kinh tế thế giới. Cùng với sự hội nhập kinh tế, chúng ta sẽ mở cửa đón cơ hội và điều kiện mới phát triển đất nước nhưng cũng là “đón chào” các thế hệ tội phạm lừa đảo tinh vi, hiện đại hơn… Vấn đề là ở chỗ, bản thân các ngân hàng cũng phải được trang bị những kiến thức nghiệp vụ và kiến thức pháp luật đầy đủ để phòng tránh các trường hợp lợi dụng sơ hở của ngân hàng để lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản và đó cũng là cơ sở để phân biệt vụ việc đó là tranh chấp kinh tế, dân sự hay là vấn đề tội phạm. Từ đó có phương cách giải quyết thích hợp khi gặp phải rủi ro. Tranh chấp trong hoạt động tín dụng chủ yếu do bên đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không kịp thời và đầy đủ nghĩa vụ trả nợ như thoả thuận thì cần xem xét phân loại đó thuộc loại hình tín dụng nào? Có biện pháp bảo đảm khoản nợ hay không? bản chất của việc không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ là gì? cần giải quyết tranh chấp đó theo hình thức tố tụng nào? Tố tụng dân sự hay tố tụng kinh tế. Tuy nhiên, trên thực tế thay vào việc giải quyết các tranh chấp này theo các con đường thoả thuận, hoà giải hoặc thuộc thẩm quyền giải quyết của các toà dân sự, toà kinh tế, trọng tài thương mại thì cũng còn không ít các vụ việc đã được giải quyết theo những cách thức trái luật như bắt cóc con nợ để ép buộc gia đình, người thân trả nợ; đe doạ để đòi nợ; khủng bố tinh thần con nợ để thu nợ, sử dụng một số công ty đòi nợ thuê, xã hội đen thực hiện hoặc nhờ công an để đòi nợ thuê và biến vụ việc bản chất là các tranh chấp dân sự, kinh tế thành các vụ việc hình sự. Thực tế các biện pháp “mạnh” này không phủ nhận là có lúc đáp ứng ngay được yêu cầu của chủ nợ nên nó luôn là nhu cầu và tồn tại nếu không có sự thay đổi có tính căn bản từ thể chế cho đến việc 27 thực thi pháp luật nhằm bảo vệ tốt nhất lợi ích của các chủ nợ và cũng là sự ngăn ngừa có hiệu quả con nợ trong việc lợi dụng hoặc lạm dụng lòng tin để chiếm đoạt tài sản của chủ nợ. Tuy chưa có thống kê chính thức nào từ các cơ quan nghiên cứu, các cơ quan chức năng về hiện tượng trên nhưng thực tế nó đã xảy ra và đang tồn tại, được một trong các bên tham gia tranh chấp lựa chọn để giải quyết tranh chấp không đúng quy định của pháp luật. - Hình sự hoá trong tín dụng ngân hàng Thực tiễn cho thấy trong hoạt động tín dụng ngân hàng, không phải lúc nào các khoản nợ cũng được trả đúng hạn. Người mắc nợ do nhiều nguyên nhân khác nhau như do làm ăn gặp khó khăn, rủi ro; kinh doanh bị thua lỗ do đầu tư sai hoặc quản lý kém bị khách hàng chiếm dụng vốn… dẫn đến mất khả năng thanh toán, không hoặc chưa trả được nợ nhưng không có nghĩa là họ vay nhằm mục đích chiếm đoạt tài sản của ngân hàng. Thậm chí, có những trường hợp doanh nghiệp đi vay có tài sản đảm bảo cho khoản vay, việc tài sản bảo đảm bị đem bán dẫn đến việc ngân hàng không thu hồi được khoản vay một phần có lỗi của chính bên ngân hàng. Không có căn cứ chứng minh có sự tẩu tán tài sản của bên đi vay. Mặt khác, trách nhiệm trả nợ vay là thuộc về doanh nghiệp nhưng người ký hợp đồng tín dụng là đại diện theo uỷ quyền của giám đốc doanh nghiệp lại bị quy kết trách nhiệm hình sự về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” trong khi doanh nghiệp luôn xác định việc trả nợ tiền vay thuộc về doanh nghiệp. Bản chất của vụ việc là tranh chấp kinh tế nhưng đã bị hình sự hoá. Ví dụ: Vụ Nguyễn Mạnh Hợp ở Công ty xuất nhập khẩu Châu Á (Công ty Châu Á) bị xử phạt 10 năm tù về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Được sự uỷ quyền của giám đốc, ngày 1.12.1994, ông Hợp phó giám đốc Công ty Châu Á đã ký hợp đồng vay Ngân hàng thương mại cổ phần Đông Á 900 triệu đồng để kinh doanh. Tài sản thế chấp một lô hàng gồm 6 máy biến áp dầu và 5 trạm biến áp đồng bộ trị giá 128.500 USD, kèm theo các tài liệu chứng minh quyền sở hữu hợp pháp gồm: 28 + Hợp đồng mua bán số 793 ngày 1/11/1994 giữa Liên hiệp khoa học sản xuất tin học Viễn Thám (gọi tắt là LH Viễn Thám) bên bán và bên mua là Công ty châu Á; + Tờ khai hải quan hàng nhập khẩu của 11 máy biến áp trên; + Hoá đơn kiêm phiếu xuất kho số 40912 ngày 8/11/1994 có đóng dấu “đã thu tiền” của LH Viễn Thám; + Bản thanh lý hợp đồng không số ngày 10/12/1994 giữa LH Viễn Thám và Công ty Châu Á nội dung: Hai bên đã đối chiếu việc thực hiện hợp đồng mua bán 11 máy biến áp trị giá 128.500 USD, thành tiền Viện Nam đồng là 1.413.500.000đ. Công ty Châu Á đã chuyển trả cho LH Viễn Thám hết số tiền trong hợp đồng. Hai bên thống nhất thanh lý hợp đồng từ ngày 10/12/1994. Ngân hàng Đông Á trước khi cho vay, ngày 13/12/1994 đã kiểm tra và lập biên bản xác nhận hàng đang gửi tại hai kho của Công ty thiết bị phụ tùng Hải Phòng và công ty trách nhiệm hữu hạn Ngọc Linh Hà Nội với sự ký kết giữa ba bên: Ngân hàng, Công ty Châu Á và bên giữ kho. Tại điều 2 và 3 bản cam kết gửi kho giữa ba bên ghi rõ: Trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng tín dụng số H0033/1, lô hàng thuộc quyền sở hữu của bên A (ngân hàng). Bên C (giữ kho) chỉ được xuất hàng từng phần hay toàn bộ với sự đồng ý của bên A. Ngày 16/12/1994 Ngân hàng Đông Á đã ký hợp đồng tín dụng số H0033/1 cho Công ty Châu Á vay 900.000.000 đ, thời hạn vay 3 tháng. Quá hạn hợp đồng, ngày 9.5.1995, Công ty Châu Á trả cho ngân hàng 200 triệu tiền gốc và 17.325.000 đồng tiền lãi. Do Công ty Châu Á chưa trả được 700 triệu còn lại, phía ngân hàng làm thủ tục cho Công ty Châu Á đảo nợ 700 triệu đồng theo hợp đồng tín dụng mới số H0051/1, trên cơ sở tài sản thế chấp vẫn giữ nguyên là lô hàng 11 máy biến áp ở hợp đồng tín dụng H0033/1. Ngày 10.6.1995, Công ty Châu Á trả tiếp cho ngân hàng 200 triệu đồng tiền gốc và 16.415.000 đồng tiền lãi, còn nợ 500 triệu đồng tiền gốc. Ngày 26.4.1996, Ngân hàng Đông Á ra công văn gửi Phòng Cảnh sát điều tra 29 (CSĐT) CA Hà Nội, nhờ thu hồi cho ngân hàng 500 triệu đồng Công ty Châu Á còn nợ. Ngày 10.6.1996, Phòng CSĐT mời hai bên đến làm việc. Trong biên bản cuộc họp, cán bộ Phòng CSĐT đã ghi: “Ngân hàng Đông Á cùng Công ty Châu Á xuống Hải Phòng mang hàng về Hà Nội bán, để Công ty Châu Á trả nốt tiền nợ ngân hàng”. Nhưng khi Công ty Châu Á cùng Ngân hàng Đông Á đến kho lấy hàng về thì số hàng ký gửi trong kho đã không còn do LH Viễn Thám đã bán số máy biến áp trên cho Chi nhánh vật tư Sông Đà. Hai bên lập biên bản mất hàng tại kho và báo Công an Hà Nội biết. Ngày 21/12/1996 Công an Hà Nội khởi tố vụ án hình sự, và khởi tố bị can đối với Nguyễn Mạnh Hợp; ngày 14/3/1997 khởi tố bị can đối với ông Phan Quốc Trung phó giám đốc LH Viễn Thám; ngày 21/3/1997 khởi tố bị can đối với Nguyễn Thành Nam là cộng tác viên của LH Viễn Thám cùng về tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”. VKSND Thành phố Hà Nội đình chỉ điều tra đối với Phan Quốc Trung và Nguyễn Thành Nam, thay đổi tội danh và truy tố Nguyễn Mạnh Hợp về tội “lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Tại bản án hình sự sơ thẩm 304/2005/HSST, ngày 18.8.2005, Toà án Nhân dân (TAND) TP.Hà Nội đã xử phạt ông Hợp 10 năm tù về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”, buộc ông Hợp phải trả 400 triệu đồng cho ngân hàng. Bản án hình sự phúc thẩm số 09/2006/HSPT, ngày 11.1.2006, Toà phúc thẩm - TAND Tối cao tại Hà Nội vẫn giữ nguyên quyết định về tội danh và hình phạt của bản án sơ thẩm đối với ông Hợp. Ngày 23.1.2007, Viện kiểm sát nhân dân tối cao đã ra kháng nghị giám đốc thẩm số 03/QĐ-VKSTC-V3, xác định những tình tiết trong hồ sơ vụ án chưa đủ căn cứ kết luận ông Hợp phạm tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” và đề nghị huỷ án sơ thẩm và phúc thẩm nêu trên và được HĐTP TAND tối cao chấp nhận [33]. Qua vụ việc trên cho thấy cơ quan tố tụng cấp sơ thẩm và phúc thẩm đã không xác định đúng bản chất của vụ việc chỉ là sự tranh chấp về hợp đồng 30 tín dụng giữa Ngân hàng Đông Á và Công ty Châu Á và hợp đồng mua bán giữa Công ty Châu Á và LH Viễn Thám. Thay vì việc giải quyết vụ việc theo thủ tục tố tụng dân sự bằng việc hình sự hoá, bởi những căn cứ sau: - Một là, việc Ngân hàng Đông Á ký hợp đồng tín dụng cho Công ty Châu Á vay tiền có tài sản thế chấp là quan hệ giữa pháp nhân với pháp nhân, hợp đồng không bị vô hiệu. Trách nhiệm trả nợ thuộc trách nhiệm của Công ty Châu Á và Công ty Châu Á không thoái thác trách nhiệm trả nợ cho Ngân hàng. Tại phiên toà phúc thẩm ông Nguyễn Quyết Tiến giám đốc Công ty Châu Á cũng khẳng định trách nhiệm trả nợ ngân hàng thuộc Công ty Châu Á chứ không phải là của Nguyễn Mạnh Hợp. Do vậy, số tiền 500.000.000 đ của hợp đồng tín dụng số H0051/1 Công ty Châu Á chưa trả thì Ngân hàng Đông Á phải kiện Công ty Châu Á để đòi nợ. Ngân hàng không thể yêu cầu cơ quan công an “đòi nợ” Nguyễn Mạnh Hợp và khi Hợp không trả thì lại khởi tố về hình sự. - Hai là, lô hàng thế chấp cho hợp đồng tín dụng là 11 máy biến thế do Công ty Châu Á mua của LH Viễn Thám là có thật. Hai bên ký hợp đồng mua bán, có phiếu xuất kho ghi nhận đã trả tiền và hai bên đã thanh lý hợp đồng với nội dung: Công ty Châu Á đã trả đủ tiền cho LH Viễn Thám và hợp đồng mua bán đã thực hiện xong từ ngày 10/12/1994. Việc LH Viễn Thám cho rằng LH Viễn Thám làm bộ hồ sơ mua bán lô hàng giao cho Công ty Châu Á để tạo điều kiện cho Công ty Châu Á dùng giấy tờ này thế chấp vay tiền ngân hàng lấy tiền trả cho LH Viễn Thám về lô hàng này; do Công ty châu Á không trả tiền nên LH Viễn Thám đã bán máy biến áp cho Chi nhánh vật tư Sông Đà và có công văn gửi Công ty Châu Á đơn phương chấm dứt hợp đồng là chưa có cơ sở. Trong khi Công ty Châu Á cũng như Nguyễn Mạnh Hợp luôn khẳng định đã trả đầy đủ số tiền 128.500 USD cho LH Viễn Thám, giao tiền có giấy biên nhận của Nguyễn Thành Nam ở LH Viễn Thám và Công ty Châu Á khẳng định chưa bao giờ nhận được công văn đơn phương chấm dứt 31 hợp đồng của LH Viễn Thám. Việc đơn phương chấm dứt hợp đồng của LH Viễn Thám là không có căn cứ vì hai bên đã thanh lý xong hợp đồng. Có chăng là sự tranh chấp về thanh toán giữa hai bên và thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà kinh tế. Việc LH Viễn Thám tự ý bán 11 máy biến áp cho Chi nhánh vật tư Sông Đà là tài sản thế chấp thuộc quyền quản lý của Ngân hàng với sự tiếp tay của 2 đơn vị cho thuê kho hàng là Công ty thiết bị phụ tùng Hải Phòng (6 trạm biến áp) và Công Ty TNHH Ngọc Linh (5 trạm biến áp) là việc làm vi phạm pháp luật và cũng làm phát sinh tranh chấp mới giữa các bên liên quan đến tài sản thế chấp, trong đó cũng có lỗi từ phía ngân hàng vì lô hàng đã thế chấp cho ngân hàng thì ngân hàng phải có trách nhiệm quản lý. Như vậy bản chất vụ việc chính là tranh chấp hợp đồng tín dụng và xử lý tài sản thế chấp khi bên vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng và những tranh chấp xung quanh tài sản thế chấp ngân hàng giữa các bên lẽ ra phải được giải quyết bằng thủ tục trọng tài (nếu các bên có thoả thuận) hoặc tại Toà kinh tế. Nguyễn Mạnh Hợp trong phạm vi được giám đốc Công ty Châu Á uỷ quyền chỉ đại diện cho pháp nhân là Công ty Châu Á, ký 2 hợp đồng vay tiền Ngân hàng Đông Á cho Công ty Châu Á, việc trả nợ số tiền 500 triệu đồng của hợp đồng vay tiền số H0051/1 (vay lần 2) thuộc trách nhiệm của Công ty Châu Á, chứ không thuộc trách nhiệm của Nguyễn Mạnh Hợp. Việc cơ quan pháp luật hai cấp sơ thẩm và phúc thẩm căn cứ vào việc LH Viễn Thám không ký vào hợp đồng thoả thuận tài sản thế chấp và đã đơn phương chấm dứt hợp đồng của LH Viễn Thám để cho rằng Nguyễn Mạnh Hợp giả mạo bộ hồ sơ tài sản để thế chấp vay vốn ngân hàng và không trả được nợ là hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản (sau chuyển sang tội lạm dụng tín nhiệm) là không có căn cứ, hình sự hoá vụ việc mà bản chất là tranh chấp hợp đồng kinh tế giữa các bên. - Hình sự hoá trong tín dụng thương mại 32 Tín dụng thương mại là hình thức tín dụng ra đời rất sớm và do những ưu thế riêng có, nó vẫn càng ngày càng được ưa chuộng. Lúc đầu TDTM chỉ đơn giản là mối quan hệ mua bán chịu giữa những người sản xuất kinh doanh với nhau trên cơ sở tin tưởng lẫn nhau, dần dà nó trở nên đa dạng hơn. Riêng ở Việt Nam, TDTM tồn tại ở khắp nơi song do một số lý do đến nay nó vẫn gặp những trở ngại không đáng có, gây thiệt hại cho người kinh doanh. Một trong trở ngại đó chính là việc không xem xét đúng bản chất của mối tranh chấp giữa hai bên phát sinh từ tín dụng thương mại (mua bán trả chậm) và vội vàng xem xét và hình sự hoá vụ việc mà bản chất thuộc tranh chấp về thương mại giữa hai bên. Ví dụ vụ Mai Thanh Trúc phạm tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Trong thời gian từ tháng 4/2006 đến tháng 5/2007 Mai Thanh Trúc giám đốc Trung tâm kinh doanh dụng cụ vật tư chuyên ngành thuộc Công ty cổ phần dụng cụ số 1 (vốn nhà nước chiếm 51%) có con dấu riêng, hạch toán kinh tế phụ thuộc, tự chịu trách nhiệm kết quả hoạt động kinh doanh được thành lập theo Quyết định số 92 ngày 3/2/2004 của Chủ tịch HĐQT Công ty cổ phần dụng cụ số 1 có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Trong quá trình kinh doanh, thông qua mối quan hệ cá nhân với các bạn hàng đã trực tiếp giao dịch với các công ty mua hàng về theo hình thức trả chậm. Cụ thể: + Ngày 11/5/2006 và ngày 22/6/2006, Trúc mua thép chế tạo của Công ty cổ phần vật tư Hà Tây giá trị 196.900.021 đồng. Trúc đã trả từ tháng 11/2006 đến tháng 01/2007 số tiền 95.000.000 đồng, còn nợ 101.900.021 đồng chưa trả. + Ngày 4/9/2006 mua của Công ty cổ phần thương mại Hải Phòng lô hàng thép hợp kim trị giá 104.900.000 đồng từ khi mua đến năm 2007, Trúc trả được 4 lần với số tiền 29.000.000 đồng, còn nợ lại 75.900.000 đồng chưa trả. 33 + Ngày 24/4/2006, Trúc mua lô hàng thép inox trị giá 244.565.000 đồng của Công ty trách nhiệm hữu hạn Hoàng Vũ, đến ngày 30/3/2007 đã trả 12 lần với tổng số tiền 202.000.000 đồng, còn nợ lại 42.565.000 đồng, tiền lãi đến 14/5/2007 là 15.643.000 đồng; tổng cộng nợ cả gốc và lãi là 58.208.000 đồng. + Ngày 27/3/2007, Trúc mua lô hàng thép không gỉ của Công ty TNHH Hoà Phát giá 52.566.000 đồng và đã trả trước 14.000.000 đồng còn nợ 38.566.000 đồng. + Ngày 13/2/2007, Trúc mua lô hàng thép không gỉ của Công ty trách nhiệm hữu hạn Việt Á, trị giá 73.346.000 đồng. Đến 13/4/2007 đã trả 42.000.000 đồng còn nợ lại 31.346.000 đồng. Tổng cộng, Mai Thanh Trúc mua chịu hàng của 5 công ty là 645.355.021 đồng, đã trả 339.435.000 đồng còn nợ 305.920.021 đồng. Sau khởi tố vụ án, đến ngày 11/10/2007 Mai Thanh Trúc đã trả nợ toàn bộ số tiền còn nợ và Viện kiểm sát đã đình chỉ vụ án đối với Mai Thanh Trúc về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” [37]. Qua vụ việc trên cho thấy, việc nợ số tiền hàng nêu trên do việc Mai ThanhTrúc làm ăn kinh doanh bị thua lỗ nên có mua hàng theo phương thức trả chậm của một số đơn vị bán và thực hiện việc đảo nợ như bán tiền hàng của đơn vị mua sau trả cho đơn vị mua trước hoặc sử dụng tiền bán hàng trả lương cho nhân viên. Việc kinh doanh thua lỗ dẫn đến việc mất khả năng thanh toán là việc bình thường trong cơ chế thị trường. Khi doanh nghiệp mất khả năng thanh toán, chủ nợ có quyền yêu cầu Toà án tuyên bố phá sản hoặc khởi kiện đòi nợ theo quy định của pháp luật nhưng các chủ nợ lại đề nghị công an thu nợ hộ và thay vì hướng dẫn doanh nghiệp khởi kiện, cơ quan điều tra lại hình sự hoá vụ việc mang bản chất của tín dụng thương mại. Qua vụ việc này cho thấy sự thích ứng với cơ chế thị trường của một số người có thẩm quyền trong tố tụng hình sự còn chưa cao, chưa tìm hiểu về tín dụng 34 thương mại và bản chất của nó trong khi những yếu tố cấu thành của hành vi chiếm đoạt tài sản cũng chưa xác định rõ. 2.1.2. Hình sự hoá việc vay, mượn trong dân cư Trong dân cư, việc cho vay hoặc mượn tiền thường dựa trên cơ sở niềm tin lẫn nhau. Niềm tin đó có thể xuất phát từ những mối quan hệ quen thuộc, là bạn hàng của nhau hoặc trong cộng đồng khu dân cư nhất định khi cho vay mượn dưới hình thức hụi, họ, biêu, phường. Vấn đề hụi, họ, biêu phường là những tên gọi khác nhau theo ngôn ngữ địa phương của họ. Góp họ đã xuất hiện và được sử dụng phổ biến lâu đời ở nước ta. Tuy nhiên, tập quán này không được quy định trong các văn bản pháp luật; các quy định về hợp đồng vay vẫn được áp dụng để xử lý quan hệ họ theo nguyên tắc áp dụng luật tương tự. Lần đầu tiên, quy định về quan hệ này đã được ghi nhận tại Bộ luật dân sự năm 2005. Họ là quan hệ mà trong đó có nhiều người cùng đóng góp tiền hoặc tài sản khác (trước đây thường là lúa, gạo hoặc vật nuôi), số tiền này do một người giữ, những người góp tiền lần lượt lĩnh số tiền mà những người khác góp vào. Những người góp tiền được gọi là con họ hay nhà con (số người này tương xứng với các bát họ), người giữ tiền gọi là chủ họ hay nhà cái. Bản chất của quan hệ họ là quan hệ được thiết lập nhằm tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau giữa những người chơi họ. Bằng cách góp họ và từng người góp họ được thay nhau lĩnh số tiền mà toàn bộ các thành viên góp giúp cho người góp họ có được một số tiền để đầu tư kinh doanh hoặc dùng cho những việc chi tiêu lớn như xây nhà, dựng vợ gả chồng… Ngày 27/11/2006, Chính phủ đã ban hành Nghị định 144/2006/NĐ-CP quy định về hình thức họ, hụi, biêu, phường; quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của những người tham gia họ. 35 Theo nội dung Nghị định, chủ họ là người tổ chức, quản lý họ, thu các phần họ và giao các phần họ đó cho thành viên được lĩnh họ trong mỗi kỳ mở họ cho tới khi kết thúc họ, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Thoả thuận về họ được thể hiện bằng lời nói hoặc bằng văn bản. Văn bản thoả thuận về họ được công chứng, chứng thực nếu những người tham gia họ có yêu cầu. Có hai hình thức họ là họ không lãi và họ có lãi, trong đó họ có lãi gồm họ đầu thảo và họ hưởng hoa hồng. Họ không có lãi là họ mà theo sự thoả thuận giữa những người tham gia họ, thành viên được lĩnh họ nhận các phần họ khi đến kỳ mở họ và không phải trả lãi cho các thành viên khác. Thành viên đã lĩnh họ có nghĩa vụ tiếp tục góp họ để các thành viên khác được lĩnh cho đến khi thành viên cuối cùng lĩnh họ. Họ có lãi là họ theo sự thoả thuận giữa những người tham gia họ, thành viên được lĩnh họ nhận các phần họ khi đến kỳ mở họ và trả lãi cho các thành viên khác. Thành viên đã lĩnh họ có nghĩa vụ tiếp tục góp các phần họ để các thành viên khác được lĩnh cho đến thành viên cuối cùng lĩnh họ. Trong trường hợp họ có lãi thì lãi suất đối với phần họ được thực hiện theo quy định tại Điều 476 Bộ luật dân sự (BLDS). Họ hưởng hoa hồng là họ mà theo sự thoả thuận giữa những người tham gia họ, chủ họ có trách nhiệm thu phần họ của các thành viên góp họ để giao cho thành viên được lĩnh họ. Thành viên được lĩnh họ phải trả lãi cho các thành viên khác và phải trả một khoản hoa hồng cho chủ họ. Mức hoa hồng do những người tham gia họ thoả thuận. Khi phát sinh tranh chấp về họ hoặc phát sinh từ họ thì tranh chấp đó được giải quyết bằng thương lượng, hoà giải hoặc theo yêu cầu của một hoặc nhiều người tham gia họ, tranh chấp đó được giải quyết tại Toà án theo quy định của pháp luật Tố tụng dân sự. Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để chúng ta xem xét một sự việc vỡ họ xảy ra có phải là mối quan hệ họ và thuộc tranh chấp dân sự hay một vụ việc có tính chất hình sự. Ngày nay có rất nhiều biến tướng của quan hệ họ như: cho vay nặng lãi, chủ họ mở nhiều dây họ khác nhau thu tiền sử dụng 36 vào những mục đích bất hợp pháp khác như chơi bạc, buôn lậu… Thập kỷ 90 chúng ta đã chứng kiến việc vỡ hụi (bể hụi theo ngôn ngữ Nam bộ) với hàng loạt nhà giữ cái (nhà cái) không chịu trả tiền cho các thành viên góp họ hoặc mang tiền góp họ bỏ trốn gây thiệt hại nặng nề cho những người góp họ. Khi đó các cơ quan tố tụng gặp rất nhiều lúng túng, vướng mắc trong việc xử lý vì lúc đó việc chơi họ chưa được pháp luật bảo hộ và chỉ xem xét theo nguyên tắc tương tự. Trong những năm gần đây một loạt các vụ vỡ hụi cũng đã xảy ra với quy mô rất lớn mà trong đó có nhiều chủ hụi sử dụng tiền thu được vào việc đầu cơ bất động sản, khi bất động sản đóng băng, ngân hàng xiết chặt cho vay nên chủ hụi mất khả năng thanh toán. Nhà nước chỉ khuyến khích và bảo hộ những “hình thức họ nhằm mục đích tương trợ trong nhân dân” (khoản 2 điều 479 BLDS 2005). “Nghiêm cấm việc tổ chức họ dưới hình thức cho vay nặng lãi” (khoản 3 điều 479 BLDS năm 2005) và những hành vi vi phạm khác. Khi xảy ra việc vỡ hụi, chủ hụi tuyên bố mất khả năng chi trả, chúng ta phải xem xét bản chất vụ việc đó có phải là quan hệ họ hay không? Hay bị biến tướng để lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản. Có những vụ việc thoạt nhìn nhận ban đầu thì có dấu hiệu của việc lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, dưới sự biến tướng của việc chơi họ, chủ họ gom tiền của những người tham gia chơi họ trả với lãi suất cao để đầu tư làm ăn, việc làm ăn đổ bể phải tuyên bố vỡ họ. Tuy nhiên khi xem xét bản chất vụ việc, chủ họ không hề có ý thức chiếm đoạt tài sản của những người góp họ mà do làm ăn kinh doanh thua lỗ, vỡ họ theo dây chuyền, chủ họ đã phải bán hết tài sản gồm cả nhà ở để trả nợ, không trốn chạy và không tẩu tán tài sản chỉ mất khả năng chi trả nên không thể quy kết họ về tội chiếm đoạt mà chỉ xác định đó là tranh chấp dân sự. Người tham gia chơi họ vì ham lãi cao đương nhiên phải gánh chịu hậu quả. Ví dụ: Vụ vỡ Hụi ở Phố Hiến, Hưng Yên “Tuyên bố vỡ hụi đầu tiên gây chấn động ở thị xã Hưng Yên là của cặp vợ chồng Nguyễn Thị Kim Loan 37 và Đặng Trường Hùng. Nhiều người dân chua xót thừa nhận, từ việc tuyên bố vỡ nợ trên, nhiều “dây” hụi, họ lớn, nhỏ trên địa bàn thị xã Hưng Yên cũng vỡ theo. Không ai xác định chính xác được tổng số tiền vỡ hụi là bao nhiêu.Chị Lê Thị Lan ở phố Miếu, phường Điện Biên có vốn liếng lớn nên là một chủ hụi lớn ở thị xã. Một số người dân các tỉnh lân cận tin tưởng góp tiền chơi hụi. Vỡ hụi, chị Lan mắc nợ 140 người khác, số tiền lên đến 16 tỷ đồng. Không những thế, bản thân chị cũng là chủ nợ của số tiền hơn 17 tỷ đồng. Hiện mọi tài sản trong nhà chị phải bán sạch để thế chấp ngân hàng. Gia đình chị đang phải sống trong cảnh li tán mỗi người một nơi, bản thân anh chị phải ở nhờ nhà em trai, sắm một sạp hàng rau bán kiếm sống qua ngày. Ông Nguyễn Hoà Vận (hơn 70 tuổi) cũng rất đau khổ vì 800 triệu đồng mà cả đời ông dành dụm cộng với gia sản của cả gia đình ông cho vay mà không đòi được. Ông Thêm là một người chạy xe ba gác ở chợ phố Hiến từ lâu, số tiền ông tích cóp được cũng bị mất sạch vì chơi họ. Vụ việc này đã được báo cáo lên Công an thị xã Hưng Yên, Công an tỉnh và Thường trực Tỉnh uỷ Hưng Yên. Tuy nhiên, tổng giá trị thiệt hại do vỡ hụi được báo cáo khoảng 14 tỉ đồng. Các gia đình nạn nhân cho biết, họ đã gửi đơn khiếu nại đến cơ quan Cảnh sát điều tra (CSĐT) Công an tỉnh Hưng Yên tố cáo Nguyễn Thị Kim Loan có hành vi lừa đảo, vay tiền không trả... Thông báo số 350 ngày 25/5/2007 của Thượng tá Trần Văn Vương Phó Thủ trưởng CQĐT tỉnh Hưng Yên, xác nhận việc Nguyễn Thị Kim Loan vay tiền để kinh doanh mỹ phẩm và trả lãi hàng tháng theo thoả thuận là có thật. Khi vay, Loan còn thoả thuận khi nào cần lấy tiền gốc thì báo trước cho Loan từ 7 - 15 ngày, Loan sẽ thanh toán. Đến khoảng từ tháng 8 - 10/2006, người cho Loan vay đến đòi nợ tiền lãi và gốc. Vì thế Loan đã phải bán cả ô tô, hàng hoá, nhà ở để trả nợ, được một số người xoá nợ và tự rút đơn khiếu nại, số còn lại viết giấy biên nhận là làm ăn trả dần... Do vậy hành vi của 38 Nguyễn Thị Kim Loan không cấu thành tội phạm mà chỉ là vụ việc tranh chấp dân sự [17]. Như vậy, trong vụ việc nêu trên, nếu nhìn bề ngoài có thể thấy dường như có vụ lừa đảo chiếm đoạt tài sản của những người góp họ của chủ họ Nguyễn Thị Kim Loan. Nhưng bản chất vụ việc không đơn giản như vậy. Với việc Loan không bỏ trốn, sử dụng tiền họ thu được vào việc kinh doanh mỹ phẩm bị thua lỗ dẫn đến mất khả năng thanh toán, Loan đã bán tất cả những gì có thể có để trả nợ cho những con nợ và xin khất nợ thể hiện Loan không có mục đích chiếm đoạt tài sản - dấu hiệu bắt buộc trong cấu thành tội phạm của các tội có yếu tố chiếm đoạt - nên không có căn cứ quy kết Loan về hành vi lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản. Những người ham lãi suất cao cho vay mượn đương nhiên cũng phải gánh chịu những rủi ro có thể xảy ra và họ muốn đòi nợ chỉ có thể khởi kiện ra toà án. Trong dân cư việc vay mượn bằng tiền hoặc tài sản giữa các bên được điều chỉnh bởi hợp đồng vay tài sản theo quy định của pháp luật dân sự. Bản chất của hợp đồng vay tài sản được thể hiện chủ yếu ở nghĩa vụ trả nợ của bên vay. Với tính chất là hợp đồng đơn vụ và thực tế, thì trong hầu hết các trường hợp, tương ứng với thời điểm xác lập hợp đồng, bên cho vay đã đồng thời chuyển giao tài sản vay cho bên vay làm sở hữu, còn bên vay chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ khi đến thời hạn của hợp đồng. Pháp luật về nghĩa vụ trả nợ của bên vay rất chặt chẽ. Về việc sử dụng tiền vay, khác với hợp đồng tín dụng của ngân hàng, mục đích sử dụng vốn vay luôn được xác định trong hợp đồng tín dụng và cũng là cơ sở cho việc giải ngân và bảo đảm việc thu hồi nợ của ngân hàng thì việc vay mượn trong dân cư thông thường việc sử dụng tiền vay ra sao, với mục đích như thế nào được coi như việc riêng của bên vay, bên cho vay hầu như không quan tâm đến vấn đề này trừ trường hợp các bên có thoả thuận. 39 Khi đến hạn trả nợ, bên đi vay vì lý do nào đó chưa trả được nợ bên cho vay có quyền khởi kiện dân sự để thu hồi vốn vay và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu có. Nhưng thay vào việc khởi kiện đòi nợ thì bên cho vay lại làm đơn vu khống bên đi vay đã có hành vi lừa đảo hoặc lạm dụng tín nhiệm để chiếm đoạt tài sản. Cơ quan tố tụng cũng không thận trọng xem xét kỹ vụ việc dẫn đến việc hình sự hoá. Ví dụ: Vụ ông Lê Duy Nam bị quy kết về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Ông Lê Duy Nam, chủ cơ sở sản xuất rượu Duy Nam (số 224N đường Lý Thường Kiệt, TP Cà Mau) bị truy tố, bắt giam 7 tháng vì việc vay mượn tiền. Từ ngày 1/8/2005 đến ngày 15/12/2005, Lê Duy Nam đã vay tiền của bà Trương Thị Sẻ nhiều lần, tổng số tiền vay là 375 triệu đồng, đã trả được 10 triệu đồng còn nợ 365 triệu đồng, lãi suất vay 6%/ tháng, giao hẹn đến tháng 1/2006 trả cả vốn và lãi. Mục đích vay mượn tiền để kinh doanh, mua đất và cho người khác vay lại. Khi chưa trả được nợ, ông Nam khất lần và dùng giấy tờ sử dụng đất của người khác thế chấp cho bà Sẻ; làm hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất 1400m2 của ông Nam cho bà Sẻ để trừ nợ nhưng mảnh đất này ông Nam đã đem thế chấp quyền sử dụng đất cho Ngân hàng. Khi phát hiện ra sổ đỏ ông Nam đã thế chấp ngân hàng, Bà Sẻ tố cáo với Cơ quan cảnh sát điều tra Công an thành phố Cà Mau, sau đó vụ việc được Cơ quan cảnh sát điều tra Công an tỉnh Cà Mau khởi tố vụ án. Ông Lê Duy Nam bị khởi tố bị can tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”, “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” và bị bắt giam 7 tháng. Tại phiên toà sơ thẩm ngày 9/11/2007, Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Cà Mau đề nghị xử phạt ông Nam từ 7-8 năm tù. TAND tỉnh Cà Mau đã tuyên Lê Duy Nam không phạm tội. Viện KSND tỉnh Cà Mau kháng nghị, Toà phúc thẩm TANDTC tại TP HCM ngày 28/4/2008 tuyên y án sơ thẩm, ông Lê Duy Nam vô tội [34]. Trong vụ việc trên, mặc dù ông Lê Duy Nam không thực hiện cam kết trả nợ đúng hạn có những hành vi gian dối nhất định trong việc khất lần nợ 40 như lấy tài sản của người khác để thế chấp hoặc đem tài sản của mình đã thế chấp ngân hàng để gán nợ nhưng không cho chủ nợ biết nhưng những hành vi của Lê Duy Nam cuối cùng chỉ nhằm mục đích giãn, hoãn thời hạn trả nợ. Các hợp đồng vay mượn tiền giữa Ông Nam và bà Sẻ là hợp đồng dân sự. Ông Nam luôn thừa nhận mình có vay nợ số tiền 365 triệu đồng của bà Sẻ, khi không trả nợ đúng hạn cam kết phát sinh tranh chấp, hai bên đã có sự hoà giải ngày 22/6/2006 tại Uỷ ban nhân dân phường và các bên đã có thoả thuận với nhau về phương thức trả nợ. Như vậy quan hệ giữa hai bên đơn thuần chỉ là quan hệ dân sự, không có căn cứ nào xác định Lê Duy Nam thông qua hợp đồng, vay tiền của bà Sẻ sau đó chiếm đoạt số tiền này để truy tố Lê Duy Nam về tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. 2.1.3. Hình sự hoá hoạt động dịch vụ môi giới thương mại trong lĩnh vực xuất khẩu lao động, tư vấn đầu tư Môi giới theo từ điển bách khoa là chủ thể (một cá nhân, một nhóm, một tổ chức, một hãng...) làm trung gian cho 2 hoặc nhiều chủ thể khác tạo được quan hệ trong giao tiếp, kinh doanh. Một nghiệp vụ quan trọng đang ngày càng phát triển trong những năm gần đây ở nhiều nước trên thế giới. Điều 150 Luật thương mại đưa ra khái niệm “Môi giới thương mại” là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới. Đặc điểm: + Chủ thể gồm bên môi giới và bên được môi giới, trong đó bên môi giới phải là thương nhân. + Nội dung hoạt động môi giới rất rộng, bao gồm nhiều hoạt động như: tìm kiếm và cung cấp thông tin; giới thiệu hàng hoá, dịch vụ; thu xếp gặp gỡ giữa các bên; giúp soạn thảo hợp đồng. + Phạm vi: là tất cả các hoạt động môi giới có mục đích kiếm lợi nhuận. 41 + Quan hệ môi giới thương mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng môi giới. Quyền của bên được môi giới. + Yêu cầu bên môi giới bảo quản các mẫu hàng hoá, tài liệu đã được giao để thực hiện việc môi giới và phải hoàn trả cho bên được môi giới sau khi đã hoàn thành việc môi giới. + Yêu cầu bên môi giới không được tiết lộ, cung cấp thông tin làm phương hại. Hoạt động môi giới diễn ra trong nhiều lĩnh vực như môi giới tiền tệ, môi giới bảo hiểm, môi giới chứng khoán, môi giới bất động sản, môi giới lao động, môi giới đầu tư… Cùng với sự phát triển kinh tế, hoạt động môi giới thương mại ngày càng phát triển và đây là loại hình dịch vụ có vai trò quan trọng thúc đẩy sự phát triển của các giao lưu dân sự, kinh tế. Pháp luật về môi giới thương mại của chúng ta mới còn ở những bước sơ khai, nhiều hoạt động môi giới cũng mới chỉ xuất hiện trong những năm gần đây như môi giới chứng khoán, môi giới tiền tệ, môi giới xuất khẩu lao động. Thực tế cho thấy cũng có không ít trường hợp lợi dụng hoạt động môi giới để hoạt động phi pháp, lừa đảo. Tuy nhiên, cũng có những trường hợp thương nhân hoạt động môi giới trên cơ sở quy định của pháp luật, có đăng ký kinh doanh, hành nghề môi giới nhưng vì những lý do khác nhau, bản thân họ là nạn nhân của những đường dây lừa đảo và khi vụ việc xảy ra, họ chính là nạn nhân nhưng lại bị quy kết về cùng tội này vì được cho là đồng phạm. Đây là vấn đề khá nổi cộm mà ngay trong các cơ quan tiến hành tố tụng cũng có những quan điểm trái ngược nhau khi xem xét những vụ việc này. Ví dụ: Vụ Vũ Công Khanh bị quy kết về tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”. Công ty cổ phần đào tạo và hợp tác Đại Đồng (Công ty Đại Đồng) do Vũ Công Khanh làm giám đốc, Ngô Vân Hoài phó giám đốc có giấp phép 42 kinh doanh đào tạo dạy nghề may công nghiệp, cơ khí, mộc, điện tử, ngoại ngữ; dịch vụ lao động; tư vấn đầu tư trong và ngoài nước. + Về hành vi bị án sơ thẩm quy kết Khanh, Hoài chiếm đoạt tài sản của người lao động đi Hàn Quốc. Ngày 30/8/2000 Trần Phi Hùng giám đốc Công ty Xuyên Việt ký hợp đồng với Công ty Huyn Industri Hàn Quốc đào tạo 20 nhân viên kỹ thuật trong 5 giai đoạn hợp đồng có hiệu lực từ ngày Xuyên Việt mở L/c. Thông qua Ngô Vân Hoài, Công ty Đại Đồng do Vũ Công Khanh giám đốc ký hợp đồng số 01 ngày 15/1/2001 với Công ty Xuyên Việt hợp đồng nguyên tắc về cung ứng và quản lý học viên học nghề và ngày 6/2/2001 ký hợp đồng cung ứng 20 lao động để đi học nghề tại Hàn Quốc, mức phí tuyển chọn là 500.000 đ một lao động. Trên cơ sở hợp đồng với Công ty Xuyên Việt, Công ty Đại Đồng tổ chức tuyển, thu tiền của 24 lao động với tổng số tiền thu là 82.500 USD và 6.500.000 đồng. Số tiền trên Công ty Đại Đồng đã chuyển cho Công ty Xuyên Việt là 54.000 USD; Công ty Đại Đồng quản lý 28.500 USD và 6.500.000 đồng. Tuy nhiên, do Công ty Xuyên Việt không mở L/c nên việc đào tạo công nhân với phía Hàn Quốc không thực hiện được. Công ty Đại Đồng đã nhiều lần yêu cầu Công ty Xuyên Việt thực hiện hợp đồng nhưng Công ty Xuyên Việt luôn lần lữa và cũng không hoàn trả số tiền 54.000 USD để Công ty Đại Đồng trả cho người lao động. Do không đưa người lao động đi Hàn Quốc, Công ty Đại Đồng đã trả cho 14 người lao động số tiền 21.700 USD và 1.500.000 đồng. Trần Phi Hùng đã bị xét xử về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản) đã trả cho 17 người lao động số tiền 58.300 USD. Như vậy Công ty Đại Đồng chỉ còn nợ anh Phạm Văn Chức 2.500 USD (Khanh khai tại phiên toà sơ thẩm là đã trả anh Chức 2.500 USD và được anh Chức cho vay lại) và 5.000.000 đồng của chị Phạm Thị Thuấn. + Về hành vi chiếm đoạt tài sản của người có nhu cầu đi lao động Đài Loan Ngày 15/1/2001 Vũ Công Khanh ký hợp đồng với Công ty xây dựng thuỷ lợi 1 Bộ Nông nghiệp phát triển nông thôn (Công ty thuỷ lợi 1) về việc 43 cung ứng nguồn lao động Việt Nam đi lao động có thời hạn ở nước ngoài; Vũ Công Khanh đã cung ứng cho Công ty thuỷ lợi 1 được 9 lao động theo hợp đồng, ngoài ra còn thu của 9 lao động số tiền 115.370.000 đồng và 3000 USD. Do vụ việc Xuyên Việt nêu trên xảy ra, phía Công ty thuỷ lợi 1 dừng hợp đồng, không đưa người đi xuất khẩu lao động nên Công ty Đại Đồng đã trả cho 6 người lao động với số tiền 20.220.000 đồng còn nợ: 95.150.000 đồng và 3.000 USD. + Về hành vi chiếm đoạt tài sản của người lao động đi Nhật Bản. Từ 2/2001 đến 5/2001 Công ty Đại Đồng thu của 10 người lao động số tiền 19.900 USD và 25.000.000 đ. Số tiền trên Công ty Đại Đồng đã chuyển cho Trần Quang Minh giám đốc Trung tâm quan hệ quốc tế và hội đúc kim Việt Nam số tiền 12.000 USD để đưa 4 người đi xuất khẩu lao động nhưng bị Minh chiếm đoạt. Trần Quang Minh (Minh đã bị xét xử về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản) đã trả cho 4 người lao động 12.000 USD, Công ty Đại Đồng trả cho 4 người số tiền 2.000USD còn nợ 5.900 USD và 25.000.000 đồng. Như vậy tổng cộng Công ty Đại Đồng còn nợ của 17 người với số tiền là 328.537.400 đ (tỷ giá 17.841 đ/ USD). Sau khi vụ việc bị khởi tố, Vũ Công Khanh đã dùng tiền cá nhân để trả cho người lao động số tiền 280.000.000 đ, hiện còn nợ chưa trả số tiền: 48.537.400 đ. Bản án sơ thẩm hình sự số 361 ngày 25/9/2009 của Toà án nhân dân thành phố H đã quy kết Vũ Công Khanh và Ngô Vân Hoài lừa đảo chiếm đoạt của người lao động 105.400 USD và 146.870.000 đ (tương đương 2.027.311.400 đ) và áp dụng điểm a khoản 4 điều 139 BLHS, xử phạt mỗi bị cáo 7 năm tù. Do không có căn cứ quy kết các bị cáo phạm tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản nên ngày 4/6/2010, Toà phúc thẩm TAND tối cao tại Hà Nội đã huỷ án sơ thẩm [30]. 44 Từ vụ việc nêu trên cho thấy quá trình điều tra, truy tố, xét xử vụ án này, cấp sơ thẩm không chứng minh được Vũ Công Khanh và Ngô Vân Hoài đã lừa đảo chiếm đoạt được bao nhiêu tiền của người lao động. Cụ thể: - Đối với việc đưa người đi xuất khẩu lao động Hàn Quốc. Việc không đưa người đi xuất khẩu lao động Hàn Quốc là do phía Công ty Xuyên Việt mất khả năng tài chính không mở được L/c nên phía Hàn Quốc huỷ hợp đồng cung ứng máy móc thiết bị cùng với việc tiếp nhận 20 học viên học nghề. Khi thấy hợp đồng với Xuyên Việt thực hiện chậm chễ, Công ty Đại Đồng cũng đã nhiều lần yêu cầu Công ty Xuyên Việt thực hiện hợp đồng hoặc trả lại tiền để Công ty Đại Đồng trả cho người lao động nên không thể cho rằng Khanh và Hoài cấu kết cùng Trần Phi Hùng giám đốc công ty Xuyên Việt lừa đảo chiếm đoạt số tiền 82.500 USD của người lao động. - Đối với việc xuất khẩu lao động tại Đài Loan, Công ty Đại Đồng đã ký hợp đồng với Công ty xây dựng thuỷ lợi 1 và đã cung ứng được 9 người theo hợp đồng. Sau đó, Công ty Đại Đồng tiếp tục thu của 9 người lao động là 115.370.000 đồng và 3000 USD. Trong số tiền này có một phần Công ty Đại Đồng sử dụng chi phí cho việc đào tạo học tiếng, tư vấn định hướng; một phần đã chuyển cho phía môi giới Đài Loan theo yêu cầu của Công ty Thuỷ lợi 1 là 19.000 USD để đưa 13 người đi xuất khẩu lao động nhưng mới đưa được 9 người đi xuất khẩu còn lại 4 người bị dừng lại do có sự kiện lừa đảo của Công ty Xuyên Việt, còn 5 người khác chỉ thu tiền phí đào đạo và thực tế đã chi cho hoạt động này. Như vậy Việc Công ty Đại Đồng thực hiện việc ký hợp đồng với Công ty Thuỷ lợi 1 để môi giới đưa người đi xuất khẩu lao động tại Đài Loan là việc làm có thật và cũng đã đưa được 9 người đi. Việc không đưa người lao động đi tiếp do có sự đơn phương chấm dứt hợp đồng của phía Công ty Thuỷ lợi 1 sau khi sự kiện Xuyên Việt xảy ra nên không thể quy kết Khanh và Hoài chiếm đoạt số tiền 115.370.000 đồng và 3.000 USD đã thu của 9 người đi lao động Đài Loan. 45 - Đối với việc đưa người đi xuất khẩu lao động Nhật Bản. Công ty Đại Đồng cũng là nạn nhân của Trần Quang Minh giám đốc trung tâm quan hệ quốc tế và hội đúc kim Việt Nam. Thực tế công ty Đại Đồng đã chuyển cho Trần Quang Minh 12.000 USD nên cũng không có căn cứ quy kết Khanh, Hoài đồng phạm với Trần Quang Minh chiếm đoạt toàn bộ số tiền đã thu của 10 lao động là 19.900 USD và 25.000.000đ. Trong vụ án này, Công ty Đại Đồng được thành lập gồm ông Nguyễn Văn Kế, bà Ngô Vân Hoài, ông Trần Trung Chánh và Vũ Công Khanh. Lúc mới thành lập dự kiến mỗi người nộp 5.000.000 đồng nhưng chưa ai đóng góp. Hoạt động của công ty mới thực hiện được một số hợp đồng môi giới, cung ứng lao động như đã nêu trên và trở thành nạn nhân của Trần Phi Hùng và Trần Quang Minh. Cho dù trong hoạt động môi giới xuất khẩu lao động của Công ty Đại Đồng có những việc làm chưa đúng pháp luật như công ty không có chức năng xuất khẩu lao động nhưng lại trực tiếp thu tiền của người lao động nhưng không chỉ căn cứ vào lý do này để quy kết Khanh, Hoài có hành vi lừa đảo thu tiền để chiếm đoạt của người lao động. Để quy kết Khanh, Hoài đã chiếm đoạt bao nhiêu tiền của người lao động phải làm rõ: Ngoài số tiền 54.000 USD đã chuyển cho Trần Phi Hùng và 12.000 USD đã chuyển cho Trần Quang Minh, số tiền còn lại Công ty Đại Đồng và các bị cáo đã sử dụng như thế nào? Chi vào các khoản gì? Các bị cáo có lấy tiền từ quỹ công ty ra để sử dụng cá nhân hay không? Chỉ khi có căn cứ xác định Vũ Công Khanh và Ngô Vân Hoài lấy tiền thu của người lao động sử dụng cho mục đích cá nhân và không chịu hoàn trả thì mới có căn cứ buộc các bị cáo chiếm đoạt. Trong thời gian qua, tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản trong lĩnh vực xuất khẩu lao động xảy ra tương đối nhiều. Trong các vụ việc đã phát hiện thường hình thành các đường dây lừa đảo người lao động với nhiều đầu mối trung gian thu gom lao động khác nhau. Tuy nhiên, khi xem xét các vụ việc này cũng có những đầu mối là đồng phạm với kẻ chủ mưu thực hiện hành vi lừa đảo nhưng cũng có những doanh nghiệp hoặc cá nhân tuy là đầu mối thu gom 46 người lao động nhưng họ cũng là nạn nhân của kẻ lừa đảo. Để xem xét những người này có phạm tội lừa đảo hay không ngoài yếu tố gian dối phải chứng minh họ có mục đích chiếm đoạt tài sản hoặc chấp nhận mục đích chiếm đoạt tài sản (của người đồng phạm khác) của người lao động hay không? thì mới có thể truy tố, xét xử họ về tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản. 2.1.4 Tranh chấp hợp đồng góp vốn liên doanh, liên kết, cổ phần Trong quá trình phát triển, hội nhập mở cửa phát huy tối đa các nguồn lực trong và ngoài nước cho việc đầu tư phát triển kinh tế, các loại hình đầu tư ngày càng phát triển, số doanh nghiệp thành lập mới ngày càng gia tăng nhưng cùng với xu thế đó những tranh chấp trong việc hợp tác kinh doanh, trong việc phân chia lợi ích, giành quyền quản lý doanh nghiệp cũng nảy sinh nhiều hơn. Sự thiếu minh bạch trong quản trị doanh nghiệp cũng như những hoạt động đầu tư chui lại càng là mảnh đất “màu mỡ” cho những tranh chấp và hậu quả thường là các bên từ chỗ là những đối tác làm ăn, khi phát sinh mâu thuẫn về lợi ích, thay vì giải quyết tranh chấp thông qua hoà giải, lựa chọn trọng tài hoặc toà án lại sử dụng những biện pháp như tố cáo nhau đến cơ quan công an, sử dụng báo chí để bôi nhọ nhau, thuê công ty vệ sỹ để phong toả gây sức ép… biến vụ việc theo chiều hướng hình sự hoá. Ví dụ: Vụ Linda Tan Woo phạm tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Bà Trương Mỹ Lan - Chủ tịch HĐQT Công ty TNHH Vạn Thịnh Phát, tại TPHCM và bà Linda Tan Woo, TGĐ kiêm Chủ tịch HĐQT Công ty TNHH Vĩnh Tường (có trụ sở tại TP.Biên Hoà, Đồng Nai) là chị em kết nghĩa từ năm 1997. Đầu năm 2002, bà Linda giới thiệu một người Indonesia là ông Sioeng Ted cho bà Lan nhằm mục đích để ông Ted đầu tư vào dự án khu thương mại An Đông 2 và khu chung cư 127 Pasteur, TPHCM. Sau khi thoả thuận, từ tháng 2 đến tháng 5.2002, ông Ted đã nhiều lần chuyển cho bà Lan với tổng số tiền 6 triệu USD. Sau đó, do việc hợp tác bất 47 thành nên bà Lan đã viết giấy nhận nợ của ông Ted số tiền 6 triệu USD và đồng ý trả lãi chậm trả theo lãi suất ngân hàng. Tiếp đó, tháng 7/2005, bà Lan và bà Linda môi giới cho ông Ted mua nợ thành công khách sạn Horison Hà Nội với giá 49 triệu USD. Theo thoả thuận, lợi nhuận (gần 6 triệu USD) ông Ted được hưởng 50% và hai bà Lan và Linda mỗi người được 25%, nhưng ông Ted không thực hiện chia khoản lợi nhuận này. Bà Linda và bà Lan khởi kiện với quan điểm nêu rõ số nợ đòi được sẽ cấn trừ vào khoản nợ 6 triệu USD mà bà Lan vay của ông Ted. Đồng thời, bà Linda cũng kiện đòi 13 tỷ đồng mà bà Lan vay của mình. Do bà Lan không thực hiện trả số tiền vay 6 triệu USD, ngày 27/12/2005 ông Ted uỷ quyền cho con gái ông là bà Jessia kiện bà Lan ra toà. Trong lúc các vụ việc đang được Toà án thụ lý thì bà Lan có đơn tố cáo bà Linda chiếm đoạt 6 triệu USD, là tiền mà bà Lan chuyển cho ông Ted thông qua bà Linda. Ngày 12/7/2007, cơ quan an ninh điều tra ra quyết định khởi tố vụ án, khởi tố bị can và bắt tạm giam bà Linda ngày 14/3/2008 về hành vi “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Bà Linda bị tạm giam 9 tháng mới được tại ngoại. Sau hai lần bị Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh trả hồ sơ để điều tra bổ sung vì không đủ chứng cứ buộc tội, ngày 14/4/2010 cơ quan an ninh điều tra đã đình chỉ điều tra đối với bà Linda TanWo [38]. Bản chất vụ việc Linda nêu trên chỉ là sự tranh chấp trong việc góp vốn làm ăn và phân chia lợi nhuận giữa các bên, bởi lẽ: Theo đơn tố cáo của bà Lan thì bà đã trả hết số tiền 6 triệu USD trên cho ông Ted thông qua bà Linda. Bà Lan và bà Linda có làm một thư xác nhận kiêm biên nhận ngày 26.2.2003, nội dung: “Bà Linda đại diện cho bà Linda, ông Ted và bà Jessica (con gái ông Ted) để nhận 427,95m2 đất nền số 1 và số 2 của nhà số 102 Cống Quỳnh, Q.1, TPHCM, coi như Ms Trương (tức bà Trương Mỹ Lan) đã đền bù cho 3 người này về vốn góp và lợi nhuận trả một lần của hạng mục An Đông...”. 48 Cơ quan tiến hành tố tụng cho rằng: Bà Linda đã nhận của bà Lan căn nhà 102 Cống Quỳnh trị giá 2 triệu USD để trả nợ cho ông Ted, nhưng bà Linda đã không thanh toán lại cho ông Ted, là việc bà Linda lợi dụng danh nghĩa của ông Ted, nhận tiền của bà Lan sau đó chiếm đoạt là thiếu căn cứ. Nếu “Thư xác nhận kiêm biên nhận” ngày 26.2.2003 là có thật thì ông Ted và con gái ông Ted là Jessica phải uỷ quyền theo đúng thủ tục cho bà Linda nhận tiền mới hợp lệ. Bà Lan không thể giao cả căn nhà trị giá 2 triệu USD mà không cần giấy tờ nào chứng minh tư cách của bà Linda thay mặt cha con ông Ted. Theo bà Linda khai, tiền mua nhà 102 Cống Quỳnh của bà Lan thực tế chỉ với giá là 1.600.000 USD được tính trừ vào số tiền nợ cả gốc và lãi mà bà Lan đã nợ bà Linda từ năm 1997 là 600.000 USD và 1000.000 USD là tiền bà Lan hứa trả công môi giới cho Linda trong việc giới thiệu ông Ted đầu tư góp vốn 6.000.000 USD với bà Lan. Việc có “thư xác nhận kiêm biên nhận” trên là vì bà Lan nhờ bà Linda ký biên nhận này để làm cơ sở cho một đối tác Trung Quốc đầu tư vào dự án, khi đó mới có tiền để trả cho ông Ted, nhưng bà Linda không ngờ vì tờ biên nhận này mà lại có cớ sự như thế. Như vậy, mới chỉ căn cứ vào đơn tố cáo và thư xác nhận kiêm biên nhận ngày 26/2/2003 để quy kết bà Linda có hành vi lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt hai triệu USD của bà Lan là không có cơ sở. Trong vụ việc này có một loạt các quan hệ trong kinh doanh giữa ông Ted, bà Lan, Linda và các bên đang có tranh chấp về lợi ích cũng như công nợ chưa được giải quyết và các bên đã khởi kiện trước Toà án. Thay vì để giải quyết theo tố tụng dân sự thông thường thì cơ quan điều tra lại yêu cầu Toà án tạm đình chỉ vụ án Bản chất vụ việc chỉ là mối quan hệ giao dịch dân sự; các bên nói trên tự thoả thuận chuyển tiền trái phép vào Việt Nam để đầu tư rồi sau đó chuyển sang thành nợ vay trả lãi, môi giới đấu thầu, hứa hẹn với nhau chia hoa hồng... Từ ăn chia không đồng đều dẫn đến khiếu kiện với nhau. 49 2.2. Những vi phạm pháp luật kinh tế bị hình sự hoá về các tội “xâm phạm trật tự quản lý kinh tế” và tội phạm về chức vụ Quá trình đổi mới đất nước, với sự phát triển của nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa đã từng bước xoá bỏ nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp lỗi thời. Cùng với quá trình đó, các quan hệ kinh tế và quản lý kinh tế thay đổi. Để tạo hành lang pháp lý cho sự đổi mới và phát triển kinh tế, Hiến pháp năm 1992 được sửa đổi tại kỳ họp thứ 10 Quốc Hội khoá X cùng với đó là việc sửa đổi, bổ sung và ban hành mới một loạt các văn bản pháp luật có liên quan đến việc đổi mới quản lý kinh tế, từng bước tạo lập và phát triển các thị trường vốn, công nghệ, thị trường lao động, thị trường chứng khoán…thu hút mọi nguồn lực đầu tư trong và ngoài nước cho sự phát triển đất nước. Thay đổi cơ bản chính sách, giảm dần sự can thiệp của nhà nước đối với hoạt động kinh doanh, cổ phần hoá các doanh nghiệp Nhà nước, thúc đẩy kinh tế dân doanh, nhất thể hoá các luật về doanh nghiệp và luật về đầu tư. Trước sự đổi mới và phát triển nền kinh tế thị trường, các quy định của Bộ luật hình sự (BLHS) năm 1985 về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế, tội phạm về chức vụ cũng có nhiều điểm không phù hợp. BLHS năm 1999 và lần sửa đổi gần đây nhất ngày 19/6/2009 đã có nhiều thay đổi quan trọng về chính sách hình sự. Nhiều quy định mới phù hợp hơn với quy luật kinh tế thị trường đã được nhà lập pháp đưa vào BLHS. BLHS năm 1999 đã phi hình sự hoá, phi tội phạm hoá một số hành vi phạm tội kinh tế mà căn nguyên của chúng gắn liền với cơ chế tập trung bao cấp hoặc đã từ lâu không còn xuất hiện trong đời sống thực tiễn như tội sản xuất hoặc buôn bán rượu thuốc lá trái phép, tội cản trở việc thực hiện quy định của nhà nước về cải tạo XHCN; tội lạm sát gia súc… Bên cạnh đó, trong BLHS năm 1999 các nhà lập pháp cũng thực hiện tội phạm hoá thêm nhiều hành vi nguy hiểm cho xã hội đã và đang phát sinh trong điều kiện cơ chế thị trường như tội “Quảng cáo gian dối” (điều 168); tội “Sử dụng trái phép quỹ dự trữ bổ sung vốn điều lệ 50 của tổ chức tín dụng”; tội “Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của tổ chức tín dụng”... Tuy nhiên do tính chất và đặc điểm của các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế và tội phạm về chức vụ luôn bị chi phối bởi những chính sách kinh tế của Đảng và nhà nước trong từng giai đoạn; có hành vi, trước đây là tội phạm nhưng sau này không còn là tội phạm nữa, thậm chí còn được coi là công trạng. Việc xác định một hành vi xâm phạm trật tự quản lý kinh tế không phải là quá khó nhưng việc xác định hành vi đó đã cấu thành tội phạm hay chưa là vấn đề khó. Đúng như quan điểm của thạc sĩ Đinh Văn Quế “Thực tiễn xét xử cho thấy việc xác định hành vi xâm phạm trật tự quản lý kinh tế khó hơn việc xác định các hành vi phạm tội khác” [22]. Mặt khác trong BLHS năm 1999 cũng còn một số tội danh vẫn mang đậm dấu ấn của thời kinh tế bao cấp như tội “lập quỹ trái phép” (điều 166) tội “báo cáo sai trong quản lý kinh tế” (điều 167). Thực tiễn khảo sát cũng cho thấy hành vi vi phạm pháp luật trong quản lý kinh tế lẽ ra chỉ bị xử lý kỷ luật hoặc xử phạt hành chính, chịu những chế tài vật chất nhưng lại bị hình sự hoá về các tội xâm phạm trật tự quản lý kinh tế hoặc chức vụ chiếm khoảng 30% số các vụ việc bị hình sự hoá trong lĩnh vực dân sự, kinh tế và cũng tập trung chủ yếu ở các tội “thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng”; tội “Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng”; tội “Lập quỹ trái phép”. Sau đây là một số trường hợp bị hình sự hoá Ví dụ 1: Giám đốc doanh nghiệp nhà nước kinh doanh lách luật để trốn thuế trong việc nhập khẩu hàng hoá bị quy kết về tội cố ý làm trái Từ năm 1998 đến năm 2001, Công ty cơ khí điện Lạng Sơn do Nguyễn Đình Dị làm giám đốc đã tiến hành nhập khẩu nhiều lô hàng thiết bị, động cơ, phụ tùng phục vụ cho hoạt động sản xuất, kinh doanh cụ thể: a. Lô hàng nhập thiết bị đầu tư tài sản theo dự án được duyệt theo Quyết định 1541 ngày 13/11/1997 của UBND tỉnh Lạng Sơn về việc phê 51 duyệt dự án bổ sung thiết bị phục vụ sản xuất lâm nghiệp của Công ty cơ khí và cơ điện Lạng Sơn. Theo đó, công ty được giao nhiệm vụ chủ đầu tư mua sắm 4 máy ủi DT 75; 03 máy ủi DZ 171; 02 ô tô IFA, 02 ô tô POMA với tổng mức đầu tư là 2.953.000.000 đồng, trong đó vốn vay ưu đãi là 2.300.000.000 đồng, vốn tự có của công ty là 653.000.000 đồng; phương thức tổ chức đầu tư là đấu thầu. Ngày 3/11/1998 Uỷ ban nhân dân tỉnh có quyết định số 1848 cho phép Công ty được trực tiếp thực hiện dự án đầu tư thiết bị thi công xây lắp với số lượng, chất lượng chủng loại và không được vượt quá giá xét thầu 2.953.000.000 đồng. Do trên thị trường không có các loại xe IFA và POMA nên tại công văn 763, UBND tỉnh cho phép công ty được thay thế bằng xe ô tô KAMA mới và không được thay đổi số lượng và tổng mức đầu tư đã duyệt. Thực hiện các quyết định trên, Nguyễn Đình Dị đã ký 4 hợp đồng ngoại thương với Công ty mậu dịch Trường Thành - Giang Tô, Quảng Tây Trung Quốc để mua của công ty này gồm 4 máy ủi DT 75; 03 máy ủi DZ 171 và 4 xe ô tô KAMAZ và một ô tô KAMAZ đầu kéo rơ mooc với trị giá 989.100.000 đồng. Sau khi nhập hàng về, Công ty còn chi phí thay thế phụ tùng và bảo dưỡng thiết bị trị giá 214.293.434 đồng. Tổng giá trị tài sản cố định đã được Hội đồng nghiệm thu cho phép nghiệm thu và hạch toán tăng TSCĐ là 1.203.393.434 đồng. Cơ quan điều tra đối chiếu với bộ chứng từ nhập khẩu kê khai hải quan để nộp thuế nhập khẩu xác định: - Số tiền chuyển thanh toán cho bên Trung Quốc: 989.100.000 đồng. - Giá trị thể hiện trên chứng từ nhập khẩu: 470.803.000 đồng. - Chênh lệch: 518.297.000 đồng và chi phí phụ tùng thay thế khác cho lô hàng này là 214.293.434 đồng . Tổng cộng xác định thiệt hại: 732.590.434 đồng. b. Lô hàng nhập khẩu thiết bị ngoài dự án: Từ năm 1999 đến 2000 công ty nhập bổ sung thiết bị từ nguồn vốn tự có và vốn vay ngoài dự án nêu trên gồm 10 xe ô tô MAZ ben, 01 máy xúc; 01 52 xe lu của công ty mậu dịch Trường Thành với giá trị hợp đồng và thanh toán cho phía Trung Quốc là 1.612.960.000 đồng. Cơ quan điều tra xác định chênh lệch giữa số tiền đã chi trả với giá trị lô hàng theo tờ khai hải quan nhập khẩu là 667.615.204 đồng (1.612.960.000 đ - 945.344.796 đ). c. Thương vụ nhập lô hàng động cơ diezen nguyên chiếc để bán trong nước: Từ 1998 đến 2001 Công ty ký hợp đồng ngoại thương với các đối tác Trung Quốc mua 8.800 động cơ diezen và 10.384 bộ linh kiện phụ tùng đông cơ diezen với tổng giá trị thực thanh toán cho các đối tác Trung Quốc là 2.073.726 USD; giá trị kê khai nộp thuế nhập khẩu là 1.395.795 USD, chênh lệch 677.931 USD tương đương: 10.104.296.796 đồng. Tổng cộng 3 mục a, b, c thiệt hại cơ quan tố tụng cấp sơ thẩm xác định là 11.504.502.434 đồng và án sơ thẩm số 84/2005 ngày 18/8/2005 đã xử phạt Nguyễn Đình Dị giám đốc công ty 10 năm tù; Trần Thị Liên kế toán trưởng, Vũ Văn Thi cùng Nguyễn Hoàng Anh nhân viên kinh doanh mỗi người 3 năm tù nhưng cho hưởng án treo. Ngày 25/11/2005, cấp phúc thẩm đã huỷ bản án sơ thẩm nêu trên để điều tra lại [32]. Bản chất sự việc là do biểu thuế nhập khẩu hàng hoá thiết bị phụ tùng theo bảng giá tính thuế nhập khẩu của cơ quan Hải quan thấp hơn giá thị trường (thường áp mức giá tối thiểu) nên để trốn một phần thuế nhập khẩu, công ty đã thông đồng cùng khách hàng phía Trung Quốc ký hai hợp đồng cho cùng một lô hàng, một hợp đồng dùng để thanh toán, một hợp đồng dùng để mở tờ khai nhập khẩu hàng. Do đó việc Giám đốc Nguyễn Đình Dị cùng một số nhân viên thuộc quyền tuy có hành vi vi phạm quy định về việc kê khai hàng hoá và nộp thuế nhập khẩu và có biểu hiện của việc trốn thuế, lẽ ra phải xem xét xử phạt hành chính và truy thu thuế nhập khẩu nhưng vụ việc đã bị xem xét về hình sự. Việc xác định hậu quả thiệt hại như cấp sơ thẩm đã xác định nêu trên là chưa có căn cứ. Bởi lẽ trong điều kiện nền kinh tế thị trường, 53 không thể áp đặt các đơn vị kinh doanh phải mua bán hàng hoá theo đơn giá áp đặt của Nhà nước mà thực chất đơn giá này cũng chỉ là biểu giá tối thiểu để tính thuế nhập khẩu trong trường hợp hợp đồng ngoại thương có giá quá thấp để hạn chế việc trốn thuế nhập khẩu. Do đó, không thể căn cứ giá giữa biểu thuế nhập khẩu với giá thực tế thoả thuận và thanh toán theo hợp đồng ngoại thương để xác định chênh lệch từ đó cho rằng có gây thiệt hại nghiêm trọng cho nhà nước. Điều đáng khôi hài là trong khi các cơ quan tố tụng khẳng định Giám đốc và một số các nhân gây thiệt hại cho Doanh nghiệp thì tại phiên toà sơ thẩm phía đại diện cho doanh nghiệp một mực khẳng định giám đốc của họ không gây thiệt hại và xét về một góc độ nào đó còn làm lợi cho doanh nghiệp do đã trốn được một phần thuế nhập khẩu và các lô hàng kinh doanh nêu trên doanh nghiệp đều có lãi chứ không lỗ. Mặt khác việc xác định có thiệt hại hay không trong vụ án ngoài cơ quan tố tụng cũng không có bất cứ sự thẩm định của cơ quan chuyên môn như cơ quan tài chính hoặc kiểm toán. Có thể nói đây cũng là hậu quả của việc cơ quan tiến hành tố tụng chưa bắt kịp với sự chuyển đổi của cơ chế thị trường, với việc các doanh nghiệp được tự chủ trong hoạt động sản xuất kinh doanh. Ví dụ 2: Vụ Bùi Xuân Trường phạm tội “tham ô tài sản” Bùi Xuân Trường là giám đốc Xí nghiệp xây dựng công trình giao thông trực thuộc Công ty vật tư vận tải xây dựng (công ty mẹ). Ngày 12/7/1996, Xí nghiệp vay của công ty mẹ số tiền 400.000.000 đồng. Bùi Xuân Trường giao cho kế toán trưởng là Nguyễn Thị Mai nhận tiền từ công ty mẹ về và theo chỉ đạo của Trường, chị Mai chỉ nhập quỹ số tiền 210.000.000 đồng còn lại 190.000.000 đồng, Trường chỉ đạo cho chị Mai lập hai phiếu chi mua vật liệu tương ứng 190.000.000 đồng và đem số tiền này trả cho bà Nguyễn Thị Liên (là khoản tiền Trường vay cá nhân có thế chấp bằng quyền sở hữu nhà đất của gia đình Trường cho bà Liên để lấy tiền trả tiền mua vật liệu cho hoạt động của xí nghiệp xây dựng từ trước khi được sáp nhập vào công mẹ). Để theo dõi 54 số tiền vay 400.000.000 đồng của công ty, chị Nguyễn Thị Mai lập một bản ghi nhớ ba bên giữa Bùi Xuân Trường Nguyễn Thị Mai và Nguyễn Văn Đức (kế toán tổng hợp) với nội dung: Số tiền 190 triệu đồng ông Trường vay của công ty qua xí nghiệp, khi trả lãi hàng tháng ông Trường chịu một nửa, xí nghiệp chịu một nửa và bản thân Trường thừa nhận cá nhân còn nợ Công ty mẹ 190.000.000 đồng. Do có hành vi trên Bùi Xuân Trường bị cấp sơ thẩm truy tố và xét xử về tội “Tham ô tài sản” và bị phạt 5 năm tù. Trong vụ việc này, Bùi Xuân Trường có hành vi sử dụng vốn vay của công ty mẹ không đúng mục đích khi vay là sử dụng vào hoạt động kinh doanh của xí nghiệp mà dùng một phần vốn vay cho mục đích cá nhân (cá nhân có chịu lãi hàng tháng) và hợp thức hoá chứng từ để che dấu việc sử dụng vốn vay không đúng mục đích. Tuy nhiên, trong vụ việc này Trường không hề có ý thức chiếm đoạt số tiền 190 triệu và cũng không thể chiếm đoạt được số tiền này vì số tiền 190 triệu đồng có cam kết nợ và trả lãi cá nhân đồng thời sự việc này được kế toán trưởng và thủ quỹ theo dõi, bản thân Trường luôn xác định mình còn nợ công ty 190 triệu đồng. Mặc dù Bùi Xuân Trường là người có chức vụ quyền hạn là chủ thể của tội tham ô tài sản nhưng yếu tố chiếm đoạt tài sản là yếu tố bắt buộc trong cấu thành tội : “Tham ô tài sản”, không có căn cứ chứng minh nên ngày 3 tháng 3 năm 2009 Toà án cấp phúc thẩm đã xác định Bùi Xuân Trường không phạm vào tội “Tham ô tài sản” [27]. 2.3. Lạm dụng khía cạnh dân sự trong vụ án hình sự để giải quyết việc dân sự, kinh tế Giải quyết vấn đề dân sự trong vụ án hình sự được quy định trong tố tụng hình sự Việt Nam. Điều 28 Bộ luật tố tụng hình sự quy định “Việc giải quyết vấn đề dân sự trong vụ án hình sự được tiến hành cùng với việc giải quyết vụ án hình sự. Trong trường hợp vụ án hình sự phải giải quyết vấn đề bồi thường, bồi hoàn mà chưa có điều kiện chứng minh và không ảnh hưởng 55 đến việc giải quyết vụ án hình sự thì có thể tách ra để giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự”. Giải quyết vấn đề dân sự được đặt ra đồng thời khi giải quyết vụ án hình sự là nguyên tắc chung của Luật tố tụng hình sự Việt Nam. Việc giải quyết các vấn đề dân sự thường gắn liền với việc chứng minh tội phạm của cơ quan tiến hành tố tụng. Vấn đề dân sự ở đây là quan hệ phát sinh từ hành vi phạm tội và chủ yếu là vấn đề bồi thường thiệt hại, bồi hoàn…và về nguyên tắc khi giải quyết vấn đề dân sự trong vụ án hình sự vẫn thừa nhận những nguyên tắc khác của tố tụng dân sự đó là nguyên tắc tự thoả thuận giữa các bên. Trong trường hợp chưa có điều kiện chứng minh và không ảnh hưởng tới việc giải quyết vụ án hình sự thì có thể tách ra để giải quyết theo thủ tục TTDS. Giải quyết vấn đề dân sự trong vụ án hình sự có những ưu điểm nhất định như giúp cho việc bồi thường thiệt hại, bồi hoàn được nhanh chóng, đỡ tốn kém rườm rà về mặt thủ tục và trên góc độ nhất định nó nhằm bảo vệ người bị hại và nguyên đơn dân sự cũng như những người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan. Đây là những nhân tố hợp lý của pháp luật TTHS Việt Nam mà TTHS một số nước không quy định. Bộ luật TTHS Nhật Bản không đặt ra việc giải quyết vấn đề dân sự trong vụ án hình sự mà tách ra để giải quyết bằng vụ án dân sự khác. Điều này cùng với việc người bị hại không có quyền kháng cáo làm cho TTHS Nhật Bản dường như có sự thờ ơ đối với người bị hại [25]. Tuy nhiên, thực tiễn cũng cho thấy có không ít vụ việc khi giải quyết vấn đề dân sự trong vụ án hình sự đã có sự lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết những vấn đề thuần tuý thuộc về quan hệ dân sự, kinh tế. Khi vụ việc không được giải quyết theo thủ tục tố tụng dân sự và gắn vào đó là một vụ án hình sự sẽ dẫn đến những hệ luỵ không nhỏ cho các bên liên quan. Sau đây là một số trường hợp cụ thể: 56 - Vụ án Mai Văn Huy phạm tội “Tham ô tài sản” và “Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” ở Đồng Tháp. Năm 1997, trong thời gian làm giám đốc Công ty thương mại dầu khí Đồng Tháp đồng thời là chủ tịch Hội đồng quản trị Công ty cổ phần thương mại dầu khí Sông Tiền, Mai Văn Huy và các đồng phạm có hành vi buôn lậu 45.704 tấn xăng dầu trị giá 151.012.478.500 đ; trốn thuế 33.195.064.157 đ; tham ô 2.699.456.964 đ; cố ý làm trái gây thiệt hại 6.341.420.064 đ; thực hiện các hành vi chiếm đoạt khác 1.366.965.350 đ. Trong số thiệt hại 6.341.420.064 đ do hành vi cố ý làm trái có 165.000.000 đ từ nguồn tiền bán lô đất 8.374 m2 tại phường An Phú, quận 12 thành phố Hồ Chí Minh. Ngày 5/6/1999, Công ty cổ phần thương mại và dầu khí Sông Tiền chuyển quyền sử dụng lô đất trên cho Công ty thương mại dầu khí Đồng Tháp. Ngày 22/2/2000, theo chỉ đạo của Mai Văn Huy, Công ty thương mại dầu khí Đồng Tháp chuyển quyền sử dụng lô đất trên cho bà Huỳnh Thị Kim Loan thông qua ông Nguyễn Văn Đê là người môi giới với giá là 2.299.500.000 đồng để thực hiện dự án Bệnh viện Hồng Đức. Bà Huỳnh Thị Kim Loan đã trả tiền chuyển quyền sử dụng đất cho Công ty thương mại dầu khí Đồng Tháp là 1.905.000.000 đồng. Số tiền này, Mai Văn Huy đã sử dụng cho hoạt động kinh doanh của Công ty 1.740.000.000 đồng, còn lại 165.000.000 đồng, Mai Văn Huy không giải trình được nên phải chịu trách nhiệm hình sự về tội “Cố ý làm trái…”. Lô đất trên đã được Uỷ ban nhân dân Quận 12 cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất 6.024 m2 còn 2350 m2 đang làm thủ tục cấp giấy chứng nhận chuyển quyền sử dụng đất thì vụ án Mai Văn Huy bị khởi tố. Bản án sơ thẩm và phúc thẩm hình sự vụ án Mai Văn Huy về phần dân sự đã huỷ giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cấp cho bà Huỳnh Thị Kim Loan và giao cho Công ty thương mại dầu khí Đồng Tháp tiếp tục quản lý, đồng thời tách quan hệ chuyển nhượng đất nêu trên để giải quyết bằng vụ kiện dân sự khác nếu các bên có yêu cầu. Các bên Công ty thương mại dầu 57 khí Đồng Tháp và bà Huỳnh Thị Mỹ Loan đều đề nghị được tiếp tục thực hiện hợp đồng chuyển nhượng [28]. Trong vụ án này, Mai Văn Huy bị truy tố, xét xử về tội “Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” đối với hành vi chi tiêu không đúng nguyên tắc gây thiệt hại 165.000.000 đ trong tổng số tiền 1.905.000.000 đ chuyển nhượng quyền sử dụng lô đất 8347 m2 cho bà Huỳnh Thị Kim Loan; Huy không bị kết án về tội chiếm đoạt tài sản đối với số tiền chuyển nhượng quyền sử dụng đất nên lô đất 8.374 m2 không phải là vật chứng của vụ án và các quan hệ dân sự liên quan đến lô đất không thuộc phạm vi giải quyết của Toà án khi xét xử hình sự. Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất giữa Công ty thương mại dầu khí Đồng Tháp và bà Huỳnh Thị Kim Loan là quan hệ dân sự không liên quan đến hành vi phạm tội của Mai Văn Huy, các bên đương sự không có tranh chấp và không yêu cầu toà án giải quyết nên việc toà án cấp sơ thẩm và phúc thẩm xem xét quyết định đối với quan hệ dân sự không liên quan đến vụ án hình sự là không đúng quy định và không đúng thẩm quyền. Nếu có phát sinh tranh chấp về lô đất này giữa các bên liên quan thì được giải quyết theo quy định của pháp luật TTDS, khi các bên yêu cầu thì Toà án giải quyết (thực tế các bên không có yêu cầu). Các vấn đề liên quan đến cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thuộc phạm vi giải quyết của cơ quan có thẩm quyền. Do đó vụ việc đã được Viện kiểm sát nhân dân tối cao kháng nghị giám đốc thẩm về vấn đề dân sự trong vụ án hình sự theo hướng huỷ các quyết định của án sơ thẩm và phúc thẩm liên quan đến lô đất 8347 m2 và được Hội đồng thẩm phán TAND tối cao chấp nhận tại Quyết định số 04/HĐTP-HS ngày 26/1/2005. - Ví dụ 2: Vụ án Kim Thanh Hùng và đồng phạm phạm tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản”. Kim Thanh Hùng (là kế toán trưởng Công ty TNHH Thái Hoà) bị truy tố và xét xử về hành vi giúp sức cho Châu Sên (là giám đốc công ty) lừa đảo 58 chiếm đoạt 200 triệu đồng của Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn huyện Châu Thành, Kiên Giang; Huỳnh Văn bị truy tố và xét xử về hành vi giúp sức cho Châu Sên 90 triệu đồng của Công ty vàng bạc đá quý Kiên Giang. Bản án sơ thẩm, phúc thẩm, ngoài các hành vi có liên quan đến Kim Thanh Hùng và Huỳnh Văn, có đề cập đến các hành vi phạm tội của Châu Sên và Dương Kim Tính (vợ Châu Sên), nhưng cả hai đều đã bỏ trốn nên không bị truy tố xét xử trong vụ án. Tuy vậy, khi xét xử vụ án, cả hai bản án sơ thẩm và phúc thẩm đã quyết định về tài sản, quyền và nghĩa vụ về tài sản của Châu Sên, Dương Kim Tính cùng 28 người bị hại, 09 nguyên đơn dân sự và 11 người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan. Cụ thể bản án phúc thẩm quyết định: “Giao cho cơ quan thi hành án và Ngân hàng phát triển nhà Đồng bằng sống Cửu Long kết hợp phát mãi nhà máy xay xát gạo của Châu Sên ở ấp An Khương, Minh Hoà, Châu Thành, Kiên Giang - Nếu các chủ đất không thanh toán được nợ thì Ngân hàng phát triển nhà Đồng bằng sông Cửu Long có quyền đấu giá phát mãi: 33.445 m2 đất của Ngô Kỳ Hên và Châu Thị Lài 37.362 m2 đất của Chiêm Sện, Châu Thị Lệ 43.567 m2 đất của Châu Học và Tăng Thị Nãi” Trong khi các tài sản nêu trên chỉ liên quan đến hành vi phạm tội của Châu Sên và Dương Kim Tính, không liên quan đến các bị cáo Kim Thanh Hùng và Huỳnh Văn. Ngoài ra, bà Châu Thị Lài, ông Chiêm Sện, bà Tăng Thị Nãi không được xác định là người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan đến vụ án nhưng Toà án cấp sơ thẩm và phúc thẩm vẫn quyết định về tài sản, quyền và nghĩa vụ về tài sản của những người này, vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng hình sự. Do đó Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao ngày 8/5/2006 đã huỷ và đình chỉ về phần dân sự nêu trên trong bản án hình sự 59 phúc thẩm số 326/HSPT ngày 20/3/2003 của Toà phúc thẩm TAND tối cao tại TP Hồ Chí Minh [29]. Qua vụ việc này cho thấy đã có sự lạm dụng thủ tục tố tụng hình sự để giải quyết mối quan hệ đơn thuần chỉ là vấn đề dân sự. Bởi lẽ, về trách nhiệm bồi thường của vợ chồng Châu Sên và Dương Kim Tính đối với các nguyên đơn và những người bị hại chỉ được xem xét trong vụ án xét xử Châu Sên và Dương Kim Tính hoặc bằng quan hệ pháp luật khác khi họ có yêu cầu. Nhưng trong vụ việc Kim Thanh Hùng nêu trên, hành vi của Châu Sên và Dương Kim Tính chưa bị truy tố, xét xử vì họ đã bỏ trốn. Do vậy đối với tài sản, quyền về tài sản của Châu Sên và Dương Kim Tính không thể xem xét trong vụ án Kim Thanh Hùng. Đặc biệt là đối với tài sản, quyền về tài sản của những người có nghĩa vụ liên quan với Châu Sên thì càng không thể xem xét và giải quyết trong vụ án xét xử Kim Thanh Hùng. Những quan hệ này chỉ có thể được giải quyết bằng quan hệ pháp luật về xử lý tài sản thế chấp theo quy định chung của pháp luật. 2.4. Hậu quả của việc hình sự hoá các vụ việc dân sự, kinh tế Hình sự hoá các vụ việc dân sự, kinh tế trước tiên và dễ thấy là sẽ xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của người có hành vi bị “hình sự hoá”. Thực tế cho thấy, hầu hết các vụ án bị “hình sự hoá” đều gắn với việc áp dụng các biện pháp cưỡng chế trong tố tụng hình sự như tạm giữ, tạm giam, kê biên, niêm phong tài sản…Việc áp dụng biện pháp tạm giữ, tạm giam sẽ xâm hại đến quyền tự do, dân chủ của công dân. Bên cạnh đó, việc làm này sẽ gây tổn thương nặng nề đến tâm lý của người bị tạm giữ, tạm giam. Thêm vào đó, uy tín nói chung và uy tín chính trị nói riêng của người có hành vi bị “hình sự hoá” cũng như của gia đình họ sẽ bị tổn hại rất nghiêm trọng. Đó là chưa kể nếu người có hành vi bị “hình sự hoá” là người đại diện hay quản lý thì uy tín của doanh nghiệp của họ cũng sẽ bị giảm sút nghiêm trọng. Trong khi đó, doanh nghiệp của họ lại hoạt động trong tình trạng “rắn mất đầu”, rất có nhiều 60 khả năng sẽ dẫn đến phá sản. Và, nếu có doanh nghiệp nào kiên cường vượt qua thì cũng phải mất rất nhiều thời gian cho việc phục hồi lại “tình trạng” hoạt động bình thường. Hơn thế nữa, tạm giữ, tạm giam người có hành vi bị “hình sự hoá” một mặt gây lãng phí thời gian của người này, mặt khác sẽ khiến cho người thân của họ cũng lãng phí thời gian và tiền bạc chạy theo tiến trình kêu oan cho người thân của mình. Trong việc làm này, thời gian của các cơ quan tiến hành tố tụng cũng bị tiêu hao một cách vô ích. Đối với biện pháp kê biên, niêm phong tài sản cũng gây thiệt hại không kém trong trường hợp vụ án bị “hình sự hoá”. Khi đó, tài sản của người có hành vi bị “hình sự hoá” hoặc doanh nghiệp (có khi lên đến hàng chục tỷ đồng) sẽ không được đưa vào quá trình sản xuất, kinh doanh. Điều đó không chỉ gây thiệt hại đến lợi ích vật chất của những người có liên quan mà còn ảnh hưởng đến lợi ích của toàn xã hội. Xét ở góc độ kinh tế - xã hội, “hình sự hoá” để lại hậu quả tiêu cực mang tính dây chuyền. Bởi vì, bất cứ một doanh nghiệp nào cũng có các mối quan hệ lợi ích với các doanh nghiệp khác, bạn hàng, người lao động…Một khi doanh nghiệp bị phá sản hoặc lâm vào tình trạng khó khăn do người đại diện hay người quản lý bị bắt giam hoặc điều tra sẽ gây ra hiệu ứng dây chuyền. Khi đó, doanh nghiệp sẽ bị các doanh nghiệp khác và bạn hàng từ chối quan hệ giao dịch, người lao động thì mất việc làm. Đối với những thiệt hại nói trên thì việc đặt ra vấn đề bồi thường thiệt hại cho các doanh nghiệp hay người có hành vi bị hình sự hoá rất khó bù đắp đúng mức. Bên cạnh đó, “hình sự hoá “còn có tác động xấu đến môi trường đầu tư, kinh doanh của Việt Nam vì không chỉ có những doanh nhân, doanh nghiệp Việt Nam bị “hình sự hoá” mà cả các doanh nhân, doanh nghiệp nước ngoài cũng gặp phải tình trạng này. Những vụ án bị “hình sự hoá” sẽ là tấm gương xấu làm nản lòng những người có ý định đầu tư vào Việt Nam, nhất là các dự án lớn, dài hạn, rủi ro cao nhưng có tính chất quan trọng, quyết định đến sự phát triển của đất nước như trong lĩnh vực ngân hàng, tài chính. Đối với các 61 doanh nhân, doanh nghiệp đang hoạt động thì không dám mạo hiểm, chấp nhận rủi ro để tìm tới những bước đột phá, tạo động lực cho nền kinh tế mà chỉ hoạt động cầm chừng, chấp nhận hiệu quả thấp nhưng an toàn hơn. Trong trường hợp họ có gặp rủi ro do khách quan cũng không dám “báo cáo” lỗ vì sợ mình trở thành đối tượng bị “hình sự hoá”. Một hậu quả nữa là tình trạng “hình sự hoá” sẽ làm giảm lòng tin của nhân dân vào nền công lý nước nhà. Về bản chất, “hình sự hoá” là việc làm oan, sai người vô tội. Tình trạng này khiến cho các cơ quan bảo vệ pháp luật, chỗ dựa của công dân, các doanh nghiệp hoạt động hợp pháp thì nay lại trở thành người xâm hại đến lợi ích hợp pháp của họ. Điều này đã làm giảm sút rất nhiều niềm tin của nhân dân vào nền tư pháp và chính điều này cũng làm giảm quyền lực của tư pháp vì bản chất quyền lực tư pháp từ niềm tin của nhân dân mà có. 62 KẾT LUẬN CHƢƠNG 2 Cùng với sự phát triển của kinh tế thì những tranh chấp giữa các chủ thể trong giao lưu dân sự, kinh tế ngày càng đa dạng và nguy cơ vụ việc bị hình sự hoá cũng có chiều hướng gia tăng nếu chúng ta không có những biện pháp hữu hiệu khắc phục. Việc các tranh chấp dân sự, kinh tế bị hình sự hoá có thể biểu hiện dưới nhiều hình thái khác nhau và với những mức độ khác nhau. Song có thể thấy hình sự hoá việc dân sự, kinh tế thường tập trung ở các tội có yếu tố chiếm đoạt tài sản (chủ yếu là tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản tội và lừa đảo chiếm đoạt tài sản); các tội phạm về kinh tế và chức vụ và việc lạm dụng vấn đề dân sự trong vụ án hình sự để giải quyết những quan hệ dân sự, kinh tế. Qua những dạng và những vụ việc cụ thể bị hình sự hóa hệo chúng ta thấy việc hình sự hoá xuất phát từ nhiều lý do khác nhau, song có những nguyên nhân căn bản thuộc về thể chế, thuộc về yếu tố con người mà chủ yếu từ phía những người tiến hành tố tụng. Hình sự hoá việc dân sự, kinh tế là một hiện tượng pháp lý tiêu cực đã và đang diễn ra trong đời sống xã hội nước ta và để lại những hậu quả xấu cho đời sống kinh tế, cho môi trường đầu tư, cho cộng đồng doanh nghiệp và trên hết là niềm tin của người dân, của doanh nghiệp đối với nền tư pháp bị giảm sút và tạo ra những hệ luỵ khó lường. 63 Chương 3 NGUYÊN NHÂN VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC TÌNH TRẠNG LẠM DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ ĐỂ GIẢI QUYẾT VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ 3.1. Nguyên nhân của tình trạng hình sự hoá việc dân sự, kinh tế 3.1.1. Pháp luật hình sự và hệ thống pháp luật thiếu chặt chẽ 3.1.1.1. Về pháp luật hình sự: - Khái niệm tội phạm Khái niệm tội phạm được quy định tại điều 8 BLHS, thực ra bao gồm cả khái niệm tội phạm và phân loại tội phạm (có gì đó chưa ổn về kỹ thuật lập pháp khi đưa cả phân loại tội phạm vào chung khái niệm tội phạm) đoạn 4 điều 8 BLHS quy định “Những hành vi tuy có dấu hiệu của tội phạm nhưng tính chất nguy hiểm cho xã hội không đáng kể thì không phải là tội phạm và được xử lý bằng biện pháp khác”. Nhưng thế nào là “Nguy hiểm đáng kể” và “không đáng kể” ? mức độ nguy hiểm đó trên thực tế sẽ là ý kiến đánh giá chủ quan của cán bộ điều tra, công tố viên, thẩm phán. Trong khi chúng ta chưa thừa nhận án lệ rất khó cho tiêu chí đánh giá, chưa kể điều đó phụ thuộc vào tâm huyết của mỗi điều tra viên, công tố viên, thẩm phán. Rõ ràng với định tính như vậy như đã đề cập một phần vấn đề này ở chương 1 thì ranh giới giữa tội phạm hay không phải tội phạm còn khá mơ hồ. Trong Bộ luật hình sự của một số nước như Nhật Bản chẳng hạn họ không có khái niệm tội phạm trong phần chung Bộ luật hình sự, phải chăng chính từ sự định tính không rõ ràng của nó mà một hành vi nào đó bị coi là phạm vào một tội nào đó phải được quy định trong phần các tội phạm cụ thể trong BLHS. - Trong cấu thành tội phạm đối với một số tội danh trên thực tế thường dễ dẫn đến việc “hình sự hoá” cũng còn nhiều yếu tố chưa được giải thích một cách thống nhất, cách hiểu và vận dụng trong thực tiễn cũng có quan điểm khác nhau dẫn đến tranh chấp giữa có tội hay không có tội khi xem xét vụ 64 việc cụ thể, đặc biệt là yếu tố chiếm đoạt tài sản trong các tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản” và “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản”. Từ thực tiễn các vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá trong những năm qua cho thấy, số vụ bị hình sự hoá về các tội “Lừa đảo chiếm đoạt tài sản” và tội “Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản” vẫn chiếm chủ yếu. Theo điều 140 BLHS, Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản là vay, mượn, thuê tài sản của người khác hoặc nhận được tài sản của người khác dưới các hình thức hợp đồng rồi dùng thủ đoạn gian dối hoặc bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản hoặc sử dụng tài sản đó vào mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản. Có thể nói so với BLHS năm 1985, BLHS năm 1999 đã quy định chi tiết hơn các tình tiết là dấu hiệu định tội trong cấu thành tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản. BLHS năm 1985 chỉ quy định “người nào lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản…” mà không quy định như khoản 1 điều 140 BLHS năm 1999; đồng thời lượng hoá giá trị chiếm đoạt tài sản từ một triệu đồng trở lên (luật sửa đổi bổ sung một số điều của Bộ luật hình sự 16/9/2009 từ 4 triệu đồng trở lên hoặc dưới 4 triệu đồng…). Việc quy định được các dấu hiệu định tội trong điều luật cũng từ thực tiễn xét xử loại tội phạm này trong hơn 10 năm thi hành BLHS năm 1985 đặc biệt vào cuối những năm của thập kỷ 90 (1997-1999) tình trạng các cơ quan tiến hành tố tụng ở nhiều địa phương đã hình sự hoá các quan hệ dân sự, kinh tế; nhiều người bị kết án oan về tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản mà lẽ ra họ chỉ là bị đơn trong vụ án dân sự, kinh tế. Việc đưa vào điều luật những dấu hiệu đặc trưng của cấu thành tội lạm dụng tín nhiệm của nhà làm luật xét trên khía cạnh nào đó cũng tạo thuận lợi cho những người tiến hành tố tụng xem xét và đánh giá những hành vi cụ thể liệu đã hội tụ đủ yếu tố cấu thành tội phạm này hay chưa? Lừa đảo chiếm đoạt tài sản là hành vi chiếm đoạt tài sản bằng thủ đoạn gian dối. Nếu như trong tội lạm dụng tín nhiệm, việc nhận được tài sản ban 65 đầu thông qua các hình thức vay, mượn, thuê tài sản hoặc nhận tài sản bằng các hình thức hợp đồng diễn ra ngay thẳng, bên nhận tài sản chưa xuất hiện ý định chiếm đoạt tài sản thì ở trong tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản người phạm tội đã có thủ đoạn gian dối nhằm làm cho chủ sở hữu hoặc người quản lý tài sản chuyển giao tài sản cho mình để chiếm đoạt. Gian dối là đặc trưng cơ bản của tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản. Tuy nhiên, do đặc điểm này mà thực tiễn cho thấy đã có không ít trường hợp cơ quan tiến hành tố tụng và người tiến hành tố tụng tuyệt đối hoá thủ đoạn gian dối của hành vi lừa đảo, nên chỉ tập trung chứng minh người phạm tội có thủ đoạn gian dối và vội vàng xác định đó là lừa đảo chiếm đoạt tài sản. Gian dối là đặc trưng nhưng không phải là dấu hiệu duy nhất của tội phạm mà ngoài thủ đoạn gian dối, yếu tố bắt buộc trong tội lừa đảo cũng như tội lạm dụng đó là phải có hành vi chiếm đoạt tài sản. Nếu chỉ có thủ đoạn gian dối mà không có ý định chiếm đoạt tài sản thì không phạm tội lừa đảo chiếm đoạt tài sản mà đơn thuần chỉ là quan hệ dân sự, kinh tế. Như vậy đối với cả hai tội lừa đảo và lạm dụng thì có hai yếu tố lạm dụng tín nhiệm (hoặc gian dối - tội lừa đảo) và chiếm đoạt tài sản. Lạm dụng tín nhiệm hay gian dối là điều kiện cần cho việc định tội và cũng là cơ sở phân biệt giữa hai tội nhưng không thể truy cứu trách nhiệm hình sự trong trường hợp không có yếu tố chiếm đoạt tài sản. Vấn đề đặt ra là thế nào là hành vi chiếm đoạt, nội dung các yếu tố cấu thành của hành vi chiếm đoạt? Hiện nay các cơ quan pháp luật cũng chưa có thông tư giải thích chính thức. Thực tế các vụ việc như đã nêu ở phần thực trạng cho thấy có trường hợp một bên trong hợp đồng mới chỉ thông qua hợp đồng chiếm dụng vốn của bạn hàng đã bị quy cho là chiếm đoạt, hoặc thông qua hợp đồng nhận tiền làm dịch vụ nhưng không thực hiện được dịch vụ đó do họ cũng là nạn nhân của vụ lừa đảo khác cũng cho là họ chiếm đoạt… hoặc có quan điểm cho rằng việc nhận tiền, tài sản của người khác thông qua 66 hợp đồng sử dụng tiền tài sản đó vào mục đích bất hợp pháp cũng cho rằng đã hội tụ đủ yếu tố chiếm đoạt. Nhưng hiểu thế nào là mục đích bất hợp pháp? Việc vay vốn ngân hàng sử dụng không đúng mục đích trong hợp đồng tín dụng là đưa vào sản xuất kinh doanh mà sử dụng vào việc chi tiêu cá nhân có phải là bất hợp pháp không? thủ quỹ mượn tạm tiền quỹ chi dùng cho gia đình do gặp phải khó khăn nhất định (như cứu chữa người thân bị bệnh) liệu có quy kết ngay họ chiếm đoạt tài sản để buộc họ vào tội “tham ô tài sản” được không? Hiện nay cũng đang còn nhiều ý kiến khác nhau. Do đó vấn đề đặt ra là cần phải có hướng dẫn cụ thể về “yếu tố chiếm đoạt tài sản” trong các tội xâm phạm sở hữu cũng như trong cấu thành của một số tội phạm chức vụ khác như “tội tham ô tài sản” tội “lạm dụng chức vụ quyền hạn chiếm đoạt tài sản”. - Các yếu tố thiếu trách nhiệm? Cố ý làm trái? lập quỹ trái phép. Một số tội trong Bộ luật hình sự như tội “Lập quỹ trái phép", tội “Thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng", tội “Cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng” như là sản phẩm của thời kỳ bao cấp vẫn còn tồn tại với những quy định như vậy thật dễ dàng khi cần khép một hành vi nào đó về lập quỹ trái phép, làm trái hay thiếu trách nhiệm đặc biệt trong cơ chế thị trường khi các chính sách dễ có thể không theo kịp với đời sống kinh tế và hành vi vượt rào nào đó cũng dễ dẫn đến vòng lao lý. Thiếu trách nhiệm theo cách hiểu thông thường của các cơ quan tiến hành tố tụng hiện nay là không làm hoặc làm không hết trách nhiệm được giao (lỗi vô ý) gây nên hậu quả nhất định; nếu làm tròn trách nhiệm mà hậu quả vẫn xảy ra thì không phải thiếu trách nhiệm. Bị coi là Thiếu trách nhiệm khi có hành vi vi phạm những nguyên tắc, chính sách chế độ trong việc quản lý kinh tế, quản lý hành chính nhà nước… có thể nói các quy định là hết sức rộng lớn khá là mơ hồ trong khi các chính sách luôn thay đổi chưa nói là có 67 sự chồng chéo lên nhau, không biết lấy quy định nào là “chuẩn” để quy trách nhiệm. Do đó, khi không quy kết một hành vi cụ thể nào đó là vi phạm cái gì, vi phạm thuộc lĩnh vực nào người ta hay quy vào tội thiếu trách nhiệm. Cố ý làm trái quy định của nhà nước về quản lý kinh tế là cố ý không làm, làm không đầy đủ hoặc làm khác với quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế. Cũng như ở tội thiếu trách nhiệm, các quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế có rất nhiều và thường được thay đổi cho phù hợp với tình hình kinh tế xã hội. Khi xác định một hành vi cố ý làm trái thường phải dẫn chiếu vào một văn bản cụ thể nào đó của Nhà nước. Khi dẫn chiếu vào một quy định của địa phương nhưng văn bản đó không phù hợp với văn bản của trung ương hoặc văn bản có tính “xé rào” do nhu cầu thực tiễn của xã hội thì xử lý như thế nào trong khi chính sách thường chậm hơn so với nhu cầu thực tiễn và thường trói buộc các doanh nghiệp; chưa kể cấp dưới làm theo chỉ đạo bằng miệng của cấp trên hoặc thậm chí họ không biết là việc làm của mình là làm trái (do có quá nhiều văn bản chồng lấn lên nhau). Sự định dạng một cách cũng hết sức rộng lớn và có phần mơ hồ như trên dễ dẫn đến việc hình sự hoá nên trong quá trình xây dựng luật cũng không ít ý kiến cho rằng nên loại bỏ hai loại tội này trong Bộ luật hình sự. 3.1.1.2.Về tố tụng hình sự Bộ luật tố tụng hình sự năm 2003 sau thời gian áp dụng đã và đang bộc lộ những hạn chế bất cập cần được sửa đổi theo chiến lược cải cách tư pháp nhằm đảm bảo quá trình tố tụng được diễn ra dân chủ, công khai, minh bạch hơn, không làm oan người vô tội, không bỏ lọt tội phạm. Từ thực tiễn những vụ việc oan sai nói chung và hình sự hoá những vụ việc dân sự, kinh tế nói riêng trong thời gian qua cho thấy có một số vấn đề đang đặt ra cần xem xét đó là: + Về cơ chế điều tra vụ án. Theo truyền thống tố tụng, quá trình điều tra vụ án được khởi đầu từ thủ tục khởi tố vụ án khi xác định có dấu hiệu tội 68 phạm dựa trên những cơ sở (1) Tố giác của công dân; (2) tin báo của cơ quan tổ chức; (3) Tin báo trên các phương tiện thông tin đại chúng; (4) Cơ quan điều tra, Viện kiểm sát, Toà án và một số cơ quan khác được giao nhiệm vụ tiến hành điều tra trực tiếp phát hiện dấu hiệu của tội phạm; (5) người phạm tội tự thú (Điều 100 Bộ luật TTHS). Khi có đủ căn cứ xác định một người đã thực hiện hành vi phạm tội thì cơ quan điều tra ra quyết định khởi tố bị can (điều 126 BLTTHS). Với quyết định khởi tố bị can, dường như một người nào đó tuy không phải là tội phạm nhưng trên thực tế đã bước vào vòng lao lý và phải chịu sự điều chỉnh rất khắt khe của tố tụng hình sự như bị đề nghị tạm đình chỉ chức vụ; bị áp dụng biện pháp ngăn chặn, áp giải…Điều đáng lưu ý là dù tố tụng hình sự quy định việc đình chỉ điều tra (điều 164 BLTTHS) nhưng để có được quyết định đình chỉ điều tra mặc dù họ không phạm tội thì người bị khởi tố thường đã phải gánh chịu những hậu quả pháp lý rất nặng nề thậm chí có trường hợp khuynh gia bại sản. Mặt khác, khi đã bị khởi tố bị can thì người đó thật khó có cơ may thoát tội bởi “cơ chế đầu vào (khởi tố) = đầu ra (truy tố)” hết sức cứng nhắc và theo lẽ thông thường khi có đầu vào thì phải có đầu ra. Dẫn đến sức ép buộc người tiến hành tố tụng phải tìm mọi bằng chứng kết tội nếu không sẽ bị cho là làm oan, sai. Kinh nghiệm tố tụng một số nước thực hiện cơ chế “điều tra mềm” không có thủ tục khởi tố bị can những vẫn tiến hành điều tra, thu thập chứng cứ, có sự gạn lọc (hệ thống) chứng cứ cần thiết chứ không bắt buộc phải xuất trình toàn bộ chứng cứ cho Toà án; luật sư và công tố viên cùng trao đổi về những chứng cứ sẽ được đưa ra phiên toà cần được nghiên cứu, vận dụng. + Về thẩm quyền của cơ quan điều tra: Cơ quan điều tra hiện nay là do lực lượng công an đảm nhiệm. Sự thiếu tách bạch giữa điều tra theo tố tụng với trinh sát điều tra khi hai đầu mối này của ngành công an đang được nhập làm một dẫn đến những hệ luỵ nhất định trong việc điều tra, thu thập chứng cứ. Chưa kể đến cơ quan công an hiện đang được giao quá nhiều quyền hạn 69 khác trong việc quản lý hành chính, giữ gìn trật tự an toàn xã hội và thậm chí cũng đang được giao quản lý các cơ sở hình sự (trại tạm giam, trại cải tạo, trường giáo dưỡng…) cùng với việc không tách lực lượng an ninh ra khỏi lực lượng công an nên gần như đó là bộ máy siêu quyền lực. Xét về góc độ nào đó khi đã siêu quyền dễ dẫn đến độc đoán và lạm quyền cùng với đó là sự mất dân chủ trong tố tụng hình sự, cội nguồn của sự oan sai. + Về việc áp dụng biện pháp ngăn chặn: Bộ luật TTHS 2003 dành hẳn một chương VI quy định về những biện pháp ngăn chặn nhưng thực tế cho thấy biện pháp tạm giam dường như được ưa dùng hơn cả, đã có sự lạm dụng tạm giam để tìm bằng chứng kết tội. Các biện pháp bảo lĩnh, đặt tiền, tài sản bảo đảm thay thế biện pháp tạm giam tuy đã được đặt ra nhưng ít khi được áp dụng. Tạm giam là biện pháp ngăn chặn cần thiết đối với một số loại tội phạm nguy hiểm, như buôn bán ma tuý, giết người, cướp của… nhưng đối với những tội phạm khác nhất là tội phạm về kinh tế lẽ ra cần phải có những biện pháp ngăn chặn phù hợp và dùng chính kinh tế để đánh vào mục đích của tội phạm nhưng hiện nay chúng ta vẫn đánh đồng các loại tội phạm mà chưa có cơ chế đặc thù. Thời hạn tạm giam hiện nay cao nhất có thể lên tới 690 ngày quả là hơi ngoại lệ trong TTHS nếu so với các nước (Nhật Bản tối đa chỉ 23 ngày). - Một số nguyên tắc khác chưa được đưa vào Bộ luật tố tụng hình sự như nguyên tắc “suy đoán vô tội", nguyên tắc “tuỳ nghi truy tố”, nguyên tắc “có lợi cho bị can, bị cáo”. Về nguyên tắc “suy đoán vô tội” tuy chưa quy định thành nguyên tắc trong TTHS Việt Nam nhưng nội hàm của nó cũng đã chứa đựng trong một số điều Bộ luật TTHS như “Không ai bị coi là có tội khi chưa có bản án kết tội của Toà án đã có hiệu lực pháp luật” (Điều 9 BLTTHS); Điều 10 “xác định sự thật vụ án”. Tuy nhiên, để nâng cao nhận thức và trách nhiệm pháp lý của người tiến hành tố tụng trong việc chứng minh tội phạm, tôn trọng quyền con người, không để xảy ra oan sai cần quy định thành một nguyên tắc trong TTHS. Về nguyên tắc “tuỳ nghi truy tố” hay còn gọi là “truy tố có điều kiện” được quy định ở tố tụng hình sự của nhiều nước như ở Đức, Nhật ... Theo đó 70 công tố viên chỉ khi nào thấy đầy đủ chứng cứ xác đáng về việc có tội mới truy tố và có quyền quyết định không truy tố vụ việc nào đó kể cả chứng cứ về tội phạm đã đầy đủ nhưng xét thấy không cần thiết như tội phạm không nghiêm trọng, bị cáo đã bồi hoàn đầy đủ và cân nhắc về lợi ích chung của xã hội thấy không cần thiết truy tố thì công tố viên có toàn quyền quyết định không truy tố. “Khi không cần thiết truy tố do tính cách của phạm nhân, tuổi tác và hoàn cảnh, mức độ nặng nhẹ của tội phạm và thực trạng, hoặc là tình trạng sau khi phạm tội, thì có thể không truy tố” (Đ 248 BLTTHS Nhật Bản) [26]. Nguyên tắc tuỳ nghi truy tố được áp dụng rất mạnh mẽ ở Nhật Bản. Theo số liệu sách trắng về tội phạm của Nhật Bản năm 2007 số người không truy tố là 1.043.862/1.728.345 người chiếm tới 60,4%, còn lại chỉ truy tố 684.483 người chiếm 39,6% [14]. Bằng việc giao thẩm quyền tuỳ nghi truy tố cho công tố viên dựa trên tiêu chí căn bản là công tố viên cân nhắc lợi ích chung của xã hội để xét thấy cần hay không cần thiết phải truy tố tạo ra sự áp dụng pháp luật TTHS hết sức mềm dẻo. Nguyên tắc có lợi cho bị can, bị cáo; theo đó trong bất luận mọi trường hợp khi suy đoán phải đảm bảo có lợi cho bị can, bị cáo. Nguyên tắc này trong thực tiễn được những điều tra viên, công tố viên, thẩm phán giàu kinh nghiệm thường áp dụng nhưng chưa trở thành một nguyên tắc trong TTHS nên những lớp người mới vào nghề thường ít chú ý đến nguyên tắc này làm ảnh hưởng tới quyền lợi của những nghi can. 3.1.1.3. Pháp luật về dân sự và tố tụng dân sự (bao gồm cả kinh doanh, thương mại) Pháp luật về dân sự, tố tụng dân sự tuy đã được pháp điển hoá thành các đạo luật nhưng cũng còn không ít vấn đề đang có nhu cầu sửa đổi. Về tố tụng dân sự, những quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự về việc thụ lý, đình chỉ vụ kiện và trả lại đơn kiện đang giúp các thẩm phán tuỳ nghi thụ lý vụ kiện. Chẳng hạn tại điều 168 Bộ luật tố tụng dân sự quy định các trường hợp trả lại đơn kiện trong đó có quy định Toà án trả lại đơn kiện khi “chưa có đủ 71 điều kiện khởi kiện” (điểm đ khoản 1 điều 168). Nhưng để đủ điều kiện khởi kiện thì người dân và doanh nghiệp không biết dựa vào tiêu chí nào? Nên trên thực tế có không ít trường hợp họ phải đi lại rất nhiều lần để cung cấp những tài liệu theo yêu cầu của quý toà và rút cuộc quý toà có thể đưa ra những lý do mà bên nguyên đơn không thể đáp ứng được (ví dụ: một người nào đó có liên quan qua những mối quan hệ khác mà nguyên đơn không thể nào cung cấp địa chỉ cho quý toà và dựa vào đó quý toà cho rằng không đáp ứng đủ tiêu chí của điểm đ khoản 1 điều 168 để trả lại đơn kiện). Nên quả thật không khôi hài chút nào khi người ta vẫn nói rằng để được thụ lý vụ kiện cũng phải “lót tay”. Việc hạn chế sự tham gia tố tụng dân sự của Viện kiểm sát được coi như bước tiến của cải cách tư pháp nhưng gần đây người ta lại thấy mặt trái của vấn đề này khi mà các bên đương sự chưa thể tự bảo vệ được mình do không có tiền để mời luật sư, và nếu muốn tự bảo vệ cũng rất khó khi họ muốn tìm bằng chứng để chứng minh thì nền hành chính công của chúng ta dường như chưa sẵn sàng. 3.1.2. Ý thức pháp luật của các chủ thể trong giao dịch dân sự, kinh tế chưa cao, chưa phù hợp với nền kinh tế - Ý thức pháp luật là một bộ phận của ý thức xã hội luôn phản ánh sự tồn tại xã hội. Nó bao gồm tổng thể hệ tư tưởng pháp luật và quan niệm pháp luật. Đó là thái độ đối với pháp luật và sự tôn trọng đối với pháp luật. Ý thức pháp luật có ảnh hưởng rất lớn đến hành vi của mỗi chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế trong việc tuân thủ cam kết đã thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng dân sự kinh tế. Đối với nước ta, do xuất phát điểm rất thấp, từ một nền kinh tế nông nghiệp lạc hậu, lại bị ảnh hưởng của hàng nghìn năm phong kiến trong một xã hội nho giáo ngự trị với những thói quen coi trọng lễ nghĩa, nhân quả và trong mối làm ăn kinh doanh thương mại, người ta thường dựa vào cách buôn có bạn, bán có phường, dựa trên những quan hệ thân quen 72 trong họ tộc, làng xã, phường hội kinh doanh. Người Việt có thể gửi hàng và trả tiền dưới hình thức không cần biên nhận. Những đại lý bán buôn ở Thái Bình khi gửi tiền thanh toán cho bạn hàng ở Hà Nội họ chỉ cần gửi chủ xe chở hàng cho mình hàng trăm triệu đồng bằng cách đựng trong hộp niêm phong lại và đề tên người nhận mà không cần bất cứ sự kiểm đếm, ký nhận nào của chủ xe cũng như của người nhận tiền. “Chữ tín” đối với bạn hàng trong kinh doanh cũng như “thói quen” cố hữu đã thay thế những giấy tờ mà họ cho là không cần thiết. Ngay trong những hợp đồng mua bán bất động sản, khi đã là bạn bè của nhau, trong phường buôn bán của nhau việc đặt cọc cũng chỉ trao tay mà không cần lập giấy tờ biên nhận cho sự đặt cọc. Bởi việc làm giấy tờ như là việc làm “mất thể diện” của nhau. Khi tranh chấp xảy ra, cơ chế giải quyết tranh chấp có hiệu quả nhất thường cũng là dùng sức ép từ cộng đồng: từ họp họ, họp làng, tạo dư luận lên án cho tới các sức ép tâm lý và tẩy chay mang tính tập thể. Đúng như phó giáo sư, tiến sỹ Phạm Duy Nghĩa đã đưa ra ba nhận xét sau: “Thứ nhất, khai thác nỗi khiếp sợ dư luận của người Việt Nam vẫn còn là thủ pháp đắc hiệu nhằm khống chế đối tác. Người ta thường thấy các bên tranh chấp nhờ tới sự can thiệp của báo chí, cơ quan hành chính, hoặc lợi dụng các diễn đàn để gây sự chú ý, tạo dư luận có lợi cho mình. Thứ hai, để tăng tính cộng đồng, người ta vẫn duy trì thói quen cổ xưa là mời những người làm chứng trong các giao kèo, nhất là trong thói quen mua bán nhà đất, mặc dù pháp luật đã bỏ thứ tục lệ có từ đời Trần này. Chẳng những người đứng tên trong sổ đỏ mà cả vợ chồng, con đã thành niên, người hàng xóm… thường ký vào văn bản như người làm chứng. Thứ ba, những cộng đồng hay “dây kinh doanh” tạo ra sự tương trợ cần thiết, hạn chế rủi ro và thay thế một phần chức năng của pháp luật hợp đồng và giải quyết tranh chấp kinh doanh đặc biệt có lợi khi môi trường pháp lý chưa ổn định” [20]. Do đó, có thể dễ hiểu khi hễ không đòi được nợ thì từ người dân đến doanh nghiệp nghĩ ngay sự cầu viện đến cơ quan Công an để nhờ đòi nợ hộ hoặc tìm kiếm 73 các mối quan hệ từ cơ quan công quyền, những người có quyền lực có ảnh hưởng tới đối tượng đòi nợ hoặc trông cậy vào báo chí chứ không phải là khởi kiện tới Toà án hoặc thông qua trọng tài thương mại. Khảo sát các vụ việc bị hình sự hoá cho thấy các bên thường gửi đơn tố cáo tới công an cho rằng con nợ đã lợi dụng để lừa đảo hoặc bội tín để chiếm đoạt tài sản của họ. Cũng rất khó lý giải tại sao họ nghĩ ngay đến nơi đòi nợ hiệu quả nhất là Công an? Phải chăng một phần khác do yếu tố lịch sử để lại mà Công an thường được coi là “nơi” có thể giải quyết mọi việc và có hiệu quả nhất. Sự thật phần nào đó ở không ít vụ việc đã diễn ra đúng như vậy. Đòi nợ mãi không được nhưng khi có “trát” của Công an là con nợ không chây ỳ nữa mà lại trả ngay. Người đòi nợ chỉ phải chi % nhất định. Cái mà xã hội coi trọng “cảnh sát” dường như là hệ quả của một thời gian khá lâu dài là chúng ta chưa đề cao vai trò của tư pháp và nền “tư pháp độc lập” với sự kính trọng cần thiết đối với quan toà như là đặc trưng của xã hội dân sự. Trong chừng mực nào đó nếu như chúng ta không đề cao vai trò của Toà án như một thiết chế độc lập đem lại công lý và xã hội dân chủ thực sự và người dân cũng như doanh nhân còn trông cậy vào công an để giải quyết tranh chấp thì chừng đó thật khó có thể hạn chế và chấm dứt việc hình sự hoá và oan sai trong tố tụng. Trong bất cứ xã hội nào, khi mà đề cao vai trò của “cảnh sát” và “nhà tù” bao nhiêu, thì sự phát triển của xã hội sẽ theo chiều hướng mất dân chủ bấy nhiêu và thay vào đó là nhà nước của cảnh sát, của chuyên quyền và quay trở lại của nhà nước thủa ban đầu với nguyên nghĩa của nhà nước. Dĩ nhiên sự kém hiệu quả của các thiết chế trong việc giải quyết tranh chấp mà chủ yếu là Toà án cũng góp phần dẫn đến hiện tượng bất thường này mà chúng tôi sẽ phân tích ở phần sau. - Từ một góc độ khác, sự phát triển mạnh mẽ của kinh tế ít nhiều cũng phá vỡ những quan niệm truyền thống “vạn chữ lý không bằng tý chữ tình”. Trong một xu thế chung của hội nhập mở cửa, muốn làm ăn với bên ngoài trước hết phải hiểu luật lệ thương mại quốc tế cũng như luật lệ nơi bản địa. Những bài học nhãn tiền về các vụ việc của Hàng không Việt Nam, của bóng 74 đá Việt Nam cũng như hàng loạt các vụ kiện bán phá giá đã ít nhiều làm cho các doanh nhân Việt Nam quan tâm hơn tới việc tuân thủ pháp luật và tự trang bị những kiến thức pháp lý để tự bảo vệ hoặc có luật sư tư vấn trong các hợp đồng. Tuy nhiên cũng có thể thấy rằng phần lớn doanh nghiệp còn chưa chú trọng tới vấn đề này, chưa phòng ngừa từ xa để tránh bị đưa vào vòng tố tụng, chi phí doanh nghiệp cho hoạt động tư vấn pháp luật dường như chưa được thừa nhận. Phải chăng chúng ta cần phả trả học phí nhiều hơn nữa mới có thể thay đổi quan niệm truyền thống là coi nhẹ pháp luật. 3.1.3. Năng lực, trách nhiệm của cán bộ tư pháp Nghiên cứu các vụ việc bị hình sự hoá trong thời gian gần đây cho thấy có những nguyên nhân do pháp luật còn thiếu đồng bộ, mối quan hệ dân sự, kinh tế vốn hết sức phức tạp, sự phận định ranh giới giữa hình sự hay dân sự, kinh tế, hành chính còn nhiều vấn đề cần làm rõ về mặt lý luận cũng như thực tiễn nên cũng không ít trường hợp bị nhầm lẫn giữa quan hệ hình sự với quan hệ dân sự, kinh tế. Sau trải nghiệm, qua các cấp giải quyết, khi đó vụ việc mới sáng tỏ. Oan, sai trong tố tụng hình sự cũng là điểm chung không chỉ riêng có ở Việt Nam; vấn đề là ở chỗ mức độ oan sai như thế nào, nhiều hay ít thì vấn đề cốt yếu không phải hoàn toàn ở cơ chế, chính sách mà là phụ thuộc vào yếu tố con người, nhân tố quyết định sự thành hay bại của công việc. Trong những vụ việc bị hình sự hoá cũng có trường hợp người tiến hành tố tụng hoàn toàn bị nhầm lẫn, không nhận thức được bản chất sự việc nhưng cũng không ít trường hợp có yếu tố vụ lợi trong đó như hình sự hoá để đòi nợ thuê, hình sự hoá vì yêu cầu của một người có chức sắc nào đó chẳng hạn, hoặc đã bị tạm giam rồi nên cố chứng minh có tội phạm… Cùng với đạo đức nghề nghiệp thì năng lực trách nhiệm đang được đặt ra như tiêu chí quan trọng. Phần lớn cán bộ tư pháp của chúng ta chưa được đào tạo có tính theo nghề và có hướng chuyên sâu. Điều tra viên hiện nay mặt bằng trình độ còn không ít mới ở mức trung cấp. Việc đào tạo chức danh thẩm phán và kiểm sát viên hiện nay đang là sự tranh chấp giữa Học viện tư pháp 75 hay trường chuyên ngành của các ngành. Học viện tư pháp được thành lập mới chỉ có bộ khung là chính và chưa có hệ thống giáo trình đồng bộ, Giáo viên kiêm nhiệm và mời thiếu chất lượng từ các ngành là chính. Với tư cách là một nghề nhưng chúng ta lại chưa có chuẩn đào tạo theo nghề. Riêng về đào tạo kiểm sát viên cũng có sai lầm đáng kể khi một thời gian dài trường Cao đẳng kiểm sát không tuyển sinh và đến bây giờ mới khôi phục lại việc đào tạo chức danh kiểm sát viên trong khi một thế hệ được đào tạo có chất lượng của trường này những năm 1980 đang nắm giữ nhưng vị trí chủ chốt trong ngành. Sự khập khiễng trong đào tạo hiển nhiên là có hệ quả tương ứng của chất lượng đội ngũ điều tra viên, thẩm phán, kiểm sát viên. 3.1.4. Sự kém hiệu quả trong hoạt động của các thiết chế trong việc giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế - Sự bất cập của cơ chế giải quyết bằng trọng tài Tại các nước có nền kinh tế phát triển, việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là rất phổ biến và thậm chí là tất yếu. Lý do: thủ tục nhanh gọn và đơn giản hơn nhiều so với việc đưa ra giải quyết tại toà án và có tính bảo mật cao. Tuy nhiên tại Việt Nam thì khác hẳn. Dù qui định về trọng tài thực tế đã có từ năm 1994, nhưng tới nay hầu hết các trung tâm trọng tài tại Việt Nam đều trong cảnh “thất nghiệp” dài dài ! VIAC, tổ chức trọng tài có truyền thống lâu đời nhất ở nước ta trong năm 2007 cũng chỉ xử trên 30 vụ; Trung tâm Trọng tài TPHCM: 7 vụ; còn các trung tâm khác khoảng 1-2 vụ… Trong khi đó, Toà Kinh tế TPHCM, cùng thời gian, riêng toà này trên đã xét xử hơn 1.000 vụ tranh chấp kinh tế, thương mại. Nguyên nhân các doanh nhân không hào hứng tìm đến các Trung tâm Trọng tài Thương mại Việt Nam có thể lý giải bởi lý do sau: Đội ngũ trọng tài viên của các trung tâm chưa thực sự là đội ngũ mạnh, chưa có năng lực giải quyết tranh chấp nên khó thuyết phục được, thậm chí nhiều trường hợp đương sự đã nộp đơn nhưng sau khi tiếp xúc ngay lập tức rút đơn. Bên cạnh đó, các doanh nghiệp Việt Nam chưa quen với phương thức trọng tài nhưng các trung tâm lại không có hình thức giới thiệu, quảng bá về mình để cung cấp thông tin 76 cho doanh nghiệp biết tới. Một vấn đề không kém phần bất cập khác là có hiện tượng toà án tranh giành thẩm quyền xét xử với trọng tài. Chẳng hạn vụ kiện giữa Công ty TNHH Trường Sanh và ông Kuo Chi Sheng (Công ty TNHH Nhã Quán). Trong vụ án này, khi ký kết hợp đồng liên doanh các bên đều thoả thuận nếu có tranh chấp sẽ giải quyết tại trọng tài VIAC. Tuy nhiên, sau khi xảy ra tranh chấp Công ty TNHH Trường Sanh lại đưa vụ việc ra TAND Bình Dương nhờ giải quyết. Lẽ ra, thay vì phải trả lại đơn kiện, toà này vẫn nhất quyết thụ lý vụ kiện với lý do bên bị đơn - phía ông Kuo Chi Sheng không phản đối trong thời hạn bảy ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện của nguyên đơn. Trong khi đó, thực tế ông Kuo Chi Sheng đã có đơn liên tục phản đối việc toà thụ lý. Hậu quả là cùng một vụ việc nhưng có hai nơi giải quyết là TAND Bình Dương và trọng tài VIAC. Liên quan đến việc phát sinh tranh chấp về thẩm quyền nói trên, có nguyên nhân sâu xa từ một văn bản hướng dẫn của Hội đồng Thẩm phán TANDTC. Đó là Nghị quyết 05/2003/NQ-HĐTP ban hành vào ngày 31-72003. Theo Pháp lệnh Trọng tài thương mại, toà án phải từ chối giải quyết vụ tranh chấp khi có thoả thuận trọng tài, trừ khi thoả thuận trọng tài vô hiệu. Thế nhưng, Nghị quyết nói trên lại hướng dẫn trong trường hợp đã có thoả thuận trọng tài nếu một bên gửi đơn kiện đến toà trong vòng bảy ngày mà bên kia không phản đối thì toà có quyền thụ lý vụ kiện. - Sự bất cập của cơ chế toà án Chất lượng xét xử các vụ án dân sự, kinh doanh thương mại có thể nói đáng báo động. Tỷ lệ án huỷ, sửa còn rất cao. Trong 3 năm 2006-2007 toà án cấp phúc thẩm đã thụ lý và xét xử 36.149 vụ việc dân sự, kinh tế; y án sơ thẩm 22.168 vụ việc chiếm 61%; sửa án sơ thẩm 13.958 vụ việc, chiếm 38 %; huỷ án sơ thẩm 3.625 vụ việc chiếm 10,02 %. Riêng về án kinh doanh, thương mại, theo số liệu của Viện kiểm sát nhân dân tối cao, trong 5 năm (2005-2009), toà án cấp phúc thẩm đã xét xử 1176 vụ án kinh doanh thương mại, lao động, trong đó y án 580 vụ; sửa án 386 vụ; huỷ án 161 vụ. Tỷ lệ án có kháng cáo kháng 77 nghị bị toà án cấp phúc thẩm cải, sửa huỷ chiếm tới 46,5 % [35]. Số đơn đề nghị giám đốc thẩm đang được dồn lên cấp Toà và Viện tối cao. Chưa kể đến số án có hiệu lực đưa ra thi hành án cũng có nhiều sai sót, tuyên án không rõ dẫn đến việc cơ quan thi hành án khó thi hành. Theo báo cáo công tác thi hành án của Chính phủ trước Quốc Hội năm 2008 có tới 1.017 bản án tuyên không rõ, có sai sót và 1.455 bản án tuyên khó thi hành. Nguyên nhân của tình trạng này có thể nói trước hết thuộc về các thẩm phán khi họ được đào tạo thiếu chuyên sâu về lĩnh vực dân sự, kinh doanh thương mại. Mặc dù có sự chuyên biệt các toà về dân sự, kinh tế ở cấp tỉnh nhưng thông thường một thẩm phán toà cấp tỉnh có thể xét xử cả hình sự, dân sự, kinh doanh; xét xử theo thủ tục sơ thẩm, phúc thẩm thậm chí cả giám đốc thẩm. Đó là chưa kể ở cấp huyện thì không có sự phân biệt chuyên sâu nào. Sự thiếu chuyên biệt có vấn đề từ thiết chế tổ chức và mô hình tố tụng. Cùng với vấn đề chuyên môn là vấn đề đạo đức nghề nghiệp của các thẩm phán hiện nay cũng đáng báo động. Một lãnh đạo của ngành toà án đã từng phát biểu là thẩm phán hiện nay chưa đủ tâm và tầm để có thể đứng riêng một mình trong lĩnh vực dân sự mà vẫn cần có sự giám sát của Viện kiểm sát trong lĩnh vực này. - Yếu kém trong thi hành án dân sự Thi hành án dân sự là một đề tài luôn luôn được nhắc đến với nhiều tồn đọng trong thi hành án và hàng loạt sự bất cập. Báo cáo về công tác thi hành án năm 2008 của Chính phủ trước Quốc Hội đã khẳng định số lượng việc thi hành án dân sự tồn đọng chưa thi hành được vẫn còn rất lớn với tổng số việc phải thi hành là 622.610 việc với tổng số tiền phải thu là 22.235 tỷ đồng; mới thi hành 289.128 việc, thu được 3.568 tỷ đồng; còn tồn đọng 333.482 việc với số tiền phải thu là 18.667 tỷ [5]. Chỉ nội bài báo sau đây có thể nêu lên hiện trạng đáng buồn này. Dở khóc dở cười 78 Ông Trần Dũng, Trưởng phòng Pháp chế, Ngân hàng TMCP Sài Gòn bức xúc nói:”Nếu ở nước ngoài chỉ cần 24 tiếng là mọi việc được giải quyết xong, cơ quan thi hành án có quyết định của toà án là có thể chuyển tài sản sang cho ngân hàng xử lý, còn ở Việt Nam thì thủ tục quá rắc rối, phiền hà”. Đơn kiện gửi tới toà án, 2 bên hoà giải chán chê, cơ quan thi hành án vẫn không thực hiện được, hồ sơ tồn đọng đến mức một cán bộ thi hành án ở TP. HCM phải thụ lý tới 600 hồ sơ. “Nghị định 163/CP về giao dịch bảo đảm cho phép chủ nợ trực tiếp thu hồi tài sản nhưng hướng dẫn không có, công an không hỗ trợ thì ngân hàng làm được gì”, ông Dũng nêu vấn đề tại một hội thảo do Hiệp hội Ngân hàng chủ trì mới đây. Trên thực tế, Nghị định 163/2006/CP ban hành ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về nội dung cách thức, thời gian xử lý tài sản bảo đảm nhưng chưa có văn bản hướng dẫn và cũng không có cơ sở để yêu cầu cơ quan thi hành án tham gia cưỡng chế thu hồi tài sản trong trường hợp người thế chấp không tự nguyện giao tài sản. Ngân hàng muốn thu hồi nợ, rút cuộc vẫn phải làm theo cách cũ là khởi kiện ra toà để yêu cầu thi hành án. Nhưng thủ tục quá rườm rà từ việc có đơn yêu cầu, ra quyết định thi hành án, thời gian tự nguyện, biên bản làm việc của 2 bên tại thi hành án, quyết định cưỡng chế về việc kê biên định giá phát mãi tài sản, quyết định thành lập hội đồng định giá và hợp đồng bán với Trung tâm bán đấu giá tài sản… Rườm rà như vậy, nên cơ quan thi hành án không bao giờ thi hành đúng thời hạn như quyết định của bản án. Hội đồng định giá do cơ quan thi hành án thành lập tự quyết định giá nên không phù hợp với cách thức định giá như các bên thoả thuận trong hợp đồng thế chấp. Ông Dũng nêu trường hợp tại ngân hàng mình trong hợp đồng vay, một chiếc ôtô là tài sản thế chấp được định giá có 400 triệu đồng, khi xử lý tài sản thu hồi nợ cơ quan định giá đưa lên tới 1,2 tỷ đồng, “đấu tranh” mãi cuối cùng ngân hàng phải chịu giá 800 triệu đồng. Bộ phận pháp chế Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn Việt Nam cũng mệt mỏi không kém khi giải quyết vụ thu hồi nợ quá hạn tại 79 Công ty Thương mại Đắc Lắk. Toà án ra quyết định cho phép Ngân hàng tiếp tục thuê khu đất dùng làm tài sản thế chấp trong 20 năm nhưng Chủ tịch UBND tỉnh lại ra văn bản yêu cầu Ngân hàng trả lại đất để tổ chức đấu giá. Qua bao nhiêu cửa, đi lại mấy tháng trời mới giải quyết xong. Pháp luật chồng chéo Theo các ngân hàng, hành lang pháp lý cho hoạt động giao dịch bảo đảm chưa hoàn chỉnh, đồng bộ và thiếu thống nhất giữa các văn bản, việc đăng ký giao dịch bảo đảm thực hiện phân tán ở nhiều cơ quan khác nhau tạo kẽ hở trong quản lý. Đã có trường hợp xe ôtô được đăng ký tại Phòng cảnh sát giao thông công an tỉnh, thành phố nhưng khi cầm cố lại được đăng ký tại Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm, chủ xe thế chấp ôtô để vay tiền, sau đó lại báo mất đăng ký để xin cơ quan công an cấp lại rồi bán xe cho người khác và làm thủ tục sang tên mà không bị phát hiện. Liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp, Nghị định 163/CP cho phép các tổ chức tín dụng được lựa chọn hình thức xử lý đa dạng như bán tài sản thế chấp nhận các khoản tiền và tài sản từ người thứ ba trong trường hợp thế chấp quyền đòi nợ, phương thức khác do các bên thỏa thuận. Trường hợp các bên không thoả thuận được phương thức xử lý tài sản là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì các tài sản này được đem bán đấu giá nhưng để thực hiện được, các bên lại phải ký hợp đồng uỷ quyền tại đơn vị bán đấu giá có thẩm quyền. Nhiều trường hợp bên thế chấp không chấp nhận thì không thể bán đấu giá, khi đó cũng không có cơ chế cho tổ chức tín dụng được tự bán đấu giá tài sản để thu hồi nợ. Xin chủ động Trước những vướng mắc trên, các ngân hàng đã đồng loạt có văn bản đề nghị cơ quan quản lý tháo gỡ. Trong văn bản góp ý về vấn đề này, bà Nguyễn Thị Kim Xuyến, Phó tổng giám đốc Ngân hàng Đông Á kiến nghị Nhà nước nên cho các tổ chức tín dụng tự tổ chức đấu giá tài sản thế chấp thu hồi nợ vay, với sự giám sát của một tổ chức có thẩm quyền cho khách quan và được nhận gán nợ khi cần thiết, giúp cho tổ chức tín dụng được chủ động và thu hồi nợ vay nhanh hơn. 80 Các ngân hàng cũng đề xuất hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm cần tập trung về một cơ quan để việc thực hiện đăng ký được thống nhất. Mở kênh riêng hoặc lập trang web thông tin pháp lý về tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở để các tổ chức tín dụng được quyền truy vấn các thông tin này nhằm tiết kiệm thời gian. Một đề xuất nữa là Bộ Tư pháp sớm ban hành hướng dẫn thi hành Nghị định 163 để tháo gỡ những khó khăn hiện nay. “Nghị định 163 có hiệu lực từ đầu năm 2007, thế mà hiện nay nhiều cán bộ công an, thi hành án vẫn hiểu rất mơ hồ nên không biết thực hiện như thế nào”, ông Trần Dũng cho biết [15]. Những bất cập nêu trên của các thiết chế trong việc giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế dường như khuyến khích người ta lựa chọn con đường giải quyết tranh chấp phi trọng tài, phi toà án mà bằng cách nhờ xã hội đen hoặc hiệu quả hơn là nhờ công an đòi nợ thuê. 3.2. Giải pháp khắc phục tình trạng hình sự hoá việc dân sự, kinh tế Từ thực trạng và những nguyên nhân của việc hình sự hoá quan hệ dân sự, kinh tế nêu trên để khắc phục hiện tượng này cần có một số giải pháp sau. 3.2.1. Về xây dựng pháp luật liên quan đến tội phạm về kinh tế, xâm phạm sở hữu Tội phạm kinh tế dưới giác độ chính sách hình sự, là khái niệm chung để chỉ tất cả các tội phạm có liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp tới các hoạt động của các cơ quan, tổ chức trong việc vận hành nền sản xuất xã hội. Kinh tế thị trường với những biến đổi nhanh chóng và sự đòi hỏi tính năng động cao độ của cơ chế vận hành, tổ chức quản lý trong mọi lĩnh vực. Nhưng chính sự năng động này cũng tạo ra sự nguy cơ cao về vi phạm pháp luật. Trên phương diện xã hội học, dễ thấy rằng hiện tượng xé rào (vi phạm hành lang pháp lý) và tính năng động trong kinh doanh, quản lý kinh doanh là luôn đứng bên nhau. Chính điều đó dẫn đến nguy cơ về sai phạm trong áp dụng pháp luật để xử lý các vi phạm. Ranh giới giữa cái hình sự và hành chính, kinh tế, dân sự rất mong manh, dễ nhầm lẫn và đó chính là cứu cánh cho những ý đồ và hành vi cố tình “hình sự hoá” vụ lợi các quan hệ kinh tế, dân sự. Sự thiếu 81 hoàn thiện trong pháp luật hình sự chính là mảnh đất tốt để gieo cấy những động cơ vụ lợi đó. Ví dụ khái niệm tội phạm trong bộ luật hình sự với định tính như đã phân tích nêu trên, những chế tài tuỳ nghi với dải phân cách rộng có thể thuận lợi cho người áp dụng pháp luật nhưng đồng thời cũng tạo nguy cơ cao của sự tuỳ tiện, theo xu hướng cố ý áp dụng sai trái để vụ lợi bằng việc “hình sự hoá” hoặc “phi hình sự hoá” biến báo các hành vi của đối tượng. Những quy định có tính trừu tượng cao, ít tính định lượng, như hành vi “cố ý làm trái”, “thiếu tinh thần trách nhiệm”… là những quy định dễ làm phát sinh ý đồ “hình sự hoá” vụ lợi quan hệ dân sự, kinh tế ở các giai đoạn khác nhau của quá trình tố tụng. Để khắc phục vấn đề cần thiết phải có một hệ thống giải pháp toàn diện, tuy nhiên trên phương diện lập pháp hình sự cần sửa đổi bổ sung BLHS 1999 và Bộ luật TTHS 2003 sắp tới theo một số điểm sau: 3.2.1.1. Về Bộ luật hình sự 1999 - Về khái niệm tội phạm và phân loại tội phạm: Đây là những khái niệm hết sức cơ bản và chi phối tới một loạt các điều luật cụ thể của cả phần chung và phần riêng của Bộ luật hình sự và nó thể hiện chính sách hình sự của Đảng và Nhà nước ta. Bộ luật hình sự năm 1985 phân loại tội phạm gồm tội ít nghiêm trọng và tội phạm nghiêm trọng. Theo đó tội phạm nghiêm trọng là tội gây nguy hại lớn cho xã hội mà mức cao nhất của khung hình phạt đối với tội ấy là trên 5 năm tù, tù chung thân hoặc tử hình. Tại điều 8 BLHS hiện hành phân thành 4 loại tội phạm: tội phạm ít nghiêm trọng, tội phạm nghiêm trọng, tội phạm rất nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng tương ứng với mức cao nhất của khung hình phạt đối với loại tội đó là đến 3 năm tù, đến 7 năm tù đến 15 năm tù và trên 15 năm tù, tù chung thân hoặc tử hình. Việc phân loại tội phạm ở điều 8 BLHS năm 1999 đã có sự tiến bộ nhất định khi coi tội phạm ít nghiêm trọng có khung hình phạt thấp hơn chỉ từ 3 năm tù trở xuống (BLHS 1985 là 5 năm) nhưng có điểm khá phức tạp là đã chia nhỏ ra tới 4 loại tội phạm và hầu hết mang tính định tính nên trên thực tế áp dụng 82 pháp luật rất khó phân biệt ngoài cơ sở phân loại là khung hình phạt. Đồng thời sự phân chia này dường như chỉ làm rắc rối hơn khi áp dụng các chế định về tái phạm, chế định về thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự, xây dựng các khung hình phạt ở phần các tội phạm cụ thể cũng như việc xây dựng chính sách hình sự đối với từng loại tội phạm, việc áp dụng biện pháp ngăn chặn… Mặt khác theo xu hướng nhân đạo hoá và bảo vệ các quyền con người việc chúng ta xác định khung hình phạt tới 3 năm tù mà chỉ coi là tội ít nghiêm trọng là quá nghiêm khắc khi mà “một ngày tù bằng nghìn thu tại ngoại”. Về mặt kỹ thuật lập pháp tội phạm và phân loại tội phạm là hai khái niệm khác nhau và đều là những khái niệm hết sức cơ bản của đạo luật hình sự do đó việc bố trí trong một điều luật như hiện nay là không hợp lý mà cần ở hai điều luật riêng biệt. Do đó cần có sự phân loại tội phạm theo hướng đơn giản hơn, nên chăng phân loại tội phạm làm ba loại tội phạm ít nghiêm trọng, tội phạm nghiêm trọng và tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Tội phạm ít nghiêm trọng là tội phạm có mức hình phạt áp dụng cao nhất đến 1 năm, đến 10 năm tù là tội phạm nghiêm trọng và mức cao nhất của khung hình phạt trên 10 năm tù trở lên là đặc biệt nghiêm trọng. Đồng thời về kỹ thuật lập pháp cần quy định một điều khoản riêng. Việc phân loại tội phạm này phải làm cơ sở cho việc xây dựng chính sách hình sự như xây dựng khung hình phạt đối với từng tội phạm cụ thể, hạn chế thấp nhất việc áp dụng biện pháp tạm giam và áp dụng hình phạt tù giam đối với loại tội ít nghiêm trọng, hạn chế biện pháp tạm giam đối với tội phạm nghiêm trọng, giảm thời hạn tính thời hiệu truy cứu trách nhiệm hình sự… - Phi hình sự hoá một số loại tội phạm về chiếm đoạt tài sản và một số hành vi phạm tội khác có liên quan đến tài sản theo hướng nâng mức định lượng tối thiểu để truy cứu trách nhiệm hình sự cũng như nâng mức định lượng là yếu tố định khung hình phạt. Việc sửa đổi vừa qua tuy đã nâng mức định lượng tối thiểu nhưng chưa sửa về mức định lượng là yếu tố định khung hình phạt tăng nặng; việc nâng mức định lượng tối thiểu còn quá thấp mà lẽ ra 83 cần nâng cao hơn; phải gắn liền với sự phát triển kinh tế, đời sống của người dân và giá trị của đồng tiền, đây là ba yếu tố để xác định định lượng trong tội phạm hình sự. - Về yếu tố chiếm đoạt tài sản Yếu tố chiếm đoạt không là dấu hiệu đặc thù của riêng hai tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt và lừa đảo chiếm đoạt mà của cả một số tội phạm xâm phạm sở hữu như Điều 133: tội cướp tài sản; Điều 134: tội bắt cóc nhằm chiếm đoạt tài sản; Điều 136: tội cướp giật tài sản. Nếu như trong các tội cướp giật, cưỡng đoạt không cần thiết đến thời điểm hoàn thành, tức đã chiếm đoạt xong, mà chỉ cần ý định chiếm đoạt và thực hiện những hành vi nhằm mục đích chiếm đoạt thì trong khi đó, tội lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt và lừa đảo chiếm đoạt tài sản cần thiết phải có thời điểm hoàn thành, tức là kẻ phạm tội phải chiếm đoạt được tài sản, tài sản đã được chuyển dịch bất hợp pháp. Chẳng hạn trong tín dụng ngân hàng người đi vay không trả nợ cho ngân hàng, thiệt hại cho ngân hàng là hiện hữu, có thực. Nếu chỉ dựa vào yếu tố lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo thì chưa thể hội đủ các điều kiện để áp dụng Điều 139 và Điều 140, bởi trong thực tế có rất nhiều trường hợp bằng cách thức lạm dụng tín nhiệm hoặc lừa đảo như khai khống giá trị tài sản thế chấp, cầm cố, cung cấp sai các giấy tờ chứng minh khả năng tài chính để được vay vốn ngân hàng nhưng không với ý định chiếm đoạt mà chỉ nhằm thoả mãn nhu cầu về vốn, được sử dụng vốn của ngân hàng với ý định sẽ hoàn trả, việc không trả được nợ cho ngân hàng là do nguyên nhân khách quan thì cũng không thể cấu thành tội lừa đảo chiếm đoạt theo Điều 139, 140 BLHS và không thể áp dụng các biện pháp tố tụng hình sự để giải quyết các quan hệ này. Trong các tài liệu pháp lý thông thường, chiếm đoạt được hiểu là hành vi cố ý chuyển dịch một cách trái pháp luật tài sản, quyền tài sản đang thuộc sự quản lý của một chủ thể (nhà nước, tập thể hoặc cá nhân) thành tài sản của mình [11]. Các đặc điểm pháp lý của hành vi chiếm đoạt bao gồm: 84 - Về mặt khách quan, hành vi làm cho chủ tài sản mất khả năng thực tế thực hiện quyền sử dụng, quyền định đoạt, quyền sở hữu đối với tài sản. - Đối tượng chiếm đoạt là tài sản và quyền tài sản. Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, tài sản bị chiếm đoạt có thể là vốn dưới hình thức tiền tệ (tiền VN hoặc ngoại tệ), trong một số trường hợp có thể là quyền tài sản: các công cụ thanh toán (ngân phiếu thanh toán, séc hoặc các giấy tờ có giá bằng tiền). Các tài sản, quyền tài sản này phải có thực, thuộc sở hữu của người bị chiếm đoạt và chủ sở hữu không từ chối quyền sở hữu đối với tài sản. - Về mặt chủ quan, lỗi của người thực hiện hành vi chiếm đoạt là lỗi cố ý trực tiếp và với mục đích tư lợi. Người đi vay nhận thức và mong muốn sự không trả nợ sẽ xảy ra, muốn biến tài sản của ngân hàng thành tài sản của mình, tước đoạt quyền sở hữu của ngân hàng đối với khoản vay. Theo TS Nguyễn Văn Hiện, những vấn đề quan trọng trong việc xác định hành vi chiếm đoạt tài sản là: [12]. + Có việc cố ý không thực hiện việc hoàn trả tài sản + Chuyển dịch quyền sở hữu tài sản trái pháp luật + Chủ sở hữu có bị mất mất vĩnh viễn quyền hợp pháp của mình đối với tài sản. + Một bên tham gia hợp đồng đã chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản của người khác như của mình. Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, chúng tôi chia sẻ với Tiến sỹ Nguyễn Văn Vân là không thể coi là chiếm đoạt nếu cơ quan tiến hành tố tụng không chứng minh được các yếu tố sau:[21]. Thứ nhất, hành vi không trả nợ là cố ý trực tiếp, tức người phạm tội nhận thức được tính nguy hiểm của hành vi không trả nợ và mong muốn hậu quả xảy ra với mục đích tư lợi. Cố ý không trả nợ có thể được biểu hiện dưới hình thức không hành động: không thực hiện nghĩa vụ hoàn trả nợ gốc và lãi theo thoả thuận trong hợp đồng khi nợ đến hạn mà không có sự chấp thuận gia hạn nợ, không được ngân hàng đồng ý xoá nợ… hoặc là hành động như cản trở việc phát mại tài sản bảo đảm để thu hồi nợ… 85 Thứ hai, bỏ trốn để chiếm đoạt tài sản. Có quan điểm cho rằng chỉ cần chứng minh bỏ trốn nhằm gây khó khăn cho chủ nợ trong việc thu hồi nợ, ngoại trừ những trường hợp bỏ trốn vì sợ chủ nợ cưỡng bức, hành hạ… những đe doạ này, nếu có, phải có thực và nguy hiểm trực tiếp đối với con nợ là đủ. Thực tiễn cho thấy đây là yếu tố rất hay gây tranh cãi và dễ bị lạm dụng trong thực tiễn để quy kết về mặt hình sự. Theo chúng tôi, việc bỏ trốn trên thực tiễn có thể có rất nhiều lý do khác nhau. Bỏ trốn để tạm lánh mặt chủ nợ do hiện tại bản thân họ không có khả năng trả nợ do kinh doanh thua lỗ, do họ cũng là nạn nhân của việc bị người khác chiếm đoạt; bỏ trốn do sợ công an bắt, do sức ép từ các con nợ… do đó khi xác định việc bỏ trốn phải luôn gắn với yếu tố nhằm chiếm đoạt tài sản. Thứ ba, người đi vay cố ý không trả nợ, mặc dù có khả năng trả nợ, hoặc có hành vi tẩu tán, chuyển dịch tài sản, che dấu doanh thu, thu nhập… nhằm mục đích trốn tránh việc trả nợ. Nguyên nhân dẫn đến việc không trả được nợ phải được xác định rõ không phải do kinh doanh thua lỗ, do biến động giá cả, bất ổn của thị trường hoặc do thiên tai và các trường hợp bất khả kháng mà là hậu quả của việc cố ý làm trái với các qui định pháp luật hiện hành trong kinh doanh như sử dụng vốn vay vào các hoạt động kinh doanh pháp luật không cho phép (dùng vốn vay đi buôn lậu, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, đưa hối lộ…) vi phạm các qui định pháp luật trong lĩnh vực kinh doanh, quản lý tài chính doanh nghiệp. Theo các tác giả Nguyễn Văn Hiện, Đinh Văn Quế, để xác định doanh nghiệp có thực sự thua lỗ, thông thường áp dụng phương pháp xác định đầu ra, đầu vào tức lấy tổng thu trừ đi tổng chi, phần chênh lệch nếu không chứng minh được là thua lỗ thì đó là chiếm đoạt [23]. Song, vấn đề đặt ra là làm thế nào để chứng minh rằng việc không trả nợ không là hậu quả của việc kinh doanh thua lỗ, do các biến động giá cả, thị trường… bởi trong thực tế chưa có những qui định pháp luật thống nhất về chế độ hoá đơn – chứng từ trong kinh doanh, chưa có những qui định pháp luật đồng bộ, chuẩn mực về báo cáo tài chính, phương thức khấu hao tài 86 sản cố định, phương thức tính hàng tồn kho, chế độ kế toán, kiểm toán… đặc biệt là các doanh nghiệp tư nhân. Trong tội lạm dụng tín nhiệm, tình tiết sử dụng tài sản vào mục đích bất hợp pháp dẫn đến không có khả năng trả lại tài sản một số trường hợp người đi vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích xin vay vốn tức dùng vốn vay với mục đích ban đầu là đầu tư, kinh doanh, sản xuất để tiêu xài, xây nhà cửa, mua sắm đồ dùng, phương tiện đi lại dẫn đến không trả được nợ, khi nợ đến hạn có coi là hành vi chiếm đoạt và truy cứu trách nhiệm hình sự; xung quanh vấn đề này có nhiều quan điểm khác nhau: - Quan điểm thứ nhất cho rằng: nếu tài sản mua sắm còn lại ngang giá với khoản vay thì có thể áp dụng các chế tài vật chất và các biện pháp cưỡng chế kê biên thu hồi tài sản để trừ nợ mà chưa thể truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu con nợ không có hành vi chống lại việc kê biên, thu hồi tài sản, chỉ có thể gọi là chiếm đoạt và chịu trách nhiệm hình sự đối với khoản chênh lệnh của khoản vay so với giá trị tài sản hiện có và đối tượng của chiếm đoạt là khoản chênh lệch đó. - Quan điểm thứ hai: trường hợp người đi vay dùng vốn vay mua sắm, tiêu xài sai với mục đích xin vay, đến hạn không trả được nợ hoàn toàn hội đủ các yếu tố của hành vi chiếm đoạt tức có ý thức và cố ý biến tài sản của người khác thành tài sản của mình thông qua việc dùng tiền vay mua sắm, tiêu xài; cố ý không hoàn trả nợ khi hoàn toàn có khả năng trả nợ, có thể bán nhà, tài sản có được do mua sắm từ vốn vay; hành vi chiếm đoạt đã hoàn thành tức không hoàn trả khi khoản nợ đến hạn… Nếu đồng ý với quan điểm thứ hai, trong thực tế áp dụng sẽ gặp nhiều bất cập. Bởi vì, hiện nay đa số các hợp đồng tín dụng, điều khoản về mục đích sử dụng vốn vay ghi rất chung chung là “kinh doanh” vì vậy việc mua sắm nhà cửa, phương tiện đi lại, du lịch nước ngoài trong một chừng mực nào đó có thể gọi là kinh doanh hoặc gián tiếp nhằm mục đích kinh doanh, đặc biệt là 87 đối với các nghĩa vụ, các khoản nợ của doanh nghiệp. Vì vậy, họ có thể sử dụng vốn vay với các mục đích khác nhau miễn là không vi phạm pháp luật. Ngoài ra, trong một số trường hợp, tuỳ thuộc vào vụ việc cụ thể, cơ quan điều tra phải xem xét đến ý thức trả nợ của người đi vay. Trong một số trường hợp do sử dụng vốn sai mục đích xin vay, dẫn đến khả năng mất trả nợ cho ngân hàng, khách hàng có xin gia hạn khoản vay, hoặc cam kết với ngân hàng sẽ chịu mọi chế tài do việc chậm trả nợ cho ngân hàng như áp dụng lãi suất quá hạn, phạt vi phạm hợp đồng nhưng ngân hàng vẫn không đồng ý gia hạn, thì không thể truy cứu trách nhiệm hình sự trong trường hợp này. Một số trường hợp, khi người đi vay không trả được nợ hoàn toàn do các yếu tố khách quan như bị người khác lừa đảo, chiếm đoạt… dẫn đến mất khả năng chi trả, thì không thể coi là hành vi chiếm đoạt nếu có kết luận của toà án bằng một bản án, trong đó bên đi vay với tư cách là người bị hại. Trong thực tế xảy ra một số trường hợp người đi vay cho người khác vay lại với lãi suất cao hơn để hưởng chênh lệch, sau đó không trả được nợ cho ngân hàng do bị người vay lại chiếm đoạt, tuỳ thuộc mức lãi suất cho vay lại có thể truy tố về tội cho vay nặng lãi và tội lừa đảo chiếm đoạt nếu hành vi hội đủ các điều kiện như lãi suất cho vay lại cao hơn mức lãi suất cao nhất mà NHNN qui định từ 10 lần trở lên (Đ142). Các trường hợp không trả được nợ nếu khoản nợ có tài sản bảo đảm ngang giá với khoản nợ thì không thể là hành vi chiếm đoạt, ngoại trừ trường hợp giá trị tài sản bảo đảm nhỏ hơn khoản nợ, trong trường hợp này đối tượng của hành vi chiếm đoạt chỉ là phần chênh lệch giữa khoản nợ và giá trị tài sản bảo đảm. Tóm lại, chỉ có thể truy cứu trách nhiệm hình sự theo điều 139, 140 BLHS khi hội tụ đủ các yếu tố lạm dụng lòng tin hoặc lừa đảo để nhận tài sản và thông qua các hành vi cố ý nhằm chiếm đoạt tài sản. 3.2.1.2. Về tố tụng hình sự Bộ luật TTHS hình sự năm 2003 được hoàn thiện trên cơ sở Bộ luật TTHS đầu tiên của nước ta năm 1988 (hiệu lực 1989) tuy đã kế thừa những 88 mặt tích cực của truyền thống tố tụng Việt Nam và có nhiều điểm tiến bộ nhưng thực tiễn cũng đang đặt ra những yêu cầu phải nghiên cứu hoàn thiện, theo hướng sửa đổi căn bản, toàn diện, kế thừa những quy định còn phù hợp, loại bỏ, sửa đổi những quy định không còn phù hợp bổ sung quy định mới để đáp ứng yêu cầu cải cách tư pháp hạn chế oan sai trong tố tụng hình sự, giảm thiểu việc hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế. - Chúng ta cần tiếp tục khẳng định mô hình tố tụng của chúng ta là mô hình tố tụng thẩm vấn. Đây là mô hình phù hợp với truyền thống tố tụng của nước ta trong lịch sử tố tụng cũng như kể từ ngày Độc lập đến nay. Nó phù hợp với truyền thống lịch sử, văn hoá cũng như các điều kiện về kinh tế xã hội của đất nước. Theo truyền thống pháp lý và đặc điểm của từng quốc gia mà hệ thống pháp luật TTHS được xây dựng trên nền tảng là mô hình tố tụng thẩm vấn hoặc mô hình tranh tụng. Tuy nhiên cũng không có nước nào chỉ áp dụng một mô hình cụ thể nêu trên mà đều có sự đan xen kết hợp những nhân tố hợp lý của từng mô hình và ngày nay các yếu tố đó càng có xu hướng đan xen, xích lại gần nhau. Mặc dù chúng ta theo mô hình tố tụng thẩm vấn những cũng đã quy định những yếu tố của tranh tụng ngay từ những văn bản tố tụng đầu tiên sau khi lập nước như chúng ta đã xác định vai trò của luật sư và những người bào chữa trong quá trình giải quyết vụ án. Do đó, cùng với việc khẳng định mô hình tố tụng thẩm vấn chúng ta cần nghiên cứu tiếp thu có chọn lọc, bổ sung vào TTHS nước ta những yếu tố hợp lý của hệ thống tranh tụng, nhất là tranh tụng tại phiên toà nhằm tăng cường tính dân chủ, công khai, minh bạch trong việc giải quyết đúng đắn vụ án hình sự. - Bổ sung một số nguyên tắc cơ bản trong TTHS. + Nguyên tắc tranh tụng: Về bản chất tranh tụng cũng đã được đề cập trọng BLTTHS năm 2003 thể hiện tại điều 19 Bộ luật TTHS và các điều luật cụ thể khác nhưng chưa quy định tranh tụng thành một nguyên tắc. Để đảm bảo quá trình tố tụng hình sự được diễn ra công khai, dân chủ, minh bạch hơn cần xây dựng tranh tụng trở thành nguyên tắc với ý nghĩa là tư tưởng chỉ đạo 89 cho việc xây dựng các thủ tục tranh tụng trong các giai đoạn tố tụng nhất là tại phiên toà xét xử các vụ án hình sự. + Nguyên tắc suy đoán vô tội: Đây là thành quả của nền văn minh nhân loại, là tiêu chí hàng đầu để đánh giá một nhà nước có thật sự dân chủ và tôn trọng quyền con người hay không. Nguyên tắc này là “Linh hồn”trong quan hệ giữa Nhà nước và công dân, là kim chỉ nam cho mọi hoạt động tư pháp hình sự đặc biệt trong việc bắt, tạm giữ, tạm giam, truy tố, xét xử. Đối với nhiều nước coi đây là nguyên tắc hiến định. Điều 9 BLTT hình sự 2003 cũng đã thể hiện tinh thần của nguyên tắc này. Để nâng cao nhận thức và trách nhiệm pháp lý của cơ quan tiến hành tố tụng trong việc chứng minh tội phạm, tôn trọng quyền con người, không để xảy ra oan sai cần nghiên cứu sửa đổi các điều 9, 10 và các điều luật có liên quan nhằm thể hiện rõ hơn các nội dung “suy đoán vô tội” trong tố tụng hình sự. + Nguyên tắc có lợi cho bị can, bị cáo: Mặc dù nguyên tắc này chưa quy định trong TTHS nhưng trong thực tiễn điều tra, truy tố, xét xử việc đảm bảo nguyên tắc có lợi cho bị can bị cáo cũng đã được các điều tra viên, công tố viên và thẩm phán vận dụng khi xem xét các vụ việc cụ thể. Việc bổ sung nguyên tắc này là hết sức cần thiết tạo sự chủ động trong tư duy của mỗi điều tra viên, công tố viên cũng như thẩm phán và thực tế mỗi khi gặp vướng mắc trong giải quyết án việc áp dụng nguyên tắc này có thể tháo gỡ được những khó khăn vướng mắc đó. Điều này dường như mới chỉ được những người có nhiều kinh nghiệm áp dụng mà chưa được áp dụng có tính phổ cập nhất là đối với những người mới vào nghề. Nguyên tắc này đòi hỏi mọi vướng mắc của pháp luật thực định cũng như mọi nghi ngờ về chứng cứ phải được giải thích theo hướng có lợi cho bị can, bị cáo. Nếu có sự nghi ngờ mà không thể bổ sung gì được về chứng cứ và căn cứ pháp luật thì phải suy diễn theo hướng có lợi cho họ. Tinh thần đó phải trở thành kim chỉ nam xuyên suốt cho mọi hoạt động của cơ quan tiến 90 hành tố tụng cũng như người tiến hành tố tụng là các điều tra viên, thẩm phán và kiểm sát viên. + Nguyên tắc tuỳ nghi truy tố: Nguyên tắc này tạo sự linh hoạt và mềm dẻo hơn cho Viện kiểm sát khi cân nhắc cần thiết hay không cần thiết truy tố một người ra trước Toà án vì lợi ích chung của xã hội. Đây là yếu tố hết sức quan trọng giúp cho sự mềm hoá trong tố tụng hình sự và đem lại hiệu quả thiết thực đối với những trường hợp phạm tội ít nghiêm trọng, đã thật thà khai báo, có nhân thân tốt, bồi thường, bồi hoàn đầy đủ và đặc biệt có hiệu quả đối với những loại tội phạm về kinh tế khi mục đích của tội phạm là về tài sản đã được thu hồi thậm chí có thể bị phạt thì không nhất thiết cứ phải truy tố và xử phạt tù giam đối với họ. Sự vận hành nguyên tắc này có thể giúp cho việc hạn chế đáng kể việc hình sự hoá những vụ việc dân sự, kinh tế hoặc những vụ việc mà ranh giới giữa hình sự và dân sự còn mờ nhạt. - Nâng cao vai trò và trách nhiệm cá nhân của những người tiến hành tố tụng, phân định rõ thẩm quyền quản lý hành chính với trách nhiệm, quyền hạn tư pháp trong hoạt động tố tụng tư pháp theo hướng tăng quyền và trách nhiệm cho điều tra viên, kiểm sát viên và thẩm phán để họ chủ động trong thực thi nhiệm vụ; nâng cao tính độc lập và chịu trách nhiệm trước pháp luật về các hành vi và quyết định tố tụng của điều tra viên, kiểm sát viên, thẩm phán. - Xác định rõ thẩm quyền của từng cơ quan tiến hành tố tụng, mối quan hệ giữa các cơ quan tiến hành tố tụng và giữa các cấp tố tụng đặc biệt là quan hệ giữa cơ quan điều tra và Viện kiểm sát theo hướng tăng cường trách nhiệm của công tố trong hoạt động điều tra. - Hoàn thiện các thủ tục tố tụng và thời hạn tố tụng Lược bớt các thủ tục tố tụng mang tính hành chính, rườm rà và tốn kém thời gian nhân lực cũng như vật lực, gây phiền hà cho người dân tiếp cận công lý trong các giai đoạn điều tra, truy tố, xét xử. 91 Quy định các thời hạn tố tụng theo hướng vừa đảm bảo việc giải quyết vụ án nhanh chóng, kịp thời vừa bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của công dân. Việc quy định thời hạn tố tụng điều tra, truy tố, xét xử, tạm giam, tạm giữ phải kết hợp với sự phân loại tội phạm theo hướng sửa đổi Bộ luật Hình sự như đã nêu trên. - Hoàn thiện các chế định chứng cứ và chứng minh trong tố tụng hình sự: Nghiên cứu làm rõ hơn khái niệm chứng cứ, mở rộng nguồn chứng cứ, bổ sung nguồn chứng cứ mới nhất là chứng cứ điện tử cho phù hợp với sự phát triển của khoa học công nghệ. Bổ sung nguyên tắc về thu thập, đánh giá chứng cứ theo hướng tạo điều kiện cho bị can, bị cáo và những người tham gia tố tụng khác thực hiện quyền đưa ra chứng cứ, đưa ra yêu cầu nhằm bảo đảm tính công khai, minh bạch, dân chủ và toàn diện trong việc xác định sự thật khách quan của vụ án. Sửa đổi bổ sung những quy định về thu thập, bảo quản xử lý và chuyển giao vật chứng giữa các cơ quan tư pháp trong quá trình giải quyết vụ án. - Quy định chặt chẽ về trình tự, thủ tục và cơ sở cho việc áp dụng các biện pháp ngăn chặn trong TTHS. Trong đó, nghiên cứu bỏ việc khởi tố bị can, thực hiện cơ chế “điều tra mềm” - điều tra không dùng biện pháp ngăn chặn; giảm thiểu các trường hợp áp dụng biện pháp tạm giam trên cơ sở căn cứ vào sự phân loại tội phạm và chính sách hình sự đối với từng loại tội phạm, nhất là đối với tội phạm về kinh tế cần hạn chế tối đa việc áp dụng biện pháp này, sử dụng rộng rãi các biện pháp thay thế biện pháp tạm giam như bảo lĩnh, đặt tiền hoặc tài sản có giá trị để bảo đảm; cấm đi khỏi nơi cư trú… Thu hẹp người có thẩm quyền quyết định áp dụng biện pháp tạm giam theo hướng chỉ có thẩm phán mới có thẩm quyền này. 92 3.2.2. Nâng cao ý thức pháp luật của các chủ thể tham giao dịch dân sự, kinh tế Nâng cao ý thức pháp luật của các chủ thể trong giao dịch dân sự, kinh tế là vấn đề có tính nền tảng nhằm đảm bảo sự tự giác chấp hành pháp luật, tuân thủ và thực thi những cam kết trong giao dịch dân sự, hạn chế việc phát sinh những tranh chấp và “hình sự hoá” những vụ việc dân sự, kinh tế. Cần phải nâng cao sự hiểu biết về luật lệ dân sự thương mại trong nước cũng như thương mại, dân sự có yếu tố nước ngoài từ người dân đến các doanh nghiệp. Cần tạo “văn hoá tuân thủ pháp luật” của mỗi người dân cũng như mỗi doanh nghiệp; hạn chế đi đến xoá bỏ tâm lý “tiểu nông” trong quan hệ làm ăn buôn bán, kinh doanh. Đề cao vai trò của pháp luật hợp đồng trong giao lưu dân sự, kinh tế. Khi thương thảo và ký kết hợp đồng, không chỉ chú trọng các điều khoản về giá cả, chất lượng hàng hoá, thời gian giao hàng, phương thức thanh toán mà phải chú trọng đến điều khoản về giải quyết tranh chấp mà lâu nay ít được các doanh nghiệp quan tâm. Để tự bảo vệ mình, tránh những rủi ro có thể xảy ra, mỗi doanh nhân cũng như người dân cần tạo thói quen có luật sư tư vấn trong việc soạn thảo và thực hiện các hợp đồng, chí phí dịch vụ pháp lý phải được coi là chi phí hợp pháp trong các khoản mục chi phí của doanh nghiệp. Thay đổi quan niệm truyền thống từ coi nhẹ pháp luật, cũng như chưa xem trọng vai trò của tư pháp sang sang xã hội dân sự mà ở đó pháp luật làm nền tảng, quan toà được xã hội nể trọng, cơ quan công quyền cũng như cảnh sát không còn là nơi mà người ta có thể trông cậy để giải quyết tranh chấp mà là con đường khởi kiện ra toà án, trọng tài hoặc bằng các biện pháp phi quyền lực khác như thông qua các tổ chức hiệp hội. Việc tự trang bị những kiến thức pháp luật hoặc có luật sư tư vấn cũng giúp cho các chủ thể có thể tự bảo vệ mình tránh được vòng lao lý khi bị hình sự hoá. Để nâng cao ý thức pháp luật nói chung và ý thức pháp luật của các chủ thể trong giao dịch dân sự, kinh tế nói riêng cần tăng cường công tác giáo dục, 93 tuyên truyền phổ biến pháp luật cũng như xử lý nghiêm các hành vi vi phạm pháp luật. Có thể nói pháp luật của chúng ta chưa đầy đủ nhưng không hẳn là quá thiếu mà vấn đề là ở chỗ chúng ta chưa có ý thức tuân thủ pháp luật. Vấn đề cốt lõi để nâng cao ý thức pháp luật cần bắt đầu ngay từ khâu giáo dục, đào tạo. Chương trình giáo dục phổ thông hiên nay tuy có đề cập một số nội dung về giáo dục pháp luật, quyền và nghĩa vụ của công dân nhưng nội dung cũng còn rất đơn sơ và thiếu thực tiễn. Các em học sinh ở chương trình giáo dục phổ thông của chúng ta dường như chưa từng được một lần đến dự phiên toà xét xử về hình sự cũng như dân sự, kinh doanh thương mại. Trong khi ở không ít nước các em học sinh tiểu học đã được bố trí những giờ dự phiên toà rất hữu ích. 3.2.3. Nâng cao năng lực, phẩm chất và trách nhiệm của những người tiến hành tố tụng Cùng với việc hoàn thiện về thể chế, nâng cao ý thức pháp luật thì việc xây dựng đội ngũ những người tiến hành tố tụng là yếu tố quyết định tới việc khắc phục tình trạng oan sai nói chung và trong lĩnh vực án kinh tế nói riêng. Bác Hồ đã dạy “cán bộ là cái gốc của mọi công việc” [18]. Trước yêu cầu phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế đất nước, các quan hệ kinh tế, dân sự ngày càng phát triển đan xen, đội ngũ cán bộ tiến hành tố tụng hiện nay có thể nói còn mỏng về số lượng và chất lượng ở một số nơi cũng chưa đạt yêu cầu. Đối với công tác đào tạo, mặc dù điều tra viên, kiểm sát viên, thẩm phán là một nghề nhưng chúng ta chưa có khung hoàn chỉnh về nội dung, chương trình đào tạo còn thiếu một bộ quy chuẩn cụ thể về nghề với những kiến thức chuyên môn và kỹ năng cơ bản, chưa kể kiến thức chuyên sâu trong từng lĩnh vực nhất là lĩnh vực kinh tế. Những kiến thức cơ bản ngoài kiến thức nền ở trình độ đại học luật họ cần phải nắm vững pháp luật về doanh nghiệp, về thuế, tài chính, tín dụng ngân hàng, bảo hiểm, đầu tư xây dựng... Nhất là trong tình hình hiện nay khi nền kinh tế nước ta đang chuyển 94 đổi mạnh mẽ theo cơ chế thị trường, mở rộng hội nhập với kinh tế thế giới và là thành viên chính thức của tổ chức thương mại thế giới WTO, là thành viên của nhiều tổ chức khu vực và đa phương khác. Những tội phạm ngày nay không chỉ trong một quốc gia mà xu hướng đa quốc gia ngày càng tăng nhất là các tội phạm về khủng bố, ma tuý, bạo lực, lừa đảo, buôn bán phụ nữ, trẻ em, rửa tiền và những tội phạm trong lĩnh vực đầu tư, thương mại quốc tế thì những kiến thức về luật pháp, tập quán quốc tế, khả năng ngoại ngữ là những vấn đề đang trở nên bức thiết trong khi thực sự chúng ta đang rất yếu về những khả năng này. Cùng với quy chuẩn đào tạo chúng ta cũng phải có quy chuẩn về đạo đức nghề nghiệp. Công tố, thẩm phán là những nghề đặc biệt. Đòi hỏi cán bộ làm công tác này phải là những người có bản lĩnh nghề nghiệp, có phẩm hạnh về đạo đức, có lương tâm và trách nhiệm cao và trên hết đó phải là những người có tâm sáng. Khi họ có tâm trong sáng thì mọi công việc cũng sẽ vô tư, khách quan và sẽ hạn chế tối đa việc hình sự hoá do nhầm lẫn, do trình độ và không thể có việc lạm dụng hình sự hoá vì mục đích vụ lợi. Đồng thời chúng ta cần sớm ban hành bộ quy chuẩn trong việc tuyển chọn, đào tạo và bổ nhiệm các chức danh tư pháp. Kinh nghiệm các nước cho thấy người được bổ nhiệm làm thẩm phán, công tố viên thường được lựa chọn qua một kỳ thi tuyển chọn ở cấp quốc gia. Sau đó họ được đào tạo và tập làm nghề từ cấp thấp nhất và được thăng chức tuỳ theo khả năng chuyên môn, nghề nghiệp. Ở Đức, các công tố viên đều phải trải qua một chương trình đào tạo 4 hoặc 5 năm tại một trường đại học và sau đó đăng ký tham dự kỳ thi cấp nhà nước đầu tiên về luật kéo dài trong 6 tháng, sau đó là giai đoạn đào tạo thực tế kéo dài trong vòng 2 năm rưỡi. Cuối cùng để được cấp chứng chỉ nghề nghiệp công tố viên, người này phải hoàn thành một kỳ thi cấp nhà nước thứ hai cũng kéo dài trong khoảng 6 tháng và cũng có các yêu cầu viết (thi viết, tiểu luận) và nói (phân tích hồ sơ chứng cứ 95 và một bài thi vấn đáp). Ở Nhật Bản để được bổ nhiệm làm thẩm phán, công tố viên, ứng cử viên phải tốt nghiệp các trường đại học của Nhật Bản. Sau đó phải được đào tạo ở Học viện tư pháp trực thuộc Toà án tối cao (1 năm rưỡi đối với sinh viên tốt nghiệp các trường đại học khác, 1 năm đối với sinh viên tốt nghiệp trường đại học luật). Sau khi tốt nghiệp Học viện tư pháp, các ứng cử viên phải có thời gian thực tập ở các Viện công tố, Toà án, Văn phòng luật sư… với thời hạn 1 năm. Sau đó phải trải qua kỳ thi tuyển các chức danh tư pháp do Bộ tư pháp thống nhất quản lý. Người được trúng tuyển khi được nhận vào làm việc còn phải qua một thời gian thử việc rất chặt chẽ, nghiêm ngặt. Trong thời gian tập sự phải luân chuyển đến làm việc ở các cấp khác nhau để rèn luyện trình độ chuyên môn và kỹ năng nghề nghiệp. Ở Hàn Quốc, công tố viên, thẩm phán được lựa chọn và bổ nhiệm trong số những người có tiêu chuẩn như Luật sư bằng cách vượt qua kỳ thi tốt nghiệp của khoá đào tạo hai năm trong Học viện nghiên cứu và đào tạo tư pháp sau khi đã vượt qua kỳ thi quốc gia của hiệp hội luật sư quốc gia và chứng minh được năng lực chuyên môn của mình cũng như những tiêu chuẩn cá nhân được kiểm tra thông qua một quá trình tuyển lựa thận trọng. Ở nước ta ngay trong Sắc lệnh số 13 ngày 24 tháng giêng năm 1946 của Chủ tịch chính phủ lâm thời Việt Nam dân chủ cộng hoà do Chủ tịch Hồ Chí Minh ký về cách tổ chức các toà án và ngạch thẩm phán trong nước Việt Nam dân chủ cộng hoà đã quy định cụ thể về cách thức tuyển chọn bổ nhiệm các chức ngạch thẩm phán buộc tội (công tố viên) và thẩm phán xử án. Theo đó thẩm phán Sơ cấp (hạng năm) phải ít nhất 21 tuổi, có bằng tú tài và trúng tuyển một kỳ thi. Vào ngạch thẩm phán đề nhị cấp (hạng bẩy) phải ít nhất 24 tuổi, có bằng Luật khoa cử nhận và trúng tuyển một kỳ thi, “các người được tuyển bổ có thể phải qua một thời kỳ tập sự”. Chúng ta cần nghiên cứu chọn lựa kinh nghiệm này trong việc tuyển chọn, đào tạo, bổ nhiệm thẩm phán, kiểm sát viên thông qua việc thi tuyển, chấm dứt việc tuyển lựa thẩm phán, kiểm sát viên tại chỗ và khép kín như 96 hiện nay mà cần mở rộng đối tượng được thi tuyển trên cơ sở những điều kiện tham gia thi tuyển nhất định. Ví dụ đối với thẩm phán TANDTC, kiểm sát viên VKSTC phải được lựa chọn từ những thẩm phán, kiểm sát viên cấp tỉnh ưu tú mà không phân biệt đang công tác ở trung ương hay ở các tỉnh, thành phố thậm chí có thể mở rộng sang các đối tượng khác như giảng viên, giáo sư đại học, luật sư có uy tín… Bên cạnh đó, kiểm sát viên, thẩm phán sau khi được bổ nhiệm cần được thường xuyên đào tạo và tái đào tạo thông qua các hình thức đào tạo tại chỗ, đào tạo tập trung thông qua các hội nghị tập huấn, hội thảo chuyên môn hàng năm, đồng thời kiểm sát viên, thẩm phán cần phải được đạo tạo nghề nghiệp chuyên môn cơ bản trong một số lĩnh vực đặc trưng như tội phạm trong lĩnh vực tài chính, ngân hàng, môi trường…hàng năm cần có chương trình cử số lượng công tố viên, thẩm phán nhất định đến các trường đại học hoặc các trung tâm đào tạo thẩm phán, công tố viên, luật sư danh tiếng trên thế giới để nghiên cứu luật so sánh và những kiến thức tổng quát về những vấn đề của thế giới. Cùng với lực lượng cán bộ thì đội ngũ lãnh đạo các cấp cũng là yếu tố quan trọng. Kinh nghiệm cho thấy ở đâu lãnh đạo nhất là lãnh đạo cốt cán như cấp trưởng có đủ tầm và đủ tâm thì ở đó công tác nghiệp vụ chuyên môn cũng vững vàng và chính họ là những người có thể tham gia đào tạo đội ngũ kế cận. Để lựa chọn cán bộ lãnh đạo xứng tầm cũng cần phải có chiến lược riêng về vấn đề này. Cần có sự lựa chọn những người ưu tú đã trải qua thử thách có khả năng chuyên môn, có bản lĩnh nghề nghiệp và có đạo đức trong sáng để đưa đi đào tạo. Việc đào tạo cán bộ lãnh đạo cần phải trải qua việc lãnh đạo từ cấp cơ sở, kết hợp việc đào tạo trong nước cũng như những khoá ngắn hạn ở nước ngoài. Công tác quy hoạch cán bộ lãnh đạo phải gắn với việc thử thách cán bộ, có sự chọn lọc và cương quyết đưa ra khỏi quy hoạch những cán bộ không đáp ứng được yêu cầu đồng thời cần tuân thủ nguyên tắc việc bổ nhiệm chức danh quản lý phải dựa trên quy hoạch trừ trường hợp thật đặc biệt. Mỗi 97 chức danh lãnh đạo phải có ít nhất 2 cán bộ dự nguồn. Có chiến lược, có quy hoạch kế hoạch chúng ta mới có thể chủ động được vấn đề cán bộ lãnh đạo, yếu tố hết sức quan trọng trong khâu tổ chức cán bộ, xây dựng lực lượng công tố viên, thẩm phán lành nghề. Do đó, hơn lúc nào hết công tác cán bộ cần phải đưa lên hàng đầu không nói là nhiệm vụ số 1. Và chỉ có như vậy chúng ta mới có quyền hy vọng trong thời gian tới chúng ta có đội ngũ thẩm phán, công tố đủ mạnh để đáp ứng yêu cầu của sự phát triển kinh tế xã hội của đất nước trong thời kỳ hội nhập mở cửa. 3.2.4. Nâng cao hiệu lực của thiết chế giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế Trước hết, cần nâng cao vai trò của trọng tài và chất lượng giải quyết của trọng tài đối với các tranh chấp kinh tế. Hoạt động trọng tài được tiến hành trên cơ sở sự thoả thuận, lựa chọn của các bên tranh chấp nên cần phát huy tính ưu việt của việc lựa chọn hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài như: thủ tục giải quyết tranh chấp nhanh gọn, chi phí thấp, đặc biệt giữ được bí mật có liên quan tới hoạt động kinh doanh của cả hai bên để khuyến khích các doanh nhân lựa chọn. Do đó, cùng với việc Luật trọng tài thương mại mới được Quốc Hội thông qua (có hiệu lực thi hành từ 1/1/2011), khắc phục cơ bản những hạn chế của Pháp lệnh trọng tài thương mại thì vấn đề hết sức quan trọng là cần nâng cao trình độ chuyên môn và phẩm chất đạo đức của đội ngũ trọng tài. Trọng tài viên phải là những chuyên gia thực sự và có uy tín trong lĩnh vực mà họ giải quyết, nhất là đối với những tranh chấp có yếu tố nước ngoài liên quan đến kiến thức pháp luật quốc tế bao gồm luật các nước và các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã hoặc sắp là thành viên, có như vậy mới có thể có những phán quyết thấu tình, đạt lý, thuyết phục được các bên tranh chấp để họ có thể tự nguyện thực hiện đầy đủ theo phán quyết và quan trọng nhất là qua đó tạo niềm tin vào trọng tài cho giới doanh nhân. 98 Bên cạnh đó nâng cao chất lượng xét xử các vụ án dân sự, kinh doanh thương mại (sau đây gọi chung là các vụ án dân sự). Việc các vụ án dân sự chậm được thụ lý, bị huỷ và cải sửa như hiện nay đang làm sói mòn niềm tin của các bên tranh chấp khi có việc cần nhờ đến quan toà phân xử. Trước hết phải thay đổi về việc thụ lý các vụ việc dân sự, kinh tế trên cơ sở việc thụ lý vụ án phải được xác định như những “đơn đặt hàng” của “doanh nghiệp” đang muốn có khách hàng. Phải tạo mọi điều kiện cho các bên tranh chấp được đưa đơn khởi kiện và hướng dẫn họ những thủ tục pháp lý cần thiết. Đồng thời cũng cần có “một cửa” đối với vấn đề này tránh người dân, doanh nghiệp phải đi lại mất nhiều lần nhưng cuối cùng vẫn bị trả lại đơn khởi kiện vì những lý do không rõ ràng. Cũng cần phải đổi mới cách thức bố trí phiên toà. Phiên toà xét xử các vụ án dân sự hiện nay việc bố trí chẳng khác gì phiên toà hình sự chỉ trừ việc là không có vành móng ngựa nên có điều gì đó không ổn, tạo khoảng cách khá lớn giữa thẩm phán với các doanh nhân nên dường như các doanh nhân thường ngại đến phiên toà. Nên chăng, cần bố trí theo cách thức bình đẳng hơn như việc có thể bố trí việc ngồi cùng một bàn hình bầu dục, thẩm phán ngồi chủ toạ, các bên tranh chấp và luật sư ngồi hai bên như một cuộc họp bình thường không có sự phân cách giữa quan toà với những doanh nhân tạo sự bình đẳng và sự tin cậy nhất định của các bên tranh chấp đối với quan toà. Hình thức tuy cũng quan trọng nhưng điều cốt yếu vẫn là ở sự phán xét của thẩm phán. Thông qua những vụ án bị huỷ và sửa cho thấy một phần do trình độ của không ít thẩm phán hiện nay chưa đáp ứng được với đời sống kinh tế đang thay đổi từng ngày. Chưa kể việc thiếu thẩm phán có chuyên môn sâu trong từng lĩnh vực ngân hàng, bảo hiểm, đầu tư xây dựng, thương mại quốc tế… và ở không ít nơi một thẩm phán có thể xét xử cả hình sự, dân sự và kinh doanh thương mại thậm chí cả sơ thẩm và phúc thẩm như đã nêu ở trên nên cần sớm phải có đội ngũ các thẩm phán chuyên nghiệp trong từng lĩnh vực ngay ở trong một phân toà. Ví dụ thẩm phán toà kinh tế cũng cần có 99 sự chuyên môn sâu trong những lĩnh vực như môi giới, bảo hiểm, hàng hải, chứng khoán…thẩm phán phải thực sự là những chuyên gia giải quyết tranh chấp trong từng lĩnh vực có như vậy mới có thể được các doanh nhân trông mong nhờ cậy và có những phán xét hợp lý, hợp tình được các bên tự giác chấp hành. Bên cạnh đó cũng còn không ít trường hợp không phải do năng lực trình độ mà là do từ vấn đề đạo đức nghề nghiệp dẫn đến những phán xét thiếu khách quan cùng với việc lợi dụng kẽ hở của luật pháp về dân sự, kinh tế nên khi đã có tâm không trong sáng dễ dẫn đến việc “xử thế nào cũng được” như một vị lãnh đạo ngành toà án đã công khai trước các đại biểu Quốc Hội. Cùng với việc nâng cao năng lực của các thể chế trong giải quyết tranh chấp dân sự, kinh doanh thương mại thì việc nâng cao năng lực và hiệu quả của công tác thi hành án dân sự là vấn đề hết sức cấp thiết đang đặt ra. Với số tiền thu được 3.568 tỷ trên tổng số tiền phải thi hành án là 22.235 tỷ chiếm 16% của năm 2008 cho thấy còn một số lượng tồn đọng rất lớn (18.667 tỷ) về thi hành án dân sự, chưa kể trong số tồn đọng này có tới 14.419 tỷ chiếm 77% số tồn đọng chưa có điều kiện thi hành [5]. Cần đẩy mạnh việc xã hội hoá công tác thi hành án dân sự thông qua chế định về thừa phát lại. Việc thi hành án có hiệu quả cùng với những thiết chế giải quyết tranh chấp có năng lực, khách quan, nhanh chóng là những vấn đề hết sức quan trọng làm giảm thiểu việc các bên tranh chấp phải “nhờ” công an đòi nợ hộ dẫn đến vụ việc bị “hình sự hoá”. 3.2.5. Hoàn thiện các chế định về bổ trợ tư pháp cũng như xây dựng đội ngũ những người bổ trợ cho hoạt động tư pháp Trong những năm gần đây các chế định về bổ trợ tư pháp đã được xây dựng như chúng ta đã nâng cấp Pháp lệnh Luật sư năm 2001 lên Luật Luật sư năm 2006, xây dựng Pháp lệnh Giám định tư pháp năm 2004, Luật công chứng năm 2006… là những chế định quan trong trong lĩnh vực bổ trợ tư pháp. 100 Tuy nhiên công tác giám định tư pháp hiện nay cũng còn những bất cập nhất định. Còn không ít trường hợp việc giám định tư pháp còn chồng chéo phủ định lẫn nhau và chưa có hệ thống chuẩn quốc gia về giám định tư pháp và chưa có cơ quan giám định tư pháp quốc gia. Giám định tư pháp đối với những trường hợp có yếu tố nước ngoài còn gặp không ít khó khăn phần vì do thiếu nhân lực phần do bất cập về trình độ nên quá trình giải quyết vụ án gặp nhiều vướng mắc nhất là giám định về tài chính, ngân hàng, sở hữu trí tuệ, thương mại quốc tế, xác định thiệt hại trong các vụ án về tham nhũng. Các trình tự thủ tục thành lập hội đồng giám định hoặc giám định theo vụ việc cũng tồn tại không ít bất cập. Danh sách giám định viên theo vụ việc không được công bố công khai thường xuyên, các chế độ đối với giám định viên cũng còn chưa tương xứng với cường độ và trách nhiệm công việc nên ít người muốn làm công tác chuyên môn này. Thời gian trả lời kết quả giám định thường kéo dài làm chậm trễ quá trình giải quyết vụ án. Có những lĩnh vực ngay cả cơ quan quản lý chuyên ngành cũng không thể thực hiện giám định được do chưa có cơ chế thực hiện nhất là đối với những vấn đề liên quan đến tập quán hoặc luật pháp quốc tế. Trong tiến trình cải cách tư pháp chúng ta cần sớm nâng cấp Pháp lệnh Giám định lên thành Luật Giám định và xúc tiến thành lập cơ quan giám định quốc gia thống nhất chỉ đạo về chuyên môn nghiệp vụ của các tổ chức giám định. Đồng thời cần phải tập trung đầu tư cho một số lĩnh vực giám định như giám định pháp y, giám định tài chính, giám định công nghệ, kỹ thuật số… để đáp ứng yêu cầu thường xuyên của hoạt động tố tụng. Thực hiện xã hội hoá đối với những lĩnh vực có nhu cầu giám định không lớn, không thường xuyên. Quy định chặt chẽ, rõ ràng về trình tự thủ tục, thời hạn trưng cầu và thực hiện giám định. Ban hành quy chuẩn giám định phù hợp với từng lĩnh vực. Xác định rõ cơ chế đánh giá kết luận giám định bảo đảm đúng đắn khách quan để làm căn cứ giải quyết vụ việc. 101 Đội ngũ luật sư là thành phần quan trọng cho việc thực hiện nguyên tắc tranh tụng, bảo đảm tính công khai dân chủ trong hoạt động tố tụng. Đội ngũ này đang ngày càng gia tăng và có những đóng góp nhất định vào việc nâng cao chất lượng tranh tụng tại phiên toà. Tuy nhiên đội ngũ này hiện nay vừa thiếu, lại vừa yếu. Bên cạnh những luật sư có thâm niên và có nhiều kinh nghiệm trong nghề nghiệp thì cũng không ít luật sư mới chỉ được đào tạo dưới dạng tại chức luật và qua lớp luật sư nên kiến thức chuyên môn cũng như năng lực hành nghề còn rất yếu trong khi những tiêu chuẩn về đạo đức nghề nghiệp của hiệp hội luật sư cũng chưa thật sự được coi trọng. Có không ít trường hợp luật sư tìm cách trì hoãn việc xét xử vụ án như lấy các lý do chưa nghiên cứ hồ sơ, bận tham gia phiên toà khác hoặc chưa nhận được giấy triệu tập để gây khó dễ. Khi tranh tụng có những thái độ căng thẳng gay gắt nhưng thiếu cơ chế kiểm soát. Đạo đức nghề nghiệp của không ít luật sư cũng cần phải được xem xét theo tiêu chuẩn nghề nghiệp và có cơ chế loại khỏi giới luật sư những người có vi phạm về đạo đức nghề nghiệp. Trong tiến trình cải cách tư pháp, phải tăng cường công tác đào tạo, xây dựng tiêu chuẩn về đạo đức, về năng lực trình độ chuyên môn của Luật sư một cách chặt chẽ. Đề cao trách nhiệm của các tổ chức luật sư đối với thành viên của mình cũng như phát huy chế độ tự quản của tổ chức luật sư và tạo cơ chế đảm bảo luật sư thực hiện tốt việc tham gia với tư cách là một bên tranh tụng trong quá trình giải quyết vụ án. Mở rộng đối tượng được tham gia bào chữa để khắc phục số lượng luật sư còn thiếu như hiện nay và tạo cơ chế để những người phạm tội được trợ giúp pháp lý một cách đơn giản nhất, tiết kiệm nhất và được bảo vệ một cách tốt nhất. Đối với lĩnh vực công chứng chúng ta đã cho phép thành lập phòng công chứng tư là bước phát triển mới tạo điều kiện cho người dân có điều kiện tiếp cận dịch vụ công chứng một cách dễ dàng. Tuy nhiên trong tố tụng 102 cần xác định rõ phạm vi của công chứng và chứng thực, giá trị pháp lý của văn bản công chứng khi tài liệu thật bị mất hoặc thất lạc. 3.2.6. Tăng cường cơ sở vật chất cho hoạt động của cơ quan tư pháp Cùng với việc hoàn thiện cơ cấu tổ chức bộ máy, cơ chế quản lý chỉ đạo điều hành và chiến lược về công tác cán bộ thì việc tăng cường cơ sở vật chất phương tiện kỹ thuật cũng như các điều kiện vật chất và điều kiện bổ trợ là điều kiện cần thiết để nâng cao năng lực thực hiện nhiệm vụ. Về cơ sở vật chất phương tiện làm việc, trang thiết bị và đời sống của cán bộ tư pháp đã từng bước được nâng lên. Nhất là sau khi nền kinh tế đất nước phát triển có điều kiện chăm lo cơ sở vật chất cũng như đời sống cán bộ tư pháp. Đảng và Nhà nước đã quan tâm vấn đề này “Nhà nước bảo đảm điều kiện vật chất cho hoạt động tư pháp phù hợp với đặc thù của từng cơ quan tư pháp và khả năng của đất nước... từng bước xây dựng trụ sở làm việc của các cơ quan tư pháp khang trang hiện đại, đầy đủ tiện nghi. ưu tiên trang bị phương tiện phục vụ công tác điều tra, đấu tranh phòng chống tội phạm, công tác xét xử, công tác giám định tư pháp. Khẩn trương trong một vài năm xây xong trụ sở làm việc các cơ quan tư pháp cấp huyện; nâng cấp các nhà tạm giam theo đề án đã được chính phủ phê duyệt, tăng cường áp dụng công nghệ thông tin vào hoạt động của các cơ quan tư pháp” [3]. Tuy nhiên có thể nói những chế độ về lương thu nhập và các trang thiết bị phương tiện làm việc hiện nay còn ở mức tối thiểu. Cơ sở vật chất của các cơ quan tư pháp nói chung nhất là của Viện kiểm sát và Toà án còn ở mức thấp so với mặt bằng chung của xã hội. Hầu hết các thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên chưa được trang bị máy tính sách tay (trong khi phần lớn luật sư đều có thiết bị này), những phương tiện hỗ trợ khác như máy chiếu, máy ghi âm, máy scan, máy ảnh, máy quay video là những thiết bị hết sức cần thiết và cần được sử dụng trong việc giải quyết những vụ án lớn, án phức tạp nhưng phần lớn chưa được trang bị. 103 Do đó để nâng cao năng lực của hoạt động của các chức danh tư pháp, chế độ lương bổng của họ cần coi là đặc thù để đảm bảo mức sống và thu nhập ở mức trung bình khá của xã hội (hiện nay thu nhập còn ở mức rất thấp nên đã xảy ra hiện tượng bỏ nghề hoặc nhiều nơi không thể thu nạp được người làm việc chưa nói đến việc tìm những người có năng lực và phẩm hạnh làm nghề). Cùng với việc hiện đại hoá cơ sở vật chất cho các cơ quan tư pháp, trong những năm trước mắt chúng ta cần phải dần dần từng bước trang bị những phương tiện tối thiểu cho mỗi thẩm phán, kiểm sát viên, điều tra viên như máy tính sách tay, máy ghi âm và trang bị cho đơn vị làm nhiệm vụ này những phương tiện thiết yếu khác như máy ảnh, máy chiếu, camera, máy scan. Bên cạnh đó, chúng ta cần phải xây dựng trung tâm điện tử lưu trữ các thông tin về tội phạm, hệ thống hoá các quy định của pháp luật trong nước cũng như pháp luật quốc tế, án lệ trong nước cũng như án lệ nước ngoài theo từng lĩnh vực hình sự, dân sự, kinh tế thương mại, lao động, hành chính... hệ thống các chuyên đề nghiệp vụ, các văn bản pháp luật cũng như các hướng dẫn nghiệp vụ. Trung tâm đó phải là nơi đủ mạnh có thể cung cấp các dữ liệu thông tin cần thiết cho cán bộ tư pháp. Thực tế hiện nay khi giải quyết án, các cán bộ tư pháp gặp rất nhiều vướng mắc về căn cứ pháp luật cũng như những vấn đề về nghiệp vụ nhất là những vấn đề liên quan đến các công ước quốc tế, các hiệp định song phương, đa phương, các hiệp định tương trợ tư pháp, những tập quán thương mại quốc tế, những vấn đề vè quyền sở hữu trí tuệ, những án lệ trong từng lĩnh vực… nhưng họ không có địa chỉ trợ giúp mà phải mày mò tự thu thập tự tìm hiểu mất rất nhiều công sức nhưng lịa thiếu tính hệ thống và khó có thể đầy đủ được mà lẽ ra thay vào đó là cơ sở dữ liệu điện tử được lưu trữ và cập nhật thường xuyên để họ có thể tiện tra cứu và nghiên cứu học hỏi. 104 KẾT LUẬN CHƢƠNG 3 Hình sự hoá việc dân sự, kinh tế ở nước ta do những nguyên nhân khách quan, chủ quan khác nhau. Trước hết là sự thiếu hoàn chỉnh của pháp luật nhất là pháp luật hình sự bao gồm cả luật nội dung và luật hình thức; những quy định của Bộ luật hình sự về những tội phạm xâm phạm sở hữu; tội phạm kinh tế và chức vụ còn nhiều điểm cần hoàn thiện để tránh nguy cơ có thể bị lạm dụng hình sự hoá. Tiếp đó là pháp luật về dân sự, tố tụng dân sự và những pháp luật về kinh tế, thương mại có liên quan. Bên cạnh đó là ý thức pháp luật chưa cao của các chủ thể trong giao lưu dân sự, kinh tế nên khi xảy ra tranh chấp đã không lựa chọn cách xử sự hợp pháp mà lại lựa chọn cách hành xử trái pháp luật hoặc nhờ cơ quan công an đòi nợ thuê. Cùng với đó là sự non kém về trình độ hoặc sự sa sút về đạo đức của một số cán bộ trong cơ quan bảo vệ pháp luật đã lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế. Đồng thời sự kém hiệu quả trong hoạt động của các thiết chế trong giải quyết tranh chấp dân sự, kinh tế, của thi hành án dân sự cũng làm phát sinh tâm lý né tránh việc giải quyết việc dân sự, kinh tế theo tố tụng dân sự hoặc trọng tài thương mại bằng việc lựa chọn những con đường không hợp pháp. Để khắc phục hiện tượng pháp lý tiêu cực này cần tiến hành đồng bộ các giải pháp từ thể chế (xây dựng pháp luật và nâng cao năng lực của các cơ quan bảo vệ pháp luật) đến việc nâng cao ý thức pháp luật của các chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế. Đặc biệt, việc nâng cao năng lực, phẩm chất và trách nhiệm của những người tiến hành tố tụng là nhân tố quyết định để hạn chế vào loại trừ việc hình sự hoá việc dân sự, kinh tế. 105 KẾT LUẬN Hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế là hiện tượng tiêu cực trong đời sống pháp lý ở nước ta hiện nay. Bản chất của hiện tượng này là việc lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết những quan hệ thuần tuý chỉ là những quan hệ dân sự, kinh tế và đó cũng là biểu hiện của những vụ việc oan, sai trong tố tụng hình sự. Trong những năm gần đây, mặc dù chúng ta đã có nhiều cố gắng nhưng các vụ việc bị hình sự hoá dường như chưa có sự thuyên giảm đáng kể mà diễn biến theo chiều hướng phức tạp hơn nhất là trong xu thế mở cửa, hội nhập với sự gia tăng của các giao dịch dân sự, kinh tế. Hậu quả của những vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá đã gây ra là không nhỏ, nó tác động trực tiếp trước hết là tới các chủ thể mà trong đó không ít là những thương gia, mang tính dây chuyền, tác động xấu tới môi trường đầu tư, kinh doanh của Việt Nam; nó không chỉ ảnh hưởng tới các doanh nhân, doanh nghiệp trong nước mà còn cả đối với nhà đầu tư nước ngoài. Nguyên nhân của hiện tượng tiêu cực này đã được một số nhà nghiên cứu, học giả đánh giá và nhìn nhận dưới những góc độ khác nhau nhưng qua nghiên cứu có thể đánh giá những nguyên nhân cơ bản thuộc về thể chế (chính sách pháp luật và các thiết chế vận hành); từ con người trong đó chủ yếu từ những người tiến hành tố tụng (điều tra viên, kiểm sát viên, thẩm phán) và một phần từ chính các chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế. Để hạn chế và giảm dần hiện tượng tiêu cực này là cả quá trình với những giải pháp đồng bộ. Chúng ta có thuận lợi cơ bản là Đảng và Nhà nước đang nỗ lực trọng việc hạn chế tình trạng oan sai, chống hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế. Nghị quyết 49/NQ/TW của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 đã chỉ rõ “Sớm hoàn thiện hệ thống pháp luật liên quan đến lĩnh vực tư pháp phù hợp mục tiêu của chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật. Coi trọng việc hoàn thiện chính sách hình sự và thủ tục tố tụng tư pháp, đề cao hiệu quả phòng ngừa và tính hướng thiện trong việc xử lý người phạm tội. Giảm hình 106 phạt tù, mở rộng áp dụng hình phạt tiền, hình phạt cải tạo không giam giữ đối với một số loại tội phạm. Hạn chế áp dụng hình phạt tử hình theo hướng chỉ áp dụng đối với một số ít loại tội phạm đặc biệt nghiêm trọng. Giảm bớt khung hình phạt tối đa quá cao trong một số loại tội phạm. Khắc phục tình trạng hình sự hoá quan hệ kinh tế, quan hệ dân sự và bỏ lọt tội phạm”. Cùng với chủ trương này, việc hoàn thiện chính sách pháp luật, hoàn thiện thể chế, đề cao vai trò của tư pháp nhất là của toà án và hạn chế sự can dự của cơ quan công quyền mà chủ yếu là của lực lượng công an; nâng cao năng lực thực tiễn và đạo đức nghề nghiệp của những người có chức danh tiến hành tố tụng; ý thức pháp luật của những chủ thể tham gia giao dịch dân sự, kinh tế và tăng cường hoạt động bổ trợ tư pháp, tin rằng chúng ta sẽ đẩy lùi và hạn chế thấp nhất những vụ việc bị hình sự hoá, xây dựng đời sống pháp lý lành mạnh, có kỷ cương trong xã hội dân chủ, đề cao quyền và lợi ích hợp pháp của mỗi người dân./. 107 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ chính trị (2002), Nghị quyết số 08-NQ/TW của Bộ chính trị về một số nhiệm vụ trọng tâm công tác tư pháp trong thời gian tới, Hà Nội 2. Bộ chính trị(2005), Nghị quyết số 48-NQ/TW của Bộ chính trị về Chiến lược xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam đến năm 2010, định hướng đến năm 2020, Hà Nội 3. Bộ chính trị (2005), Nghị quyết số 49-NQ/TW của Bộ chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020, Hà Nội 4. Lê Cảm (2005), Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự (phần chung), tr.76, NXB Đại học quốc gia, Hà Nội 5. Chính phủ (2008), Báo cáo công tác thi hành án năm 2008, Hà Nội. 6. Nguyễn Đình Cung, (2000), Báo cáo tổng quát về hiện tượng hình sự hoá giao dịch dân sự kinh tế, Tham luận tại Diễn Đàn doanh nghiệp “Chống hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế”, TP Hồ Chí Minh. 7. Lê Cảm (2005), Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự (phần chung), tr.79, NXB Đại học quốc gia, Hà Nội 8. Trần Minh Chất (2008), Vấn đề áp dụng pháp luật hình sự để giải quyết các tranh chấp kinh tế ở nước ta, tr. 34, Luận án tiến sĩ luật học, Khoa Luật, Trường Đại học quốc gia Hà Nội. 9. Lê Cảm (2005), Những vấn đề cơ bản trong khoa học luật hình sự (phần chung), tr.81, NXB Đại học quốc gia, Hà Nội 10. Trần Văn Độ (1995), Tội phạm học, Luật hình sự, Luật tố tụng hình sự,Tr.145, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 11. Nguyễn Ngọc Hoà (1997), Giáo trình luật hình sự Việt Nam tập 1, tr. 205, NXB Công an nhân dân, Hà Nội. 12. Nguyễn Văn Hiện (2000), Những biểu hiện của tình trạng hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế trong công tác xét xử và biện pháp khắc phục, 108 Tham luận tại Diễn đàn doanh nghiệp “Chống hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế”, TP Hồ Chí Minh. 13. Trần Hữu Huỳnh (2000), Hình sự hoá các quan hệ dân sự kinh tế; nguyên nhân và giải pháp, Tham luận tại Diễn đàn doanh nghiệp “Chống hình sự hoá các giao dịch dân sự, kinh tế”, TP Hồ Chí Minh. 14. Jica. F.Y (2009), Tìm hiểu mô hình tố tụng hình sự Nhật Bản, tài liệu dành cho đoàn cán bộ VKSND tối cao khảo sát mô hình tố tụng hình sự Nhật Bản. 15. Nguyễn Khang (2007), “Khổ vì bảo đảm tiền vay”, www.vntrades.com. 16. Phạm Văn Lợi (2007), chính sách hình sự trong thời kỳ đổi mới ở Việt nam, Tr. 50, NXB Tư pháp, Hà Nội 17. Hoàng Linh (2007), “Vỡ hụi ở Phố Hiến một loạt gia đình trắng tay”, Lao dong.com.vn. 18. Hồ Chí Minh (1947), Hồ Chí Minh toàn tập, tr. 269, NXB Chính trị quốc gia, 1995, Hà Nội. 19. Hồ Trọng Ngũ (2009) “Một số vấn đề về hình sự hóa, phi hình sự hóa các hành vi vi phạm trên lĩnh vực kinh tế trong chính sách hình sự hiện nay”, www.hids.hochiminhcity.gov.vn. 20. Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, tr. 643-644, NXB Đại học quốc gia, Hà Nội. 21. Quốc Hội (1999), Bộ luật hình sự, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 22. Đinh Văn Quế (2006), Bình luận khoa học Bộ luật hình sự tập VI, tr.8, NXB Thành phố Hồ Chí Minh. 23. Đinh Văn Quế (1998), Bình luận án, tr. 53, NXB Thành phố Hồ Chí Minh. 24. Quốc Hội (1999), Bộ luật hình sự năm 1999 được sửa đổi, bổ sung năm 2009, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội. 25. Nguyễn Huy Tiến (2010), Về mô hình tố tụng hình sự Nhật Bản, Tài liệu khảo sát mô hình tố tụng hình sự các nước, Viện kiểm sát nhân dân tối cao, Hà Nội. 109 26. Nguyễn Huy Tiến (2010), “Viện kiểm sát và kiểm sát viên Nhật Bản”, Kiểm sát,(9), tr. 42. 27. Tòa phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội (2005), Hồ sơ hình sự phúc thẩm, Hà Nội. 28. Tòa án nhân dân tối cao (2008), Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao năm 2006, Hà Nội. 29. Tòa án nhân dân tối cao (2008), Quyết định giám đốc thẩm của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao năm 2005, Hà Nội. 30. Tòa phúc thẩm TANDTC tại Hà Nội (2010), Hồ sơ hình sự phúc thẩm, Hà Nội. 31. Nguyễn Văn Vân (2001), “Về hiện tượng hình sự hóa các quan hệ kinh tế, dân sự trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng”, Khoa học pháp lý, (2), Tr. 15. 32. Viện phúc thẩm 1- VKSND tối cao (2005), Hồ sơ hình sự phúc thẩm, Hà Nội. 33. Viện kiểm sát nhân dân tối cao (2007), Hồ sơ giám đốc thẩm, Hà Nội. 34. Viện kiểm sát nhân dân tỉnh Cà Mau (2008), Hồ sơ hình sự, Cà Mau. 35. Viện kiểm sát nhân dân tối cao (2009), Báo cáo tổng kết 5 năm thực hiện Bộ luật tố tụng dân sự, Hà Nội. 36. Viện kiểm sát nhân dân tối cao (2009), Báo cáo chuyên đề về các vụ án tòa án tuyên không phạm tội 2005-2009, Hà Nội. 37. Viện phúc thẩm 1- VKSND tối cao (2009), Hồ sơ hình sự phúc thẩm, Hà Nội. 38. Vụ 2- VKSND tối cao (2010), Hồ sơ hình sự, Hà Nội. 110 111 112 [...]... mình” [9] Để làm rõ hơn bản chất của hiện tượng hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế cần xem xét đặc trưng cơ bản của việc dân sự, kinh tế và phân biệt với hành vi vi phạm pháp luật hình sự và những biểu hiện của việc hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế 1.2 Đặc trƣng của việc dân sự, kinh tế và phân biệt với vi phạm pháp luật hình sự Trong xã hội, vi phạm pháp luật diễn ra khá đa dạng Dựa vào tính chất... định pháp luật hiện hành, đi tìm nguyên nhân, bản chất của hiện tượng nhằm khắc phục Xuất phát từ góc độ này theo chúng tôi, hình sự hoá vụ việc dân sự, kinh tế là việc cơ quan tư pháp hình sự hoặc một số cơ quan có thẩm quyền thực hiện một số hoạt động mang tính chất tư pháp hình sự (sau đây gọi chung là cơ quan tư pháp hình sự) lạm dụng pháp luật hình sự để giải quyết những vụ việc dân sự, kinh tế. .. các quan hệ dân sự, kinh tế có thể hiểu một cách khái quát đó là việc nhà lập pháp chọn khuynh hướng đưa vào hay loại trừ khỏi phạm trù hình sự, những quan hệ pháp luật kinh tế hay dân sự nào đó hoặc quy định tăng nặng trách nhiệm hình sự, hình phạt hay giảm nhẹ trách nhiệm hình sự, hình phạt đối với hành vi nào đó xâm hại là đến các quan hệ dân sự, kinh tế nhất định đã được luật hình sự bảo vệ Như... hoặc muốn giải quyết vụ việc nhanh chóng nên thay vì giải quyết những xung đột trong quan hệ pháp luật 16 dân sự, kinh tế bằng cách thức phi hình sự (tố tụng dân sự, trọng tài, hành chính ) lại lựa chọn sự can thiệp của các cơ quan tiến hành tố tụng hình sự và thường bắt đầu từ việc nhờ cơ quan công an Ngoài những nguyên nhân khách quan thì về cơ bản hiện tượng hình sự hóa việc dân sự, kinh tế nguyên. .. Trong thực tế, vi phạm pháp luật dân sự, kinh tế rất đa dạng Tuy nhiên, những vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá được nghiên cứu trong thời gian qua cho thấy chúng phần lớn phát sinh từ quá trình thực hiện hợp đồng dân sự, kinh tế hoặc có liên quan đến việc thực hiện hợp đồng dân sự, kinh tế Về bản chất pháp lý hành vi vi phạm hợp đồng và tội phạm đều là hành vi vi phạm pháp luật Tuy nhiên để nhận... 5 năm trở lại đây (2005-2009) cho thấy việc hình sự hoá các vụ việc dân sự kinh tế thường chiếm khoảng 40% (96/248 vụ) trên tổng số các vụ việc bị hình sự hoá và tập trung chủ yếu ở những tỉnh, thành phố lớn Điểm đáng chú ý là số lượng các vụ việc dân sự, kinh tế bị hình sự hoá có chiếu hướng gia tăng Nếu như năm 2005 việc hình sự hoá các vụ việc dân sự kinh tế chỉ chiếm khoảng 24% (15/62 vụ) thì tỷ... nhận xét: Hình sự hóa quan hệ dân sự, kinh tế, đó là Sự chuyển hoá các quan hệ pháp luật dân sự, kinh tế thành các quan hệ pháp luật hình sự thông qua việc xây dựng các qui phạm pháp luật của cơ quan có thẩm quyền [6] Trong cuộc sống xã hội, các quan hệ hình thành, phát triển, thay đổi cả về lượng và chất; mức độ nguy hiểm của một số hành vi vi phạm pháp luật trong lĩnh vực kinh tế, dân sự thay đổi... khi gia tăng các giao dịch dân sự, kinh tế và mở cửa hội nhập càng sâu rộng thì sự phát sinh tranh chấp giữa các chủ thể cũng có chiều hướng gia tăng và không ít các trường hợp tranh chấp thay vì giải quyết bằng các thủ tục tố tụng dân sự, kinh tế bằng cách thông qua tố tụng hình sự Trong số các trường hợp hình sự hoá các vụ việc dân sự kinh tế, các tranh chấp dân sự, kinh tế bị quy kết về các tội chiếm... khi giải quyết sự xung đột trong giao dịch dân sự, kinh tế hoặc vụ việc vi phạm pháp luật nòa đó dù không có những dấu hiệu của cấu thành tội phạm được quy định trong Bộ luật hình sự, mà lẽ ra cần phải áp dụng các quy phạm pháp luật phi hình sự tương ứng Và ngược lại, bản chất của phạm trù “ phi hình sự hóa các quan hệ pháp luật hình sự là việc áp dụng không đúng các quan hệ pháp luật phi hình sự không... dụng pháp luật hình sự để giải quyết việc dân sự, kinh tế, làm méo mó chức năng của pháp luật hình sự là bảo vệ trật tự công chứ không tham gia đòi thực thi các quyền tư Trong ngôn ngữ phổ thông, ngôn ngữ báo chí và rải rác trong một số tham luận ở các hội thảo, toạ đàm, thuật ngữ hình sự hoá” việc dân sự, kinh tế được hiểu là trường hợp những hành vi vi phạm nghĩa vụ trong các quan hệ kinh tế, dân sự ... HƢỚNG HÌNH SỰ HÓA VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ Ở VIỆT NAM 1.1 Các quan niệm hình hóa việc dân sự, kinh tế 1.2 Đặc trưng việc dân sự, kinh tế phân biệt với vi phạm pháp luật hình 17 Chƣơng 2: THỰC TRẠNG HÌNH... 3: NGUYÊN NHÂN VÀ GIẢI PHÁP KHẮC PHỤC TÌNH TRẠNG LẠM DỤNG PHÁP LUẬT HÌNH SỰ ĐỂ GIẢI QUYẾT VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ 64 Nguyên nhân tình trạng hình hóa việc dân sự, kinh tế 64 3.1 3.1.1 Pháp luật hình. .. TRẠNG HÌNH SỰ HÓA VIỆC DÂN SỰ, KINH TẾ 25 Những việc dân sự, kinh tế có nguy bị hình hóa tội có yếu tố chiếm đoạt 26 2.1 2.1.1 Hình hóa hoạt động tín dụng 2.1.2 Hình hóa việc vay, mượn dân cư 26