Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Vì vậy , áp dụng đúng, linh hoạt các quy định pháp luật cũng như đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn thiếu đồng bộ, không phù hợp của hệ thống pháp luật trong việc xử lý tài

1.5 Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản 27

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO

ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG

MẠI Ở VIỆT NAM

33

2.1 Trình tự, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất

động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

36

2.2 Phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động

sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

43

2.2.2 Phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

trong trường hợp không có thỏa thuận

47

2.2.2.1 Phương thức bán tài sản 47 2.2.2.2 Phương thức nhận chính tài sản bảo đảm tiền vay để thay

thế cho việc thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm

51

2.3 Chủ thể tham gia quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

68

2.4 Thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

73

2.5 Thanh toán thu hồi nợ từ việc xử lý tài sản bảo đảm tiền

vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

74

Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ

XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG

THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

78

3.1 Cơ sở hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền

vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

78

3.2 Các nguyên tắc cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật về

xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

81

3.3 Một số kiến nghị, giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử

lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản ở Việt Nam

83

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong xu thế nền kinh tế nước ta đang chuyển đổi, hội nhập để phát triển mạnh mẽ, hệ thống ngân hàng ở Việt Nam đã có sự chuyển biến tích cực, từng bước hòa nhịp và bắt kịp với thị trường quốc tế Đặc biệt hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam đã đạt được những thành tựu đáng kể đáp ứng được nhu cầu hội nhập của đất nước Tuy nhiên bên cạnh những thành tựu đã đạt được, các ngân hàng thương mại đang lâm vào tình trạng không hiệu quả về tài chính, rõ rệt nhất là tình hình nợ quá hạn trong những năm gần đây có xu hướng tăng lên, gây áp lực đối với nền kinh tế

Bảo đảm tiền vay là biện pháp quan trọng nhằm thực hiện nghĩa vụ trả

nợ của người vay mà cũng nhằm bảo đảm vốn đối với ngân hàng thương mại Ở Pháp, Bộ luật Dân sự, một số đạo luật khác cũng quy định rất nhiều về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bảo đảm tiền vay, tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Bộ luật D ân sự của Nga năm 1995, Luật về cầm cố bất động sản của Nga năm 1998 cũng có các quy định đề cập về vấn đề này Hiện nay, pháp luật Việt Nam về bảo đảm tiền vay vẫn còn chưa chặt chẽ hoặc có những quy định còn quá cởi mở, trao quyền chủ động lớn cho các tổ chức tín dụng và các doanh nghiệp trong quá trình thỏa thuận các biện pháp bảo đảm nợ cũng như mở rộng quyền cho các tổ chức tín dụng, bao gồm cả vấn đề

xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ quá hạn nhằm hạn chế rủi ro tín dụng

Tuy nhiên, nợ quá hạn vẫn là vấn đề tồn tại nóng bỏng của các ngân hàng thương mại hiện nay Cơ chế thu hồi nợ quá hạn chủ yếu là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của khách hàng Nhưng hiện nay, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là vấn đề nan giải khó giải quyết, dẫn đến hàng nghìn tỷ đồng vốn của các

ngân hàng thương mại đang bị "chôn" trong các tài sản cầm cố, thế chấp mà

vẫn chưa được xử lý Đây cũng là vấn đề đau đầu của các ngân hàng ở c ác

nước có hệ thống ngân hàng phát triển mạnh như Mỹ , Pháp Tình trạng này

là do tồn tại bất cập từ nhiều phía: từ các văn bản pháp luật, các cơ quan chủ quản và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ trong các ngân hàng thương mại

Theo pháp luật Việt Nam, các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản…) Đặc biệt về vấn đề xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay rất phức tạp , được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật như: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Các tổ chức tín dụng

Hơn nữa, pháp luật hiện hành đã có những quy định cụ thể về thế chấp tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai , nhưng chưa có quy định cụ thể về việc bán và xử lý tà i sản bảo đảm là bất động sản hình thành trong tương lai Vì vậy , áp dụng đúng, linh hoạt các quy định pháp luật cũng như đưa ra các giải pháp hoàn thiện các vấn đề còn thiếu đồng bộ, không phù hợp của hệ thống pháp luật trong việc xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản là vấn

đề đang được đặt ra cho các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chính những lý do kể trên đã giúp học viên lựa chọn đề tài: "Pháp luật

về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam" làm luận văn thạc sỹ luật học Với đề tài này, học viên mong

muốn được tiếp tục nghiên cứu những vấn đề lý luận , thực trạng pháp luật về

xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam Qua đó phân tích, đánh giá thực trạng, trên cơ sở đó học viên đưa

ra các kiến nghị và có giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật về

xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Hiện nay có nhiều sách tập trung tìm hiểu và nghiên cứu các vấn đề xung quanh tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Như:

giáo trình, sách tham khảo của các trường Đại học Quốc gia , Đại học Luật Hà Nội, Học viện Ngân hàng, Học viện Tài chính Trong giới luật học , nhiều tác giả lựa chọn pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là đề tài nghiên cứu

dưới góc độ lý luận , như Luận án tiến s ĩ "Những giải pháp bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại ", của Nguyễn Như Minh , Trường Đại học Tài

chính - Kế toán, Thành phố Hồ Chí Minh, 1996; nhiều luận văn thạc s ĩ đã đề cập đến vấn đề chế độ pháp lý về xử lý tài sản đảm bảo tiền vay của các tổ chức tín dụng hay các ngân hàng ; cũng như các bài viết mang tính nghiên cứu trao đổi của các chuyên gia pháp lý đăng trên các tạp chí chuyên ngành : Tạp chí Ngân hàng , Tạp chí Luật học, Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp điện tử, Thời báo Kinh tế Việt Nam, website của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam , website của Hiệp hội Ngân hàng Việt Nam Hơn nữa, nhiều hội thảo của Bộ Tài chính , Hiệp hội Ngân hàng đã được tổ chức nhằm tháo gỡ và giải quyết các vướng mắc về tài sản bảo đảm tiền vay và xử

lý tài sản bảo đảm tiền vay

Tuy nhiên, giáo trình , sách tham khảo , các đề tài , những bài viết và nhiều buổi hội thảo đều nghiên cứu khái quát chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cũng như đưa ra những giải pháp , phương hướng hoàn thiện pháp luật chung mang tính bao trùm về tài sả n bảo đảm tiền vay nói chung , xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói riêng Thực tế chưa có nghiên cứu nào thực sự chuyên sâu về vấn đề xử lý tài sản bảo đả m tiền vay là bất động sản đối với ngân

hàng thương mại Chính vì vậy luận văn "Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm

tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam" là một đề

tài nghi ên cứu mang tính cấp t hiết nhằm góp phần vào việc nghiên cứu , hoàn thiện pháp luật về vấn đề này phù hợp với thực tiễn phát triển của đất nước

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu đề tài nhằm hoàn thiện hệ thống lý luận về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng như góp phần nâng cao hiệu quả

của công tác xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Để đạt được mục đích đó, luận văn phải giải quyết được các nhiệm vụ

cụ thể sau:

- Làm rõ những vấn đề lý luận liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam như: khái niệm, đặc điểm và vai trò của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

- Tìm hiểu thực trạng pháp luật của vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam trên cơ sở có so sánh và đối chiếu với pháp luật nước ngoài về vấn đề này , từ đó tìm ra vướng mắc và khó khăn trong vấn đề này

- Trên cơ sở nghiên cứu lý luận , đánh giá thực trạng pháp luật , luận văn đề xuất các phương hướng và kiến nghị giải pháp hoàn thiện pháp luật về

xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác nhau như phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử, phương pháp nghiên cứu tài liệu, phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê, so sánh, phân tích số liệu; kết hợp giữa lý luận và thực tiễn tư duy logic để phân tích chứng minh các nội dung trong luận văn

5 Đối tượng nghiên cứu và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề liên quan đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản; thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam và các kiến nghị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là

bất động sản

Chương 2: Thực trạng pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là

bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chương 3: Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về xử lý tài sản bảo

đảm tiền vay là bất động sản của ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY

LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Nền kinh tế Việt Nam đang trong quá trình hội nhập nên việc hình thành mộ t môi trường kinh tế cạnh tranh là tất yếu Trong khi đó, hệ thống văn bản pháp luật về doanh nghiệp và đầu tư chưa đồ ng bộ , thường xuyên thay đổi, những rủi ro cho các khoản vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam có xu hướng gia tăng Do vậy, Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ IX của Đảng đã chỉ ra:

Hình thành đồng bộ khuôn khổ pháp lý, áp dụng đầy đủ hơn các thiết chế và chuẩn mực quốc tế về an toàn trong kinh doanh tiền

tệ - ngân hàng Giải quyết nợ tồn đọng đi đôi với tăng cường những chế định pháp lý, kinh tế và hành chính về nghĩa vụ trả nợ của người đi vay và bảo vệ quyền thu nợ hợp pháp của người cho vay Tăng cường năng lực tự kiểm tra của các tổ chức tín dụng và công tác thanh tra, giám sát của các cơ quan chức năng, không để xảy ra

đổ vỡ tín dụng [20]

Nghị quyết Hội nghị lần thứ sáu Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa X về tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa như sau: "Nâng cao chất lượng tín dụng, khả năng sinh lời, xử lý nhanh

nợ đọng, giảm tỷ lệ nợ xấu xuống mức an toàn; tăng vốn tự có của các ngân hàng thương mại đạt chuẩn mực quốc tế Tạo điều kiện thuận lợi cho dân cư

và doanh nghiệp tiếp cận với các sản phẩm và tiện ích ngân hàng" [21]

Hiện nay , bảo đảm ti ền vay chính là biện pháp tối ưu để đảm bảo cho khoản vốn cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam Bảo đảm tiền vay bằng tài sản là một hình thức bảo đảm được áp dụng tương đối phổ biến , trong đó bất động sản là lo ại tài sản dùng để bảo đảm tiền vay là chủ yếu Tuy

nhiên, khái niệm bất động sản đang là một vấn đề còn gây nhiều tranh cãi nên khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng đang được các nhà luật học, các nhà kinh tế học hiểu theo nhiều cách khác nhau

1.1 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Tài sản bảo đảm tiền vay được hiểu là tài sản của bên bảo đảm dùng

để cầm cố , thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với bên nhận bảo đảm Tài sản bảo đảm tiền vay có nhiều loại và được ph ân loại theo nhiều cách : Theo Luật La tinh : bất động sản , động sản, tài sản hữu hình , tài sản vô hình , vật tiêu hao v à vật không tiêu hao , vật cùng loại và vật đặc định, vốn và lợi tức , vật được sở hữu và vật không được sở hữu , tài sản công

và tài sản tư ; Theo Luật Anh - Mỹ: "quyền sở hữu đối nhân và quyền sở hữu đối vật, đất đai và các tài sản khác bao gồm tiền , động sản hữu hình mà không phải tiền, động sản vô hình và các quỹ " [46, tr 62]

Hiện nay , khái niệm tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản chưa được quy định cụ thể trong các văn bản luật tại nhiều quốc gia Ở Việt Nam , các văn bản luật hiện hành chỉ quy định khái niệm chung về tài sản bảo đảm như Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005, tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch Khoản 2, Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm (sau đây gọi tắt là Nghị định 163/2006/NĐ-CP) quy định : "Tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm " [12] Ngoài những điều kiện về tài sản bảo đảm trên thì pháp luật ở Việt Nam còn đưa ra khái niệm về tài sản bảo đảm rất cụ thể:

Khoản 7, Điều 3, Nghị định 163/2006/NĐ-CP đề cập : "Tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựđối với bên nhận bảo đảm " [12]

Khoản 1, Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng quy định :

Tài sản bảo đảm do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện

có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch [12] Theo pháp luật Việt Nam , các loại tài sản đưa ra để bảo đảm tiền vay rất phong phú và đa dạng (có thể là động sản , bất động sản , quyền sử dụng đất, quyền tài sản ) Thông thường , nếu khoản vay có tài sản bảo đảm có tính thanh khoản cao sẽ có lãi suất cho vay thấp hơn so với khoản vay mà tài sản bảo đảm là bất động sản có tính thanh khoản t hấp Tính thanh khoản của tài sản bảo đảm theo tiêu chí trên đúng với các nước có nền kinh tế phát triển như Hoa Kỳ , song theo tập quán một số nước như Việt Nam , Trung Quốc , Thái Lan thì các ngân hàng lại thường quan tâm đế n các tài sản bảo đảm có giá trị cao như nhà , đất Mặc dù, đất đai là loại tài sản khó chuyển nhượng nhưng theo một số quan đểm cho rằng đây là loại tài sản bảo đảm bền vững nhất bởi

lẽ nó không bao giờ mất giá hoàn toàn Hiện nay, thực tế hoạt động bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại cho thấy rằng tài sản là bất động sản được sử dụng phổ biến nhất để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay Tuy không phải là tài sản có tính thanh khoản cao , nhưng đây là tài sản có tính ổ n định

cao, giá trị lớn và dễ quản lý nên được cá c ngân hàng rất "ưa chuộng" Do đó,

không phải tự nhiên mà các nhà luật học ở Liên bang Nga đã thay đổi Luật Liên bang về thế chấp và cầm cố bất động sản vào tháng 12/2008, sự đi ều chỉnh này nhằm hạn chế rủi ro trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

là bất động sản cũng như bảo vệ quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch tại các tổ chức tín dụng, trong đó có các ngân hàng thương mại

Tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản do các bên thỏa thuận và thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc thuộc sở hữu của người thứ ba mà

người này cam kế t dùng bất động sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền (có thể là bất động sản hiện có hoặc bất động sản hình thành trong tương lai từ vốn vay )

Bất động sản là các tài sản k hông thể di dời được Hệ thống pháp luật của mỗi nước cũng có những nét đặc thù riêng thể hiện ở quan điểm phân loại

và tiêu chí phân loại bất động sản , nhưng đều thống nhất bất động sản bao gồm: đất đai và những tài sản gắn liền với đất đai (như Điều 517, 518 Bộ luật Dân sự Cộng hoà Pháp; Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản; Điều 130 Luật Dân

sự Liên bang Nga; Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hòa Liên bang Đức ) Tuy

nhiên, Liên bang Nga quy định cụ thể bất động sản là "mảnh đất" chứ không

phải là đất đai nói chung Việc ghi nhận này là hợp lý bởi đất đai nói chung là

bộ phận của lãnh thổ , không thể là đối tượng của giao dịch dân sự Về khái

niệm tài sản "gắn liền" với đất đai được coi là bất động sản , mỗi quốc gia

cũng có những quan niệm khá c nhau: Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định

"mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là bất động sản, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản" [32] Tương tự, quy định này cũng được thể hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định: "bất động sản là đất đai và những vật gắn liền với đất đai, bao gồm cả những quyền gắn với việc sở hữu đất đai" [1] Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tại Khoản 1 Điều 174

có quy định: "Bất động sản là các tài sản không thể di dời được , bao gồm: đất đai, nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất đai , kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở , công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do pháp luật quy định" [38] Như vậy, khái niệm bất động sản rất rộng, đa dạng và cần được quy định cụ thể bằng pháp luật của mỗi nước Hiện nay, pháp luật của Việt Nam chỉ đưa ra khái niệm và các quy định mở về bất động sản mà chưa có quy định cụ thể danh mục các tài sản này

Đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản bao gồm các đặc điểm của tài sản bảo đảm tiền vay đã nêu ở trên và các đặc điểm của bất

động sản Đặc điểm chung của bất động sản: Một là, có tính cố định về vị trí ; hai là, thường có giá trị lớn và có khả năng sinh lời ; ba là, bất động sản chịu sự tác động của yếu tố tự nhiên ; bốn là, bất động sản có tính bền vững , phụ

thuộc vào t uổi thọ kinh tế , xuất phát từ những yếu tố vị trí , hoặc những thay đổi kiến trúc , tuổi thọ vật lý Đối tượng là bất động sản phải được xác định

và nó phải là tài sản hợp pháp thì mới có đầy đủ ba quyền năng : chiếm hữu , sử dụng và định đoạt Bên cạnh đó , bất động sản còn có các vật quyền và tố quyền có liên quan cụ thể là :

- Các vật quyền trên bất động sản : Quyền sở hữu ; quyền sử dụng ; quyền chiếm hữu và khai thác lợi ích từ bất động sản ; quyền thuê trường kỳ ; quyền cầm cố

- Các tố quyền là các quyền năng gắn với bất động sản gồm ba quyền sau: + Quyền chiếm hữu là quyền của chủ sở hữ u tự tạo cho mình nắ m giữ, quản lý tài sản bất độn g sản thuộc sở hữu của mình Tức là, khi thực hiện quyền chiếm hữu bất động sản chủ sở hữu được thực hiện mọi hành vi theo ý chí của mình để quản lý , nắm giữ nhưng không được trái pháp luật và đạo đức

xã hội Ở Việt Nam, đất đai là thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện sở hữu Nhà nước thực hiện quyền định đoạt đối với đất đai như : xét duyệt quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất ; mức giao đất và thời h ạn sử dụng đ ất; quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất cho phép chuyển đổi mục đích sử dụng đất; định giá đất Nhà nước không thừa nhận việc đòi lại đất của nhân dân Trường hợp phải lấy lại đất sử dụng vào mục đích q uốc gia thì Nhà n ước có các chính sách bồi thường thiệt hại khi Nhà nước thu hồi đất , chính sách tái định cư bảo đảm cho người dân được thực hiện các quyền lợi của mình

+ Quyền định đoạt là quyền của chủ sở hữu quyết định số phận tà i sản bất động sản của mình Chủ sở hữu có quyền chuyển giao , tặng cho, thừa kế, chuyển đổi quyền sở hữu cho người khác hoặc thực hiện các hình thức định đoạt khác đối với tài sản

+ Quyền sử dụng là quyền của chủ sở hữu khai thác công dụng , hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản bất động sản

Ngoài ra , bất động sản được sử dụng làm tài sản bảo đảm tiền vay phải có giá trị lớn hơn giá trị khoản vay như Bộ luật Dân sự Việt Nam năm

2005 quy định : "Giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm" [38, Điều 324] Hơn nữa, Luật Đất đai năm 2003 quy định các giao dịch liên quan đến bất động sản như : chuyển nhượng , cho thuê, tặng cho, thế chấp, bảo lãnh , góp vốn phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Luật Công chứng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn cũng quy định các hợp đồng liên quan đến bất động sản như : hợp đồng thế chấp , hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng tặng cho , phải được công chứng

Hiện nay, pháp luật Việt Nam cũng cho phép bất động sản hình thành trong tương lai tham gia với tư cách là tài sản bảo đảm nghĩa vụ Bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Theo Khoản 2 Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP:

Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm [12]

Trên thực tế , các ngân hàng khó định giá bất động sản hình thành từ vốn vay để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho chính khoản vay đã được đầu tư vào bất động sản đó , đặc biệt, lại phải xác định số tiền vay cho p hù hợp với quy định số tiền vay phải nhỏ hơn giá trị bất động sản bảo đảm Nguyên nhân là

do bất động sản chưa được hình thành tại thời đểm cho vay , nên ngân hàng chỉ có thể định giá căn cứ vào hồ sơ và các giấy tờ liê n quan do bên vay cung cấp Đến khi được hình thành và đưa vào sử dụng , bên nhận bảo đảm phải xác

định giá trị tài sản bảo đảm là bất động sản Lúc đó, giá trị tài sản bảo đảm là bất động sản có thể cao hơn hoặc thấ p hơn số tiền đã cho vay vì trong quá trình thi công triển khai thực hiện dự án , một số hạng mục có thể được bổ sung hoặc bỏ đi cho phù hợp với tình hình thực tế Mặt khác, đối với bất động sản hình thành trong tương lai từ vốn vay nế u tham gia giao dịch bảo đảm sẽ gặp vướng mắc trong việc công chứ ng hợp đồng Hợp đồng bảo đảm bằng bất động sản hình thành trong tương lai là một giao dịch được sử dụng nhiều

trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay Hoạt động này rất phù hợp với các doanh nghiệp vừa và nhỏ , vốn ít hoặc các doanh nghiệp cần vay vốn trên cơ sở những tài sản bảo đảm còn nhiều hạn chế Nhưng kể từ khi Luật Công chứng năm 2006 được Quốc hội khóa IX thông qua ngày 29/11/2006 và có hiệu lực thi hành ngày 01/7/2007 các ngân hàng thương mại gặp nhiều khó khăn trong việc công chứng các hợp đồng bảo đảm đối với bất động sản hình thành t rong tương lai Theo quan điểm của công chứng viên thì đối tượng của hợp đồng , giao dịch phải là "có thật ", nghĩa vụ được bảo đảm là "có thật " và "phải được xác định cụ thể ", do đó

không thể công chứng các hợp đồng , giao dịch bảo đảm với bất động sản hình thành trong tương lai Do vậy , các ngân hàng thương mại ở Việt Nam hiện nay đang gặp rất nhiều trở ngại khi nh ận tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản hình thành từ vốn vay

Pháp luậ t cũng cho phép sử dụng một bất động sản để bảo đảm cho nhiều khoản vay Pháp luật các nước cũng có những quy định không giống nhau về vấn đề này Tại Việt Nam , một bất động sản có thể được sử dụng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ tại một hoặc nhiều ngân hàng Trường hợp bất động sản được dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ tại nhiều ngân hàng thì phải thỏa mãn các điều kiện : giá trị tài sản bảo đảm là bất động sản được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ được bảo đảm , trừ trường hợp pháp luật có quy định khác; các ngân hàng cùng nhận một bất động sản để bảo đảm tiền vay

phải thỏa thuận với nhau bằng văn bản cử đại diện giữ bản chính giấy tờ liên quan đến tài sản bảo đảm , về việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ nếu khách hàng không trả được nợ ; các giao dịch bảo đảm liên quan đến tài sản bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ trả nợ mà nó bảo đảm chỉ được đặt ra khi pháp luật không có qu y định khác Tuy nhiên , xu hướ ng chung trong pháp luật dân sự của một số nước như : Nhật, Pháp, Thái Lan không quy định giá trị tài sản dùng để bảo đảm luôn phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ mà nó bảo đảm, vì: thứ nhất, trong dân sự, nguyên tắc tối cao được thừa nhận là bảo đảm cho quyền tự do thỏa thuận của cá c bên được thực hiện Vì vậy , về nguyên tắc , không áp dụng biện pháp bảo đảm cũng không ảnh hưởng đến thực hiện nghĩa vụ ; thứ hai , nghĩa vụ dân sự có thể bảo đảm một phần hoặc toàn bộ là theo sự thỏa thuận của các b ên; có thể bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản ; thứ ba, các biện pháp bảo đảm có thể được áp dụng đồng thời , không mang tính loại trừ nhau Mặc dù, pháp luật các nước không quy định điều kiện về giá trị tài sản bảo đảm phải lớn hơn hay bằng so với giá trị nghĩa

vụ được bảo đảm , nhưng điều này không có nghĩa là tài sản bảo đảm không cần có bất kỳ giá trị nào Tài sản bảo đảm luôn phải có giá trị vì nó tạo khả năng bảo đảm thự c tế cho nghĩa vụ Xét về góc độ kinh tế , giá trị tài sản càng cao so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm thì độ an toàn về kinh tế càng lớn Như vậy, giá trị tài sản bảo đảm cho khoản vay tại các ngân hàng thương mại

ở Việt Nam không hoàn toàn phụ thuộc vào quy mô vốn xin tài trợ , mà chủ yếu phụ thuộc vào rủi ro dự kiến Đối với các khách hàng khác nhau , mức độ rủi ro là khác nhau , do vậy các ngân hàng thương mại ở Việt Nam có thể yêu cầu giá trị tài sản bảo đảm với tỷ lệ khác nhau so với số tiền vay Tài sản bảo đảm có thể có giá trị lớn hơn hoặc bằng thậm chí còn thấp hơn giá trị khoản vay Việc dự tính rủi ro để xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay , được coi

là giải pháp mở rộng tín dụng ngân hàng , tăng sinh lợi và an toàn trong hoạt động của ngân hàng hiện nay Do vậy, việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay nói chung , tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản nói riêng đóng vai trò rất

quan trọng trong việc thu hồi nợ của ngân hàng Khi nhìn vào giá trị của tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , chúng ta phải nhìn vào giá trị thanh lý của nó chứ không phải n hìn vào giá trị thực tế hay giá trị thị trường Khi nhận tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , bên cạnh việc tuân thủ các quy định của Chính phủ về ngân hàng nhà nước thì việc nghiên cứu các chính sách , pháp luật về đất đai của tài sản bảo đảm là một yếu tố quan trọng

Ngoài điều kiện về đăng ký quyền sở hữu và các đặc điểm nêu trên, bất động sản chỉ trở thành tài sản bảo đảm tiền vay khi đã đăng ký giao dịch bảo đảm Ở Pháp, việc đăng ký giao dịch bất động sản trong Luật Dân sự là một cơ chế hữu hiệu cho việc bảo vệ quyền lợi của bên có quyền trong quan

hệ nghĩa vụ có liên quan đến bất động sản Trong khi đó, ở Việt Nam, luật chỉ quan tâm đến việc đăng ký giao dịch bảo đảm, mà cụ thể là hợp đồng thế chấp theo quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP

Mục đích pháp lý của việc đăng ký giao dịch bất động sản: Theo các quy định hiện hành của Bộ luật Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì các giao dịch về bất động sản ở Việt Nam chia thành hai nhóm, các giao dịch bảo đảm được xác lập trên bất động sản và các giao dịch khác không phải là giao dịch bảo đảm Nếu là các giao dịch bảo đảm (thế chấp, cầm cố… theo quy định của Điều 326 Bộ luật Dân sự năm 2005, thì đối tượng của biện pháp cầm cố là các tài sản nói chung, tức có thể là động sản và cũng có thể là bất động sản) thì bên cạnh việc công chứng, chứng thực theo luật chung, giao dịch đó còn cần thiết phải được đăng ký tại các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền Các giao dịch bất động sản còn lại thì không cần phải đăng ký, hay nói cách khác là các quy định hiện hành không thiết lập quy chế pháp lý cho việc đăng ký các giao dịch này Theo quy định tại Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP, các trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm bao gồm: thế chấp quyền sử dụng đất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng; thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ; các trường hợp khác, nếu pháp luật có quy định

Trong khi đó, theo các quy định hiện hành của hệ thống pháp luật Cộng hòa Pháp thì không những chỉ riêng các giao dịch bảo đảm cần thiết phải được đăng ký mà các giao dịch khác liên quan đến việc chuyển nhượng bất động sản cũng cần thiết phải đăng ký (ví dụ như việc mua bán bất động sản, cho thuê bất động sản…) Việc đăng ký giao dịch bất động sản nói chung

có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các bên trong giao dịch, đặc biệt là bên nhận thế chấp, bên chủ nợ có đặc quyền, bên nhận chuyển nhượng bất động sản Như vậy, từ sự phân biệt này có thể thấy, "đăng ký giao dịch bất động sản và đăng ký bất động sản là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau" [46] Ở góc độ là đăng ký bất động sản thì hầu như không có sự khác biệt về bản chất giữa luật Việt Nam và luật của Pháp, các bất động sản đều cần thiết phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việc đăng ký bất động sản thực

sự cần thiết cho việc quản lý các tài sản này ở góc độ quản lý nhà nước đối với bất động sản Trong khi đó, việc đăng ký giao dịch bất động sản lại có những ý nghĩa pháp lý và ý nghĩa thực tiễn khác biệt

Mục đích của việc thiết lập cơ chế đăng ký giao dịch bất động sản đó

là biến việc đăng ký giao dịch thành một "kênh" thông tin đáng tin cậy đối với

các chủ thể có quan tâm Sở dĩ đáng tin cậy là vì những thông tin liên quan đến các giao dịch bất động sản do một bên hoàn toàn trung lập cung cấp và bên cung cấp này lại là một cơ quan nhà nước có thẩm quyền Cơ quan đăng

ký trong trường hợp này chỉ chịu trách nhiệm kiểm tra tính hợp pháp về mặt hình thức đối với yêu cầu đăng ký Nếu yêu cầu đăng ký không hợp lệ thì cơ quan đăng ký sẽ từ chối việc đăng ký giao dịch Điều này có nghĩa là cơ quan đăng ký có vai trò và chức năng hoàn toàn khác biệt so với cơ quan công chứng, cơ quan công chứng phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của nội dung giao dịch được công chứng

Đây là ý nghĩa quan trọng của việc đăng ký giao dịch bất động sản mà các bên quan tâm trong việc xác lập các giao dịch có liên quan đến bất động

sản Việc giao dịch bất động sản không phát sinh "giá trị đối kháng" với

người thứ ba, hay nói cách khác việc không được đảm bảo quyền ưu tiên của bên có quyền trong trường hợp này được xem là một loại chế tài pháp lý dành cho bên có quyền trong trường hợp không tiến hành thủ tục đăng ký các giao dịch bất động sản phải đăng ký theo quy định của pháp luật

Theo quy định ở Điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm, thì hiệu lực của giao dịch bảo đảm mà pháp luật quy định buộc phải đăng ký theo Nghị định này sẽ phát sinh từ thời điểm giao dịch được đăng k Điều này có nghĩa là nếu giao dịch thuộc các trường hợp buộc phải đăng ký

mà không đăng ký thì giao dịch bảo đảm sẽ không phát sinh giá trị pháp lý tất nhiên là kể cả với các bên tham gia giao dịch Như vậy có thể nói Nghị định 163/2006/NĐ-CP xem việc đăng ký giao dịch bảo đảm như một điều kiện về hình thức để giao dịch có giá trị pháp lý, như là điều kiện về việc công chứng hay chứng thực hợp đồng nói chung Trong khi đó, cũng chính Khoản 1, Điều 11 của Nghị định này quy định rằng: thời điểm giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối với người thứ ba là thời điểm đăng ký giao dịch Trong trường hợp này thì có

sự nhập nhằng giữa giá trị pháp lý của việc công chứng, chứng thực hợp đồng

và đăng ký giao dịch bảo đảm Bản chất pháp lý quan trọng của việc đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung, giao dịch bảo đảm có liên quan đến bất động sản nói riêng là nhằm bảo vệ trật tự ưu tiên thanh toán, bảo vệ quyền của bên nhận bảo đảm, mà vấn đề này đều có liên quan đến hiệu lực của giao dịch đối với người thứ ba

Đối với tài sản hình thành trong tương lai , ngân hàng và bên vay có thể tiến hành ký kết hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Với việc ký kết hợp đồng này các quyền lợi của ngân hàng với tư cách là bên nhận thế chấp đã được bảo đảm Tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định: "Đối với tài sản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu mà bên bảo đảm chưa đăng ký thì bên nhận bảo đảm vẫn có quyền xử lý tài sản khi đến hạn xử

lý" [12, Điều 8] Như vậy, tài sản bảo đảm hình thành đến đâu thì bên nhận

bảo đảm đương nhiên có các quyền đối với tài sản bảo đảm đến đó mà không

buộc phải thực hiện bất kỳ các thủ tục pháp lý nào khác như phải ký lại hợp đồng bảo đảm khi tài sản đã hình thành hay phải đăng ký giao dịch bảo đảm lại Quy định của pháp luật là hoàn toàn logic và hợp lý, bởi lẽ nếu quy định tại thời điểm tài sản hình thành các bên phải ký kết hoặc đăng ký lại giao dịch bảo đảm thì sẽ hết sức bất lợi cho ngân hàng nếu bên vay (người mua nhà) không thiện chí hợp tác trong khi vốn vay đã giải ngân Tuy nhiên, trong thời gian gần đây, sản phẩm cho vay mua nhà của các ngân hàng đã gặp phải vướng mắc về thủ tục pháp lý Vướng mắc xuất phát từ cách hiểu và áp dụng pháp luật của Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm Bằng việc viện dẫn quy định tại Điểm a, Khoản 1, Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 rằng điều kiện

để thực hiện các giao dịch liên quan đến nhà ở như mua bán, tặng cho, đổi, thế chấp, cho mượn là phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở, Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm cho rằng sẽ không có khái niệm thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Vì như vậy, tại thời điểm thực hiện giao kết hợp đồng thế chấp bên thế chấp chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở Cách hiểu như vậy là chưa chính xác

Các điều kiện được đề cập tại Khoản 1, Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005

là các điều kiện được đặt ra đối với giao dịch là nhà ở hiện hữu (nhà ở đã hình thành và thuộc sở hữu của người thực hiện giao dịch) chứ không phải là điều kiện đặt ra đối với nhà ở hình thành trong tương lai Quy định tại Khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở năm 2005 là hợp lý, nhằm bảo vệ quyền lợi của bên thứ

ba ngay tình trong các giao dịch dân sự Tránh trường hợp chủ sở hữu nhà ở dùng các giấy tờ pháp lý khác nhau liên quan đến nhà ở của mình để cùng một lúc thực hiện nhiều giao dịch đối với nhiều bên khác nhau đối với cùng một tài sản

Với cách hiểu này, ngày 04/10/2007 Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm đã có Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở

Theo đó, Cục đã hướng dẫn trong trường hợp này các bên nên ký hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở và thực hiện đăng ký tại các trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm Để phát triển sản phẩm này, các ngân hàng thay vì yêu cầu bên vay ký hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai đã thực hiện theo hướng dẫn của Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm yêu cầu khách hàng ký hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở

Và để đảm bảo quyền lợi của mình, trong điều khoản về tài sản thế chấp của hợp đồng, các ngân hàng thường quy định các tài sản thế chấp là các quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở nhưng không chỉ giới hạn vào quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở Quy định này là dễ hiểu, bởi cái mà ngân hàng cần nắm giữ ở đây là quyền sở hữu nhà gắn liền với quyền sử dụng đất Tuy nhiên, nội dung này, một lần nữa lại bị các Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm trực thuộc Cục Đăng ký Quốc gia giao dịch bảo đảm từ chối Việc từ chối có thể xuất phát từ cách hiểu đây là hợp đồng thế chấp quyền tài sản và thuộc thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm của Trung tâm Đăng ký giao dịch bảo đảm Nếu đưa quyền sở hữu nhà ở

và quyền sử dụng đất ở vào thì thẩm quyền đăng ký sẽ chuyển sang các văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất

Vấn đề các ngân hàng lo ngại không phải là hợp đồng sẽ được đăng ký tại cơ quan nào mà điều quan trọng là quyền của ngân hàng với tư cách là bên nhận thế chấp phải được bảo đảm và khi có tranh chấp xảy ra, ngân hàng có thể xử lý tài sản thế chấp là nhà ở để thu hồi nợ vay Trong khi đó, nếu đưa quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở ra khỏi hợp đồng, thì khi hợp đồng mua bán nhà ở hoàn thành và được thanh lý, các quyền phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở chấm dứt (ngoại trừ quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở) và giá trị tài sản thế chấp của ngân hàng khi đó nếu không có quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở sẽ bằng không

Tại thời điểm này, muốn bảo vệ quyền lợi của mình, ngân hàng chỉ còn cách duy nhất là thuyết phục khách hàng ký hợp đồng thế chấp nhà ở (tại thời điểm này đã thuộc sở hữu của bên vay) Tiền vay đã giải ngân rồi, rủi ro

đã hiện hữu rồi, nhưng biện pháp hạn chế rủi ro có hay không lại phải phụ thuộc vào sự thiện chí của khách hàng vay vốn Để tồn tại và phát triển các ngân hàng vẫn phải triển khai sản phẩm cho vay mua nhà trả góp, một sản phẩm có ý nghĩa lớn về mặt xã hội vì đối tượng khách hàng mà nó nhắm đến không phải những người giàu có đầu cơ nhà, đất (những đối tượng này có thể

sử dụng những ngôi nhà hiện thuộc sở hữu của họ để thế chấp vay vốn mua tiếp các ngôi nhà khác) Những rủi ro về mặt pháp lý thì vẫn còn đó Tuy nhiên, không khó để khắc phục hạn chế này bởi nó không xuất phát từ các văn bản quy phạm pháp luật mà xuất phát từ cách hiểu chưa chính xác của cơ quan quản lý nhà nước

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Trong hoạt động tín dụng , việc thực hiện các biện ph áp đối với tài sản bảo đảm tiền vay của khách hàng để thu hồi nợ được gọi chung là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Đối với tài sản là bất động sản thì gọi là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay không phải là mong muốn của các bên ký kết hợp đồng tín dụng cũng như hợp đồng bảo đảm Tuy nhiên , trên thực tế vì nhiều nguyên nhân khách quan mà khách hàng vay vốn không trả được nợ hoặ c trả không hết nợ đã vay của tổ chức tín dụng và đương nhiên , trong trường hợp này tài sản bảo đảm buộc phải được xử lý để tổ chức tín dụng có thể thu hồi nợ vay Đến nay, các giáo trình , các sách chuyên khảo , các văn bản pháp luật chưa có một định nghĩa độc lập và chính thống về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản nói riêng Để tìm hiểu về khái niệm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có thể xem các quy định về biện pháp

bảo đảm tiền vay bằng tài sản trong hoạt động ngân hàng và các quy định

của pháp luật về phương thức xử lý t ài sản bảo đảm tiền vay , nhất là đối với tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản Như Luật Các t ổ chức tín dụng được sửa đổi bổ sung năm 2004 quy định tại Khoản 2 Điều 54 quy định :

"Trong trường hợp khách hàng không trả được nợ đến hạn , nếu các bên không

có thỏa thuận khác thì tổ chức tín dụng có quyền bán , chuyển nhượng tài sản

để thu hồi vốn trong một thời hạn nhất định , yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh hoặc khởi kiện khách hàng " [37] và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định tại K hoản 2 Điều 95: "Trong trường hợp khách hàng không trả được nợ đến hạn, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì tổ chức tín dụng có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cấp tín

dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật" [42]

Theo Điều 56 Nghị định 163/2006/NĐ-CP quy định:

Các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm : Đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm mà bên có nghĩa

vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

Pháp luật quy định tài sản bảo đảm phải được xử lý để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

Các trường hợp khác do các bên thỏa thuận hoặc pháp luật quy định [12]

Việc xử lý tải sảm bảo đảm tiền vay là bất động sản được thực hiện theo phương thức đã thỏa thuận trong hợp đồng , nếu các bên không thỏa thuận được thì các ngân hàng thương mại có quyền áp dụng các quy định pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay Là một trung gian tài chính nên

rủi ro tín dụng của các ngân hàng thư ơng mại là không tránh khỏ i, vì vậy , phần lớn các khoản vay đều phải có tài sản bảo đảm tiền vay , và chủ yếu áp dụng cho nhà ở và đất đai Tuy nhiên vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản trong thực tế còn nhiều vướng mắc, những tài sản bảo đảm tiền vay là nhà ở và đất đai khi bị xử lý để thu hồi nợ phải thực hiện các thủ tục rườm rà, hơn nữa nếu phải khởi kiện ra tòa án thì thời gian xử lý tài sản bảo đảm tiền vay càng kéo dài hơn Như thế, những tài sản nhà đất có giá trị lên

đến hàng ngà n tỷ đồng thì đã "đóng băng" thành nợ quá hạn tại các ngân hàng

thương mại

Pháp luật nhiều nước trên thế giới không có sự tách biệt giữa xử lý tài sản bảo đảm trong giao dịch dân sự , kinh tế với xử lý tài sản bảo đả m tiền vay trong lĩnh vực tín dụng , ngân hàng Do vậy, việc xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng được áp dụng chung theo các quy định của luật dân sự Ví dụ: Điều 2078 Bộ luật D ân sự C ộng hòa Pháp quy định trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ , người có quyền không thể định đoạt vật cầm c ố mà chỉ có thể đề nghị t òa án ra lệnh dùng vật cầm cố để thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi nghĩa vụ , sau khi đã được giám định viên đị nh giá hoặc đem bán đấu giá vật cầm cố Điều 2079 quy định : cho đến khi có việc truất hữu người có nghĩa vụ , người ấy vẫn là chủ sở hữu vật cầm cố , vật ấy ở trong tay người có quyền chỉ là vật gửi giữ nhằm đảm bả o quyền ưu tiên của người có quyền Đối với tài sản thế chấp, việc xử lý cũng được thực hiện khi người có quyền yêu cầu bán đấu giá Quy định về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay trong pháp luật Nhật bản cũng tương tự như quy định Luật Dân sự của nước Cộng hòa Pháp Ngoài ra một số nước cũng có quy định xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng được dẫn chiếu đến pháp luật dân sự hoặc quy định theo pháp luật dân sự

như: Luật Ngân hàng thương mại của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ,

Qua những nội dung nêu trên về xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng , ta thấy một số điểm chung về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay như

sau: xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là một giai đoạn của quan hệ bảo đảm tiền vay, mục đích của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nhằm thu hồi nợ mà các ngân hàng thương mại cho khách hàng vay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của khách hàng vay, bên bảo lãnh ; và việc xử lý tài sản được thực hiện bởi một hoặc một số biện pháp cụ thể do pháp luật quy định Đối với tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản thì trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, các chủ thể có quyền xử lý tài sản bảo đảm phải biết cách vận dụng các quy định về quy trình phương thức xử lý tài sản bảo đảm tại luật dân sự , pháp luật về ngân hàng và phải hiểu thêm pháp luật về bất động sả n

Như vậy , có thể khái quát việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản như sau : Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản là một giai đoạn của bảo đảm tiền vay bằng tài sản là bất động sản , giai đoạ n thực hiện các biện pháp đối với tài sản bảo đảm nhằm thu hồi khoản nợ mà các tổ chức tín dụng đã cho vay khi có sự vi phạm nghĩa vụ của khách hàng vay , bên bảo lãnh theo những cam kết tại hợp đồng tín dụng , hợp đồng bảo đảm tiền vay

Qua khái niệm trên ta thấy xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có những đặc điểm cụ thể sau :

Thứ nhất, xử lý tài sản đảm bảo tiền vay là bất động sản nhằm mục

đích thu hồi khoản nợ của tổ chức tín dụng đã cho khách hàng vay khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ Việc huy động vốn để cho vay của tổ chức tín dụng cao hơn rất nhiều so với vốn tự có Trong khi đó , việc sử dụng vốn vay của khách hàng thường có thời hạn tương đối dài Chính vì lý do này mà sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng dễ dẫn đến nguy cơ tổ chức tín

dụng mất khả năng thanh toán cho các chủ nợ , đặc biệt là những khách hàng

có khoả n vay lớn , làm mất niềm tin của dân chúng gửi tiền tại tổ chức tín dụng, có tác động dây chuyền đối với khả năng thanh toán của các tổ chức tín dụng khác và ảnh hưởng trực tiếp tới sự ổn định của nền kinh tế Chính vì thế, giai đoạn xử lý bảo đảm tiền vay cần được pháp luật quy định được á p dụng

nhanh chóng , đơn giản , công khai , minh bạch bảo đảm quy trình diễn ra nghiêm túc , thuận lợi bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm

Thứ hai, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có hiệu quả

cần một cơ chế linh hoạt , chủ động cho các chủ thể Hơn nữa , xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cũng cần một cơ chế hỗ trợ của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền Hiện nay , phần lớn trường hợp xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản còn gặp nhiều vướng mắc dẫn tới nhiều vụ việc vẫn tồn đọng tại các ngân hàng thương mại chưa được giải quyết triệt để Mỗi ngày, lượng khách hàng tìm đến các ngân hàng thương mại rất lớn , việc vi phạm hợp đồng dẫn đến xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nhiều , khách hàng bị thu hồi , xử lý tài sản bảo đảm thường không tự nguyện thực hiện nên để xử lý tài sản bảo đảm tiền vay một cách nhanh chóng thì cần phải có một cơ chế đặc biệt , linh hoạt và chủ động hơn cơ chế xử lý tài sản thông thường Để vừa đảm bảo tính khác h quan, vừa đảm bảo hiệu lực của việc áp dụng cơ chế xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng , luật pháp các nước như Pháp , Nhật Bản thường trao quyền này cho một cơ quan thực thi quyền lực nhà nước như tòa án , cảnh sát hoặc cơ quan thi hành á n, việc xử lý tài sản được thực hiện nhân danh Nhà nước Ở Việt Nam hiện nay , ngoài việc quy định thực hiện cưỡng chế theo con đường tư pháp , cơ chế hỗ trợ chủ yếu vẫn được quy định thực hiện theo con đường hành chính

Thứ ba, chủ thể của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động

sản rất đa dạng và được trao quyền mạnh mẽ hơn chủ thể trong việc xử lý tài sản bảo đảm thông thường Trong các giao dịch thông thường , bên nhận thế chấp phải xử lý tài sản bảo đảm thông qua yêu cầu của cơ quan có thẩm

quyền bán đấu giá nếu các bên không có thỏa thuận khác Còn trong hoạt động cho vay thì để đảm bảo nguồn cung ứng vốn cho nền kinh tế đòi hỏi việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thu hồi nợ nhanh chóng Tổ chức tín dụng là một loại hình chủ thể được trao quyền tương đối mạnh mẽ hơn so với các chủ thể xử lý tài sản bảo đảm trong giao dịch dân sự, kinh tế khác là do tổ

chức tín dụng được thành lập và hoạt động trong những điều kiện cấp phép chặt chẽ của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền , chịu sự giám sát thường xuyên trong hoạt động nghiệp vụ , kể cả việc cho vay và bảo đảm tiền vay

Thứ tư, thời điểm xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản sẽ

phát sinh khi có sự vi phạm nghĩa vụ Về nguyên tắc , việc xử lý tài sản trong giao dịch dân sự được phát sinh khi đến hạn thực hiện nghĩa v ụ mà bên có nghĩa vụ vi phạm cam kết Trước thời hạn đó , nếu các bên không có thỏa thuận thì bên có quyền không được xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản Tuy nhiên , trong quan hệ tín dụng ngân hàng , nghĩa vụ được bảo đảm rộng hơn, bao gồm nghĩa vụ trả nợ vay khi đến hạn , nghĩa vụ sử dụng vốn vay đúng mục đích của khách hàng , nghĩa vụ cung cấp thông tin về việc sử dụng vốn của khách hàng và nghĩa vụ thực hiện cam kết khác Vì vậy , trong bảo đảm tiền vay thì thời điểm phát sinh xử lý tài sản bảo đảm sẽ xảy ra khi đến hạn trả nợ mà khách hàng vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ hoặc khi khách hàng vay vi phạm các cam kết khác về việc sử dụng v ốn với tổ chức tín dụng thì việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản không cần phải đợi đến thời điểm khoản nợ đến hạn trả nợ

Thứ năm, xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cần phải dựa

trên các nguyên tắc của việc xử lý tài sản bảo đảm theo luật dân sự và các nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay theo pháp luật về ngân hàng Các nguyên tắc cơ bản là : thỏa thuận ; công khai, khách quan , kịp thời; tôn trọng

và bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên

Để đảm bảo việc thực hiện tốt các nguyên tắc , yêu cầu và mục đích của xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản trên thực tế đòi hỏi phải có những quy đị nh pháp điển hóa các nguyên tắc trong việc xử lý tài sản cũng như trong toàn bộ các vấn đề pháp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

Tóm lại , với các đặc điểm của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có thể thấy rằng giao dịch bảo đảm tiền vay là một dạng của giao

dịch bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong lĩnh vực kinh doanh - thương mại , dân sự Tuy nhiên, do đặc thù của hoạt động tín dụng ngân hàng nên việc bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có một số đặc thù nhất định như đã phân tích Chính các tính chất , đặc điểm này đặt ra yêu cầu về việc xây dựng được cơ chế điều chỉnh , cơ chế hỗ trợ xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng vừa bảo đảm nguyên tắc cơ bản chung của giao dịch bảo đảm , vừa phù hợp với đặc điểm riêng của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

1.3 MỤC ĐÍCH CỦA VIỆC XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại không chỉ phục vụ mục tiêu kinh doanh mà còn bảo đảm mục tiêu hoạt động an toàn , ổn định , phát triển của hệ thống ngân hàng và của nền kinh tế Hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại bản chất là quan hệ hợp đồng , khả năng thu hồi vốn vay của các ngân hàng thương mại phụ thuộc vào việc thực hiện nghiêm chỉnh nghĩa

vụ trả nợ của khách hà ng Việc quy định các biện pháp bảo đảm tiền vay với mục đích là nhằm giảm bớt rủi ro khi khách hàng không trả được nợ vay Do đó, việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

là bất động sản nói riêng để thu hồi nợ cho các ngân hàng thương mại là biện

pháp khắc phục rủi ro đối với khoản tín dụng và là "nguồn thu nợ thứ hai" của

các ngân hàng thương mại cũng như các tổ chức tín dụng nói chung Có thể khẳng định một điều , khi áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay thì việc xử

lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản không phải là cái đích mà các ngân hàng thương mại mong muốn nhưng trong điều kiện nền kinh t ế thị trường của nước ta hiện nay thì có lẽ bảo đảm tiền vay là biện pháp hữu hiệu nhất để bảo toàn vốn của các ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng

Chính vì vậy mà quan hệ tín dụng ngân hàng đặt ra mục đí ch của việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản là cần phải thực hiện việc xử lý

một cách nhanh chóng để các ngân hàng thương mại và các tổ chức tín dụng

có thể đảm bảo khả năng thanh toán , khả năng chi trả và cấp tín dụng cho nền kinh tế

1.4 YÊU CẦU CỦA VIỆC XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Trên thực tế , các ngân hàng thương mại nói riêng và các tổ chức tín dụng nói chung đều có một lượng khách hàng rất lớn , vì vậy việc vi phạm hợp đồng tín dụng sẽ nhiều , dẫn đến phải xử lý tài sản bảo đảm Và khi bị xử lý tài sản bảo đảm thì thông thường khách hàng không tự nguyện thực hiện xử lý tài sản bảo đảm Chính vì vậy , để xử lý tài sản bảo đảm một cách nhanh chóng , việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cần có một cơ chế xử lý tài sản đặc biệt , linh hoạt và chủ động hơn cơ chế xử lý tài sản bảo đảm thông thường Ở các nước có nền kinh t ế hiện đại , việc xử lý tài sản được thực hiện nhân danh nhà nước vừa bảo đảm tính khách quan , vừa bảo đảm hiệu lực thi hành Ở Việt Nam, xử lý tài sản bảo đảm còn gặp nhiều vướng mắc về trình tự , thủ tục , phương thức xử lý, chủ thể có quyền xử lý , chưa có tính khách quan và minh bạch Điển hình việc xử lý tài sản thế chấp là bất động sản tại các n gân hàng thương mại ở Việt Nam thường liên quan tới nhiều cơ quan như : cơ quan công chứng, Trung tâm Bán đấu giá tài sản , Sở Địa chính - Nhà đất, cơ quan công an, tòa án, chính quyền địa phương các cấp , trên thực tế các cơ quan này

lại có "quyền" lớn hơn trong việc quyết định những vấn đề xử lý tài sản cầ m cố và thế chấp mà lẽ ra quyền đó phải là của ngân hàng thương mại

Như vậy, để xử lý tài sản bảo đảm tiền vay có hiệu quả thì ngoài việc cần một cơ chế linh hoạt , chủ động cho các chủ thể thì xử lý tài sản bảo đảm tiền vay rất cần một cơ chế hỗ trợ của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Trong thời gian từ năm 2000 tới nay , để tạo hành lang pháp lý cần thiết cho việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản và cũng nh ằm góp phần bảo đảm an toàn hơn hoạt động cho vay của cá c ngân hàng thương

mại ở Việt Nam , Chính phủ , Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và các Bộ , Ngành có liên quan đã ban hành rất nhiều các văn bản quy phạm pháp luật như: Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm ; Nghị định 17/2010/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 04/3/2010 về việc bán đấu giá tài sản ; Tuy nhiên , một điều dễ nhận thấy là sự chậm trễ và không đồng nhất về thời gian trong việc ban hành các văn bản hướng dẫ n thực hiện giữa Ngân hàng N hà nước Việt Nam và các Bộ , Ngành Thông thường sự chậm trễ này phải ít nhất từ ba đến sáu tháng , thậm chí đến hơn mộ t năm Tất nhiên , một ph ần có thể do lỗi của các n gân hàng

thương mại "thiếu thận trọng" khi tiếp nhận các tài sản là bất động sản hoặc

chứng từ về tài sản thế chấp là bất động sản Đây cũng là xuất phát từ sự thiế u đồng bộ trong những quy định của các cơ quan liên quan trong quá trình xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật ở nước ta

Chúng ta cần học hỏi kinh nghiệm của các nước có nền kinh tế phát triển trên thế giới như An h, Mỹ, Đức, Pháp, Nhật Bản hệ thống pháp luật nói chung và luật điều chỉnh hoạt động ngân hàng nói riêng khá hoàn chỉnh bởi họ có lị ch sử hàng trăm năm trong vấ n đề này Các nước nói trên , ngoài luật chung , đều có luật riêng về hoạt động ngân hàng , trong đó luật quy định khá chi tiết, cụ thể, đầy đủ các nội dung cần điều chỉnh

1.5 NGUYÊN TẮC XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

Luật pháp ở các nước có nền kinh tế phát triển thường chú trọng nhiều đến việc bảo vệ quyền lợi của người gửi tiền tại các ngân hàng thương mại Bởi đây là nguyên nhân đầu tiên ảnh hưởng đến sự ổn định của hệ thống ngân hàng Luật pháp quy định rất chi tiết và cụ thể quy ền lợi, trách nhiệm và nghĩa

vụ của người gửi tiền , của tổ chức nhận tiền gửi , mức phí nộp bảo hiểm tiền gửi và mức được bồi hoàn khi tổ chức nhận tiền gửi bị đổ vỡ Song không phải các nước đó không quan tâm tới v ấn đề bảo đảm an toàn trong cho vay

của tổ chức cho vay cũng như vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của ngân hàng thương mại , nhất là đối với tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

Ở Việt Nam, nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản phải tuân theo các nguyên tắc của Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2005 về xử

lý tài sản bảo đảm và các nguyên tắc về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay được quy định tại các văn bản q uy phạm pháp luật về hoạt động ngân hàng Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam được thực hiện theo các nguyên tắc : thỏa thuận, công khai, khách quan, kịp thời; tôn trọng v à bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản của các ngân hàng thương mại được thực hiện trên cơ sở hợp đồng , theo đó nguyên tắc xử lý tài sản có vai trò hết sức quan trọng, nó ảnh hưởng rất lớn tới các hoạt động xử lý tài sản bảo đảm tiền vay

Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản đóng vai trò quan trọng trong toàn bộ quá trình xử lý tài sản bảo đảm Nguyên tắc là những chuẩn mực, định hướng cho mọi hoạt động là điều kiện bắt buộc các bên tham gia giao dịch bảo đảm tiền vay phải tuân theo Trong các nguyên tắc kể trên thì cần xác định rõ vai trò của từng nguyên tắc trong toàn bộ quá trình xử lý tài sản bảo đảm

Nguyên tắc thỏa thuận là nguyên tắc cơ bản và xuyên suốt trong toàn bộ quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cũng quy định :

Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó do các bên thỏa thuận ; nếu không có thỏa thuận thì tài sản được bán đ ấu giá theo quy định c ủa pháp luật Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ , thì việc xử lý tài sản đó do bên bảo đảm và các bên cùng nhận bảo đảm thỏa thuận ; nếu không có thỏa thuận hoặc

không thể thỏa thu ận được tài sản được bán theo quy định của pháp luật [12]

Như vậy, nguyên tắc thỏa thuận và nguyên tắc cơ bản nhất trong giao dịch bảo đảm cũng như xử lý tài sản bảo đảm Do bản chất của quan hệ bảo đảm tiền vay là gia o dịch trên cơ sở thỏa thuận , hợp đồng nên nguyên tắc thỏa thuận của các ngân hàng thương mại với khách hành vay được coi là nguyên tắc cơ bản nhất , quan trọng nhất Hơn nữa , thực tế cho th ấy rằng , những trường hợp cụ thể , nếu không tôn trọng thoả thuận của các bên tham gia giao dịch thì pháp luật cũng không điều chỉnh hết và điều chỉnh một cách cụ thể các hành vi giao dịch Nguyên tắc thỏa thuận trong việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản thể hiện trong những trường hợp sau : Thỏa thuận về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản được thiết lập tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm tiền vay Thỏa thuận này là cơ sở căn cứ để xử l ý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản , trừ trường hợp các thỏa thuận này trái với các quy định của pháp luật và đạo đức xã hội ; thỏa thuận được thiết lập tại thời điểm giao kết hợp đồng bảo đảm , các bên có t hể có những thỏa thuận khác với thỏa thuận ban đầu hoặc bổ sung các thỏa thuận mới , thậm chí pháp luật một số nước còn cho phép các bên được thỏa thuận thay thế tài sản bảo đảm Tôn trọng các thỏa thuận của các bên t ham gia giao dịch là điều tiên quyết quyết định việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản được

thuận lợi Do vậy, nguyên tắc thỏa thuận là nguyên tắc cơ bản và xuyên suốt trong toàn bộ quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

Hơn nữa, trong quy trình , thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản, nguyên tắc bảo đảm quyền , lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch là nguyên tắc cơ bản , quan trọng được pháp luật ghi nhận Việc bảo đảm quyền và lợi ích của các bên tham gia giao dịch thể hiện trên nhiều

phương diện: Trước hết, lợi ích của các ngân hàng thương mại đối với việc xử

lý tài sản bảo đảm là bất động sản cần được bảo vệ để ngân hàng thương mại xử lý tài sản bù đắp khoản cho vay bị tổn thất Lợi ích này thể hiện ở việc tra o

quyền cho các ngân hàng thương mại trong việc truy đòi đối với tài sản , quyền quản lý tài s ản, quyền yêu cầu xử lý tài sản , quyền thực hiện phương thức xử lý tài sản , trong phạm vi pháp luật cho phép và các quyền khác đối với tài sản theo cam kết với bên bảo đảm , nếu cam kết này không trái với quy

định của p háp luật và đạo đức xã hội Thứ hai, mặc dù cam kết của các bên

được tôn trọng, nhưng cũng cần có điều khoản quy định bảo vệ quyền lợi của các bên bảo đảm khi bên bảo đảm bị dồn vào thế bất lợi , bị cưỡng ép , áp đặt hoặc việc xử lý tài sản không khách quan Yêu cầu này đòi hỏi việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản có một quy trình cụ thể , chặt chẽ thông

qua bên thứ ba Thứ ba, biện pháp xác định giá trị tài sản bả o đảm khi xử lý

cũng cần được pháp luật quy định nhằm bảo đảm mức giá xử lý tài sản hợp lý theo giá thị trường (có thể bán tài sản theo phương thức đấu giá rộng rãi hoặc

thành lập hội đồng định giá , thuê cơ quan chuyên môn kiểm định giá ) Thứ tư,

tôn trọng sự tham gia của bên bảo đảm vào quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản như: tôn trọng thỏa thuận của bên bảo đảm, cho phép bên bảo đảm được tham gia trong quá trì nh xử lý tài sản trong trường hợp tự nguyện

Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản ở các ngân hàng thương mại hiện na y đang gặp nhiều vướng mắc dẫn đến tình trạng tồn đọng nhiều trường hợp vi phạm hợp đồng bảo đảm chưa thể giải quyết được , do các thủ tục xử lý còn rườm rà , các văn bản hướng dẫn chưa có tính đồng nhất Nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm nhanh chóng cũng là một nguyên tắc cần thiết trong việc xử lý tài sả n bảo đảm tiền vay là bất động sản nhằm đảm bảo khả năng thanh toán , khả năng chi trả của các ngân hàng thương mại , hạn chế thiệt hại do tài sản bảo đảm xuống cấp , mất giá không luân chuyển được nguồn vốn , khách hàng phả i trả lãi suất cho khoản vay , việc thực hiện các nghiệp vụ của ngân hàng thương mại bị phân tán

Ngoài ra , để bảo đảm nguồn thu nợ tối đa của các ngân hàng thương mại từ việc xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản và bảo vệ lợi ích của bên bảo đảm có tài sản bị đưa ra xử lý , đảm bảo sự cân bằng giữa quyền của tổ

chức tín dụng và bên bảo đảm đối với tài sản bảo đảm , các ngân hàng thương mại phải tuân thủ nguyên tắc xử lý tài sả n bảo đảm công khai , khách quan Việc thực hiện nguyên tắc này đòi hỏi toàn bộ quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản cần được thực hiện một cách công khai , khách quan theo phương thức bán công khai , có thể có sự tham gia của bên thứ ba (Thông

tư liên tịch số 02/2002/TTLT/NHNN-BTP ngày 05/2/2002 quy định việc bán tài sản có sự chứng kiến của Công chứng viên ), hoặc giao cho bên thứ ba xử

lý tài sản Ngoài ra, các bên có thể th ực hiện việc xử lý thông qua con đường toà án với các thủ tục tố tụng rút gọn Pháp luật Việt Nam cũng có nhiều văn bản pháp luật đề cập về vấn đề này : Nghị định 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Nghị định này không có những quy định chi tiết và

cụ thể khi xử lý tài sản bảo đảm mà chỉ quy định nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách khách quan , công khai, minh bạ ch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp củ a các bên tham gia giao dịch (Khoản 3 Điều 58) Nghị định 163/2006/NĐ-CP không can thiệp sâu vào quan hệ bảo đảm vay giữa ngân hàng thương mại và bên bảo đảm, tôn trọng nguyên tắc thoả t huận, bình đẳng của các bên và cũng đã trao cho các bên nhiều quyền hơn khi tham gia giao dịch bảo đảm , nhưng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình trong quá trình cho vay có tài sản bảo đảm là bất động sản , các ngân hàng thương mại cần chủ động xây dựng và ban hành văn bản hướng dẫn về bảo đảm tiền vay để áp dụng trong nội bộ ngân hàng mình (có kèm theo bộ hợp đồng bảo đảm mẫu ) trên cơ sở cụ thể hóa những quy định của Bộ luậ t Dân sự năm 2005, Nghị định 163/2006/NĐ-CP

và Thông tư hướng dẫn Nghị định 163/2006/NĐ-CP Văn bản hướng dẫn nội bộ ngân hàng phải phù hợp với đặc điểm , điều kiện thực tế của mỗi ngân hàng

và cần được tổ chức tập huấn sâu rộng đến các cán bộ liên quan của ngân hàng

Để bảo đảm việc thực hiện các nguyên tắc này , thực tế đòi hỏi phải có những quy định pháp điển hóa các nguyên tắc trong việc xử lý tài sản cũng

như trong toàn bộ các vấn đề pháp lý về việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay , nhất là xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

Tóm lại , xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản là một giai đoạn quan trọng của quá trình cho vay có bảo đảm bằng tài sản là bất động sản của các ngân hàng thương mại , mang tính tất yếu khách quan Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay phải tuân thủ một số nguyên tắc cơ bản , quan trọng như nguyên tắc thỏa thuận , nguyên tắc bảo đảm quyền và lợi ích hợp phápcủa các bên tham gia giao dịch , nguyên tắc xử lý tài sản nhanh chóng , công khai, khách quan Hơn nữa , pháp luật cũng cần có những quy định cụ thể nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp ph áp của các bên khi tham gia xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN

CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Hoạt động cho vay của các ngân hàng thươ ng mại luôn chứa đựng những rủi ro và những rủi ro này sẽ có những tác động tiêu cực đối với nền kinh tế Sự đổ vỡ của hàng loạt các tổ chức tín dụng ở nước ta trong những năm 1989 đến năm 1991, cũng như sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng lớn của Mỹ, Anh trong thời gian vừa qua:

Ngân hàng IndyMac - một trong những ngân hàng tín dụng

và cho vay lớn nhất ở Mỹ (sụp đổ chính thức vào ngày 11/7/2008)

đã không thể cầm cự sau khi các nhà đầu tư ồ ạt rút hơn 1,3 tỉ đô la Mỹ (USD) trong vòng mười một ngày và IndyMac đã thua lỗ gần

900 triệu USD do giá nhà đất giảm và số khách hàng vay vốn mua nhà tuyên bố phá sản tăng cao [19]

Leman Brothers (chính thức sụp đổ vào ngày 12/9/2008), là nạn nhân của cơn bão tín dụng bắt nguồn từ cuộc khủng hoảng cho vay thế chấp tại Mỹ khi quá nhiều người mua nhà không có khả năng trả nợ ngân hàng; sự tan rã

của ngân hàng cho vay cầm cố Northern Rock của Anh; và hậu quả của nó

để lại cho nền kinh tế là vô cùng to lớn Do đó, pháp luật của mỗi quốc gia đều có những quy định riêng điều chỉnh hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng Tuy nhiên các quy định về biện pháp bảo đảm tiền vay , tài sản bảo đảm tiền vay và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay lại chỉ được quy định tại các v ăn bản pháp luật có liên quan Bất động sản là loại tài sản chủ yếu đang được sử dụng làm tài sản bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại ở Việt Nam , điều này đòi hỏi Nhà nước Việt Nam phải có những điều chỉnh kịp thời hoạt động cho vay của các ngân hàng, giúp cho việc thực hiện các giao dịch bảo

đảm cũng như việc xử lý các tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản được thực hiện hợp pháp , nhanh chóng trước những biến động về lãi suất ngân

hàng, giá thị trường bất động sản , như hiện nay ở Việt Nam

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay , các văn bản về giao dịch bảo đảm nói chung và xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản nói riêng được quy định tại tro ng nhiều lĩnh vực : dân sự , đất đai và tín dụng ngân hàng Trong lĩnh vực dân sự , Bộ luật D ân sự năm 2005 đã quy định rất cụ thể về việc xử lý tài sản bảo đảm Bộ luật D ân sự năm 2005 cũng quy định bên nhận tài sản thế chấp có quyền yêu cầu bán đấu giá tài sản thế chấp để thực hiện nghĩa vụ , trừ trường hợp c ác bên có thỏa thuận khác (Điều 355) Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã dành một chương để quy định về việc xử lý tài sản bảo đảm Theo quy định tại Nghị định này , bên nhận bảo đảm được xử lý tài sản theo thỏa thuận , được bán, chuyển nhượng tài sản nếu không xử lý theo thỏa thuận Pháp luật đất đai cũng quy định riêng về xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp , đã bảo lãnh để thu hồi nợ tạ i Luật Đất đai năm 2003 (Điều 130) Theo quy định này, việc xử lý quyền sử dụng đất được thực hiện theo phương th ức thỏa thuận trong hợp đồng , trường hợp không xử lý được theo thỏa thuận đã ghi trong hợp đồng, thì bên nhận thế chấp , bên nhận bảo lãnh có quyền chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quy ền bán đấu giá quyền sử dụng đất hoặc khởi kiện tại tòa án theo quy định của pháp luật

Ngoài các quy đ ịnh về xử lý tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ dân sự còn có hệ thống các văn bản pháp luật quy định về xử lý tài sản bảo đảm trong lĩnh vực tín dụng ngân hàng Luật C ác tổ chức tín dụng được sửa đổi bổ sung năm 2004 đã quy định về biện pháp bảo đảm tiền vay

và quyền xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các ng ân hàng thương mại theo các phương thức bán , chuyển nhượng tài sản , yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và khởi kiện khách hàng (Điều 52, Điều 54) Tuy nhiên , Luật Các t ổ chức tín dụng năm 2010 lại không quy đị nh cụ thể chi tiết về

phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay mà chỉ quy định mang tính chất chung chung như Khoản 2 Điều 95 quy định : "Trong trường hợp khách hàng không trả được nợ đến hạn, nếu các bên không có thỏa thuận khác thì tổ chức tín dụng có quyền xử lý nợ, tài sản bảo đảm tiền vay theo hợp đồng cấp tín

dụng, hợp đồng bảo đảm và quy định của pháp luật" [42] Luật Các tổ chức

tín dụng năm 2010 đã có hiệu lực từ ngày 01/01/2011 nhưng chưa có một văn bản hướng dẫ n cụ thể các quy định của Luật , vì vậy thực tế vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cũng gặp nhiều bất cập

Hiện nay, Nghị định 163/2006/NĐ-CP chính là kim chỉ na m trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các ngân hàng th ương mại Nghị địn h cũng quy định cụ thể về việc thực hiện giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm trong thế chấp Vấn đề xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản hiện đang là mối bức xúc của các ngân hà ng thương mại ở Việt Nam bởi ngay trong Luật Đất đai năm 2003, Bộ luật Dân sự năm 2005 và các N ghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai cũng có nhiều điểm khác nhau Khi thiết lập một giao dịch bảo đảm tiền vay , các ngân hàng thương mại hướng tới hai mục đích: trước hết là nhằm tăng cường trách nhiệm trả nợ của bên vay , sau đó, nếu bên vay không trả được nợ , thì ngân hàng có cơ sở kinh tế và cơ sở pháp

lý để thu hồi nợ vay thông qua xử lý tài sản bảo đảm Các ngân hàng thương mại phải chấp nhận tiến hành rất nhiều thủ tục , từ ký kết , công chứng Hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm đến lưu trữ hồ sơ , theo dõi biến động của tài sản trong suốt thời hạn khách h àng vay vốn , với mong muốn xác lập được một giao dịch bảo đảm tiền vay phù hợp với quy định của pháp luật , bảo đảm

an toàn cho hoạt động cho vay Thế nhưng nghịch lý vẫn tồn tại ở chỗ trong những trường hợp khách hàng v ay không tự nguyện trả nợ và bên bảo đảm không chủ động thực hiện nghĩa vụ của mình thì các ngân hàng lại gặp phải rất nhiều khó khăn trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi vốn vay

Đa số các trường hợp đều có thời gian xử lý kéo dài kéo theo sự tốn kém về công sức, tiền của, thậm chí có những trường hợp không thu hồi được nợ

2.1 TRÌNH TỰ, THỦ TỤC XỬ LÝ TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY LÀ BẤT ĐỘNG SẢN CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Theo khảo sát của IFC (Tập đoàn Tài chính quốc tế ) thì bất động sản

là tài sản chủ yếu mà các ngân hàng thương mại ở Việt Nam lựa chọn để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ vay (hiện chiếm khoảng 80%) Cụ thể như : "tính đến đầu năm 2008, giá trị tài sản bảo đảm là bất động sản chiếm khoảng 50% tổng tài sản của hệ thống ngân hàng , dự nợ bất động sản khoảng 135.000 tỷ đồng, chiếm khoảng 10,8% tổng dư nợ toàn hệ thống , đến hết tháng 06/2008,

tỷ lệ này là 9,96%" [23]; Ngoài ra, "tính đến quý 2/2010, dư nợ cho vay bất động sản của Việt Nam là 192.000 tỷ đồng, chiếm khoảng 10% tổng dư nợ tín dụng của hệ thống ngân hàng " [22]

Tuy nhiên , có những quan điểm cho rằng không cần thiết phải có một trình tự, thủ tục riêng cho việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và xử

lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản nói riêng Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cần được quy định và áp dụng thống nhất chung với các quy

định về xử lý tài sản bảo đảm thực hiệ n nghĩa vụ dân sự Thực tế , ở nhiều quốc gia như : Pháp, Nhật Bản, Đức, Ba Lan, , cũng không có hệ thống pháp luật điều chỉnh việc xử lý tài sản bảo đảm tại các ngân hàng thương mại, mảng quan hệ này chịu sự điều chỉnh của Luật Dân sự Bên cạnh đó, cũng có những quan điểm cho rằng để đạt được yêu cầu kinh tế, yêu cầu bảo đảm an toàn trong hoạt động của các ngân hàng thương mại thì việc xử lý t ài sản bảo đảm tiền vay cần có những quy định riêng , trao đặc quyền nhất định cho các ngân hàng thương mại trong việc xử lý tài sản bảo đảm Quan điểm này đang được thể hiện trong các văn bản pháp luật điều chỉnh việc xử lý tài sản bảo đảm ở Việt Nam hiện nay Thủ tục thực hiện việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản được pháp luật Việt Nam quy định tại Luật Đất đai năm 2003, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010; Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành Luật Đ ất đai; Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm và một số vă n bản khác có liên quan Căn cứ vào các văn bản này ,

thủ tục cần thiết để thực hiện xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản bao gồm: Cơ sở để thực hiện xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản là đến hạn trả nợ mà bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ Các ngân hàng thương m ại có thể xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là bất động sản trước thời hạ n trong trường hợp khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình , khách hàng là doanh nghiệp bị giải thể trước hạn hoặc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, cổ phần hóa nếu các bên không có thỏa thuận khác hoặc bị phát hiện việc cung cấp thông tin sai sự thật , vi phạm điều kiện sử dụng vốn và các cam kết khác tại hợp đồng tín dụng

Trước tiên, phải thông báo cho bên bảo đảm về việc xử lý bao gồm : lý

do xử lý , phương thức xử lý , giá trị nghĩa vụ , thời hạn và địa điểm chuyển giao tài sản Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm cũng quy định nghĩa vụ của người xử lý tài sản bảo đảm cũng như thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 60, Điều 61)

Thứ hai, thủ tục đăng ký thông báo xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là

bất động sản theo quy định của pháp luật về đăng ký gia o dịch bảo đảm Nghị định số 83/2010/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 23/7/2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm quy định :

Hồ sơ, thủ tục đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất:

1 Hồ sơ đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất gồm có:

a) Đơn yêu cầu đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm;

b) Văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm;

c) Bản sao có chứng thực giấy tờ chứng minh tư cách pháp

lý của người yêu cầu đăng ký; trường hợp người yêu cầu đăng ký là người được ủy quyền thì phải có Văn bản ủy quyền

2 Trong thời hạn giải quyết hồ sơ, Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện các việc sau:

a) Ghi việc đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm vào Sổ địa chính và Sổ theo dõi biến động đất đai;

b) Chứng nhận vào Đơn yêu cầu đăng ký văn bản thông báo

về việc xử lý tài sản bảo đảm;

c) Thông báo bằng văn bản về việc xử lý tài sản bảo đảm cho các bên cùng nhận thế chấp đã đăng ký trong trường hợp quyền

sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ;

d) Lưu giữ một (01) bản Đơn yêu cầu đăng ký và trả kết quả cho người yêu cầu đăng ký theo phương thức quy định tại Điều 19 của Nghị định này [16, Điều 30]

Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 hướng dẫn việc đăng ký thế chấp , bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất , tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi , bổ su ng theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006), quy định:

Trong trường hợp phải xử lý quyền sử dụng đất , tài sản gắn liền với đất mà việc thế chấp , bảo lãnh các loại tài sản này đã được đăng ký thì chậm nhất là mười lăm ngày trước khi tiến hành việc xử

lý tài sản thế chấp , bảo lãnh, bên nhận thế chấp , bên nhận bảo lãnh phải thực hiện đăng ký văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp, bảo lãnh đó [6]

Thứ ba, thủ tục giao tài sản , buộc phải giao tài sản cho các ngân hàng

thương mại trong trường hợp bên giữ tài sản cố tình không giao tài sản để xử

lý Nếu bên giữ tài sản đã nhận được thông báo về xử lý tài sản và hết t hời hạn ấn định trong thông báo mà bên giữ tài sản bảo đảm không giao tài sản thì