Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn

Tài liệu tham khảo Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam - những vấn đề lý luận và thực tiễn

lời Mở đầu

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Trong khi trên thế giới có nhiều công trình nghiên cứu về phát triển thìcác nhà nghiên cứu tại Trờng Đại học Luật thuộc Đại học tổng hợp Virginia -Hoa kỳ đã đa ra một kết luận bất ngờ là: trong giai đoạn 1960-1992, sự tăngtrởng kinh tế của các nớc theo hệ thống luật án lệ nhanh hơn và lớn hơn so vớicác nớc theo hệ thống luật dân sự Một trong những lý do của sự khác biệt đólà: pháp luật của các nớc theo hệ thống luật án lệ đa ra những bảo đảm tốt hơn

đối với các quyền tài sản và quyền hợp đồng so với các nớc theo hệ thốngpháp luật dân sự [100]

Kết luận đã gây ra sự chú ý không chỉ của giới luật gia mà của cả cácnhà quản lý Có thể kiểm nghiệm kết luận này bằng chính thực tiễn của ViệtNam trong hơn 20 năm đổi mới vừa qua Sự tăng trởng kinh tế của Việt Namcũng chủ yếu là do Nhà nớc đã đa ra các quy định pháp luật bảo vệ quyền tựchủ của doanh nghiệp và tự do hợp đồng Việc ban hành Pháp lệnh Hợp đồngkinh tế (1989), Bộ luật Dân sự (1995), Luật Thơng mai (1997) và sau đó là Bộluật Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005) thay thế các văn bản trên, đã đánhdấu những bớc phát triển quan trọng của pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam.Quyền tự do hợp đồng đã từng bớc đợc pháp luật bảo vệ Sau 20 năm đổi mới,

hệ thống các văn bản pháp luật về hợp đồng, về cơ bản, đợc xây dựng và hoànthiện theo hớng ngày càng bảo đảm quyền tự do hợp đồng, góp phần quantrọng vào việc thúc đẩy kinh tế - xã hội phát triển Tuy nhiên, pháp luật về hợp

đồng còn bộc lộ những bất cập, hạn chế trong việc bảo vệ quyền tự do hợp

đồng trong hoạt động thơng mại, nh: sự thiếu thống nhất, mâu thuẫn, hạn chếcủa các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định về các hợp đồng trongnhững hoạt động thơng mại đặc thù so với các quy định về hợp đồng của Bộluật Dân sự (2005), nhất là các văn bản đợc ban hành trớc Bộ luật Dân sự(2005) Ngay trong Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005) vẫn còn cónhững hạn chế trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng

Trong quá trình nớc ta đang chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hoá tậptrung sang nền kinh tế thị trờng, dới sức ép mạnh mẽ của tự do thơng mại vàquá trình toàn cầu hoá, pháp luật về hợp đồng của Việt Nam tuy đã đợc hoànthiện nhng vẫn còn ảnh hởng của cơ chế cũ: Nhà nớc vẫn còn can thiệp sâuvào quyền tự do khế ớc, vừa không bảo vệ đợc trật tự công, đôi khi làm chodoanh nghiệp thế yếu và ngời tiêu dùng bị thiệt thòi trớc các hành vi kinh

doanh thiếu bình đẳng, lợi dụng vị thế thị trờng gây thiệt hại cho đối tác Việcbảo vệ quyền tự do xác lập hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu trớc các hành vilạm dụng quyền tự do hợp đồng của bên có thế mạnh trong quan hệ hợp đồngcha đợc pháp luật điều chỉnh cụ thể… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ởViệt Nam đang tồn tại khá phổ biến việc các doanh nghiệp lạm dụng các

“điều kiện thơng mại chung”, các “hợp đồng mẫu” (hợp đồng đợc soạn trớc),nhất là các hợp đồng đợc ký kết bởi các doanh nghiệp có vị trí độc quyền Dovậy, cần phải nghiên cứu xác định bản chất của các loại hợp đồng này Cácnhà lập pháp và Toà án, Thẩm phán cần phải tạo ra các công cụ pháp lý bảo vệquyền tự do hợp đồng của bên yếu thế trớc bên có thế mạnh hơn, bảo vệ sự

“công bằng” trong giao kết hợp đồng [22] Những hạn chế, bất cập này củapháp luật hợp đồng đặt ra yêu cầu cấp thiết cần đợc tiếp tục nghiên cứu bổsung, hoàn thiện kịp thời

Do đó, tôi mạnh dạn chọn vấn đề: "Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động

thơng mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài luận ántiến sĩ luật học của mình Việc này có ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở nớc ta là vấn đề thuhút đợc sự quan tâm của nhiều nhà khoa học thuộc các lĩnh vực khác nhau.Trong những năm qua, giới nghiên cứu khoa học pháp lý đã có một số công

trình, bài nghiên cứu liên quan đến vấn đề này, nh: "Pháp luật về hợp đồng” của TS Nguyễn Mạnh Bách (1995),"Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt

Nam" của PGS.TS Dơng Đăng Huệ (2002), "Chế định hợp đồng kinh tế - Tồn tại hay không tồn tại" của GS.TS Lê Hồng Hạnh (2003), "Điều kiện thơng mại chung và nguyên tắc tự do khế ớc" của PGS.TS Nguyễn Nh Phát (2003),

"Điều chỉnh thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong pháp luật hợp

đồng Việt Nam" của PGS.TS Phạm Duy Nghĩa (2003), "Một số vấn đề liên quan đến việc sửa đổi pháp luật Việt Nam về hợp đồng" (2004) và "Hoàn thiện pháp luật về biện pháp bảo đảm nhìn từ quyền tự do hợp đồng" của TS.

Nguyễn Am Hiểu (2004), “Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi) và vấn đề cải

cách pháp luật hợp đồng ở Việt Nam”của PGS.TS Phạm Hữu Nghị (2005),

"Hoàn thiện chế định hợp đồng" của TS Phan Chí Hiếu (2005), Luận án tiến sĩ

"Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả của hợp đồng kinh tế vô hiệu" của Lê

Thị Bích Thọ (2002), Luận án tiến sĩ "Chế độ hợp đồng trong nền kinh tế thị

trờng ở Việt Nam giai đoạn hiện nay" của Phạm Hữu Nghị (1996)… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Đề tàinày cũng thu hút đợc sự quan tâm chú ý của các tổ chức nghề nghiệp (nhPhòng Thơng mại và Công nghiệp Việt Nam), các tổ chức và định chế quốc tếtại Việt Nam, nh: Ngân hàng Thế giới, Ngân hàng Châu á, Quỹ Tiền tệ Quốc

tế, Dự án Star Việt Nam… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Các tổ chức này cũng đã có một số nghiên cứu vềlĩnh vực này

Trong những công trình nghiên cứu trên, các tác giả đã tập trung luậngiải một số vấn đề lý luận và thực tiễn xung quanh yêu cầu xây dựng và hoànthiện pháp luật hợp đồng của Việt Nam Tuy nhiên, do mục đích nghiên cứucủa các công trình đặt ra khác nhau, nên các công trình này mới dừng lại ởmột số vấn đề nghiên cứu cụ thể khi đề cập đến thực trạng pháp luật về hợp

đồng của Việt Nam nhìn từ góc độ bảo đảm quyền tự do khế ớc Qua đó, cáccông trình chỉ ra một số hạn chế, bất cập nhằm đa ra các giải pháp hoàn thiện

cụ thể, nh: về tính thống nhất của pháp luật hợp đồng; hiệu lực của hợp

đồng… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Cha có một công trình nào nghiên cứu một cách cơ bản, toàn diện,mang tính hệ thống những vấn đề lý luận và thực tiễn về quyền tự do hợp đồngtrong hoạt động thơng mại, nhằm đa ra cơ sở khoa học, phơng hớng, giải phápviệc hoàn thiện pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam Tuy vậy, các công trìnhnói trên là những tài liệu rất quí giá cho tác giả luận án tham khảo phục vụviệc nghiên cứu của mình

Luận án này sẽ nghiên cứu một cách đầy đủ hơn, sâu sắc hơn quyền tự

do hợp đồng trong hoạt động thơng mại theo pháp luật Việt Nam và đa ranhững phơng hớng, giải pháp để hoàn thiện

3 Đối tợng và phạm vi nghiên cứu của luận án

Đối tợng nghiên cứu của luận án là: một số học thuyết, quan điểm luật

học cơ bản về quyền tự do hợp đồng, hợp đồng và pháp luật về hợp đồng tronghoạt động thơng mại; pháp luật nớc ngoài, pháp luật quốc tế và pháp luật củaViệt Nam về hợp đồng trong hoạt động thơng mại; thực tiễn xây dựng pháp luật,

áp dụng pháp luật hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của luận án: việc giới hạn phạm vi nghiên cứu của

luận án đối với hợp đồng trong hoạt động thơng mại không nhằm đa ra cáchphân biệt truyền thống giữa hợp đồng thơng mại và hợp đồng dân sự Mục

đích của việc giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ nhằm loại ra khỏi phạm vinghiên cứu của luận án các hợp đồng dân sự không có mục đích kinh doanh(hợp đồng phục vụ mục đích tiêu dùng, hợp đồng lao động ) Tuy vậy, pháp

luật về hợp đồng thơng mại là một lĩnh vực pháp luật có nội dung rất rộng vàphức tạp, không chỉ bao gồm các giao dịch thơng mại nhằm cung cấp hay trao

đổi hàng hoá, dịch vụ, mà còn liên quan đến nhiều lĩnh vực kinh tế khác (nh:

đầu t, ngân hàng, chứng khoán, hàng hải, hàng không, sở hữu trí tuệ, xâydựng ) Luận án giới hạn phạm vi nghiên cứu ở những vấn đề lý luận cơ bản

về pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở ViệtNam Khi phân tích thực trạng pháp luật về hợp đồng thơng mại ở Việt Nam,tác giả giới hạn phạm vi đánh giá thực trạng pháp luật thông qua một số vănbản pháp luật cơ bản còn có những điểm hạn chế, bất cập cha bảo đảm tốtquyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại Các lĩnh vực pháp luật th-

ơng mại có tính chuyên ngành cao, nh: đầu t, ngân hàng, chứng khoán, hànghải, hàng không, sở hữu trí tuệ, xây dựng là những vấn đề cần đợc tiếp tụcnghiên cứu sâu ở các công trình nghiên cứu khoa học pháp lý khác

4 Phơng pháp nghiên cứu đề tài

Khi nghiên cứu đề tài, tác giả luận án sử dụng phơng pháp luận biệnchứng duy vật của Chủ nghĩa Mác - Lênin và các quan điểm, đờng lối của

Đảng Cộng sản Việt Nam về phát trển nền kinh tế thị trờng theo định hớng xãhội chủ nghĩa

Luận án sử dụng các phơng pháp nghiên cứu khoa học cụ thể, nh: phơngpháp tổng hợp, phân tích, phơng pháp thống kê, phơng pháp so sánh luật học, ph-

ơng pháp logic và lịch sử, nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn

5 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là làm sáng tỏ những vấn đề lýluận và thực tiễn của quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại Trêncơ sở đó, luận án đề xuất các phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật vềhợp đồng, góp phần vào việc đáp ứng tốt hơn yêu cầu phát triển nền kinh tế thịtrờng định hớng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam

Để đạt đợc mục đích trên, việc nghiên cứu đề tài có các nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu làm rõ những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng tronghoạt động thơng mại; vai trò, ý nghĩa của việc bảo vệ quyền tự do hợp đồng

- Phân tích những nội dung cơ bản của pháp luật về hợp đồng Đánh giánhững u điểm và nhợc điểm của pháp luật Việt Nam hiện hành trong việc bảo

đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại

- Đề xuất các quan điểm, phơng hớng và những giải pháp cụ thể nhằmhoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơngmại ở Việt Nam

6 Những đóng góp mới của luận án

Luận án có những đóng góp mới sau:

- Nghiên cứu một cách có hệ thống những vấn đề lý luận cơ bản về quyền

tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại; mối quan hệ giữa Bộ luật Dân sự vớiLuật Thơng mại và các văn bản pháp luật chuyên ngành trong việc điều chỉnhquan hệ hợp đồng thơng mại; trên cơ sở đó xây dựng nguyên tắc áp dụng phápluật nhằm bảo đảm tính thống nhất của pháp luật

- Xác định các yếu tố chi phối pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồngtrong hoạt động thơng mại

- Xác định vai trò và sự tác động của Nhà nớc đối với việc bảo đảmquyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại và tác động của nó tới sựphát triển kinh tế - xã hội

- Đánh giá một cách khách quan thực trạng pháp luật điều chỉnh các quan

hệ hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam Trên cơ sở chỉ ra những điểmbất cập, hạn chế, luận án khẳng định sự cần thiết phải tiếp tục hoàn thiện pháp luậtbảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam

- Trên cơ sở nghiên cứu xu hớng phát triển và thực tiễn áp dụng phápluật hợp đồng ở một số nớc và ở Việt Nam, luận án đề xuất những phơng hớng

và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền tự do hợp đồng trong hoạt

động thơng mại ở Việt Nam

7 Cơ cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dungcủa luận án bao gồm 3 chơng:

Chơng 1: Những vấn đề lý luận về quyền tự do hợp đồng trong hoạt

động thơng mại

Chơng 2: Thực trạng pháp luật về quyền tự do hợp đồng trong hoạt

động thơng mại ở Việt Nam

Chơng 3: Phơng hớng và giải pháp hoàn thiện pháp luật bảo đảm quyền

tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại ở Việt Nam

Chơng 1 Những vấn đề lý luận về quyền tự do Hợp đồng

trong hoạt động thơng mại

1.1 khái niệm hợp đồng trong hoạt động thơng mại

1.1.1 Khái niệm hợp đồng

Khi nghiên cứu về hợp đồng, có tác giả đã nhận xét: thật khó có thểnói hợp đồng có từ khi nào Thuật ngữ "hợp đồng” (contractus) phát sinh từ

động từ “contrahere” trong tiếng La tinh có nghĩa là ràng buộc và xuất hiện

đầu tiên ở La Mã vào khoảng thế kỷ V- IV trớc công nguyên Sau khi đế quốc

La Mã tan rã (khoảng thế kỷ thứ V- VI sau công nguyên), các nớc châu Âuchấp nhận dùng thuật ngữ “hợp đồng” khởi nguồn từ luật La Mã Xuất phát từthuật ngữ La Mã “contractus”, từ hợp đồng trong tiếng Anh là “contract”,tiếng Pháp là “contrat”, trong tiếng Nga là “kontrakt”… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở[42, tr.38]

Trong lĩnh vực luật t, Luật Hợp đồng là một trong những luật lâu đờinhất điều chỉnh các quan hệ giao lu dân sự, kinh doanh, thơng mại Nếu nh sự

an toàn của con ngời đợc bảo vệ trên cở sở những quy định của Luật Hình sự,thì sự an toàn về tài sản trong giới kinh doanh, giao lu buôn bán đợc bảo đảmtrên cơ sở các quy định của Luật Hợp đồng [71, tr.7] Bởi vậy, ngay từ thời LaMã sơ kỳ, Nhà nớc La Mã có những quy định về hợp đồng trong pháp luật củamình Trên cơ sở hệ thống hoá các dạng khế ớc phổ biến, các luật gia La Mã

đã định nghĩa hợp đồng “contractus” là căn cứ làm phát sinh, thay đổi hoặc

chấm dứt quan hệ pháp luật với hai dấu hiệu đặc trng không thể thiếu: thứ

nhất, phải có sự thoả thuận (conventio, consensus), tức là có sự thống nhất ý

chí giữa các chủ thể bình đẳng về địa vị pháp lý Thứ hai, phải có mục đích

nhất định (causa) mà các bên hớng tới Pháp luật La Mã cũng quy định cụ thểcác điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, nh: có sự thoả thuận thể hiện ý chícủa các bên về việc xác lập hợp đồng; mục đích, nội dung hợp đồng không viphạm điều cấm của pháp luật (ví dụ: cho vay nặng lãi với giá cắt cổ bị coi là viphạm pháp luật), hoặc không trái đạo đức xã hội (ví dụ: giao kết hợp đồngnhằm ép buộc một cá nhân tự do không đợc kết hôn với ngời khác bị coi làtrái đạo đức xã hội); đối tợng hợp đồng phải có khả năng thực hiện đợc… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở[42,tr.38]; [84, tr.111-119].

Với những u việt về kỹ thuật lập pháp trong pháp luật La Mã, các quy

định về hợp đồng của ngời La Mã đã đợc áp dụng rộng rãi trong pháp luật cácnớc Tây Âu ảnh hởng của khái niệm hợp đồng trong pháp luật La Mã ngàycàng đợc khẳng định với sự ra đời của các bộ luật dân sự ở các nớc, nhất là ởchâu Âu, bắt đầu từ bộ luật dân sự đầu tiên trên thế giới là Bộ luật Dân sự củaPháp (1804), cho đến các bộ luật dân sự hiện hành của các quốc gia khác nh: Bộluật Dân sự của Đức (1896), Bộ luật Dân sự của ý (1942), Bộ luật Dân sự củaTây Ban Nha (1889), Bộ luật Dân sự của Nhật Bản (1895), Bộ luật Dân sự củaNga (1994)… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở

Bộ Luật Dân sự của Pháp (1804) định nghĩa hợp đồng nh sau: “Hợp

đồng là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó một hoặc nhiều ngời cam kết vớimột hoặc nhiều ngời khác về việc chuyển giao một vật, làm hay không làmmột công việc nào đó” (Điều 1101) Theo quan niệm của ngời Pháp, hợp đồngtrớc hết là một hành vi pháp lý thể hiện ý chí làm phát sinh các hệ quả pháp lýcủa các bên Sự thống nhất ý chí giữa các bên làm phát sinh một hệ quả pháp

lý đặc biệt là nghĩa vụ hợp đồng [5, tr.3-4] Quan điểm này có ý nghĩa phânbiệt hợp đồng với các thoả thuận khác không đợc coi là hợp đồng Đó là cácthoả thuận đạt đợc không thể hiện ý chí đích thực của các bên nh: bị nhầmlẫn, bị lừa dối hoặc bị đe doạ, hay các thoả thuận không nhằm mục đích làmphát sinh nghĩa vụ pháp lý… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở

Bộ luật Dân sự của Đức (1896) (sửa đổi năm 2003) không đa ra địnhnghĩa hợp đồng nh Bộ luật Dân sự của Pháp, mà đề cập đến khái niệm hợp

đồng thông qua quy định về việc xác lập hợp đồng Việc tuyên bố ý chí củamột bên có hiệu lực ràng buộc đối với bên đó kể từ thời điểm bên kia nhận đ-

ợc tuyên bố này (thuyết tiếp nhận) Do đó, đề nghị giao kết hợp đồng đợc đa

ra cho một ngời cụ thể sẽ có hiệu lực ràng buộc bên đề nghị giao kết hợp đồng

và hợp đồng coi nh đã đợc hình thành kể từ thời điểm bên đề nghị giao kếtnhận đợc chấp thuận giao kết của ngời đó [42, tr.39]; [51, tr.63] Điều 145 Bộluật Dân sự của Đức quy định “ngời đa ra đề nghị giao kết hợp đồng với ngờikhác phải chịu ràng buộc với đề nghị của mình, trừ trờng hợp ngời đa ra đềnghị thể hiện rõ rằng, anh ta không bị ràng buộc bởi đề nghị đó” Hợp đồng sẽ

bị vô hiệu trong các trờng hợp sau:

(i) Thoả thuận giữa các bên trong giao kết hợp đồng không có hiệu lựctrong trờng hợp có sự nhầm lẫn, lừa dối, hay đe doạ Nhầm lẫn làm cho thoả

thuận không có hiệu lực trong hai trờng hợp: một là, nhầm lẫn trong việc thể

hiện ý chí (theo Khoản 1 Điều 119 Bộ luật Dân sự, đó là trờng hợp không có

sự thống nhất ý chí đích thực của các chủ thể với thể hiện ra bên ngoài về nội

dung, phạm vi hay bản chất hợp đồng); hai là, nhầm lẫn về tính chất cơ bản

của chủ thể hay đối tợng hợp đồng (Khoản 2 Điều 119)

(ii) Nội dung của hợp đồng không đợc trái với quy định của pháp luậthay quy tắc đạo đức Điều 134 quy định: hợp đồng trái với quy định pháp luật

sẽ bị vô hiệu Quy định này đặc biệt có ý nghĩa trong việc ngăn ngừa các giaodịch bị pháp luật cấm

Khác với các nớc theo truyền thống pháp luật thành văn, ở các nớc theotruyền thống luật án lệ (Common Law) nh: Hoa Kỳ, Anh, các văn bản pháp luậtkhông đa ra định nghĩa hợp đồng Ví dụ: ở Hoa Kỳ, trong lĩnh vực hợp đồng,nguồn luật quan trọng nhất là các quy tắc common law bao gồm các phán quyếtcủa Toà án (quy định trong Bộ tuyển tập II thuyết trình pháp luật về hợp đồngnăm 1981) Theo Samuel W.Williston và những ngời theo quan niệm truyềnthống ở Hoa Kỳ coi Luật Hợp đồng là một tổng thể các quy tắc nhỏ đợc rút ra từcác trờng hợp mà thẩm phán áp dụng nó [99, tr.45] Nguồn quan trong thứ hai làquá trình phát triển các Luật mẫu sau này về hợp đồng đặc biệt là hợp đồng trongthơng mại hàng hoá Đó là một số văn bản luật liên bang, trong đó phải kể đếnLuật Hợp đồng Liên bang (1887), Bộ luật Thơng mại thống nhất (đợc các bangthông qua), Bộ luật Thống nhất về bảo vệ ngời tiêu dùng và một số thể loại hợp

đồng đặc biệt Nguồn thứ ba là các văn bản luật của các bang Ngoài ra, các họcthuyết, luận điểm của các nhà khoa học cũng đợc coi là một nguồn bổ trợ củapháp luật hợp đồng Trong hệ thống pháp luật Hoa Kỳ không tồn tại hệ thốngnhững khái niệm quy phạm pháp luật đợc thiết kế từ khái quát đến cụ thể liênquan đến hợp đồng nh pháp luật các nớc theo truyền thống châu Âu lục địa Vìvậy, các học thuyết, luận điểm của các nhà khoa học trải qua quá trình kiểmnghiệm tính đúng đắn, hợp lý và hiệu quả trong thực tiễn có thể đợc Toà án việndẫn, vận dụng trong quá trình xét xử [51, tr.209-210]; [96, tr.69-70]

Về khái niệm hợp đồng, pháp luật Hoa Kỳ không đa ra định nghĩahợp đồng, nhng hợp đồng đợc hiểu là thoả thuận có mục đích hợp pháp, cóhiệu lực bắt buộc thi hành giữa hai hay nhiều bên Theo đó, mỗi bên hành

động theo cách xử sự nhất định hoặc cam kết làm hay không làm một việctheo xử sự đó [101, tr.109] Sự thoả thuận này đề cập đến những lời hứa làmphát sinh quyền và nghĩa vụ đợc Tòa án công nhận và buộc phải thi hành[51, tr.211]; [96, tr.70] Để đợc Toà án công nhận là hợp đồng thì lời hứagiao kết hợp đồng phải có yếu tố cơ bản đ ợc xác định là sự “đền bù” (nghĩa

vụ đối ứng [96, tr.253]) Sự đền bù là cái giá mà mỗi bên phải trả hoặc cái

mà mỗi bên nhận đợc hoặc từ bỏ theo thoả thuận Một thoả thuận mà không

có sự “đền bù”, tức là một trong các bên không có nghĩa vụ theo thoảthuận, thì thông thờng Toà án không thừa nhận đó là hợp đồng Tuy nhiên,pháp luật một số bang cũng coi một số thoả thuận không có đền bù là hợp

đồng trong trờng hợp một bên đã làm cho bên kia tin chắc vào lời hứa củamình [71, tr.17-18] Nếu hợp đồng đợc ký kết với một bên không có nănglực pháp luật hoặc không có năng lực hành vi sẽ bị vô hiệu t ơng đối Nếu cảhai bên cùng nhầm lẫn về một vấn đề thì hợp đồng vô hiệu (nếu chỉ một bênnhầm lẫn về một vấn đề trong hợp đồng thì hợp đồng không bị vô hiệu).Nếu hợp đồng ký kết do một bên lạm dụng ảnh hởng của mình trên cơ sởnhững thông tin lừa dối hoặc gian lận thì theo yêu cầu của bên bị hại, Toà

án có thể tuyên bố hợp đồng vô hiệu Ngày nay, Toà án Hoa Kỳ có xu h ớngquy định nghĩa vụ thông tin cho các bên giao kết hợp đồng và coi việc giữthông tin vì mục đích lừa dối là một hành vi gian lận Nếu nội dung hợp

đồng không hợp pháp hoặc có một điều khoản nào đó trái với trật tự côngcộng thì sẽ không có hiệu lực thi hành [51, tr.212]

Nh vậy, theo pháp luật của Hoa Kỳ, hợp đồng gồm các yếu tố cơ bản

sau: thứ nhất, là có sự thoả thuận của các bên bao gồm lời đề nghị và chấp nhận đề nghị Thứ hai, sự thoả thuận này phải có yếu tố “đền bù”; thứ ba, các bên phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi; thứ t, nội dung, mục đích

của hợp đồng không trái pháp luật và trật tự công cộng

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam thời kỳ đầu không đa ra định nghĩahợp đồng nói chung, mà đa ra định nghĩa các loại hợp đồng khác nhau gồm:Hợp đồng dân sự (Điều 934 BLDS (1995)), hợp đồng kinh tế (Điều 1 Pháplệnh Hợp đồng kinh tế (1989)), hợp đồng thơng mại Luật Thơng mại (1997)không đa ra định nghĩa về hợp đồng thơng mại nhng lại quy định về các loạihợp đồng đợc giao kết để thực hiện các hoạt động thơng mại theo quy định củaLuật Thơng mại Ba loại hợp đồng này có đặc điểm khác biệt và đợc điều chỉnhbởi ba văn bản pháp luật: Bộ luật Dân sự (1995), Luật Th ơng mại (1997),Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) Đây là nguyên nhân tạo ra những bấtcập, hạn chế trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng của Việt Nam trớc đây [27, tr.23-28]; [28, tr.31]; [37, tr.56-57]; [38, tr.4-7]; [39, tr.14-16]; [41, tr.1-6] Để khắcphục hạn chế này, pháp luật hợp đồng của Việt Nam đã đợc sửa đổi theo hớngkhông có sự phân biệt một cách rạch ròi giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế

và hợp đồng thơng mại Sự khắc phục này đợc thể hiện thông qua việc ban hành

Bộ luật Dân sự (2005), Luật Thơng mại (2005) và bãi bỏ Pháp lệnh Hợp đồngKinh tế (1989) Theo Điều 388 Bộ luật Dân sự (2005): Hợp đồng dân sự là sự thoảthuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự

Nh vậy, cho dù pháp luật các nớc có quy định khác nhau về hợp đồng

về mặt thuật ngữ hay khái niệm hoặc không quy định cụ thể định nghĩa hợp

đồng trong các văn bản pháp luật của mình, nhng hợp đồng mà hệ thống phápluật các nớc đề cập đều có chung bản chất là hành vi pháp lý thể hiện sự thoảthuận của các bên giao kết nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền

và nghĩa vụ pháp lý nhất định Sự thoả thuận của các bên giao kết chính là sựthể hiện cao nhất của quyền tự do hợp đồng

Sự thoả thuận là sự biểu hiện ra bên ngoài mong muốn, cam kết của cácbên thể hiện sự ng thuận, đồng ý; là sự thống nhất ý chí đích thực của các bên

Sự thoả thuận này không cần phải theo một công thức nào Vì vậy, ngời ta cóthể thiết lập sự thoả thuận hợp đồng bằng lời nói, văn bản, hành vi ; có thểthông qua trao đổi th từ, điện thoại, điện tín Chỉ một số trờng hợp đặc biệt,pháp luật mới yêu cầu hợp đồng phải đợc lập theo một hình thức nhất định.Nội dung thoả thuận phải phù hợp với ý chí đích thực của các bên và phù hợppháp luật Nếu sự thoả thuận đó bị khiếm khuyết do hậu quả của hành vi đedoạ, lừa dối, nhầm lẫn hoặc trái pháp luật, trái đạo đức xã hội, trái trật tự côngcộng sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý là không thừa nhận giá trị pháp lý cũng nhtính hợp pháp của hợp đồng Về vấn đề này, theo PGS.TS Phạm Hữu Nghị “

Tất cả các hợp đồng đều là sự thoả thuận Chỉ đợc coi là hợp đồng những thoả thuận thực sự phù hợp với ý chí của các bên, tức là có sự ng thuận đích thực giữa các bên Hợp đồng phải là giao dịch hợp pháp, do vậy sự ng thuận ở

đây phải là sự ng thuận hợp lẽ công bằng, hợp pháp luật, hợp đạo đức Những ờng hợp có sự lừa dối, đe doạ, cỡng bức thì dù có sự ng thuận cũng không đợc coi là hợp đồng, tức là có sự vô hiệu của hợp đồng” [55, tr.22, 71] Theo TS Lê

tr-Thị Bích Thọ, về mặt pháp lý, hợp đồng phải đáp ứng yêu cầu thể hiện sự tự do ý

chí của các bên tham gia ký kết, là sự thoả thuận, sự thống nhất ý chí đích thực của các bên đợc pháp luật thừa nhận và bảo vệ [74, tr 13-16] Đây là đặc điểm

mà pháp luật về hợp đồng của hầu hết các nớc đều quy định nh là một

nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng: nguyên tắc tự do, tự nguyệnthoả thuận

Ngày nay, mặc dù bản chất hợp đồng không thay đổi so với quan niệmtruyền thống (là sự ng thuận giữa các bên), nhng pháp luật hợp đồng hiện đại

đã có những thay đổi, phát triển đáng kể so với quan niệm truyền thống về hợp

đồng Khi nghiên cứu về hợp đồng trong xã hội thời nay, dới góc độ là công

cụ để bảo vệ sự công bằng về lợi ích của các bên, PGS.TS Phạm Duy Nghĩa

cho rằng: Bên cạnh quan niệm truyền thống coi hợp đồng là sự thống nhất ý

chí của các bên vào thời điểm giao kết, hợp đồng ngày càng mang tính chất của một quá trình có điều tiết Trong quá trình đó, các bên có nghĩa vụ chia

sẻ thông tin; cùng nhận diện, đánh giá, phân chia rủi ro (quản lý rủi ro) Việc quy chiếu của các luật gia những gì diễn ra trong đời thờng dới những mẫu hợp đồng nhất định đã đợc các nhà làm luật thiết kế trong các đạo luật dẫn

đến những bất cập nhất định [59, tr.38] Quan điểm này tạo cơ sở lý luận cho

việc can thiệp của pháp luật hợp đồng vào quá trình tích luỹ, khai thác, sửdụng thông tin của các chủ thể trong giao kết hợp đồng, nhằm chống lại việclạm dụng thông tin bất cân xứng (sự không hiểu biết của bạn hàng) để “trụclợi” trong giao kết hợp đồng Theo đó, bên có thông tin buộc phải có nghĩa vụtiết lộ (cung cấp) thông tin nhằm bảo đảm cho việc thể hiện ý chí đích thực củacác bên trong giao kết hợp đồng Tôi đồng ý với quan điểm này và cho rằng,pháp luật can thiệp trong trờng hợp này còn nhằm bảo đảm sự “công bằng” đợccoi là một trong những nguyên tắc cơ bản trong giao kết hợp đồng [22]

Sự phát triển của pháp luật hợp đồng cho thấy, khi xã hội đã đạt tới mộttrình độ nhất định thì tất cả các học thuyết về quyền tự do của con ngời đềuthừa nhận tự do hợp đồng là quyền thiêng liêng bất khả xâm phạm và tôn trọngcác hình thức hợp đồng là một nét đặc trng quan trọng của đời sống văn minh[63, tr.109] Cùng với việc đề cao các quyền tự do, dân chủ của con ngời trong xãhội văn minh, thì hợp đồng đợc đề cập không chỉ dới góc độ là một nội dung quantrọng của pháp luật về nghĩa vụ nh quan niệm truyền thống từ thủa ban đầu, mà nócòn đợc đề cập dới góc độ là một quyền tự do dân chủ của con ngời trong lĩnh vựckinh tế, dân sự: quyền tự do hợp đồng

1.1.2 Hợp đồng trong hoạt động thơng mại

Do hoạt động thơng mại có những đặc thù, nên trong hệ thống pháp luậtcủa nhiều nớc có sự phân biệt giữa hành vi thơng mại với các hành vi dân sựkhác, nhất là ở những nớc theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa Vì thế, các

nớc này đã ban hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh các quan hệ thơngmại, nh: Bộ luật Thơng mại của Pháp (1807), Bộ luật Thơng mại của Đức(1887), Bộ Luật Thơng mại của Nhật Bản (1899)… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Các nớc theo hệ thốngpháp luật án lệ có truyền thống không phân biệt giữa hành vi thơng mại và dân

sự Nhng về sau, do nhu cầu điều chỉnh các quan hệ thơng mại phát triển, truyềnthống này đã bị phá vỡ Một số nớc đã ban hành các đạo luật để điều chỉnh cáchoạt động thơng mại Những đạo luật này thờng đợc xem nh những văn bản phápluật bổ sung cho pháp luật dân sự Chúng chủ yếu đề cập đến những quy địnhriêng về các hoạt động thơng mại đặc thù mà pháp luật dân sự không bao quáthết Ví dụ: Hoa Kỳ ban hành Bộ luật Thơng mại thống nhất (1958) (Uniform-Commercial Code- UCC), Anh ban hành Luật Bán hàng năm 1979 (Sale ofgoods), Luật Mua chịu năm 1965… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Tuy nhiên, sự phân biệt mang tính chất tơng

đối theo nguyên tắc luật chung - luật chuyên ngành

Sự ra đời của Luật Thơng mại để điều chỉnh các hành vi thơng mại và xác

định quy chế của thơng nhân xuất phát từ những lý do cơ bản: thứ nhất, về khách

quan, trong xã hội ra đời một tầng lớp thơng nhân chuyên thực hiện các hành vithơng mại làm nghề nghiệp chính của mình (có tính chuyên nghiệp) tự quy địnhcác thông lệ cho riêng mình (các tập quán thơng mại) Sau đó, đã làm nảy sinhnhu cầu ban hành các quy định pháp luật xác định quy chế thơng nhân và điềuchỉnh các hoạt động thơng mại, gồm các vấn đề nh: đăng ký thơng nhân, nộpthuế, thực hiện các hoạt động thơng mại, ký kết hợp đồng… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ởThứ hai, về chủquan, việc thực hiện các hành vi thơng mại trong hoạt động kinh doanh của th-

ơng nhân có những đòi hỏi đặc thù, đó là tính nhanh chóng, linh hoạt, đơn giản,bảo đảm tối đa quyền tự do kinh doanh của các chủ thể mà các quy định phápluật dân sự không đáp ứng đợc Do đó, cần có những quy định đáp ứng nhữngyêu cầu đó Để lu thông hàng hoá đợc nhanh chóng, các quy định của Luật Th-

ơng mại phải tạo điều kiện cho thơng nhân có quyền tự do hợp đồng để giao kết,thực hiện và thanh lý hợp đồng, giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng,

đơn giản nhất Ngoài ra, các hành vi thơng mại là các hành vi có mục đíchkinh doanh kiếm lời, có chứa đựng yếu tố rủi ro, cho nên thờng xuyên có xuhớng gây ảnh hởng đến kinh tế - xã hội, quyền lợi của ngời thứ ba Do đó,pháp luật thơng mại cũng cần có những quy định để bảo vệ quyền lợi của ngờitiêu dùng và các đối tợng khách hàng khác, bảo đảm trật tự công cộng [82,tr.5-11]

Theo pháp luật của các nớc, có nhiều cách trình bày khái niệm hành vithơng mại:

Bộ luật Thơng mại của Pháp không đa ra định nghĩa thế nào là hành vithơng mại, mà từ Điều 632 trở đi, Bộ luật liệt kê những hành vi đợc coi làhành vi thơng mại gồm 3 nhóm: (1) Nhóm các hành vi thơng mại bản chất; (2)Nhóm các hành vi thơng mại hình thức; (3) Nhóm các hành vi thơng mại phụthuộc Ngoài ra, nó còn bao gồm các hoạt động khác nếu các hoạt động này đ-

ợc thực hiện bởi các thơng nhân nhằm mục đích phục vụ cho nhu cầu kinhdoanh thơng mại của thơng nhân [18, tr.20-25]

Trong thơng mại quốc tế, giải thích Điều 1 Luật Mẫu về trọng tài thơngmại quốc tế - UNCITRAL, khái niệm thơng mại gồm, song không bị giới hạnbởi các giao dịch cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các hợp đồng phânphối, chi nhánh đại diện thơng mại, đại lý, cho thuê, gia công sản phẩm, t vấn,

sở hữu công nghiệp, đầu t, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khai thác, tô ợng, liên doanh hoặc hình thức khác của hợp tác công nghiệp hoặc kinhdoanh Đây cũng là khái niệm đợc pháp luật nhiều nớc tiếp cận, nhất là các n-

nh-ớc theo hệ thống pháp luật án lệ

ở Việt Nam, thời kỳ đầu, hành vi thơng mại đợc Luật Thơng mại điềuchỉnh có nội hàm hẹp hơn khái niệm kinh doanh và khái niệm thơng mại màpháp luật các nớc trên thế giới đề cập Theo Luật Thơng mại (1997), hành

vi thơng mại là hành vi của thơng nhân trong hoạt động thơng mại Theoquy định của Điều 45 Luật Thơng mại (1997) chỉ điều chỉnh 14 hành vi th-

ơng mại gồm: Mua bán hàng hoá, đại diện cho thơng nhân, môi giới thơngmại, uỷ thác, đại lý mua bán hàng hoá, gia công trong th ơng mại, đấu giá,

đấu thầu, dịch vụ giao thầu, giám định hàng hoá, khuyến mại, quảng cáothơng mại, trng bầy, giới thiệu hàng hoá, hội chợ, triển lãm thơng mại.Ngoài việc bị giới hạn bởi phạm vi điều chỉnh đối với một số hành vi thơngmại, phạm vi áp dụng của Luật Thơng mại (1997) còn bị giới hạn bởi nộihàm của khái niệm hàng hoá Hàng hoá theo Luật Thơng mại (1997) chỉ baogồm: máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các

động sản đợc lu thông trên thị trờng, nhà ở dùng để kinh doanh dới hình thứccho thuê, mua, bán (Điều 5 Khoản 3) Các tài sản khác theo Bộ luật Dân sựkhông đợc coi là hàng hoá, nh: quyền sử dụng đất, cổ phiếu và các giấy tờ cógiá khác, các quyền tài sản… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Những hạn chế trên của Luật Thơng mại (1997)

đã dẫn đến những bất cập của pháp luật thơng mại Việt Nam so với thông lệquốc tế và yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế [25, tr.32-39]; [39, tr.18-19]; [50,tr.112]

Nhằm khắc phục những bất cập trên, Luật Thơng mại (2005) đã mởrộng phạm vi điều chỉnh đối với các hành vi thơng mại theo nghĩa rộng hơn.Khoản 1 Điều 3 quy định: Hoạt động thơng mại là hoạt động nhằm mục đíchsinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu t, xúc tiến thơngmại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác.

Với khái niệm hành vi thơng mại nêu trên, hợp đồng trong hoạt độngthơng mại là sự thoả thuận giữa các thơng nhân với nhau hoặc giữa thơng nhânvới một bên không phải là thơng nhân trong việc xác lập, thay đổi hoặc chấm

dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thơng mại Trong hoạt

động thơng mại, hình thức pháp lý của hành vi thơng mại chính là hợp đồngthơng mại [55, tr.24]

Từ những nghiên cứu trên đây cho thấy, pháp luật điều chỉnh hợp đồngtrong hoạt động thơng mại bị chi phối bởi hai nội dung chủ yếu sau:

Thứ nhất, về các nội dung đặc thù, xuất phát từ các đặc điểm đặc trng sau

của hoạt động thơng mại: một là, chủ thể hợp đồng là thơng nhân (hoặc ít nhất một bên là thơng nhân) Hai là, mục đích của hợp đồng là phục vụ hoạt động th-

ơng mại của thơng nhân, nhằm mục đích xa hơn là tìm kiếm lợi nhuận Ba là,

hợp đồng thơng mại có tính lặp đi lặp lại do đợc thực hiện bởi các thơng nhânchuyên nghiệp thực hiện các hoạt động thơng mại nh nghề nghiệp của mình Vì

vậy, thơng nhân có nghĩa vụ lớn so với đối tác của họ Bốn là, hợp đồng thơng

mại có tính gây ảnh hởng về kinh tế - xã hội và ảnh hởng đến ngời thứ ba.Chính những đặc điểm này là yếu tố chi phối pháp luật quy định về quyền tự

do hợp đồng trong hoạt động thơng mại Điều này đặt ra yêu cầu đối với phápluật về hợp đồng thơng mại là cần phải xử lý các quan hệ hợp đồng một cáchthống nhất và nhanh chóng so với các quan hệ hợp đồng dân sự [94, tr.53] Vídụ: theo pháp luật của Pháp, đối với một số hợp đồng dân sự, hình thức vănbản hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nhng trong thơng mại, hìnhthức văn bản hợp đồng chỉ có giá trị chứng cứ [18, tr.24-26]

Các đặc điểm trên đòi hỏi pháp luật điều chỉnh hợp đồng th ơng mạiphải có những quy định đặc thù để đáp ứng các quy định liên quan đến các

vấn đề sau: một là, hình thức hợp đồng thơng mại phải linh hoạt Điều này

đòi hỏi pháp luật quy định hình thức hợp đồng thơng mại phải bảo đảm tối

đa quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng của các chủ thể trong hoạt

động thơng mại Hai là, các quy định về nội dung hợp đồng thơng mại

không đợc cứng nhắc, bảo đảm tối đa quyền tự do thoả thuận về nội dung

hợp đồng của các bên đáp ứng yêu cầu kinh doanh thay đổi hết sức linhhoạt trong thơng mại (pháp luật không cần yêu cầu các bên phải thoảthuận theo các điều khoản định sẵn, các hợp đồng mang tính khuôn mẫu docác nhà làm luật quy định trớc trong các văn bản pháp luật, kể cả các điềukhoản cơ bản Nội dung các điều khoản của hợp đồng trong thơng mại có thể

đợc xác định theo thói quen, tập quán thơng mại đã đợc thiết lập giữa các bên

hoặc bởi một bên thứ ba, trong trờng hợp các bên không có thoả thuận) Ba là,

do trong hoạt động thơng mại, các thơng nhân (chủ yếu là doanh nghiệp) ờng là bên bán hàng hoá, dịch vụ có thế mạnh trong quan hệ hợp đồng (vì họ

th-là những nhà kinh doanh chuyên nghiệp), nên pháp luật hợp đồng cần phảiquy định cho họ nhiều nghĩa vụ đối với hoạt động cung cấp hàng hoá, dịch vụcủa mình hơn so với trong quan hệ dân sự, nh: nghĩa vụ thông tin về sản phẩmhàng hoá, dịch vụ; giải thích cho khách hàng về đặc điểm, cách sử dụng hànghoá, dịch vụ; nghĩa vụ bảo hành, bảo đảm chất lợng hàng hoá, dịch vụ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ởNgoài ra, pháp luật hợp đồng cũng cần có các quy định nhằm chống lại nhữnghành vi lạm dụng thế mạnh trong quan hệ thơng mại để bóc lột đối tác trongquan hệ hợp đồng, bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên ở vị trí thế yếu

Thứ hai, về phạm vi, so với hợp đồng dân sự đợc ký kết trong tất cả các

lĩnh vực của đời sống xã hội, hợp đồng thơng mại có phạm vi hẹp hơn vì làloại hợp đồng đợc ký kết trong lĩnh vực hoạt động thơng mại Theo pháp luậtcủa hầu hết các nớc, cụm từ “dân sự” trong khái niệm “hợp đồng dân sự” đợchiểu theo nghĩa tính từ, nghĩa là bao gồm tất cả các lĩnh vực thuộc về luật t(dân sự, thơng mại, lao động… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) Nh vậy, khái niệm hợp đồng dân sự bao gồmcả hợp đồng thơng mại Điều này có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xâydựng hệ thống các văn bản điều chỉnh các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp

đồng trong hoạt động thơng mại nói riêng Nó cũng có ý nghĩa quan trọngtrong quá trình áp dụng pháp luật về hợp đồng Theo đó, pháp luật điều chỉnhquan hệ hợp đồng đợc coi là luật chung, còn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp

đồng trong hoạt động thơng mại đợc coi là luật chuyên ngành Trong mốiquan hệ giữa cái chung và cái riêng (chuyên ngành) thì hợp đồng dân sự là cáichung, còn hợp đồng thơng mại là cái riêng Cái riêng của hợp đồng thơngmại bị chi phối bởi các đặc điểm đặc trng nêu trên của hợp đồng thơng mại

Về mối quan hệ giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thơng mại, GSFrancois Collart Dutilleul (Trờng Đại học Nant - Cộng hoà Pháp) cho rằng:

hợp đồng thơng mại là hợp đồng đợc ký bởi thơng nhân nhằm phục vụ hoạt

động thơng mại của họ, nhng hợp đồng thơng mại cũng có thể do pháp luật quy định (ví dụ: pháp luật quy định hành vi nhợng quyền là hành vi thơng mại thì hợp đồng nhợng quyền thơng mại đợc coi là hợp đồng thơng mại bất kể chủ thể hợp đồng là thơng nhân hay không phải thơng nhân) Việc phân biệt hợp đồng thơng mại và hợp đồng dân sự, nh: hợp đồng hôn nhân, hợp đồng lao động … chỉ mang tính t chỉ mang tính t ơng đối, nhng có ý nghĩa trong việc áp dụng pháp luật Các quy định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng thơng mại thờng là các quy định chi tiết, cụ thể (ví dụ: quy định về chứng cứ, thẩm quyền … chỉ mang tính t ), mang tính phức tạp, chuyên ngành hơn Tuy nhiên, tất cả các hợp đồng đều chịu sự

điều chỉnh của các quy định pháp luật chung về hợp đồng (các nguyên tắc chung về nghĩa vụ) [104, tr.21].

Việc nghiên cứu các đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thơng mại sovới hợp đồng dân sự nói chung mang tính tơng đối, nhng có ý nghĩa quan trọngtrong việc xây dựng và áp dụng pháp luật về hợp đồng Khi nghiên cứu về vấn đề

này, PGS.TS Dơng Đăng Huệ đã nhận xét: Trên thế giới, ở những n“ ớc theo hệ thống luật châu Âu lục địa, thông thờng ngời ta cũng có sự phân biệt giữa hợp

định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự và các quy định về hợp đồng thơng mại

đ-ợc xác định là mối quan hệ giữa luật chung và luật chuyên ngành [96, tr.267].Nguyên tắc này dẫn đến một hệ quả quan trọng trong việc áp dụng pháp luật là:pháp luật về hợp đồng thơng mại, với t cách là luật chuyên ngành, sẽ đợc u tiên

áp dụng trớc để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thơng mại, so với pháp luật hợp

đồng dân sự với t cách là luật chung Trong trờng hợp pháp luật chuyên ngànhkhông quy định thì sẽ áp dụng quy định của luật chung

1.2 quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại 1.2.1 Cơ sở lý luận về quyền tự do hợp đồng

1.2.1.1 Thuyết tự do ý chí và ảnh hởng của nó tới sự ra đời của quyền tự do hợp đồng

Mặc dù các quy định pháp luật về hợp đồng ra đời rất sớm trong lĩnhvực luật t ngay từ thời La Mã cổ đại, nhng nền tảng lý luận về quyền tự do hợp

đồng bắt nguồn từ thuyết tự do ý chí lại ra đời sau đó Thuyết tự do ý chí xuấthiện từ thế kỷ thứ XVIII và nằm trong hệ thống các quan điểm của trào lu triếthọc ánh sáng Nội dung của thuyết này xuất phát từ quan điểm cho rằng, ý chícủa con ngời là tối thợng và tự chủ Chỉ các hành vi xuất phát từ ý chí tự chủcủa một ngời mới có hiệu lực ràng buộc đối với ngời đó Một ngời chỉ bị ràngbuộc khi ngời đó muốn nh vậy và ràng buộc theo cách mà ngời đó muốn Mộthợp đồng sẽ công bằng khi các bên đợc tự do thể hiện ý chí của mình Mỗibên tham gia hợp đồng nhằm thoả mãn những lợi ích riêng của mình trongphạm vi phù hợp với lợi ích chung [5, tr.6] Do đó, hợp đồng với bản chất đợcxác lập trên cơ sở thoả thuận, phải đợc coi là kết quả của sự thống nhất ý chí

tự nguyện của các bên, là nguồn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữacác bên Theo nguyên tắc tự do ý chí, để bảo đảm công bằng trong quan hệhợp đồng, bảo đảm lợi ích của các bên nh họ mong muốn, ý chí của các bênphải đợc thể hiện một cách độc lập, xuất phát từ động cơ và lợi ích của họ, do

họ tự quyết định, chứ không phụ thuộc vào yếu tố bên ngoài, không phụ thuộcvào pháp luật ý chí của các bên đợc thể hiện thông qua các hành vi pháp lýcủa họ, nhất là thông qua hợp đồng Nguyên tắc tự do ý chí đa đến một hệ quảpháp lý là hợp đồng, khi đã đợc các bên ký kết, sẽ có giá trị bắt buộc, nh cácquy định pháp luật giữa các bên

Về mặt lý luận, thuyết tự do ý chí dẫn đến các hệ quả pháp lý trong giao

kết hợp đồng: Một là, quyền tự do giao kết hợp đồng Hai là, hiệu lực bắt

buộc của hợp đồng

i) Về quyền tự do hợp đồng: nội dung này thể hiện ở các điểm cơ bản:

Thứ nhất, hợp đồng phải là kết quả của sự tự nguyện thoả thuận, là sự thể hiện

ý chí đích thực của các bên Hai là, các bên tự do xác định nội dung của hợp

đồng, tự do thoả thuận các điều khoản của hợp đồng Các quy định về trật tự

công cộng chỉ đợc áp dụng trong trờng hợp ngoại lệ đặc biệt Ba là, chỉ cần

các bên đạt đợc thoả thuận với nhau là coi nh hợp đồng đã đợc ký kết Việcthể hiện thoả thuận dới một hình thức nhất định không phải là yếu tố quantrọng Thờng là thoả thuận thể hiện ý chí chung có thể đợc thể hiện dới bất cứ

hình thức nào Bốn là, các bên có quyền tự do quyết định việc giải quyết bất

đồng khi có tranh chấp phát sinh

ii) Về hiệu lực của hợp đồng: Nguyên tắc tự do ý chí dẫn đến hiệu lựcbắt buộc của hợp đồng Khi hợp đồng đợc giao kết thì nó có giá trị bắt buộcthực hiện nh quy định pháp luật đối với các bên Bởi vì đó là mong muốn củacác bên Các bên phải chịu trách nhiệm về các cam kết của mình Để bảo đảmcông bằng và công lý, các bên phải tôn trọng và chịu trách nhiệm về tuyên bố

ý chí của mình và thực hiện các nghĩa vụ đã cam kết, không đợc đơn phơngrút khỏi hợp đồng, không đợc bội ớc Việc thay đổi, bổ sung hợp đồng chỉ cóthể đợc thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể mà không ai có quyền canthiệp vào quan hệ của họ, cũng nh không có quyền làm thay đổi ý chí của họ.Hợp đồng có hiệu lực bắt buộc ngay cả đối với các cơ quan công quyền, nghĩa

là khi xét xử, giải thích hợp đồng, Toà án phải tôn trọng ý chí của các bên,không đợc sửa đổi hay giải thích nội dung hợp đồng khác với ý chí, nội dunggiao kết của các bên

Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, xã hội các quyền tự dodân chủ của con ngời đợc đề cao một cách tuyệt đối nh: quyền sở hữu cánhân, tự do thơng mại, tự do cạnh tranh, tự do hợp đồng… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Những nguyên lýpháp luật cơ bản này cũng đợc ra đời trên cơ sở nền tảng của thuyết về tự do ýchí và đợc thừa nhận tại các nớc t bản ở Châu Âu vào thế kỷ XIX cùng vớithời kỳ của CNTB tự do [106, tr 8] GS Henri Rolan (Khoa Luật Trờng Đại

Học Lyon, Pháp) khi nghiên cứu về vai trò của ý chí hợp đồng cho rằng: ý chí

của các bên là yếu tố cơ bản của hợp đồng Điều này đợc biết đến qua học thuyết tự do ý chí [102, tr.3] Học thuyết này đã thừa nhận một cách logic nguyên tắc tự do hợp đồng Ngày nay, nguyên tắc này đã đợc hầu hết các hệ thống pháp luật về hợp đồng của các nớc quy định [106, tr.8]

Khi đánh giá về sự ảnh hởng của nguyên tắc tự do hợp đồng đến LuậtHợp đồng hiện đại, GS Morishima Akio (Trờng đại học Sophia, Nhật Bản)

cho rằng: Hợp đồng hiện đại khác với hợp đồng có sự phân biệt địa vị xã hội“

trong xã hội phong kiến, hay khác với hợp đồng kế hoạch trong xã hội chủ nghĩa ở chỗ: các tập tục hoặc Nhà nớc không đợc can thiệp vào quan hệ hợp

đồng; mỗi ngời có thể quyết định một cách tự do việc ký kết hợp đồng hay không, chọn ai làm đối tác, ký kết hợp đồng bằng phơng thức nào và soạn thảo nội dung hợp đồng ra sao Bên này và bên kia ký kết hợp đồng đều có quyền quyết định tự do, cho nên, sau khi các bên thoả thuận xong, mỗi bên sẽ

bị ràng buộc (theo t tởng tự do của mình)” [49, tr.49].

1.2.1.2 Các quan điểm về những hạn chế của Thuyết tự do ý chí và vai trò của Nhà nớc trong việc bảo đảm quyền tự do hợp đồng

Mặc dù đặt nền tảng cho nguyên lý của pháp luật hợp đồng, nhngthuyết này còn có những hạn chế về phơng diện lý luận và thực tiễn:

Thứ nhất, về lý luận, tác giả Corinne Renault Branhinsky cho rằng: chỉ riêng ý chí của các bên là cha đủ để hình thành hợp đồng ý chí của các bên chỉ trở thành nguồn làm phát sinh cam kết, phát sinh nghĩa vụ khi có sự quy định của pháp luật Nh vậy, pháp luật mới là nguồn đầu tiên của hợp đồng [5, tr.7].

Về mặt nguyên tắc, ý chí của các bên đợc u tiên hơn các quy định pháp luật vềhợp đồng Nhng cũng cần thấy vai trò của luật hợp đồng là căn cứ pháp lý giảithích rõ nội dung các phần mà các bên cha thể hiện rõ, hay có chức năng bổsung các phần mà các bên cha xác định [49, tr.49] Ngoài ra, các quy địnhpháp luật còn bảo đảm cho sự tự do ý chí của các chủ thể thực hiện trongkhuôn khổ tôn trọng trật tự công cộng và đạo đức xã hội Bởi vì, trong thực tế

có nhiều trờng hợp các bên ký hợp đồng không có vị trí bình đẳng về kinh tế

và xã hội (một bên ở vào thế mạnh và một bên ở vào thế yếu) Bên thế mạnhthờng áp đặt “luật chơi riêng” của mình đối với bên thế yếu trong quan hệ hợp

đồng Điều này đòi hỏi pháp luật phải can thiệp để bảo vệ quyền tự do hợp

đồng của bên thế yều [102, tr.8] Nh vậy, pháp luật hợp đồng cần có những quy

định để bảo vệ sự tự do thoả thuận thiết lập hợp đồng Tuy nhiên, sự tự do ấy phải

đợc đặt trong giới hạn bởi lợi ích của ngời khác, lợi ích chung của xã hội và trật

tự công cộng [83, tr.229-230] Về lĩnh vực này, V.I Lênin nhận xét rằng: nếu để

các bên tự do vô hạn thì hợp đồng sẽ trở thành phơng tiện để kẻ giàu bóc lột ngời nghèo và sẽ là nguy cơ đối với lợi ích chung của xã hội Vì vậy, phải đi xa hơn nữa trong vấn đề tăng cờng sự can thiệp của Nhà nớc vào các quan hệ pháp luật

t, các việc dân sự [46, tr.577].

Với yêu cầu đó, Nhà nớc với t cách là chủ thể của quyền lực công, cầnphải ban hành những quy định pháp luật chống lại các hành vi lạm dụngquyền tự do hợp đồng, nhằm bảo đảm quyền tự do hợp đồng của ngời khác,lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng Đây là cơ sở để pháp luật hợp

đồng đặt ra các quy định về năng lực chủ thể giao kết hợp đồng, nguyên tắcgiao kết hợp đồng, các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, các trờng hợp hợp

đồng vô hiệu… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Trên cơ sở đó, các học thuyết về hợp đồng ngày càng đặt ranhiều cơ sở cho sự tác động của Nhà nớc vào quyền tự do hợp đồng so vớiquan niệm truyền thống trớc đây Khi đề cập đến vấn đề này dới góc độ quản

lý thông tin bất cân xứng và quản lý rủi ro trong giao kết hợp đồng, PGS.TS

Phạm Duy Nghĩa cho rằng: Đối với các hợp đồng thơng mại, vì môi trờng kinh

doanh biến thiên liên tục, các bên cần phản ứng linh hoạt, ý chí vào thời điểm giao kết hợp đồng không thể bất biến Hợp đồng ngày càng mang tính chất của một quá trình có điều tiết Trong đó các bên cùng nhận diện, đánh giá, phân chia, điều tiết, quản lý rủi ro Lý thuyết về hợp đồng chuyển dần sang xu hớng dự phòng và quản lý rủi ro Bên cạnh đó, thông tin bất cân xứng ngày càng trở thành một lĩnh vực cần đợc quan tâm, đặc biệt trong những hợp đồng giữa thơng nhân và ngời tiêu dùng Điều này đòi hỏi pháp luật hợp đồng phải quy định đối với các thơng nhân những nghĩa vụ nhất định nh: nghĩa vụ cung cấp thông tin cho ngời tiêu dùng, nghĩa vụ bảo hành, trách nhiệm đối với chất lợng sản phẩm hàng hoá, dịch vụ… chỉ mang tính t[59, tr.40-41] Việc quy định các nghĩa vụ

này nhằm mục đích bảo đảm sự công bằng về lợi ích của các bên trong hợp

đồng, chống lại việc các thơng nhân lạm dụng sự không hiểu biết, thiếu thôngtin của bạn hàng để giành lợi ích kinh tế (lạm dụng thông tin bất cân xứng)[22]; [61] Ngoài ra, pháp luật hợp đồng còn bảo vệ bên thế yếu trong quan hệhợp đồng bằng cách quy định cho họ quyền rút khỏi nghĩa vụ hợp đồng và đòi

đền bù thiệt hại thông qua quyền khởi kiện yêu cầu huỷ hợp đồng do: bị lừadối, vi phạm đạo đức xã hội… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để Toà

án can thiệp vào quan hệ hợp đồng nhằm bảo vệ công bằng trong quan hệ

th-ơng mại

Thứ hai, về mặt thực tiễn, theo tác giả Corinne Renault Branhinsky: xét trên bình diện thực tiễn kinh tế, xã hội, tự do ý chí và hệ quả của nó là tự do hợp đồng cha đủ để bảo đảm sự công bằng về mặt kinh tế, xã hội và bảo đảm công lý cũng nh lợi ích của các bên Thực tế cho thấy hợp đồng vẫn thờng đợc

sử dụng nh một phơng tiện để một ngời buộc ngời khác phải phụ thuộc vào mình: trong mối quan hệ giữa một bên yếu và một bên mạnh, ý chí sẽ tạo ra“

sự lệ thuộc còn pháp luật là phơng tiện để giải phóng họ ” ý tởng ở đây không

phải là phủ nhận vai trò của ý chí trong hợp đồng mà là tránh tuyệt đối hoá vai trò ý chí của chủ thể [5, tr.8].

Thực tế giao kết hợp đồng ở các nớc cho thấy, hợp đồng nhiều khi đợc

sử dụng nh một công cụ, phơng tiện để một bên ở vào thế mạnh về kinh tếbuộc bên kia phải phụ thuộc vào mình hoặc để bóc lột một bên ở vào vị trí thếyếu hơn trong quan hệ hợp đồng Trong những trờng hợp nh vậy, quan điểm

đề cao tự do hợp đồng một cách tuyệt đối đã ngày càng tạo ra sự bất bình

đẳng, bất công bằng trong giao kết hợp đồng Đó là sự xuất hiện của các “điều

kiện thơng mại chung”, các loại hợp đồng mẫu (hợp đồng gia nhập) đợc soạnsẵn bởi các công ty lớn hay công ty độc quyền; trong đó chứa đựng các điềukhoản miễn trừ trách nhiệm của công ty này hoặc các điều khoản ràng buộctrách nhiệm của bên ký kết kia - thờng là bên ở vào vị trí thế yếu Bên ở vào vịtrí yếu hơn hoặc ngời tiêu dùng không đợc thoả thuận về nội dung các điềukhoản cụ thể của hợp đồng, không có cơ hội lựa chọn nào hơn là buộc phải kývào hợp đồng đã đợc bên kia ấn định trớc Hiện tợng này đã từng diễn ra phổbiến ở các nớc t bản từ cuối thể kỷ XIX đầu thế kỷ XX Thời kỳ đầu, Toà án tôntrọng nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp đồng (tức là Toà án không can thiệpvào hợp đồng) Sau đó, các điều khoản có tính chất lạm dụng tạo nên sự bất bình

đẳng, bất công bằng trong hợp đồng hay miễn trừ trách nhiệm của bên ở vào thếmạnh trong quan hệ hợp đồng bị xử lý tuyên bố vô hiệu Ngoài ra, Toà án cũng

đã can thiệp thông qua việc sửa đổi các điều khoản để bảo đảm sự công bằngtrong quan hệ hợp đồng Thực tiễn trên đã làm cho pháp luật hợp đồng ở các nớcTBCN có những thay đổi nhằm giải quyết những hạn chế của việc đề cao mộtcách tuyệt đối nguyên tắc tự do hợp đồng Ví dụ: ở Pháp từ cuối thế kỷ XIX, Nhànớc với t cách là chủ thể của quyền lực công, đã phải can thiệp vào quan hệ hợp

đồng Cùng xu hớng này, nội dung pháp luật hợp đồng của Pháp ngày nay đã cónhiều thay đổi so với trớc đây: quyền tự do giao kết hợp đồng bị hạn chế hơn(pháp luật quy định một số hợp đồng bắt buộc nh hợp đồng bảo hiểm tráchnhiệm dân sự, quy định các nghĩa vụ bắt buộc đối với các doanh nghiệp nh:nghĩa vụ thông tin, trách nhiệm đối với chất lợng sản phẩm của nhà sản xuất, nhàcung cấp dịch vụ; các doanh nghiệp độc quyền không đợc từ chối ký kết hợp

đồng khi khách hàng có yêu cầu chính đáng; nghiêm cấm các thoả thuận hạn chếcạnh tranh theo pháp luật cạnh tranh… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) Nguyên tắc hiệu lực bắt buộc của hợp

đồng cũng không còn tuyệt đối nh trớc đây (Toà án có quyền can thiệp vào quan

hệ hợp đồng thông qua việc tuyên bố vô hiệu những điều khoản hợp đồng tráipháp luật, hay sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng để lập lại sự cân bằng trong

hợp đồng giữa các bên nhằm chống lại các điều khoản lạm dụng [5, tr.9]; [61].

Xu hớng này cũng diễn ra tơng tự ở các nớc nh: Đức, Anh, Hoa Kỳ [64, tr.5-11];

lợi ích cá nhân sang bảo vệ lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng[22] Nhà nớc thông qua việc ban hành pháp luật và hoạt động của cơ quanxét xử (Toà án) cần tác động vào quan hệ hợp đồng Sự can thiệp của Nhànớc không phải là phủ nhận vai trò ý chí của các bên mà là tránh tuyệt đốihoá nó Sự can thiệp này nhằm giới hạn quyền tự do hợp đồng với mục đíchbảo đảm sự bình đẳng, công bằng trong quan hệ hợp đồng, bảo vệ quyền tự

do hợp đồng của chủ thể khác, chống lại việc lạm dụng quyền tự do hợp

đồng của một bên để vi phạm quyền tự do hợp đồng của bên kia

1.2.2 Nội dung quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thơng mại

Từ những nghiên cứu về pháp luật hợp đồng cho thấy quyền tự dohợp đồng trong hoạt động thơng mại thể hiện qua nhiều phơng diện khácnhau, thông qua những nội dung cơ bản sau: (1) Quyền quyết định việc lựachọn đối tác và đối tợng hợp đồng, (2) Quyền thoả thuận về nội dung củahợp đồng, quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng, (3) Quyền lựa chọnhình thức hợp đồng và (4) Quyền tự do quyết định việc giải quyết tranhchấp hợp đồng

1.2.2.1 Quyền lựa chọn đối tác và đối tợng hợp đồng

Ngày nay, pháp luật hợp đồng quy định quyền tự do hợp đồng với ýnghĩa nh là nguyên tắc cơ bản đợc quy định và bảo đảm thực hiện trong cácvăn bản pháp luật quan trọng của mỗi quốc gia, nh: Bộ luật Dân sự, Luật Hợp

đồng hay Luật Thơng mại Theo đó, nguyên tắc tự do lựa chọn đối tác ký kếthợp đồng là một nguyên tắc vô cùng quan trọng Theo nguyên tắc này, cácbên có quyền tự do giao kết hợp đồng hoặc tự do không giao kết hợp đồng vớichủ thể nhất định Tuỳ theo mỗi nớc, nguyên tắc này có thể đợc quy địnhtrong Bộ luật Dân sự, Luật Thơng mại, các đạo luật về kinh doanh hoặc có nớcquy định trong một đạo luật riêng về hợp đồng

Theo nguyên tắc này, tất cả các chủ thể có đầy đủ năng lực pháp luật

đều có quyền tự do quyết định việc ký kết hợp đồng mà không một chủ thểhay một tổ chức, cá nhân nào đợc ngăn cản hay can thiệp vào quyền này mộtcách bất hợp pháp [83, tr.342] Nguyên tắc này đợc thể hiện qua các nội dung

sau: Một là, các bên có quyền tự quyết định việc đa ra đề nghị hay không đa

ra đề nghị giao kết hợp đồng cũng nh nội dung của đề nghị giao kết Khi nhận

đợc đề nghị, các bên có quyền quyết định chấp nhận hay không chấp nhận đềnghị Việc quyết định ký hay không ký hợp đồng là do ý chí của các bên,

không bị ảnh hởng bởi ý chí hay sự ép buộc của bên kia hay ngời thứ ba nào

khác Hai là, các bên có quyền lựa chọn ký kết hợp đồng với chủ thể này và từ

chối ký kết hợp đồng với chủ thể khác Các thơng nhân có quyền tự do quyết

định họ sẽ ký kết hợp đồng với ai Họ có quyền quyết định ai là ngời họ sẽbán hàng hoặc cung cấp dịch vụ của mình và ai là ngời họ muốn mua hànghoặc nhận cung cấp dịch vụ cho mình, cũng nh họ có quyền thoả thuận những

điều khoản hợp đồng cụ thể Trong hoạt động thơng mại, nguyên tắc này đợccoi là nền tảng của một trật tự kinh tế mang tính mở cửa trên thị trờng cạnhtranh [87, tr.41]

Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng có những trờng hợp ngoại lệ nhất định

Để bảo vệ quyền lợi của ngời tiêu dùng, trật tự công cộng, quyền tự do lựachọn đối tác ký kết hợp đồng phải đợc thực hiện không trái với quy định củapháp luật, đạo đức xã hội, trật tự công cộng Pháp luật các nớc quy định các tr-ờng hợp ngoại lệ của nguyên tắc này bao gồm: (1) Hợp đồng bị cấm giao kếttrong một số lĩnh vực kinh tế, thơng mại nhất định có sự điều chỉnh của Nhànớc, hoặc (2) đối với từng loại hợp đồng cụ thể, Nhà nớc quy định các bênphải ký kết hợp đồng, hoặc không đợc ký kết hợp đồng

có thể mua đợc từ một nhà cung cấp thờng là các doanh nghiệp thuộc khu vựckinh tế nhà nớc Đối với những lĩnh vực nhất định, những hàng hoá, dịch vụ Nhànớc cấm kinh doanh, các chủ thể cũng không đợc phép ký kết hợp đồng trongnhững lĩnh vực đó hoặc đối với các hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh

Ví dụ: theo pháp luật một số nớc (Pháp, Trung Quốc, Việt Nam… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở), hợp

đồng môi giới mại dâm, hoặc mua bán một số hàng hoá nh: ma tuý, thuốc nổ, vũkhí… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở bị coi là vô hiệu; Theo pháp luật hợp đồng của Đức, Nhật, Anh, Hoa

Kỳ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở, hợp đồng cũng bị vô hiệu nếu vi phạm các quyền cơ bản đợc quy địnhtrong Hiến pháp (ví dụ: Pháp luật hợp đồng của Đức quy định hợp đồng bị coi làtrái pháp luật và bị vô hiệu khi vi phạm quyền tự do đi lại, quyền tự do kinhdoanh, tự do chính kiến, tự do hôn nhân Theo pháp luật của Nhật Bản, nếu hợp

đồng hạn chế quyền tự do cá nhân, tự do kinh doanh của một bên sẽ bị coi là viphạm trật tự công cộng, đạo đức xã hội và bị vô hiệu Theo pháp luật của Anh,Hoa Kỳ, hợp đồng bị coi là trái với các nguyên tắc đạo đức, vi phạm trật tự côngcộng và bị vô hiệu khi nó hạn chế tự do sản xuất, kinh doanh, đặc biệt là các hợp

đồng vi phạm nguyên tắc tự do cạnh tranh) [51, tr 64, 162, 292]

Ngoài ra, trong một số trờng hợp đặc biệt, vì lợi ích quốc gia, lợi ích côngcộng, pháp luật quy định các trờng hợp đặc biệt buộc doanh nghiệp phải ký kếthợp đồng (thờng với một bên chủ thể là Nhà nớc) Theo pháp luật của Nhật Bản,trong trờng hợp có chiến tranh xảy ra, để phân phối các nguồn dự trữ, pháp luậtquy định một số doanh nghiệp sản xuất phải bán sản phẩm của mình cho những

địa chỉ nhất định, nhất là các mặt hàng lơng thực, thực phẩm (Khoản 2 Điều 3Luật Kiểm soát lơng thực, thực phẩm của Nhật Bản) Trong một số trờng hợp,pháp luật hợp đồng của Nhật Bản quy định: ngời đợc đề nghị giao kết hợp đồngphải có nghĩa vụ chấp nhận đề nghị đó, ví dụ: các xí nghiệp, cá nhân độc quyềnkinh doanh một số lĩnh vực nhất định nh: điện, chất đốt, giao thông vận tải không đợc từ chối ký kết hoặc chấm dứt hợp đồng nếu không có căn cứ chính

đáng [91, tr.490] ở Trung Quốc, trên cơ sở nhu cầu của mình, Nhà nớc banhành một kế hoạch bắt buộc hoặc đơn hàng mua sắm của Nhà nớc, các phápnhân và tổ chức khác có liên quan phải giao kết hợp đồng mà các quyền và nghĩa

vụ của các bên đợc quy định trong các luật và quy định hành chính liên quan(Điều 38 Luật Hợp đồng của Trung Quốc) ở một số lĩnh vực kinh tế do Nhà nớcthực hiện chính sách độc quyền, một số hàng hoá, dịch vụ trong xã hội chỉ có thểmua đợc từ một nhà cung cấp và thờng là các doanh nghiệp thuộc khu vực kinh

tế nhà nớc Tuy nhiên, để bảo vệ ngời tiêu dùng, chống lại việc lạm dụng độcquyền nhà nớc, pháp luật quy định những doanh nghiệp này có nghĩa vụ phảigiao kết hợp đồng với bất kỳ ai có yêu cầu chính đáng, trong giới hạn của hànghoá, dịch vụ sẵn có [21, tr.103]

- Các quy tắc bắt buộc hạn chế quyền tự do lựa chọn đối tác hợp đồng:Nhìn chung, pháp luật hợp đồng đợc xây dựng trên cơ sở các quy phạmtuỳ nghi, tức là chỉ áp dụng khi các bên không thoả thuận Tuy nhiên, phápluật hợp đồng cũng quy định một số nguyên tắc, quy định mang tính bắt buộctrong giao kết hợp đồng Tính bắt buộc của pháp luật thể hiện ở chỗ, tronggiao kết hợp đồng, các bên phải tuân theo một số nguyên tắc, quy định phápluật mà các bên không thể loại trừ hay sửa đổi chúng theo thoả thuận của

mình Trong trờng hợp các bên không tuân theo các quy định bắt buộc này thìhợp đồng sẽ bị vô hiệu Nhìn chung, pháp luật các nớc thờng đa ra các quy tắcbắt buộc trong giao kết hợp đồng ở các lĩnh vực nh: Pháp luật về bảo hiểm,pháp luật phá sản, pháp luật chống độc quyền; pháp luật về giá cả… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Ví dụ:theo pháp luật bảo hiểm, chủ xe cơ giới buộc phải ký hợp đồng bảo hiểm tráchnhiệm dân sự với công ty bảo hiểm Luật Phá sản nghiêm cấm chủ doanhnghiệp ký hợp đồng bán tài sản của doanh nghiệp trong giai đoạn sau khi Toà

án thụ lý hồ sơ, mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp Pháp luật cạnhtranh nghiêm cấm việc các thoả thuận mua bán, sáp nhập các doanh nghiệpdẫn đến độc quyền (ví dụ: theo Đạo luật Cạnh tranh năm 1980 của Anh, việcmua bán toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp, mua bán cổ phiếu, sáp nhập,hợp nhất doanh nghiệp dẫn đến một doanh nghiệp sau khi mua bán chiếm thịphần trên 25 % hoặc quy mô doanh thu 5 triệu bảng trở lên dẫn đến độcquyền, thì có thể sẽ bị cấm thực hiện ở Pháp, con số này là 25% doanh sốbán hàng trên thị trờng hoặc 7 tỷ frăng Croatia quy định doanh thu bán hàngcủa tất cả các thơng nhân tham gia hợp nhất vợt 700 triệu Kunaso so với trớc khihợp nhất thì sẽ bị cấm… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Pháp luật nghiêm cấm các công ty chiếm vị trí độc)quyền từ chối ký kết hợp đồng với khách hàng, nếu không có lý do chính đángtheo quy định, nhất là các doanh nghiệp cung cấp các dịch vụ công cộng thiếtyếu (ví dụ: trong các lĩnh vực cung cấp điện, năng lợng, bu chính, viễn thông,giao thông công cộng… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) Ngoài ra, pháp luật cạnh tranh cũng nghiêm cấm cácthoả thuận của các doanh nghiệp nhằm mục đích thực hiện độc quyền, chiếm vịtrí u thế nổi trội trên thị trờng nhằm ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luậtcạnh tranh trên thị trờng [19]; [20]; [21] Trong các lĩnh vực pháp luật khác,pháp luật hợp đồng nghiêm cấm các giao kết trục lợi trong kinh doanh [93,tr.30-76] Điều này đợc thể hiện ở một số lĩnh vực pháp luật nh: pháp luậtcông ty các nớc đều quy định Giám đốc công ty, ngời quản lý công ty không

đợc ký kết các hợp đồng nhân danh công ty trong những trờng hợp nhất định,nhất là trờng hợp ký kết hợp đồng mua bán tài sản công ty với chính bản thânmình hoặc ngời thân trong gia đình Trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng, phápluật các nớc nghiêm cấm việc tổ chức tín dụng cho các đối tợng sau vay tiền:Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát, giám đốc của Tổchức tín dụng đó và ngời thân của họ là bố, mẹ, vợ, chồng, con; ngời thẩm

định, ngời xét duyệt cho vay

Việc pháp luật quy định các trờng hợp ngoại lệ trên xuất phát từ mục

đích: (i) thực hiện những chính sách kinh tế của Nhà nớc, bảo vệ lợi ích chung

của xã hội, bảo đảm trật tự công cộng; (ii) bảo vệ ngời thứ ba có liên quan, dohoạt động thơng mại thờng chứa đựng nhiều rủi ro; (iii) bảo đảm sự côngbằng, bình đẳng trong quan hệ hợp đồng (trờng hợp ký kết hợp đồng với cácdoanh nghiệp độc quyền).

1.2.2.2 Quyền thoả thuận nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên

Nội dung hợp đồng là toàn bộ các vấn đề mà các bên đã thoả thuận vớinhau Về mặt hình thức, nội dung của hợp đồng đợc thể hiện dới dạng các

điều khoản Về mặt pháp lý, nội dung hợp đồng chính là các quyền và nghĩa

vụ ràng buộc các bên giao kết với nhau Thông thờng, nội dung hợp đồng đợcxác định gồm các điều khoản nh: đối tợng hợp đồng, số lợng, chất lợng, giácả, phơng thức thanh toán, thời gian, địa điểm thực hiện hợp đồng quyền vànghĩa vụ của các bên [26, tr.124] Việc xác định nội dung hợp đồng có ýnghĩa quan trọng trong việc xác định những thoả thuận đợc thừa nhận là hợp

đồng và những thoả thuận không đợc coi là hợp đồng (ví dụ: những thoả thuậnkhông xác định rõ đối tợng hợp đồng)

Về cách thức xác định nội dung hợp đồng, có các quan điểm khác nhau:

Quan điểm thứ nhất: Căn cứ vào tính chất và vai trò của từng nội dung

hợp đồng, có ý kiến phân chia nội dung hợp đồng thành các loại sau: (i) Nộidung chủ yếu của hợp đồng (điều khoản cơ bản), là những nội dung quantrọng nhất của hợp đồng, mà nếu thiếu những nội dung đó thì hợp đồng coi

nh cha đợc giao kết Tuỳ theo từng loại hợp đồng mà điều khoản cơ bản có thể

là đối tợng, giá cả, địa điểm… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở, nhng có điều khoản đơng nhiên là điều khoảncơ bản, vì nếu các bên không thoả thuận về nó thì sẽ không hình thành hợp

đồng Trong đó, điều khoản đối tợng của hợp đồng có vị trí hết sức quantrọng Hợp đồng không thể đợc thiết lập nếu hai bên không nhằm chung một

đối tợng [1, tr.16] Các điều khoản cơ bản có thể đợc pháp luật quy định hoặc

do các bên thoả thuận Nếu pháp luật yêu cầu hợp đồng làm bằng văn bản thìcác điều khoản này phải ghi vào văn bản hợp đồng Trong trờng hợp các bênkhông tuân theo quy định của pháp luật thì hợp đồng cha hình thành (ii) Nộidung thờng lệ (điều khoản thông thờng) là những nội dung đã đợc pháp luậtquy định, các bên có thể ghi nhận trong hợp đồng hoặc không cần ghi nhậntrong hợp đồng và trờng hợp này coi nh các bên mặc nhiên công nhận và phải

có nghĩa vụ thực hiện (ví dụ: điều khoản bồi thờng thiệt hại) (iii) Nội dungtuỳ nghi (điều khoản tuỳ nghi) là những nội dung do các bên tự thoả thuận khicha có quy định của pháp luật hoặc có quy định của pháp luật nhng các bên

thoả thuận không trái quy định của pháp luật, nhằm xác định quyền và nghĩa

vụ cụ thể của các bên Đối với hợp đồng bằng văn bản thì điều khoản nàycũng phải đợc ghi vào văn bản hợp đồng (ví dụ: điều khoản về phạt hợp đồng)[26, tr.124]; [83, tr.336] Quan điểm này ít nhiều đợc thể hiện trong pháp luậthợp đồng ở các nớc theo truyền thống pháp luật châu Âu lục địa (ví dụ: phápluật của Pháp, ý, Tây Ban Nha, Trung Quốc… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở quy định đối tợng hợp đồng làmột trong các yếu tố cơ bản của hợp đồng) ở Việt Nam, quan điểm này đã đ-

ợc thể hiện đậm nét trong các văn bản pháp luật về hợp đồng trớc đây nh:Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (1989) (Điều 2) và Bộ luật Dân sự (1995) (Điều401)

Về nguyên tắc, khi đàm phán ký kết hợp đồng, các bên có quyền thểhiện ý chí của mình trong việc thoả thuận về quyền và nghĩa vụ của các bêncũng nh nội dung các điều khoản của hợp đồng, mà không bị ép buộc Nguyêntắc này cho phép các chủ thể tự do quy định các điều kiện của hợp đồng; cácbên có quyền thoả thuận bất cứ nội dung gì trong hợp đồng, miễn là khôngtrái pháp luật [108, tr.17] Theo pháp luật hợp đồng một số nớc, các điềukhoản hợp đồng do các bên ấn định và thông thờng bao gồm các nội dung: têncác bên và địa chỉ của họ; đối tợng của hợp đồng; số lợng, chất lợng; giá cả;thời gian, địa điểm thực hiện hợp đồng; trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;giải quyết tranh chấp… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Đối với các bên đã có mối quan hệ kinh doanh lâudài, đã từng ký với nhau nhiều hợp đồng trong kinh doanh, các bên có thể ápdụng hợp đồng mẫu, các điều khoản mẫu, tập quán hoặc thói quen thơng mạinếu nh giữa họ đã từng nhất trí, áp dụng nhiều lần các điều khoản, tập quán đótrong quan hệ hợp đồng (Điều 12 Luật Hợp đồng của Trung Quốc, Điều 2.19.Nguyên tắc Hợp đồng Thơng mại quốc tế… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở)

Xuất phát từ lợi ích của mình, các bên đa ra các đề nghị giao kết hợp

đồng trên cơ sở ý chí đích thực của họ Điều 4 Luật Hợp đồng của Trung Quốcquy định “mỗi bên có quyền tự nguyện giao kết hợp đồng theo quy định củapháp luật, không một đơn vị hoặc cá nhân nào đợc can thiệp vào quyền này mộtcách bất hợp pháp” Nội dung thoả thuận hợp đồng phải thể hiện ý chí chung củacác bên Sau khi thoả thuận xong nội dung hợp đồng và hợp đồng đợc ký kết thìkhông ai có quyền thay đổi nội dung hợp đồng, nếu không đợc sự đồng ý của cácbên ký kết Khi đạt đợc thoả thuận chung đó thì coi nh hợp đồng đã đợc ký kết

Điều 8 Luật Hợp đồng của Trung Quốc quy định: “Một hợp đồng đợc thiết lậpmột cách hợp pháp sẽ ràng buộc các bên về mặt pháp lý Các bên phải thực hiệnnghĩa vụ tơng ứng theo quy định của hợp đồng, không bên nào đợc thay đổi hoặc

chấm dứt hợp đồng một cách tuỳ tiện Một hợp đồng đợc thiết lập một cách hợppháp đợc pháp luật bảo vệ” Tơng tự, khoản 1 Điều 1338 Bộ luật Dân sự củaInđônêsia quy định “Tất cả các hợp đồng đợc giao kết một cách hợp pháp có giátrị nh luật đối với các bên tham gia giao kết chúng” Trong trờng hợp một bênkhông tôn trọng thực hiện các nội dung hợp đồng, thì bên đó phải gánh chịunhững hậu quả bất lợi theo nh các bên đã thoả thuận trong hợp đồng hoặc, theoquy định của pháp luật trong trờng hợp các bên không có thoả thuận về xử lý tr-ờng hợp vi phạm hợp đồng.

Tôi cho rằng quan điểm này có hạn chế sau: một là, nó làm hạn chế

quyền tự do hợp đồng của các chủ thể thông qua quy định buộc các chủ thểphải thể hiện các điều khoản chủ yếu trong văn bản hợp đồng Việc xác địnhyếu tố cơ bản của hợp đồng là cần thiết (ví dụ: đối tợng, giá cả… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) vì nó nhằmxác định sự tồn tại của một thoả thuận đợc coi là hợp đồng và phân biệt hợp

đồng với các thoả thuận khác không đợc pháp luật coi là hợp đồng Nhng trênthực tế, không nhất thiết mọi điều khoản chủ yếu đều phải đợc thể hiện trongvăn bản hợp đồng Có những yếu tố cơ bản của hợp đồng, mặc dù không đợccác bên đề cập khi giao kết hợp đồng nhng vẫn có thể xác định đợc trên thực

tế, ví dụ: mặc dù trong hợp đồng không xác định giá cả nhng giá cả vẫn có thể

đợc các bên xác định căn cứ vào thói quen thơng mại đã đợc các bên xác lậphoặc giá cả trên thị trờng tại thời điểm giao kết Một chủ thầu xây dựng chỉcần nói với nhà cung cấp vật liệu thờng xuyên cho anh ta rằng anh ta cần một

xe ô tô xi măng nh mọi lần thì có thể xác định hợp đồng đã đợc giao kết, mặc

dù trờng hợp này, đối tợng, giá cả hợp đồng không đợc xác định cụ thể trongthoả thuận Trờng hợp này, đối tợng hợp đồng (chủng loại xi măng), số lợng,giá cả đợc xác định căn cứ vào thói quen trong buôn bán (những lần mua bántrớc đó) giữa hai bên (ví dụ: trớc đó chủ thầu vẫn mua xi măng của nhà cung

cấp loại mác P300, một xe ô tô là 10 tấn với giá 6.200.000 đồng) Hai là, quan

điểm này thể hiện cách nhìn nhận về hợp đồng tơng đối cứng nhắc, bất biến.

Điều này không phù hợp trong môi trờng kinh doanh thời đại ngày nay với cácyếu tố, đại lợng luôn biến đổi, khó xác định cụ thể, cho nên hợp đồng khôngthể là một thứ “bất di bất dịch”, không thể “đóng kín và đầy đủ” [59, tr.39]

Đối với những hợp đồng dài hạn (ví dụ: các hợp đồng thuê bao điện thoại,cung cấp điện, nớc hay các hợp đồng thuê đất, thuê trụ sở kinh doanh; xâydựng công trình, hợp đồng bảo hiểm, các hợp đồng trong lĩnh vực đầu t liêndoanh, liên kết, xây dựng - kinh doanh - chuyển giao… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở), các bên khó có thể

xác định ngay trong thoả thuận hợp đồng số lợng, giá cả của hợp đồng, vì khicác điều kiện căn bản thực hiện hợp đồng thay đổi sẽ làm cho các điều khoảncủa hợp đồng thay đổi theo Vì vậy, việc yêu cầu nội dung các điều khoản cụthể của hợp đồng phải đợc xác định cụ thể tại thời điểm giao kết hợp đồngphải ghi vào văn bản hợp đồng (nếu hợp đồng làm bằng văn bản) không bảo

đảm quyền tự do hợp đồng của các bên và không đáp ứng đợc sự biến thiêncủa thực tiễn kinh doanh vốn rất đa dạng, phong phú

Quan điểm thứ hai cho rằng, cần coi hợp đồng “là một quá trình có điều

tiết” [59, tr.39] Vì vậy, không thể yêu cầu các bên phải xác định cụ thể nộidung các thoả thuận hợp đồng (về số lợng, giá cả… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở), quyền và nghĩa vụ củacác bên tại thời điểm giao kết Quan điểm này có u điểm là nó bảo đảm tối đaquyền tự do hợp đồng, phù hợp và đáp ứng yêu cầu thực tiễn hoạt động thơngmại, nhất là đối với các hợp đồng thơng mại dài hạn Trong thực tiễn giao kếthợp đồng, nghĩa vụ của các bên không nhất thiết chỉ giới hạn trong các quy định

rõ ràng tại hợp đồng, mà có thể còn có các nghĩa vụ ngầm hiểu Nguồn của nghĩa

vụ ngầm hiểu có thể là thói quen đợc thiết lập giữa các bên, tập quán thơng mại,hoặc có thể xuất phát từ việc giải thích hợp đồng trên cơ sở nguyên tắc thiện trí,trung thực hay tính hợp lý của hợp đồng [87, tr.217-218] Hạn chế của quan

điểm này là việc chứng minh nghĩa vụ hợp đồng và việc bảo vệ quyền lợi củacác bên có thể gặp nhiều khó khăn, trong trờng hợp phát sinh tranh chấp docác quyền và nghĩa vụ không đợc các bên thoả thuận rõ ràng, cụ thể Ngàynay, nội dung này ngày càng đợc thể hiện trong pháp luật hợp đồng hiện đại,

đặc biệt là đối với các hợp đồng trong hoạt động thơng mại (ví dụ: theo Công

ớc Viên về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, điều khoản về giá cả có thểkhông đợc thể hiện trong hợp đồng, nhng có thể đợc xác định theo các phơngpháp quy định tại Điều 55 Công ớc Theo quy định của Bộ luật Thơng mạiThống nhất Hoa Kỳ, hợp đồng không cần nêu điều khoản về giá cả [51,tr.213] Trong trờng hợp này, giá cả có thể xác định căn cứ vào các yều tố nh:tập quán, thói quen thơng mại giữa các bên, mức giá thờng sử dụng trên thị tr-ờng, mức giá đợc xác định bởi một bên hoặc bên thứ ba, hoặc đợc xác địnhbởi Toà án, Trọng tài [87, tr.230-232] Điều 5.1.1 và 5.1.2 Bộ nguyên tắc củaUnidroit về hợp đồng thơng mại quốc tế quy định “Nghĩa vụ của các bêntrong hợp đồng là nghĩa vụ rõ ràng hoặc nghĩa vụ ngầm hiểu”; “Nghĩa vụngầm hiểu bắt nguồn từ: a Bản chất và mục đích của hợp đồng; b Thóiquen đợc thiết lập giữa các bên và tập quán; c Sự thiện chí và trung thực; d

Tính hợp lý” Trong thực tế, hiện nay, pháp luật các n ớc đều thừa nhận rộngrãi quan điểm trên Điều này thể hiện qua hai ví dụ sau:

Ví dụ 1: Một nhà môi giới đã thơng lợng một hợp đồng thuê tầu vàkhiếu nại về tiền hoa hồng đến hạn Mặc dù hợp đồng môi giới không nói đến

kỳ hạn thanh toán tiền hoa hồng, song tập quán thơng mại trong lĩnh vực nàycho phép viện dẫn một điều khoản ngầm hiểu, theo đó khoản hoa hồng đợcthanh toán, ví dụ: khi tiền thuê tầu đến hạn [87, tr.219]

Ví dụ 2: 1) A là một công ty chuyên về chuyển phát nhanh trên khắpthế giới, nhận từ B một bu kiện để giao ngay đến Hoa Kỳ trong một thời hạnsớm nhất Do không có bất kỳ thoả thuận nào về giá cả, A phải tính cho Bmức giá thờng áp dụng trong lĩnh vực chuyển phát nhanh cho việc chuyển bukiện trên

2) Một đơn đặt hàng tiếp theo mà A nhận từ B là giao một bu kiện khác,trong thời hạn sớm nhất có thể đợc, đến Nam Cực, nơi có một đoàn thám hiểm

đang cần gấp việc cung cấp này Một lần nữa, giá cả không đợc nhắc đến,

nh-ng vì khônh-ng thể có một sự so sánh nào về thị trờnh-ng nên A phải hành độnh-ng mộtcách hợp lý khi định giá cả

Cả hai trờng hợp trên, Toà án không thể tuyên bố cha hình thành hợp

đồng do các bên đã không thoả thuận về giá cả Trờng hợp này, pháp luật thừanhận sự tồn tại của hợp đồng và điều khoản giá cả đợc xác định theo phơngpháp ngầm hiểu (ẩn) [51, tr.231]

* Các trờng hợp ngoại lệ:

Để bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội hay thực hiện các chínhsách kinh tế - xã hội, pháp luật các nớc hạn chế quyền tự do thoả thuận nộidung của hợp đồng trong một số lĩnh vực sau:

Một là, pháp luật quy định nghĩa vụ bắt buộc của các bên trong một số

hợp đồng liên quan đến lợi ích chung, có ảnh hởng đến trật tự kinh tế, xã hộinh: (i) Pháp luật quy định buộc các bên phải tuân thủ và phải quy định tronghợp đồng những điều khoản quy định về nghĩa vụ của các bên, mà không đợcquyền thoả thuận khác, thờng là các hợp đồng ký kết các lĩnh vực nh: Bảohiểm, hợp đồng tín dụng, vận chuyển hành khách Ví dụ: Đối với hợp đồngvận chuyển hàng không, ngời vận chuyển phải có nghĩa vụ vận chuyển hànghoá, hành khách tới nơi đến một cách an toàn theo lộ trình; mua bảo hiểmtrách nhiệm dân sự đối với hành khách ; còn hành khách phải có nghĩa vụ tôntrọng, chấp hành đúng các quy định của bên vận chuyển và các quy định khác

về bảo đảm an toàn giao thông Đây là nghĩa vụ bắt buộc trong hợp đồng Đốivới các hợp đồng cung cấp điện, bên cung cấp điện có nghĩa vụ cung cấp điệntheo phơng thức an toàn phù hợp với các tiêu chuẩn chất lợng do Nhà nớc quy

định Trờng hợp bên cung cấp điện không cung cấp theo phơng thức an toàntheo quy định của Nhà nớc và do đó gây thiệt hại cho bên sử dụng điện thìphải chịu trách nhiệm đối với những thiệt hại đó; còn bên sử dụng điện phải

có nghĩa vụ sử dụng điện hợp lý theo cách thức an toàn phù hợp với các quy

định liên quan của Nhà nớc, trờng hợp bên sử dụng điện không sử dụng theocách thức an toàn theo các quy định của Nhà nớc và theo hợp đồng, gây thiệthại cho bên cung cấp năng lợng thì phải chịu trách nhiệm đối với thiệt hại đó(Điều 179, 183 Luật Hợp đồng của Trung Quốc) Điều 27 Luật về những điềukhoản chung của hợp đồng năm 1977 của CHLB Đức quy định: “Bộ trởngKinh tế Liên bang có quyền ra các chỉ thị sau khi có sự thoả thuận với Hội

đồng Liên bang để quy định các điều khoản chung về cung ứng nớc và nhiệtcủa các trung tâm năng lợng Khi ra chỉ thị nh vậy, Bộ trởng có quyền thốngnhất hoá điều khoản hợp đồng, thiết lập thể thức ký kết, xác định đối tợng vàcơ sở để chấm dứt hợp đồng; cũng nh phân định quyền và nghĩa vụ của cácbên theo nguyên tắc hai bên cùng có lợi”

(ii) Đối với một số loại hàng hoá, dịch vụ nhất định, Nhà nớc quy địnhgiá chuẩn buộc các bên phải giao kết hợp đồng theo khung giá do Nhà nớcquy định Vì vậy, các bên phải thực hiện theo mức giá do Nhà nớc quy định

mà không đợc quyền tự do thoả thuận về giá hàng hoá, dịch vụ này Ví dụ:Trong một số lĩnh vực nh: bu chính, viễn thông, điện lực… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở và các hàng hoá,dịch vụ thiết yếu cho đời sống xã hội, các bên trong hợp đồng không có quyền

tự do thoả thuận giá cả mà phải ký kết hợp đồng theo giá cớc dịch vụ bu chínhviễn thông, giá bán điện đã đợc cơ quan nhà nớc có thẩm quyền phê duyệt(Điều 182, Điều 204 Luật Hợp đồng của Trung Quốc, Pháp lệnh Giá (2002)của Việt Nam)

Hai là, nhằm mục đích bảo đảm trật tự kinh tế - xã hội, bảo vệ trật tự

cạnh tranh lành mạnh, bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, bảo vệ sự bình

đẳng, công bằng trong quan hệ hợp đồng, trong lĩnh vực cạnh tranh, pháp luậtchống độc quyền của các nớc cấm bên ở thế mạnh về kinh tế đa ra những điềukhoản hợp đồng có tính chất "lạm dụng" để gây thiệt hại cho bên kia ở thế yếutrong quan hệ hợp đồng, nhất là các điều khoản liên quan đến các nội dung:(i) Bán hàng kèm; (ii) Bán hàng theo những điều kiện phân biệt đối xử nh việcyêu cầu bên kia phải hạn chế cung cấp dịch vụ, sản xuất, mua bán hàng hoá,

hoặc hạn chế cơ hội mua bán hàng hoá, dịch vụ hoặc mua tín dụng từ các

th-ơng nhân khác, chỉ định bán lẻ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở để đặt bên này vào thế bất lợi trong hoạt

động thơng mại hoặc trong cạnh tranh trên thị trờng; (iii) Đặt điều kiện tronghợp đồng buộc bên kia phải thực hiện thêm các nghĩa vụ mà theo thông lệ th -

ơng mại không liên quan đến đối tợng của hợp đồng (Điều 8 khoản 1 Pháplệnh số 86 -1243 về tự do giá cả và cạnh tranh của Cộng hoà Pháp; Điều 20khoản 8 Luật Bảo vệ cạnh tranh của Croatia… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở)

Bộ luật Thơng mại Mẫu của Hoa Kỳ quy định một số nghĩa vụ hạn chếquyền tự do hợp đồng, nhằm bảo vệ sự công bằng trong quan hệ hợp đồng nh:Các nghĩa vụ ngay thật (good faith), nỗ lực (dilligence), hợp lý (reasonableness)

và thận trọng (care) không thể bị xoá bỏ bởi thoả thuận trong hợp đồng (Điều1-102(3), 1-203,1-205, 4-103 Bộ luật Thơng mại Mẫu của Hoa Kỳ); Quy địnhmột số nội dung không thể thay đổi trong hợp đồng mua bán hàng hoá nh:nghĩa vụ bảo hành hàng hoá quy định tại Điều 2-318 Bộ luật Thơng mại Mẫucủa Hoa Kỳ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Các giao dịch hoặc các điều khoản hợp đồng liên quan đến cáchành vi trên đều vô hiệu, nếu gây thiệt hại thì bên có hành vi vi phạm còn cóthể phải bồi thờng theo quy định

Trong trờng hợp hợp đồng đợc giao kết thuộc các trờng hợp ngoại lệnày sẽ bị coi là trái pháp luật Các điều khoản hợp đồng có nội dung trái phápluật sẽ vô hiệu

Đây là những hạn chế mới đối với quyền tự do hợp đồng, đợc pháp luậthợp đồng điều chỉnh xuất phát từ thực tiễn ký kết hợp đồng ở các nớc t bản và

đang xuất hiện phổ biến hiện nay, nhất là trong trờng hợp hợp đồng đợc ký kếtgiữa một bên có thế mạnh về kinh tế với một bên ở vào thế yếu trong quan hệhợp đồng [63, tr.5-22]; [64, tr.5-11] Những hạn chế này đã làm cho lý luận vềhợp đồng nói chung và quyền tự do hợp đồng nói riêng có những sự thay đổicơ bản so với trớc đây, theo hớng từ việc đề cao lợi ích cá nhân sang đề cao lợiích chung của xã hội với mục đích chống lại hành vi lạm dụng quyền tự dohợp đồng của bên thế mạnh trong quan hệ hợp đồng, nhằm bảo đảm quyền tự

do hợp đồng của các chủ thể khác trong xã hội

1.2.2.3 Quyền tự do quyết định hình thức hợp đồng

i) Hình thức hợp đồng và nguyên tắc tự do xác lập hình thức hợp đồng

Hình thức của hợp đồng là phơng thức ký kết, phơng tiện ghi nhận nộidung thoả thuận của các bên Nó có thể là thủ tục ký kết hợp đồng hoặc hình

thức thể hiện thoả thuận của các bên, bằng lời nói, hành vi hoặc bằng vănbản… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở [83, tr.332]; [96, tr.18] Hình thức hợp đồng có ý nghĩa đặc biệt quantrọng trong tố tụng Nó là chứng cứ xác nhận các quan hệ hợp đồng đã, đangtồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng xẩy

ra [73, tr.43] Theo nguyên tắc tự do thoả thuận, các bên có quyền xác lập hợp

đồng dới bất cứ hình thức nào, theo cách mà họ muốn, chỉ cần đạt đợc sự thoảthuận, thống nhất ý chí của các bên là hợp đồng coi nh đã hình thành Sự thoảthuận hợp đồng không phải theo một công thức nào Ngời ta có thể lập hợp

đồng bằng cách trao đổi th từ, bằng điện tín, bằng điện thoại [2, tr.18] Nhìnchung, tất cả các hệ thống pháp luật đều công nhận nguyên tắc này Các bên

có quyền tự do lựa chọn hình thức hợp đồng dới dạng: bằng lời nói, cử chỉ,hành vi, hay bằng văn bản… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở

Theo nguyên tắc này, hiệu lực của hợp đồng không bị ràng buộc bởi cácyêu cầu về hình thức, trừ những trờng hợp ngoại lệ Nguyên tắc này cũng giántiếp công nhận sự hình thành, sửa đổi hay chấm dứt hợp đồng bằng thoả thuậngiữa các bên Trong quá trình ký kết hợp đồng thơng mại, nhất là đối với cáchợp đồng phức tạp đòi hỏi sự đàm phán kỹ lỡng và kéo dài, nếu hai bên chathoả thuận về hình thức cụ thể của hợp đồng, thì hợp đồng cha đợc giao kết(Điều 2.13 Các nguyên tắc hợp đồng thơng mại quốc tế của Unidroit) Trongtrờng hợp các bên thoả thuận và quy định trong hợp đồng rằng: bất kỳ sự thay

đổi, bổ sung hay việc chấm dứt hợp đồng phải thực hiện bằng văn bản thìkhông thể thay đổi, bổ sung hay chấm dứt hợp đồng bằng hình thức khác(Điều 2.18 Các nguyên tắc hợp đồng thơng mại quốc tế của Unidroit) Cáchành vi phổ biến loại này gồm: các tuyên bố ý chí mà các bên đa ra trong quátrình giao kết hay thực hiện hợp đồng (ví dụ: đề nghị giao kết hợp đồng, chấpnhận đề nghị, xác nhận giá bởi một bên, xác nhận việc thực hiện hợp đồng… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở)hoặc trong các trờng hợp khác (ví dụ: khi ngời đợc đại diện trao quyền cho ng-

ời đại diện, khi ghi nhận hành vi đợc thực hiện bởi ngời đại diện ký kết không

có thẩm quyền… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) [87, tr.43]

Nguyên tắc này rất phù hợp với yêu cầu nhanh chóng, thuận tiện củacác hoạt động thơng mại Nhờ vào các phơng tiện truyền thông hiện đại, nhiềugiao dịch đợc giao kết nhanh chóng bằng các cuộc điện thoại, fax, giao dịch

điện tử, internet, văn bản giấy tờ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Tuy nhiên, một số nớc quy định các trờnghợp ngoại lệ Đối với một số hợp đồng nhất định, pháp luật quy định điều kiệnhình thức hợp đồng đợc coi là yêu cầu bắt buộc về hiệu lực hợp đồng, trong

khi ở một số nớc khác, điều này chỉ nhằm mục đích về bằng chứng giao kếthợp đồng.

* Các trờng hợp ngoại lệ:

- Về điều kiện hình thức hợp đồng

Xuất phát từ mục đích bảo vệ trật tự công cộng, bảo vệ lợi ích của ngờithứ ba, hoặc nhằm bảo đảm giá trị chứng cứ khi phát sinh tranh chấp, phápluật hợp đồng quy định một số ngoại lệ đối với nguyên tắc tự do hợp đồng, đólà: một số loại hợp đồng phải đợc lập thành văn bản hoặc đợc giao kết theomột thủ tục chặt chẽ

Pháp luật hợp đồng các nớc đều thừa nhận “hình thức văn bản” bao gồmcác dạng nh: văn bản hợp đồng, th, thông điệp điện tử (bao gồm: điện báo,telex, fax, trao đổi dữ liệu điện tử và th điện tử… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở), có khả năng biểu hiện nộidung dới một hình thức hữu hình (Điều 13 Công ớc của Liên Hợp quốc về hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế, Điều 11 Luật Hợp đồng của Trung Quốc,

Điều 1-201 (39) Bộ luật Thơng mại mẫu Hoa Kỳ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) Việc quy định giao kếthợp đồng bằng văn bản có mục đích tạo bằng chứng về hợp đồng đợc giao kết,tạo ra các chuẩn mực và bảo đảm thận trọng khi giao kết hợp đồng Đồng thời,

nó cũng nhằm bảo vệ quyền lợi của các bên, tránh hiện tợng lừa dối, bội ớctrong quá trình thực hiện hợp đồng… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Hiện nay, pháp luật các nớc có xu hớng

mở rộng phạm vi những loại hợp đồng buộc phải giao kết bằng hình thức vănbản, thờng là các hợp đồng có giá trị lớn, hợp đồng dài hạn, hợp đồng ký kếttrong một số hoạt động thơng mại đặc thù nh: kinh doanh bất động sản, tíndụng ngân hàng, thành lập công ty, vận tải hàng hải, hàng không, bảo hiểm,

đầu t Ví dụ: Điều 1642 Bộ luật Dân sự Bang California của Hoa Kỳ quy định:các hợp đồng có thời hạn thực hiện vợt quá một năm kể từ ngày ký, các hợp

đồng liên quan đến bất động sản (thuê, mua, bán, môi giới,… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở), hợp đồng liênquan đến tài sản cá nhân có giá trị trên 5.000 Đôla… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ởphải lập thành văn bản

Điều 11 Luật Hợp đồng của Trung Quốc cũng quy định “một hợp đồng phải

đợc thiết lập bằng văn bản nếu pháp luật hoặc quy định hành chính liên quanyêu cầu” (cụ thể: Điều 197 quy định Hợp đồng vay tiền, Điều 215 quy địnhhợp đồng cho thuê có thời hạn từ 6 tháng trở lên, Điều 270 quy định hợp đồng

đối với các công trình xây dựng phải lập thành văn bản) Điều 1320 Luật Hợp

đồng của Inđônêsia quy định hợp đồng tặng cho bất động sản, hợp đồng thànhlập công ty TNHH phải đợc lập thành văn bản và có chứng thực

Ngoài ra, điều kiện hình thức hợp đồng mà pháp luật hợp đồng đề cậpcòn phải đợc giao kết theo một thủ tục chặt chẽ theo quy định của pháp luật.Các thủ tục này thờng bao gồm: đăng ký hợp đồng, phê chuẩn hợp đồng bởicơ quan có thẩm quyền, hoặc phải đợc công chứng, chứng thực (ví dụ: hợp

đồng mua bán hoặc hợp đồng thuê bất động sản phải lập thành văn bản vàphải đợc đăng ký hoặc công chứng) Việc quy định thủ tục giao kết hợp đồng

có ý nghĩa trong việc thực hiện quản lý nhà nớc đối với một số lĩnh vực thơngmại nhất định (ví dụ nh: thành lập công ty, thực hiện đăng ký quyền sở hữubất động sản trong quản lý đất đai) hoặc nhằm bảo đảm tính công khai củahợp đồng đối với ngời thứ ba

- Về ảnh hởng của điều kiện hình thức đối với hiệu lực hợp đồng

Về nguyên tắc, hiệu lực hợp đồng không phụ thuộc vào hình thức hợp

đồng Theo nguyên tắc tự do ý chí, hợp đồng có hiệu lực khi các bên đạt đợcthoả thuận về nội dung hợp đồng Nguyên tắc này đợc hầu hết các hệ thốngpháp luật thừa nhận Tuy nhiên, xuất phát từ những lý do đã nêu ở trên, một sốnớc quy định các trờng hợp ngoại lệ Đối với một số hợp đồng nhất định, phápluật quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Trongkhi đó ở một số nớc khác, điều này chỉ nhằm mục đích làm bằng chứng giaokết hợp đồng

i) Trờng hợp hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Đây là các trờng hợp liên quan đến hợp đồng mà việc đạt đợc thoảthuận cha đủ để bảo đảm cho hợp đồng có hiệu lực Trờng hợp này, pháp luậtquy định thoả thuận của các bên muốn có hiệu lực phải:

(1) Thể hiện dới hình thức văn bản;

(2) Tuân theo những thủ tục nhất định

Các loại hợp đồng phải tuân thủ điều kiện này thờng đợc quy định cụthể trong các văn bản pháp luật về hợp đồng của các nớc Có những loại hợp

đồng chỉ cần đợc thực hiện bằng văn bản, nhng có những loại hợp đồng phảituân theo cả hai điều kiện trên Ví dụ: theo pháp luật của Pháp, hợp đồng phảilập thành văn bản mới có hiệu lực, nh hợp đồng chuyển nhợng cơ sở kinhdoanh (Điều 12 Luật ngày 29/6/1935) Nhng cũng có hợp đồng phải đợc lậpthành văn bản và phải có chứng nhận hoặc công chứng mới có hiệu lực, gồm:hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng hôn nhân, hợp đồng thế chấp tài sản, hợp

đồng thế chấp có sự chấp thuận của ngời có nghĩa vụ Đối với loại hợp đồngthực tế, bên cạnh việc các bên đạt đợc thoả thuận hợp đồng, còn phải có hành

vi giao vật thì hợp đồng mới có hiệu lực (ví dụ: hợp đồng vay tài sản, hợp

đồng gửi giữ, hợp đồng cầm cố tài sản… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) [5, tr.64] Nhìn chung, pháp luậtquy định thủ tục là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thờng đợc áp dụng đốivới hợp đồng trong lĩnh vực dân sự, ít áp dụng đối với các hợp đồng thơngmại

ii) Trờng hợp hình thức hợp đồng không ảnh hởng đến hiệu lực của hợp

đồng

Trong trờng hợp này, pháp luật thờng đề cập đến điều kiện hợp đồngphải đợc lập thành văn bản Nhng nếu hợp đồng không tuân theo quy định vềhình thức thì cũng không ảnh hởng đến hiệu lực của hợp đồng Hình thức vănbản của hợp đồng chủ yếu có ý nghĩa bảo đảm chứng cứ về việc hợp đồng đã

đợc giao kết, tạo thói quen thận trọng trong việc giao kết hợp đồng Về các ờng hợp hợp đồng phải đợc lập thành văn bản, pháp luật các nớc có nhiều quy

tr-định khác nhau Ví dụ: Theo quy tr-định của Điều 1341 Bộ luật Dân sự (1804)của Pháp, hợp đồng có giá trị trên 5000 Frăng thì phải đợc lập thành văn bản.Theo quy định trong luật thực định của các Bang của Hoa Kỳ (trừ BangMarylan, New Mexico và Louisiane) các hợp đồng sau bắt buộc phải lậpthành văn bản: hợp đồng có thời hạn thực hiện trên một năm, hợp đồng về bất

động sản, hợp đồng xác lập biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Ngoài ra,theo Bộ luật Thơng mại mẫu của Hoa Kỳ, các hợp đồng sau phải lập thành vănbản: hợp đồng mua bán hàng hoá có giá trị 500 USD trở lên, hợp đồng muabán chứng khoán, hợp đồng liên quan đến tài sản cá nhân có trị giá lớn hơn5.000 USD [5, tr.64-65]; [18, tr.25]; [68, tr.78-79]

Nghiên cứu hình thức hợp đồng theo pháp luật của các nớc có thể rút ranhận xét: pháp luật hợp đồng của các nớc đều công nhận nguyên tắc tự do xác

định hình thức hợp đồng Tuy nhiên, đối với một số loại hợp đồng, pháp luật quy

định phải tuân thủ theo những hình thức nhất định Việc quy định điều kiệnhình thức hợp đồng bằng văn bản trên cơ sở tôn trọng tối đa quyền tự do, tựnguyện thoả thuận của các bên Do vậy, trong hoạt động thơng mại, đa sốpháp luật các nớc không quy định điều kiện này là điều kiện có hiệu lực củahợp đồng, mà chủ yếu có ý nghĩa về mặt chứng cứ khi giải quyết tranh chấp.Quy định này vừa bảo đảm nguyên tắc tự do hợp đồng, đồng thời vẫn thể hiện

sự tác động của pháp luật vào hình thức hợp đồng ở mức độ nhất định, nhằm

đạt đợc những mục đích mà các nhà làm luật đề ra

1.2.2 4 Quyền lựa chọn phơng thức giải quyết tranh chấp hợp đồng

Theo nguyên tắc hiệu lực bắt buộc thực hiện của hợp đồng, sau khi hợp

đồng đợc giao kết hợp pháp, các bên có trách nhiệm nghiêm túc thực hiện cácnghĩa vụ đã cam kết Tuy nhiên, quá trình thực hiện hợp đồng luôn tiềm ẩnnhững vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, nhất là đối với các hợp đồng dài hạn Đó

có thể là hành vi không thực hiện hợp đồng, thực hiện không đúng hoặc không

đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng làm cho lợi ích của bên kia có nguy cơ bị xâm hại,dẫn đến tranh chấp hợp đồng

Tranh chấp hợp đồng là sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến, lợi ích giữa cácbên liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thoả thuận hợp

đồng [26, tr.137] Tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thơng mại là một loạitranh chấp thơng mại Theo quy định, nó có thể đợc giải quyết thông qua cácphơng thức: thơng lợng, hoà giải hay bằng tố tụng t pháp hoặc tố tụng trọngtài [26, tr.137-138]; [30, tr.29]; [81, tr.373]

Do tranh chấp hợp đồng phát sinh trực tiếp từ quan hệ hợp đồng, nêntheo nguyên tắc tự do ý chí, việc giải quyết tranh chấp thuộc quyền tự định

đoạt của các bên Theo nguyên tắc này, các bên trong hợp đồng có quyền lựachọn phơng thức giải quyết tranh chấp, cơ quan giải quyết tranh chấp, địa

điểm giải quyết tranh chấp hợp đồng thơng mại

Xuất phát từ yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, bảo

đảm trật tự công cộng, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, việc giải quyết tranhchấp hợp đồng phải chính xác, đúng pháp luật, bảo đảm công bằng và công lý.Hoạt động thơng mại còn phải bảo đảm các yêu cầu nh: nhanh chóng, thuậnlợi, không làm hạn chế, cản trở các hoạt động thơng mại; khôi phục và duy trìcác quan hệ hợp tác, tín nhiệm giữa các bên trong kinh doanh; giữ bí mật kinhdoanh và bảo đảm hiệu quả kinh tế (ít tốn kém)

Để bảo đảm quyền tự do hợp đồng và lợi ích của các bên trong việc giảiquyết tranh chấp hợp đồng, pháp luật các nớc đều quy định các bên có quyềnlựa chọn việc giải quyết tranh chấp hợp đồng đợc thực hiện thông qua mộttrong các phơng thức giải quyết sau: a) thơng lợng, b) hoà giải, c) Trọng tài, d)Toà án

a) Thơng lợng: Thơng lợng là hình thức giải quyết tranh chấp trong kinhdoanh không cần đến vai trò của một chủ thể thứ ba Đặc điểm cơ bản của th-

ơng lợng là các bên cùng nhau trình bày, phát biểu quan điểm, chính kiến, bànbạc các biện pháp thích hợp và đi đến thoả thuận giải quyết các bất đồng trongquá trình thực hiện hợp đồng Kết quả thơng lợng thờng là thoả thuận về

những giải pháp cụ thể nhằm tháo gỡ những bế tắc hoặc bất đồng phát sinhgiữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng và đợc các bên tự nguyệnthực hiện [11, tr.10]; [30, tr.23]

b) Hoà giải là hình thức giải quyết tranh chấp, mà trong đó có sự thamgia của bên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai tròtrung gian để hỗ trợ các bên, nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp choviệc giải quyết tranh chấp Hoà giải là giải pháp mang tính chất tự nguyện tuỳthuộc vào sự lựa chọn của các bên Bên thứ ba không phải là ngời đại diện củabất kỳ bên nào và cũng không có quyền quyết định, phán xét nh một trọng tài

vụ việc Khi thống nhất phơng án giải quyết tranh chấp, các bên phải tự

nguyện thực hiện các cam kết đã đạt đợc [11, tr.10]; [30, tr.32] Hoà giải có

thể đợc thực hiện dới nhiều hình thức hoà giải qua trung gian Đây là việc cácbên giải quyết tranh chấp với sự hỗ trợ, giúp đỡ của ngời thứ ba (gọi là trunggian hoà giải) Ngời hoà giải có thể là cá nhân, tổ chức theo sự lựa chọn củacác bên

Hình thức giải quyết tranh chấp này có các u điểm nh: thứ nhất, là

ph-ơng thức giải quyết tranh chấp đơn giản, không bị ràng buộc bởi các thủ tụcpháp lý, ít tốn kém, giữ đợc bí mật kinh doanh và giữ đợc quan hệ hợp tác

cũng nh uy tín của các bên Thứ hai, khi các bên hoà giải thành thì không có

kẻ thắng, ngời thua nên quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên đợc tiếp tục duy

trì Thứ ba, các bên dễ dàng kiểm soát đợc việc cung cấp các chứng cứ, thông tin, qua đó giữ đợc bí quyết kinh doanh Thứ t, vì hoà giải xuất phát từ sự tự

nguyện của các bên nên tính khả thi của kết luận giải quyết tranh chấp cao,

đ-ợc các bên nghiêm túc thực hiện

Tuy nhiên, hoà giải cũng có mặt hạn chế nhất định Đó là trờng hợp hoàgiải không thành thì tranh chấp vẫn cha đợc giải quyết Trờng hợp này sẽ làmtốn kém thời gian, công sức, chi phí của các bên Nếu một bên không có thiệntrí cũng có thể lợi dụng hình thức này để kéo dài thời gian giải quyết tranh chấpnhằm trì hoãn thực hiện nghĩa vụ… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Vì vậy, khi việc giải quyết tranh chấp thôngqua hoà giải không thành, tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thơng mại sẽ đợcgiải quyết thông qua Trọng tài thơng mại hoặc Toà án

c) Trọng tài là phơng thức giải quyết tranh chấp, theo đó, các bên thoảthuận rằng sẽ đa những tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh giữa họ ra giải quyếttại Trọng tài Trọng tài, sau khi xem xét sự việc, sẽ đa ra phán quyết có giá trịcỡng chế thi hành đối với các bên [26, tr.139]; [81, tr.374] Hình thức giải

quyết tranh chấp này giống thơng lợng và hoà giải ở chỗ bắt nguồn từ sự tựnguyện thoả thuận của các bên (để đợc Trọng tài thụ lý giải quyết tranh chấp, cácbên phải có thoả thuận trọng tài) Nhng Trọng tài khác thơng lợng, hoà giải ởchỗ, Trọng tài là cơ quan tài phán Quyết định giải quyết tranh chấp của Trọngtài là chung thẩm, có giá trị cỡng chế thi hành đối với các bên.

Pháp luật các nớc đều quy định Trọng tài là tổ chức xã hội nghề nghiệp(phi chính phủ), đợc tổ chức dới hai hình thức: Trọng tài thơng mại thờng trực

và trọng tài thơng mại theo vụ việc Trọng tài vụ việc là tổ chức trọng tài đợccác bên lập ra để giải quyết một tranh chấp cụ thể và sẽ giải tán khi giải quyếtxong tranh chấp đó Các bên có quyền lựa chọn hình thức trọng tài giải quyếttranh chấp hợp đồng trong hoạt động thơng mại của mình Điều kiện để đatranh chấp ra giải quyết trớc trọng tài thơng mại là: trớc hoặc sau khi xẩy ratranh chấp, các bên có thoả thuận trọng tài đợc lập thành văn bản, có thể làmột điều khoản về trọng tài trong hợp đồng hoặc là một văn bản riêng thoảthuận về trọng tài Trong trờng hợp các bên đã có thoả thuận về Trọng tài, thìToà án không đợc thụ lý giải quyết tranh chấp, trừ trờng hợp thoả thuận trọngtài vô hiệu hoặc không thực hiện đợc

Giải quyết tranh chấp thông qua Trọng tài có u điểm là tôn trọng quyền

tự do, tự nguyện thoả thuận của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp(thông qua việc lựa chọn Trọng tài viên) bảo đảm quá trình giải quyết nhanhchóng, hạn chế việc tiết lộ bí quyết và các thông tin trong kinh doanh, giữ uytín của các bên… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở Tuy nhiên, nó cũng có hạn chế là tính cỡng chế của phán quyếttrọng tài không cao bằng hình thức giải quyết thông qua Toà án

d) Giải quyết tranh chấp thông qua Toà án: Đây là hình thức giải quyếttranh chấp thông qua tố tụng t pháp Việc nghiên cứu vấn đề giải quyết tranhchấp pháp luật hợp đồng trong hoạt động thơng mại thông qua Toà án chothấy rằng: có nớc quy định các tranh chấp thơng mại thuộc thẩm quyền củaToà án thơng mại với t cách là một Tòa chuyên trách trong hệ thống Toà án(nh: Pháp, Đức… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở), có thẩm quyền giải quyết sơ thẩm tranh chấp trong hoạt

động thơng mại nói chung, trong đó có hợp đồng thơng mại Có nớc quy địnhtranh chấp thuộc thẩm quyền của Toà án thờng (nh: Hoa Kỳ, Nhật Bản, TháiLan… Trong thực tiễn giao kết hợp đồng ở) Cho dù là Toà án Thơng mại hay Toà án thờng, các tranh chấp đều đ-

ợc giải quyết bằng tố tụng t pháp Nếu bản án sơ thẩm bị kháng cáo, khángnghị, vụ án sẽ đợc xét xử theo thủ tục phúc thẩm [81, tr.376]

Việc giải quyết tranh chấp thông qua thủ tục t pháp, nhng trên cơ sở tôntrọng quyền tự do, tự nguyện thoả thuận của các bên Pháp luật quy định:trong quá trình giải quyết tranh chấp, các bên vẫn có cơ hội thoả thuận giảiquyết tranh chấp với nhau (hoà giải trong thủ tục tố tụng) Khi các bên thoảthuận đợc với nhau về việc giải quyết tranh chấp, Toà án sẽ ra quyết định côngnhận sự thoả thuận của các bên và quyết định có giá trị cỡng chế thi hành đốivới các bên Trong trờng hợp hoà giải không thành, thì Toà án mới tiến hànhquyết định việc giải quyết tranh chấp.

Việc giải quyết tranh chấp hợp đồng thông qua Toà án có u điểm sau:

một là, do là cơ quan xét xử đại diện cho quyền lực t pháp của Nhà nớc, nên

bản án của Toà án mang tính cỡng chế thi hành với các bên Hai là, với

nguyên tắc hai cấp xét xử, những sai xót trong quá trình giải quyết tranh chấp

có khả năng đợc phát hiện và khắc phục Tuy nhiên, hình thức giải quyết này

có nhợc điểm là thủ tục phức tạp, phải qua nhiều khâu, thời gian giải quyếttranh chấp bị kéo dài [26, tr.141-142]

Nh vậy, có thể thấy cơ chế giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt

động thơng mại đợc pháp luật quy định rất mềm dẻo trên cơ sở tôn trọngquyền tự do, tự nguyện thoả thuận của các bên Pháp luật không quy định cácbên phải tuân theo một phơng thức hay thủ tục giải quyết tranh chấp nào Cácbên có quyền lựa chọn một trong các phơng thức giải quyết tranh chấp mà họthấy phù hợp nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của mình

1.3 Vai trò, ý nghĩa của việc bảo đảm quyền tự do hợp

đồng trong hoạt động thơng mại

Trong nền kinh tế thị trờng, với những đặc trng và quy luật của nó, cácchủ thể ở vào vị thế bình đẳng, có quyền tự do sở hữu, tự do kinh doanh, tự dohợp đồng Hợp đồng có bản chất là sự thoả thuận giữa các chủ thể, đóng vaitrò quan trọng trong sự vận hành của nền kinh tế, là hình thức pháp lý của cácgiao dịch dân sự, thơng mại Khi đề cập đến vai trò của hợp đồng, Lê Thị Bích

Thọ cho rằng hợp đồng là hình thức pháp lý thích hợp và có hiệu quả trong“

việc đảm bảo sự vận động của hàng hoá - tiền tệ Thực tiễn của các nền kinh

tế thị trờng trên thế giới từ xa đến nay đã khẳng định giá trị, vai trò của hợp

đồng Điều này xuất phát từ việc pháp luật hiện đại thừa nhận quyền bình đẳng của con ngời trớc pháp luật và quyền tự do cá nhân” [74, tr.10].