Pháp luật về thỏa thuận trọng tài thương mại Luận văn ThS. Luật

Trong tương quan so sánh với Tòa án, cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại thuộc hệ thống cơ quan Nhà nước, Trọng tài thương mại có những đặc trưng riêng khác hẳn với Tòa án, cụ thể l

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TỐNG THỊ LAN HƯƠNG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2011

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

TỐNG THỊ LAN HƯƠNG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Nguyễn Viết Tý

HÀ NỘI - 2011

1.1 Khái quát chung về trọng tài thương mại 5

1.2 Khái quát chung về thỏa thuận trọng tài thương mại 15 1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thỏa thuận trọng tài 15 1.2.2 Ý nghĩa của thỏa thuận trọng tài trong giải quyết tranh chấp

thương mại

20

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN TRỌNG

TÀI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG THỎA THUẬN TRỌNG

Nam thông qua một số vụ việc điển hình

2.2.2 Một số đánh giá và bài học kinh nghiệm từ thực tiễn áp dụng

các quy định của thỏa thuận trọng tài

62

Chương 3: NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG

MẠI (2010) VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG

68

3.1 Luật Trọng tài thương mại và những điểm mới so với Pháp

lệnh Trọng tài thương mại 2003

3.2 Điểm mới về pháp luật thỏa thuận trọng tài ở Việt Nam theo

Luật Trọng tài thương mại

74

3.2.2 Về hình thức của thỏa thuận trọng tài 75 3.2.3 Về thỏa thuận trọng tài vô hiệu do không xác định rõ tên tổ

chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết

77

3.2.4 Về thỏa thuận trọng tài không thực hiện hoặc không thể thực

hiện được

77

3.3 Một số giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật thỏa

thuận trọng tài trong thực tiễn ở Việt Nam

78

3.3.1 Lựa chọn hình thức trọng tài phù hợp 78 3.3.2 Thỏa thuận trọng tài đơn giản và chính xác 79

3.3.4 Lựa chọn địa điểm tiến hành trọng tài 80 3.3.5 Lựa chọn luật áp dụng cho nội dung vụ tranh chấp 81 3.3.6 Sử dụng các điều khoản trọng tài mẫu 81

KẾT LUẬN 83

MỞ ĐẦU

1 Cơ sở khoa học và thực tiễn của đề tài

Quan hệ kinh tế quốc tế cùng với mối quan hệ về chính trị, ngoại giao, văn hóa là những nhân tố quan trọng cấu thành nên bức tranh tổng thể về quan hệ quốc tế ở mỗi thời kỳ lịch sử nhất định Nó ra đời và phát triển trên

cơ sở phân công lao động quốc tế, bao gồm một hệ thống đa dạng và phong phú các hoạt động như: thương mại quốc tế, đầu tư quốc tế, chuyển giao công nghệ Cùng với xu thế toàn cầu hóa trong quan hệ quốc tế nói chung, hoạt động kinh tế quốc tế đang đạt được bước phát triển mạnh chưa từng thấy mang tính thời đại sâu sắc và sẽ còn tiếp tục được bổ sung, phát triển hơn nữa bởi những nhân tố mới trong tương lai Trong bối cảnh đó, các tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh tế quốc tế nói chung và các hoạt động thương mại nói riêng có xu hướng gia tăng và diễn biến phức tạp đòi hỏi phải có những phương thức giải quyết nhanh chóng, hiệu quả nhằm bảo đảm cho các hoạt động đó được diễn ra một cách liên tục và thuận tiện

Trong điều kiện hội nhập quốc tế diễn ra hết sức mạnh mẽ, quá trình liên doanh, liên kết, tự do hợp đồng ngày càng phát sinh nhiều các mâu thuẫn, bất đồng, sự ra đời của trọng tài trong điều kiện đó như là một hệ quả tất yếu, góp phần quan trọng trong việc đa dạng hóa các cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp Cùng với sự phát triển kinh tế thị trường, mở rộng giao lưu thương mại với nhiều quốc gia trên thế giới, các doanh nghiệp Việt Nam có nhiều cơ hội giao dịch thương mại với các đối tác nước ngoài nên đã làm quen và sử dụng phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nhiều hơn trước Nhưng các doanh nghiệp vẫn còn e ngại khi chọn trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp thuộc lĩnh vực thương mại, một mặt do hiểu biết hạn chế, mặt khác do hệ thống pháp luật về trọng tài thương mại của Việt Nam còn nhiều bất cập Mặc dù vậy, với tốc độ phát triển như hiện nay

của kinh tế thị trường, giới luật gia quốc tế và trong nước đều cho rằng giải quyết tranh chấp thương mại qua Trọng tài thương mại là một phương thức có nhiều ưu điểm, ngày càng ưa chuộng và phát triển Cùng với nền kinh tế thị trường và quá trình hội nhập ngày càng đi vào chiều sâu, các tranh chấp thương mại đang phát sinh ngày càng nhiều với tính chất phức tạp ngày càng cao Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp đang được sử dụng để tiết kiệm thời gian và chi phí cho doanh nghiệp, đồng thời làm giảm sự quá tải về

số lượng vụ việc cho hệ thống tòa án Tổng thư ký Tòa án Trọng tài Quốc tế (ICC) Jason Fry đã khẳng định trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp, lựa chọn có nhiều ưu thế, trong đó nổi bật là tính nhanh gọn, bí mật và phán quyết của trọng tài có giá trị trung thẩm Ông cũng nhấn mạnh thêm rằng: Đây là con đường mà các doanh nghiệp nước ngoài tin tưởng và các doanh nghiệp Việt Nam cũng nên tin tưởng và lựa chọn Chính vì vậy mà hoàn thiện hành lang pháp lý về trọng tài thương mại đang được coi là một trong những mục tiêu hàng đầu trong nỗ lực tạo điều kiện để phát triển trọng tài thương mại nói riêng và hỗ trợ có hiệu quả hoạt động kinh doanh thương mại nói chung ở nước ta

Thỏa thuận trọng tài là vấn đề then chốt và có vai trò quyết định đối với việc áp dụng trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh Nói cách khác, không có thỏa thuận trọng tài thì không có việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Thỏa thuận trọng tài là yếu tố cơ bản cần thiết, là sợi chỉ đỏ xuyên suốt toàn bộ hoạt động trọng tài kể từ lúc khởi đầu trọng tài cho đến khi công nhận và thi hành phán quyết trọng tài Hiệu quả của hoạt động tố tụng trọng tài phụ thuộc một phần không nhỏ vào thỏa thuận trọng tài Sự cần thiết hoàn thiện các chế định pháp lý về thỏa thuận trọng tài

do đó cũng là một yêu cầu tất yếu và là hạt nhân quan trọng trong việc hoàn thiện hành lang pháp lý về Trọng tài thương mại

Thực tiễn pháp luật và áp dụng pháp luật về Trọng tài thương mại ở Việt Nam cho thấy, nhiều doanh nghiệp còn chưa đánh giá đúng vai trò của

thỏa thuận trọng tài nên trong quá trình soạn thảo, ký kết thỏa thuận trọng tài còn nhiều thiếu sót dẫn đến những tranh chấp không đáng có về thỏa thuận trọng tài Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành về thỏa thuận trọng tài còn có nhiều hạn chế, bất cập nên đã gây nhiều cản trở cho hoạt động đưa tranh chấp

ra giải quyết tại trọng tài thương mại và làm giảm tính hấp dẫn của phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại

Đây cũng chính là lý tôi lựa chọn đề tài "Pháp luật Việt Nam về thỏa thuận trọng tài thương mại" làm đề tài khóa luận tốt nghiệp

2 Tình hình nghiên cứu

Từ trước đến nay cũng đã có một số bài báo, bài viết về vấn đề này nhưng cũng chỉ nói chung mà chưa đi sâu nghiên cứu chi tiết pháp luật về trọng tài thương mại, bản chất thỏa thuận trọng tài cũng như thực trạng về thỏa thuận trọng tài thương mại ở nước ta Trong xu thế hội nhập hiện nay, việc nghiên cứu một cách có hệ thống về vấn đề này mang ý nghĩa lý luận và thực tiễn sâu sắc Những giải pháp của đề tài hy vọng sẽ đem lại những kết quả thiết thực cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật về trọng tài của Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu cả hai phương diện lý luận và thực tiễn về pháp luật Việt Nam về thỏa thuận trọng tài thương mại Trước tiên, nghiên cứu về khái quát trọng tài thương mại và thỏa thuận trọng tài thương mại, thực trạng pháp luật về thỏa thuận trọng tài thương mại Sau đó tập trung nghiên cứu đưa ra những biện pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật thỏa thuận trọng tài thương mại

4 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Để đạt được những yêu cầu và mục tiêu nghiên cứu mà đề tài đặt ra, trong quá trình nghiên cứu, luận văn đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác - Lênin, phương

pháp phân tích - tổng hợp, phương pháp Luật học so sánh và phương pháp thu thập thông tin để giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra

5 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Nghiên cứu đề tài này, luận văn có những đóng góp mới về mặt khoa học trên những khía cạnh chủ yếu sau:

Thứ nhất: Tiếp tục hoàn thiện cơ sở lý luận và thực tiễn của việc xây

dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về thỏa thuận trọng tài thương mại ở Việt Nam;

Thứ hai: Luận văn đi sâu phân tích thực trạng pháp luật Việt Nam về

thỏa thuận trọng tài thương mại thông qua một số ví dụ cụ thể;

Thứ ba: Đề xuất những biện pháp nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng

thỏa thuận trọng tài thương mại ở Việt Nam

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát về trọng tài thương mại và thỏa thuận trọng tài Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về thỏa thuận trọng tài Chương 3: Những điểm mới của Luật trọng tài Thương mại, pháp luật

thỏa thuận trọng tài Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả

áp dụng các quy định pháp luật về thỏa thuận trọng tài ở Việt Nam

Chương 1

KHÁI QUÁT VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

VÀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI

1.1.1 Khái niệm trọng tài thương mại

Thực tiễn thương mại trên thế giới đã chứng tỏ rằng, trọng tài là một phương thức hữu hiệu để giải quyết tranh chấp Phương thức này đã xuất hiện

từ lâu và ngày càng phổ biến trong đời sống kinh tế ở khắp nơi trên thế giới Khái niệm trọng tài được nghiên cứu dưới rất nhiều bình diện khác nhau trong khoa học pháp lý và hiện nay cũng có rất nhiều cách tiếp cận về khái niệm này Trọng tài với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp là cách

tiếp cận chủ yếu của hệ thống các quy định pháp luật về trọng tài

Theo cuốn "Đại từ điển kinh tế thị trường" thì Trọng tài làm một phương thức giải quyết một cách hòa bình các vụ tranh chấp Là chỉ đôi bên đương sự tự nguyện đem những sự việc, những vấn đề tranh chấp giao cho bên thứ ba có tư cách công bằng chính trực xét xử, lời phán quyết do người này đưa ra có hiệu lực ràng buộc với cả hai bên

Theo Luật mẫu của UNCITRAL - một văn bản nhiều nước tiếp nhận khi xây dựng luật trọng tài thì: Trọng tài nghĩa là mọi hình thức trọng tài có hoặc không có sự giám sát của tổ chức

Theo Hội đồng trọng tài Mỹ (AAA) thì: Trọng tài là cách thức giải quyết tranh chấp bằng cách đệ trình vụ tranh chấp cho một số người khách quan xem xét giải quyết và họ sẽ đưa ra quyết định cuối cùng, có giá trị bắt buộc các bên tranh chấp phải thi hành

Theo cuốn "Đạo đức và kỹ năng hành nghề luật sư trong nền kinh tế

thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa" do GS.TS Lê Hồng Hạnh làm chủ

biên thì Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp theo đó hai hay nhiều bên đưa vụ tranh chấp của họ ra trước bên thứ ba trung lập để chủ thể này tiến hành giải quyết tranh chấp theo những thủ tục đặc trưng của quá trình đó

Theo Nghị định 116/CP ngày 5/9/1994 về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế thì:

Trọng tài kinh tế là tổ chức xã hội - nghề nghiệp có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp về hợp đồng kinh tế; các tranh chấp giữa công ty với các thành viên của công ty, giữa các thành viên của công ty với nhau, liên quan đến việc thành lập, hoạt động, giải thể công ty; các tranh chấp có liên quan đến việc mua bán cổ phiếu, trái phiếu [2]

Tuy nhiên, trọng tài thương mại còn cụ thể và chi tiết hơn trọng tài kinh tế vì hoạt động thương mại chỉ là một phần của hoạt động kinh tế Hiểu một cách ngắn gọn thì trọng tài thương mại trước hết phải là một trong những hình thức trọng tài, chức năng của trọng tài thương mại là giải quyết các tranh chấp thương mại

Pháp luật trọng tài Việt Nam cũng có quy định tương tự về khái niệm

này: "Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh

trong hoạt động thương mại được các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự thủ tục do pháp lệnh này quy định" [34, Khoản 1, Điều 2]

Bên cạnh đó, trọng tài với tư cách là một cơ quan giải quyết tranh chấp cũng là cách tiếp cận khá phổ biến, ví dụ như theo từ điển tiếng Việt thì

trọng tài là " Người được cử ra để phân xử, giải quyết những vụ tranh chấp"

Ngoài ra, khái niệm này còn được tiếp cận với tư cách là một chế định

pháp luật, theo cuốn Danh từ pháp luật lược giải thì trọng tài là "một chế định

cử tư nhân giải quyết sự bất hòa cho hai bên nguyên bị trong một vụ tranh chấp" [18]

Như vậy, có rất nhiều cách hiểu và định nghĩa khác nhau về trọng tài, nhưng tựu chung lại, có thể nhìn nhận trọng tài thương mại với hai tư cách:

Một là, Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp; Hai là, Trọng tài thương mại là cơ quan giải quyết tranh chấp

1.1.2 Đặc điểm trọng tài thương mại

* Trọng tài với tư cách là một cơ quan giải quyết tranh chấp

Trọng tài được hiểu là một cơ quan tài phán, có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại Ở các nước có nền kinh

tế thị trường, trọng tài được thừa nhận là cơ quan tài phán độc lập tại song song với Tòa án Pháp luật tôn trọng quyền tự do lựa chọn của các bên, khi có tranh chấp trong thương mại phát sinh, các chủ thể có thể lựa chọn hoặc Tòa

án hoặc Trọng tài giải quyết tranh chấp cho mình Nếu các bên đã có thỏa thuận trọng tài có hiệu lực, đưa tranh chấp ra Trọng tài giải quyết mà sau đó các bên lại đưa đơn yêu cầu Tòa án giải quyết thì Tòa án không được thụ lý

và sẽ trả lại đơn kiện và vụ tranh chấp đó sẽ do trọng tài giải quyết

Trong tương quan so sánh với Tòa án, cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại thuộc hệ thống cơ quan Nhà nước, Trọng tài thương mại có những đặc trưng riêng khác hẳn với Tòa án, cụ thể là:

Một là, với hình thức là một Trung tâm Trọng tài thì trọng tài là một

tổ chức xã hội - nghề nghiệp do các trọng tài viên tự thành lập nên để giải quyết tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại; còn với hình thức là trọng tài vụ việc (ad- hoc) thì trọng tài là một tổ chức lâm thời do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập để giải quyết một vụ việc tranh chấp

cụ thể Trọng tài không phải là cơ quan xét xử của Nhà nước, không do Nhà nước thành lập nên và cũng không hoạt động bằng ngân sách Nhà nước Các trọng tài viên không phải là viên chức Nhà nước và cũng không hưởng lương

từ ngân sách Nhà nước Khi xét xử, trọng tài không nhân danh Nhà nước mà nhân danh "quyền lực tư"để ra các phán quyết

Hai là, thẩm quyền giải quyết của trọng tài đối với tranh chấp thương

mại cụ thể không tự nhiên mà có, không do pháp luật ấn định mà còn phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các chủ thể tranh chấp Pháp luật quy định, trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp khi các bên tranh chấp có thỏa thuận lựa chọn trọng tài giải quyết Nếu không có thỏa thuận trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp về việc lựa chọn trọng tài hoặc có nhưng thỏa thuận trọng tài vô hiệu thì trọng tài không có thẩm quyền giải quyết Có thể nói, chính các chủ thể tranh chấp với việc lựa chọn trọng tài giải quyết tranh chấp của mình đã trao quyền được xét xử vụ việc cho trọng tài

Ba là, phán quyết trọng tài vừa có tính tài phán của cơ quan có thẩm

quyền xét xử, vừa thể hiện ý chí, sự thỏa thuận của các bên Tuy nhiên, do trọng tài không phải là cơ quan xét xử của Nhà nước như Tòa án nên phán quyết của trọng tài không mang tính quyền lực nhà nước Phán quyết của trọng tài có giá trị ràng buộc đối với các bên tranh chấp mà không có giá trị ràng buộc với bên thứ ba Ngay cả khi một hoặc các bên tranh chấp không tôn trọng phán quyết trọng tài, không tự nguyện thi hành phán quyết thì trọng tài cũng không có cơ quan cưỡng chế của riêng mình để cưỡng chế thi hành Phán quyết trọng tài do các bên đương sự tự nguyện thi hành hoặc nhờ đến sự

hỗ trợ của cơ quan Nhà nước để cưỡng chế thi hành

Như vậy, với tư cách là một cơ quan tài phán, trọng tài không nằm trong hệ thống cơ quan quản lý Nhà nước, tồn tại độc lập, song song với Tòa

án và có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp khi được các bên lựa chọn

* Trọng tài thương mại với tư cách là một hình thức giải quyết tranh chấp thương mại

Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong lĩnh vực kinh doanh thương mại, tồn tại song song với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như: thương lượng, hòa giải, tòa án và các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn ADR Trọng tài và các phương thức ADR, nói chung là các phương thức giải quyết ngoài tòa án, không cạnh tranh với toàn

án mà tòa án, trọng tài ADR là các phương thức bổ sung lẫn nhau Thực tế, trọng tài không thể phát triển mà không có sự hợp tác và kiểm soát cuối cùng của tòa án quốc gia Trọng tài đã trở thành phương thức được sử dụng phổ biến để giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế Với tính chất là một phương thức giải quyết tranh chấp, trọng tài thương mại được hiểu là phương thức, trong đó các bên tranh chấp tự nguyện thỏa thuận với nhau để ủy thác việc giải quyết tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh giữa họ cho trọng tài; và trọng tài, trên cơ sở các tình tiết khách quan của tranh chấp, được quyền đưa ra quyết định cuối cùng để giải quyết tranh chấp và quyết định này có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên Tại Việt Nam, trọng tài theo đúng nghĩa là một phương thức giải quyết tranh chấp chỉ ra đời từ năm 1993 trên cơ sở Quyết định số 204-TTg củ thủ tướng Chính phủ ngày 28/4/1993 về việc thành lập trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC)

Với tư cách là một hình thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động kinh doanh thương mại, trọng tài có những đặc trưng cơ bản sau:

Một là, trọng tài là một hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia

của bên thứ ba - một Hội đồng trọng tài hoặc một trọng tài viên duy nhất Trọng tài do chính các bên tranh chấp thỏa thuận lựa chọn trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp Trọng tài là người hoàn toàn độc lập với các bên, đứng giữa để giải quyết tranh chấp, đưa ra các phán quyết bắt buộc để bảo vệ quyền

và lợi ích của các bên

Hai là, trọng tài là hình thức giải quyết tranh chấp thông qua một thủ

tục tố tụng chặt chẽ Đối với trọng tài thường trực trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài viên và các bên tranh chấp phải tuân thủ đúng trình tự tố tụng mà pháp luật trọng tài, điều lệ và quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài đó quy định Còn đối với trọng tài vụ việc, các bên có thể thỏa thuận thủ tục tố tụng riêng, ngoài ra, các trọng tài viên và các bên cũng phải tuân thủ đúng thủ tục tố tụng trọng tài mà mình đặt ra

Ba là, kết quả của việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài là phán quyết

do trọng tài tuyên đối với các bên đương sự của vụ tranh chấp, phán quyết của trọng tài mang tính chung thẩm, vừa kết hợp yếu tố thỏa thuận (các bên đương sự có thể thỏa thuận về trình tự thủ tục giải quyết tranh chấp, luật áp dụng đối với vụ tranh chấp…), vừa kết hợp yếu tố tài phán (có giá trị bắt buộc

đối với các bên)

1.1.3 Các hình thức tổ chức trọng tài

Với tư cách là tổ chức giải quyết tranh chấp trọng tài thường được biết

đến với hai hình thức phổ biến là trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc) và trọng

tài thường trực (trọng tài quy chế)

* Trọng tài vụ việc (trọng tài ad-hoc)

Trọng tài vụ việc là hình thức trọng tài được lập ra theo yêu cầu của các đương sự để giải quyết một vụ tranh chấp cụ thể và tự giải thể khi tranh chấp đó đã được giải quyết Tính chất vụ việc của hình thức trọng tài này được thể hiện ở chỗ:

Thứ nhất, trọng tài vụ việc chỉ được thành lập khi phát sinh tranh chấp

và tự chấm dứt hoạt động (tự giải thể) khi giải quyết xong tranh chấp

Thứ hai, trọng tài vụ việc không có trụ sở thường trực, không có bộ

máy điều hành và không có danh sách trọng tài viên riêng Trọng tài viên được các bên chọn hoặc được chỉ định có thể là người có tên hoặc ngoài danh sách trọng tài viên của bất cứ trung tâm trọng tài nào

Thứ ba, trọng tài vụ việc không có quy tắc tố tụng dành riêng cho

mình, mà quy tắc tố tụng để giải quyết vụ tranh chấp phải được các bên thỏa thuận xây dựng Thông thường, các bên tranh chấp có thể thỏa thuận lựa chọn bất kỳ một quy tắc tố tụng phổ biến nào, thường là quy tắc tố tụng của các trung tâm trọng tài có uy tín ở trong nước và quốc tế

Vì vậy, khi tiến hành xét xử, hội đồng trọng tài không bị lệ thuộc vào bất kỳ quy tắc tố tụng nào, tuy nhiên phải đảm bảo nguyên tắc xét xử khách quan, vô tư và đúng pháp luật Hoạt động của của trọng tài vụ việc rất linh hoạt, phù hợp với những tranh chấp đơn giản Trọng tài viên do các đương sự thỏa thuận lựa chọn không bị giới hạn bởi danh sách trọng tài viên sẵn có Thông thường trọng tài viên được chọn có thể là các thương gia có tu nghiệp pháp lý hay các luật sư làm việc cho các công ty, họ không chỉ nắm vững kiến thức về luật pháp mà còn rất am hiểu về hoạt động thương mại

Thỏa thuận trọng tài vụ việc thường được thiết lập khi tranh chấp đã xảy ra cho nên thường là phù hợp với tính chất, điều kiện cụ thể của tranh chấp Thời gian giải quyết tranh chấp nhanh chóng theo sự định đoạt của đương sự, họ có toàn quyền trong việc xác định quy chế tố tụng Tuy nhiên,

để soạn thảo được các thỏa thuận trọng tài vụ việc đòi hỏi các bên phải có luật

sư chuyên gia tư vấn pháp lý có chuyên môn trong lĩnh vực trọng tài Giữa các bên tranh chấp có sự thiện chí, hợp tác chặt chẽ Mặt khác, do tính chất không ổn định, không có quy chế hoạt động chặt chẽ nên hiệu quả giải quyết

vụ việc tranh chấp của trọng tài vụ việc là không cao

Sự khác biệt cơ bản giữa nước ta với nhiều nước có nền kinh tế thị trường phát triển và có lịch sử trọng tài tồn tại khá lâu đó là ngay từ khi xuất hiện phương thức giải quyết tranh chấp bằng con đường trọng tài, họ đã thừa nhận

có hai hình thức tổ chức trọng tài là trọng tài adhoc và trọng tài thường trực

Ở Việt Nam, trước khi Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 ra đời, chưa từng có trọng tài vụ việc Mặc dù đã có một số văn bản điều chỉnh các quan hệ kinh tế, thương mại với nước ngoài thừa nhận trọng tài adhoc trong việc giải quyết các tranh chấp kinh tế quốc tế như: Luật đầu tư nước ngoài 1987; Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 1991… nhưng chưa có văn bản pháp luật nào về trọng tài quy định về trọng tài vụ việc Do vây trên thực tế hình thức trọng tài này hầu như không tồn tại

Ưu điểm của hình thức Trọng tài vụ việc so với trọng tài quy chế là là quyền tự định đoạt của các bên lớn hơn, chi phí cho tố tụng trọng tài thấp và thời gian giải quyết nhanh Tuy nhiên, trọng tài vụ việc cũng có những hạn chế nhất định, hạn chế lớn nhất là phải phụ thuộc hoàn toàn vào thiện chí của các bên Nếu một bên không có thiện chí quá trình tố tụng sẽ luôn có nguy cơ bị trì hoãn, và nhiều khi không thể thành lập được Hội đồng Trọng tài bởi vì không có quy tắc tố tụng nào được áp dụng Mặt khác trong quá trình tố tụng cũng không

có tổ chức nào giám sát nên kết quả phần lớn phụ thuộc vào việc tiến hành tố tụng và khả năng kiểm soát quá trình tố tụng của các trọng tài viên Trọng tài viên và các bên sẽ không có cơ hội nhận được sự ủng hộ và trợ giúp đặc biệt từ một tổ chức Trọng tài thường trực trong trường hợp phát sinh sự kiện không

dự kiến trước và trong trường hợp các trọng tài viên không thể giải quyết được

vụ việc Sự hỗ trợ duy nhất mà các bên có thể nhận được là sự hỗ trợ của Tòa án

* Trọng tài thường trực (Trọng tài quy chế)

Khác với trọng tài ad - hoc, trọng tài thường trực luôn tồn tài không phụ thuộc vào tranh chấp của các bên, là hình thức trọng tài có tổ chức, hoạt động thường xuyên, có điều lệ, quy tắc tố tụng riêng và có danh sách trọng tài viên Trọng tài thường trực được tổ chức dưới những hình thức đa dạng như: các trung tâm trọng tài, các hiệp hội trọng tài hay các viện trọng tài, nhưng chủ yếu và phổ biến vẫn là các Trung tâm Trọng tài Có thể kể tên các Trung tâm Trọng tài nổi tiếng như: Tòa án trọng tài quốc tế (IAC) thuộc Phòng Thương mại quốc tế (ICC) có trụ sở tại Paris (Pháp); Hiệp hội trọng tài Mỹ (AAA); Trọng Tài quốc tế Singapore; Trọng Tài quốc tế Hồng Kông; ở Việt Nam có Trung tâm Trọng tài quốc tế Việt Nam - VIAC và một số trung tâm khác

Ta có định nghĩa: Trung tâm trọng tài là tổ chức phi chính phủ, có tư cách pháp nhân, có con dấu, có tài khoản riêng và có trụ sở giao dịch ổn định

Từ khái niệm về trung tâm trọng tài trên, ta có thể đưa ra một số đặc trưng cơ bản về hình thức trọng tài này như sau:

Thứ nhất, các trung tâm trọng tài là tổ chức phi chính phủ, không nằm

trong hệ thống cơ quan nhà nước Thể hiện:

- Các trung tâm trọng tài được thành lập theo sáng kiến của các trọng tài viên sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chứ không phải được thành lập bởi Nhà nước Do đó, nó không nằm trong hệ thống cơ quan quản lý Nhà nước cũng không thuộc hệ thống cơ quan xét xử Nhà nước

- Hoạt động của trung tâm trọng tài theo nguyên tắc tự trang trải mà không được cấp kinh phí hoạt động từ ngân sách Nhà nước

- Trọng tài viên duy nhất hoặc hội đồng trọng tài không nhân danh quyền lực nhà nước mà nhân danh người thứ ba độc lập ra phán quyết

- Dù không được thành lập bởi Nhà nước nhưng trung tâm trọng tài vẫn luôn đặt dưới sự quản lý và hỗ trợ của Nhà nước, thông qua các hoạt động như: ban hành các văn bản pháp luật tạo hành lang pháp lý cho việc tổ chức

và hoạt động của trung tâm trọng tài; cấp, thay đổi, bổ sung hay thu hồi giấy phép thành lập, giấy đăng ký hoạt động của các trung tâm trọng tài; hỗ trợ trung tâm trọng tài trong việc hủy hoặc không hủy quyết định trọng tài, hỗ trợ trong việc cưỡng chế thi hành quyết định trọng tài

Thứ hai, các trung tâm trọng tài có tư cách pháp nhân, tồn tại độc lập

với nhau Giữa các trung tâm trọng tài không tồn tại quan hệ phụ thuộc cấp trên, cấp dưới

Thứ ba, tổ chức và quản lý ở các trung tâm trọng tài rất đơn giản, gọn

nhẹ Cơ cấu của trung tâm trọng tài gồm có ban điều hành và các trọng tài viên của trung tâm Cụ thể:

- Ban điều hành gồm có chủ tịch, một hoặc các phó chủ tịch trung tâm trọng tài và có thể có tổng thư ký trung tâm trọng tài do chủ tịch trung tâm trọng tài cử

- Các trọng tài viên trong danh sách trung tâm trọng tài có thể tham giai vào việc giải quyết tranh chấp khi được chọn hoặc chỉ định

Thứ tư, mỗi trung tâm trọng tài tự quyết định về lĩnh vực hoạt động và

có quy tắc tố tụng riêng Thể hiện:

- Tùy theo khả năng chuyên môn của đội ngũ trọng tài viên, mỗi trung tâm trọng tài có quyền tự xác định về lĩnh vực hoạt động của mình, đồng thời

có thể mở rộng hoặc thu hẹp phạm vi lĩnh vực hoạt động trên cơ sở sự chấp thuận của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

- Mỗi trung tâm trọng tài đều có điều lệ riêng, đặc biệt là quy tắc tố tụng riêng được xây dựng căn cứ vào đặc thù về tổ chức, hoạt động của trung tâm và không trái với quy định của pháp luật về trọng tài thương mại Khi giải quyết tranh chấp, hội đồng trọng tài hoặc trọng tài viên duy nhất phải tuân thủ quy tắc tố tụng này

- Việc xây dựng quy tắc tố tụng của các trung tâm trọng tài thường dựa trên cơ sở là một số bản quy tắc trong tài hay một số công ước quốc tế có liên quan cũng như bản quy tắc tố tụng của một số trung tâm trọng tài quốc tế

có uy tín

Thứ năm, hoạt động xét xử của trung tâm trọng tài được tiến hành bởi

các trọng tài viên của trung tâm Việc chọn hoặc chỉ định trọng tài viên tham gia giải quyết tranh chấp chỉ được giới hạn trọng danh sách trọng tài viên của trung tâm Vì vậy, hoạt động xét xử của trung tâm trọng tài chỉ được tiến hành bởi các trọng tài viên của chính trung tâm

Có thể nói ưu điểm lớn nhất trọng tài quy chế so với trọng tài vụ việc

là có quy tắc tố tụng chi tiết từ khi bắt đầu đến khi kết thúc quá trình giải quyết tranh chấp Điều này đảm bảo trong mọi trường hợp tranh chấp sẽ được giải quyết, không phụ thuộc vào việc một bên có tham gia vào quá trình tố tụng trọng tài hay không Ưu điểm thứ hai là hầu hết các tổ chức trọng tài đều

có những chuyên gia hỗ trợ cho quá trình trọng tài Họ đảm bảo cho Hội đồng Trọng tài sẽ được thành lập, các khoản phí trọng tài sẽ được nộp đủ, đôn đốc đúng thời hạn Bên cạnh đó, trọng tài quy chế cũng có những hạn chế nhất

định, mà hạn chế lớn nhất đó là tốn kém nhiều chi phí vì ngoài việc phải trả chi phí thù lao cho các trọng tài viên, các bên còn phải trả thêm các chi phí hành chính để nhận được sự hỗ trợ của các Trung tâm trọng tài Nhược điểm thứ hai của Trọng tài quy chế là với những vụ việc cần giải quyết nhanh chóng hoặc vụ việc đơn giản thì quá trình tố tụng thường bị kéo dài mà các bên tranh chấp và Hội đồng trọng tài vẫn bắt buộc phải tuân theo do phải tuân thủ các thời hạn theo quy định của Quy tắc tố tụng

1.2 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI 1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của thỏa thuận trọng tài

Thỏa thuận trọng tài thương mại là thỏa thuận bằng văn bản, theo đó các bên kí kết nhất trí đưa tất cả hoặc một số tranh chấp đã hoặc sẽ có thể phát sinh từ giao dịch thương mại có khả năng được áp dụng trọng tài ra giải quyết bằng con đường trọng tài Bản chất của trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp dựa trên sự thỏa thuận của các bên tranh chấp Điều này khác với việc các bên tranh chấp yêu cầu giải quyết tranh chấp tại Tòa án, cơ quan đương nhiên có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp trong nước nào (chỉ trừ khi các bên có thỏa thuận khác) Trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử khi các bên tranh chấp có thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp, điều này đồng nghĩa với việc thỏa thuận trọng tài là điều kiện tiên quyết để tiến hành tố tụng trọng tài

Theo quy định của pháp luật hầu hết các quốc gia trên thế giới, thỏa thuận trọng tài có những đặc điểm sau:

* Đặc điểm về nội dung của thỏa thuận trọng tài

Nội dung của thỏa thuận trọng tài chính là việc xác định cách thức, trình tự, thủ tục, thẩm quyền và trách nhiệm của các bên liên quan khi cần giải quyết những tranh chấp, bất đồng phát sinh hay liên quan đến hợp đồng chính Việc xác lập nội dung các điều khoản trong thỏa thuận trọng tài đều

phụ thuộc vào sự tự nguyện thỏa thuận của các bên mà không chịu sự can thiệp của của pháp luật Tuy nhiên, để tránh những rắc rối mà các bên có thể gặp phải và nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp, pháp luật có quy định một số điều khoản mang tính cơ bản trong một thỏa thuận trọng tài như: phương thức trọng tài, tổ chức trọng tài, ngôn ngữ trọng tài, luật áp dụng, địa điểm trọng tài, chi phí trọng tài, cam kết thi hành quyết định trọng tài Ngoài ra, các bên có thể lựa chọn thỏa thuận thêm các điều khoản khác nhằm tạo điều kiện cho việc giải quyết tranh chấp hiệu quả nhất

Một thỏa thuận trọng tài chỉ có giá trị pháp lý khi đáp ứng được những yêu cầu của pháp luật về nội dung Hầu hết pháp luật của các quốc gia trên thế giới đều yêu cầu nội dung của thỏa thuận trọng tài phải rõ ràng, chính xác, có thể dễ dàng xác định thẩm quyền của một Hội đồng trọng tài cụ thể và quy tắc

tố tụng nhất định

* Đặc điểm về hình thức của thỏa thuận trọng tài

Trong hầu hết các trường hợp thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện dưới hình thức văn bản Điều này đảm bảo cho thỏa thuận trọng tài có giá trị như một chứng cứ xác định ý chí của các bên muốn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Pháp luật của hầu hết các nước đều quy định thỏa thuận trọng tài phải bằng văn bản, tuy nhiên điều khoản trọng tài cũng có thể bằng miệng,

nhưng trường hợp này là rất hiếm hoi

Thông thường có hai cách để thỏa thuận về việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài:

Một là, các bên dự đoán trước và thỏa thuận ngay từ khi bắt đầu quan

hệ thương mại việc sẽ đưa ra trọng tài giải quyết các tranh chấp phát sinh trong tương lai Sự thỏa thuận này thường được thể hiện thành một điều khoản trọng tài trong hợp đồng xác lập quan hệ thương mại giữa hai bên Điều khoản này thường nằm cuối hợp đồng sau khi các bên đã thỏa thuận

xong các điều khoản chính Điều khoản trọng tài chỉ mang tính dự liệu, các bên đều không mong muốn tranh chấp sẽ xảy ra nên thường ngắn gọn

Hai là, sau khi tranh chấp phát sinh, các bên mới thỏa thuận đưa tranh

chấp ra giải quyết bằng trọng tài Thỏa thuận này thường dưới hình thức một văn bản thỏa thuận riêng và được coi như gắn liền với hợp đồng chính hay còn gọi là thỏa thuận đưa các tranh chấp hiện thời ra giải quyết theo phương thức trọng tài, do đó, thỏa thuận trọng tài này thường biên soạn đầy đủ, có tính khả thi cao Tuy nhiên, trên thực tế hình thức thỏa thuận trọng tài này thường ít được sử dụng vì sau khi đã xảy ra tranh chấp thì việc các bên ngồi lại với nhau để thỏa thuận cách thức giải quyết tranh chấp là không dễ dàng, trong trường hợp đó, vụ việc thường được giải quyết theo con đường Tòa án

* Đặc điểm về mối quan hệ giữa thỏa thuận trọng tài và hợp đồng chính

Dù thỏa thuận trọng tài được thể hiện dưới hình thức một điều khoản nằm trong hợp đồng chính hay dưới hình thức văn bản riêng đi kèm hợp đồng chính thì thỏa thuận trọng tài thực chất chính là một hợp đồng nhỏ có nội dung khác biệt và giá trị độc lập với hợp đồng chính Như vậy, ngay cả khi hợp đồng bị thay đổi, hủy bỏ, bị hết hiệu lực thì thỏa thuận trọng tài vẫn có giá trị

Sở dĩ, ngay cả khi thỏa thuận trọng tài là một điều khoản nằm trong hợp đồng chính thì nó vẫn mang tính độc lập với hợp đồng chính vì thỏa thuận trọng tài có đối tượng pháp lý là xác định thủ tục tố tụng sẽ được áp dụng trong trường hợp có tranh chấp phát sinh giữa các bên, hoàn toàn khác

so với đối tượng của hợp đồng chính là xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong một quan hệ pháp luật nhất định Do đó, việc pháp luật trọng tài xác định hiệu lực độc lập của thỏa thuận trọng tài là hoàn toàn hợp lý, nó biểu hiện nguyên tắc tôn trọng ý chí của các bên, mà ở đây là tôn trọng sự thỏa thuận về việc lựa chọn cơ quan giải quyết tranh chấp của các bên Tuy nhiên, đối với trường hợp hợp đồng chính bị vô hiệu thì tính độc lập về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài chỉ là tương đối Việc xác định thỏa thuận trọng tài có vô

hiệu hay không còn phụ thuộc vào nguyên nhân hợp đồng chính bị vô hiệu Nếu nguyên nhân dẫn đến hợp đồng chính và thỏa thuận trọng tài vô hiệu là trùng nhau thì khi đó, đương nhiên cả hai cùng vô hiệu, ví dụ như trường hợp thỏa thuận trọng tài tồn tại dưới dạng điều khoản trọng tài trong hợp đồng chính do một bên không có hoặc không có đủ thẩm quyền ký kết hoặc vi phạm các nguyên tắc tự nguyện khi kí kết hợp đồng thì cả hợp đồng chính và thỏa thuận trọng tài đều vô hiệu

* Đặc điểm về điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận trọng tài

Hiệu lực của thỏa thuận trọng tài có liên quan chặt chẽ đến các điều kiện luật định về năng lực chủ thể tham gia thỏa thuận trọng tài, thẩm quyền của trọng tài, ý chí tự nguyện của các chủ thể và hình thức của thỏa thuận trọng tài, chỉ khi một thỏa thuận trọng tài đáp ứng đủ các điều kiện trên theo

luật định thì nó mới có hiệu lực

Thứ nhất, điều kiện về hình thức của thỏa thuận trọng tài

Trong các điều kiện có hiệu lực của thỏa thuận trọng tài, điều kiện về hình thức được coi là một điều kiện hết sức cơ bản Hình thức của thỏa thuận trọng tài là sự thể hiện ra bên ngoài sự thống nhất ý chí của các bên tham gia quan hệ thương mại Nhìn chung, pháp luật trọng tài của hầu hết các nước trên thế giới đều quy định thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện dưới dạng văn bản Quy định này đã trở thành một tập quán quốc tế chung bởi chỉ có thể xác lập bằng văn bản mới tạo ra sự tin tưởng cho các bên, đồng thời là cơ sở ràng buộc trách nhiệm của các bên khi phát sinh tranh chấp Hậu quả pháp lý của việc vi phạm quy định về hình thức thỏa thuận trọng tài là một trong những nguyên nhân làm vô hiệu thỏa thuận trọng tài hoặc làm cho phán quyết trọng tài không được công nhận thi hành

Thứ hai, điều kiện về thẩm quyền của trọng tài

Mặc dù phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài có nhiều ưu điểm và ngày càng đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế phát triển Tuy

vậy, không phải mọi tranh chấp đều có thể giải quyết được bằng trọng tài, ngay cả khi giữa các bên tranh chấp thỏa mãn điều kiện về sự tự nguyện thỏa thuận Đó là khi pháp luật nơi diễn ra trọng tài không cho phép giải quyết loại tranh chấp đó thông qua hình thức trọng tài Trong thương mại quốc tế, Việt Nam đã tuyên bố bảo lưu đối với Công ước New York 1958 tại quyết định số

453 QĐ/CTN của Chủ tịch nước ngày 17/7/1995, không cho phép thỏa thuận trọng tài đối với tất cả các vấn đề liên quan đến trật tự công công cộng Nhìn chung ở một số nước, các vấn đề không được áp dụng trọng tài là: các vấn đề

về tình trạng cá nhân (như hộ tịch, năng lực chủ thể, ly hôn hay ly thân ); các hợp đồng ký kết do lừa đảo hoặc vô đạo đức; tranh chấp về phát minh, nhãn hiệu hàng hóa và bản quyền, luật cạnh tranh, tranh chấp về bảo hiểm, tham nhũng, phá sản, tranh chấp về cấm vận, một số tranh chấp về quan hệ lao động v.v

Thứ ba, điều kiện về năng lực chủ thể

Có thể nói năng lực chủ thể là vấn đề đầu tiên mà các bên cần quan tâm khi tiến hành đàm phán thỏa thuận trọng tài vì nếu một bên không có năng lực chủ thể sẽ khiến điều khoản này vô hiệu Đối với mỗi loại chủ thể thì nội dung pháp lý điều chỉnh lại có những quy định khác nhau phù hợp với đặc điểm, tính chất của từng loại chủ thể Chủ thể ở đây gồm ba dạng: cá nhân, pháp nhân và quốc gia (hoặc các cơ quan nhà nước), đối với mỗi loại chủ thể pháp luật các nước đều có những quy định về cách xác định luật áp dụng riêng Ví dụ như, theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005, năng lực của cá nhân được xác định theo luật quốc tịch, hoặc nếu là người không quốc tịch hoặc người có nhiều quốc tịch thì áp dụng luật nơi cư trú Đối với pháp nhân, năng lực của pháp nhân được xác định theo luật nơi pháp nhân thành lập (trừ trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập và thực hiện giao dịch tại Việt Nam thì áp dụng pháp luật Việt Nam), tức là áp dụng hệ thuộc luật nơi thực hiện hành vi

Thứ tư, về điều kiện về ý chí tự nguyện của chủ thể

Thỏa thuận trọng tài là một loại hợp đồng, trong đó ý chí tự nguyện của chủ thể đóng vai trò là một nguyên tắc quan trọng trong quá trình xác lập Thỏa thuận trọng tài sẽ không có giá trị pháp lý nếu nó không phải là kết quả của sự thống nhất ý chí giữa các chủ thể hay là sự áp đặt ý chí của bất kì cơ quan, tổ chức, cá nhân nào Dựa trên cơ sở thống nhất ý chí, các bên thỏa thuận về các yếu tố liên quan đến quá trình giải quyết tranh chấp: tổ chức trọng tài, hình thức trọng tài, ngôn ngữ, địa điểm và các nội dung khác phù hợp với lợi ích của các bên

Trong một số trường hợp, thỏa thuận trọng tài được các bên chứng minh rằng họ bị ép buộc, lừa dối hay nhầm lẫn khi ký thỏa thuận trọng tài và yêu cầu tòa án trọng tài hoặc tòa án quốc gia tuyên bố hủy thỏa thỏa thuận trọng tài

1.2.2 Ý nghĩa của thỏa thuận trọng tài trong giải quyết tranh chấp thương mại

Với những đặc điểm đã trình bày ở trên, có thể khẳng định thỏa thuận trọng tài là yếu tố không thể thiếu trong tố tụng trọng tài thương mại, vai trò quan trọng này của thỏa thuận trọng tài được thể hiện ở các phương diện sau:

Thứ nhất, thỏa thuận trọng tài loại trừ thẩm quyền xét xử của Tòa án

đối với tranh chấp Tuy nhiên, điều này không loại trừ sự hỗ trợ của Tòa án đối với hoạt động giải quyết tranh chấp của trọng tài khi: có khiếu kiện nại liên quan đến thỏa thuận trọng tài vô hiệu, yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, chỉ định trọng tài viên (trong trường hợp trọng tài vụ việc)

và khi có căn cứ pháp luật để đề nghị Tòa án hủy quyết định trọng tài

Thứ hai, thỏa thuận trọng tài có tác dụng ràng buộc các bên, bởi nó

được xác lập trên cơ sở ý chí tự nguyện và bình đẳng của chính các bên Một khi đã xác lập thỏa thuận trọng tài thì không bên nào được thoái thác việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài Qua đó, cũng giúp các bên nâng cao ý thức

trong việc thực hiện những nghĩa vụ đã cam kết, là một biện pháp tích cực để phòng ngừa các tranh chấp

Thứ ba, thỏa thuận trọng tài là yếu tố quan trọng nhất, luôn được đặt

lên hàng đầu từ khi đưa tranh chấp thương mại ra trọng tài cho tới khi phán quyết cuối cùng được đưa ra Việc xác định thẩm quyền, phạm vi thẩm quyền của Hội đồng trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp phụ thuộc vào các giới hạn đặt ra trong thỏa thuận trọng tài trọng tài Đặc biệt với những tranh chấp

có yếu tố nước ngoài thỏa thuận trọng tài còn cho phép lựa chọn nơi tiến hành

tố tụng trọng tài, luật áp dụng và ngôn ngữ trọng tài trong điều kiện phù hợp nhất Thỏa thuận trọng tài với nội dung chính là quyền lựa chọn của các bên

về các yếu tố của luật tố tụng trọng tài sao cho phù hợp nhất với mình nên sẽ giúp hình thành những điều kiện tốt nhất để tiến hành trọng tài và thi hành quyết định trọng tài

Từ phân tích trên đây, có thể khẳng định rằng, thỏa thuận trọng tài được xem là vấn đề then chốt và có vai trò quyết định đối với việc áp dụng Trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh Có thể nói, không có thỏa thuận trọng tài thì không có việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài Nhưng trên thực tế hiện nay thỏa thuận trọng tài vẫn chưa phát huy được hết vai trò to lớn của mình, vẫn còn nhiều những vướng mắc liên quan tới thỏa thuận trọng tài làm cản trở quá trình tố tụng trọng tài Vậy, phải làm thế nào để thỏa thuận trọng tài thực sự phát huy được hết vai trò của mình, thực sự trở thành bước khởi đầu hoàn hảo cho tố tụng trọng tài Câu hỏi trên chỉ có thể được trả lời khi ta nghiên cứu thỏa thuận trọng tài từ hai góc độ

là pháp luật thực định và thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật đó tại Việt Nam

Chương 2

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

TRÊN THỰC TẾ Ở VIỆT NAM

2.1 THỰC TRẠNG QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

Trọng tài đang dần dần được doanh nghiệp Việt Nam sử dụng trong hoạt động thương mại Tuy nhiên, do lịch sử cũng như do nhận thức, trọng tài chưa có một vai trò đúng như nó cần phải có Mấy chục năm qua, do ảnh hưởng của nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp, các doanh nghiệp đã không quan tâm đến trọng tài Nhiều doanh nghiệp không phân biệt được sự khác nhau giữa trọng tài kinh tế (Nhà nước) với trọng tài phi chính phủ, không tín nhiệm trọng tài vì thiếu hiệu lực cưỡng chế quyết định trọng tài

Điều này đã khiến cho các doanh nghiệp không "mặn mà" với trọng tài mà

các biểu hiện khá phổ biến là:

- Doanh nghiệp chưa có một thói quen đặt ra câu hỏi là cần lựa chọn trọng tài hay tòa án khi ký kết hợp đồng và tại sao lại như vậy

- Nếu chọn trọng tài, họ cũng chỉ quy định một cách chung chung, không chính xác, ví dụ, trong các điều khoản trọng tài họ vừa chọn trọng tài lại vừa chọn tòa án; chọn trọng tài tài A để phúc thẩm trọng tài B; chọn trọng tài A nhưng lại quy định dùng quy tắc trọng tài B để áp dụng; ghi tên tổ chức trọng tài hoặc ghi quy tắc tố tụng không chính xác Những điều khoản trọng tài như vậy rất dễ bị tranh chấp về tính hiệu lực của nó

- Nếu chọn trọng tài, các bên trong thỏa thuận trọng tài cũng không hiểu biết lắm về trọng tài Họ không hiểu bản chất của phương thức giải quyết

tranh chấp bằng trọng tài hoặc hiểu "mù mờ" về tổ chức trọng tài hoặc quy tắc

tố tụng trọng tài mà họ lựa chọn Sự thỏa thuận chọn trọng tài, chọn quy tắc, chọn địa điểm xét xử và luật áp dụng lắm khi là do cách quan niệm rằng tranh chấp sẽ không xẩy ra, nếu có xẩy ra thì sẽ thương lượng

Thực tế cho thấy, một số doanh nghiệp Việt Nam, do không chọn trước trọng tài (hay tòa án) khi có tranh tranh chấp phát sinh trong các vụ kiện có yếu tố nước ngoài, họ không biết quyết định như thế nào Chọn trọng tài thì đã quá muộn vì đối tác không hợp tác, chọn tòa án nước ngoài của đối tác thì vừa sợ, vừa lo Sợ vì không biết thủ tục pháp luật, lo vì chi phí Chọn tòa án Việt Nam thì không chắc bản án của Tòa án ta có được nước ngoài công nhận không Với trường hợp thứ hai nêu trên, khả năng vô hiệu của điều khoản trọng tài sẽ rất cao Một điều khoản trọng tài bị coi là

vô hiệu sẽ dẫn đến hệ quả phức tạp, nhất là việc quyết định trọng tài có thể

bị hủy, vụ tranh chấp sẽ bị kéo dài không cần thiết Với trường hợp nêu trên,

sẽ làm cho nhiều doanh nghiệp bị bất ngờ, lúng túng vì trước đó, họ không biết gì hơn về trọng tài, về pháp luật họ chọn, quá trình trọng tài hoặc bị kéo dài, hoặc có rủi ro

Sẽ không có trọng tài nếu không có thỏa thuận trọng tài Khác với tòa

án, nơi đương nhiên có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp trong nước nào, trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử các tranh chấp khi các bên tranh chấp (trong nước hoặc có yếu tố nước ngoài) có thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp

Mỗi quốc gia khác nhau, do ảnh hưởng của các yếu tố về kinh tế, chính trị, phong tục tập quán cũng như trình độ lập pháp khác nhau mà hệ thống pháp luật của mỗi nước đều mang những nét riêng biệt, ngay cả với những nhưng quy định về thỏa thuận trọng tài cũng vậy Sự ghi nhận của pháp luật Việt Nam về thỏa thỏa thuận trọng tài được thể hiện qua những khía cạnh sau đây

2.1.1 Hệ thống quy định của pháp luật Việt Nam về thỏa thuận trọng tài

Tại Việt Nam hiện nay, cơ sở pháp lý chủ yếu cho hoạt động của

trọng tài thương mại được tạo thành bởi quy định trong các văn bản sau đây:

1 Quyết định 264/TTg ngày 28/4/1993 của Thủ tướng Chính phủ về

tổ chức Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam

2 Nghị định 16/NĐ-CP ngày 5/9/1994 của Chính Phủ về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế

2 Quyết định 114/TTg ngày 16/02/1996 của Thủ tướng Chính phủ về

mở rộng thẩm quyền cho trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam

3 Công ước New York 1958 về Công nhận và Thi hành các Quyết định của Trọng tài nước ngoài mà Việt Nam là thành viên, nội dung cơ bản của công ước đã được luật hóa tại Bộ luật Tố tụng dân sự 2004

4 Bộ luật Dân sự năm 2005 được quốc hội khóa XI thông qua ngày 14/6/2005 có hiệu lực ngày 01/06/02005

5 Bộ luật tố tụng Dân sự được Quốc hội khóa XI thông qua ngày 15/06/2004 có hiệu lực từ ngày 01/01/2005 (Phần thứ năm: Chương XXV thủ tục giải quyết các việc dân sự liên quan đến hoạt động trọng tài thương mại Việt Nam; Phần thứ sau: Chương XXI thủ tục xét đơn yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam quyết định của trọng tài nước ngoài)

6 Luật thương mại 2005 được Quốc hội khóa XI ngày 14/05/2005 có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006, quy định việc giải quyết tranh chấp với hình thức trọng tài tại Điều 317

7 Pháp lệnh Thi hành án dân sự số 13/2004/PL-UBTVQH11 được Ủy ban thường vụ quốc hội thông qua ngày 14/01/2004 có hiệu lực từ ngày 01/07/2004, trong đó, có quy định về tổ chức thủ tục thi hành quyết định của

Trọng tài nước ngoài được Tòa án Việt Nam công nhận và cho thi hành tại Việt Nam và quyết định của Trọng tài Thương mại Việt Nam

8 Pháp lệnh Trọng tài thương mại số 08/2003/PL-UBTVQH11 được UBTVQH khóa XI thông qua ngày 25/02/2005 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/07/2003

9 Nghị quyết số 05/2003/ HĐTP/TANDTC của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao ngày 31/07/2003 hướng dẫn thi hành một số quy định Pháp lệnh Trọng tài Thương mại 2003

10 Nghị định số 25/2004/NĐ-CP ngày 5/01/2004 của Chính Phủ quy định chi tiết thi hành một số điều Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003

11.Quốc hội nước Cộng hòa Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam (2010), Luật Trọng tài Thương mại số 54/2010/QH12 ngày 17/06/2010

2.1.2 Những quy định cụ thể liên quan đến thỏa thuận trọng tài thương mại

Quy định về khái niệm thỏa thuận trọng tài

Khái niệm thỏa thuận trọng tài được quy định tại Điều 2, Khoản 2

Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003: "Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận

giữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại" [34]

Trong lịch sử tồn tại và phát triển của pháp luật về trọng tài ở Việt Nam đã có rất nhiều các văn bản pháp luật được ban hành, như Nghị định 116/CP của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của trọng tài kinh tế hay Quyết định 204/TTg về tổ chức của Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam Tuy nhiên, vấn đề thỏa thuận trọng tài, một vấn đề cốt lõi đóng vai trò quan trọng trong hoạt động của trọng tài, lại chưa được quy định cụ thể trong các văn bản pháp luật này Thỏa thuận trọng tài mới chỉ được tiếp cận ở khía cạnh quyền của các bên tranh chấp hoặc dưới khía cạnh là cơ sở cho thẩm quyền

của trọng tài (Điều 3, Nghị định 116/NĐ-CP) Đây là một điểm thiếu sót trong

hệ thống pháp luật về trọng tài, việc hiểu rõ về thỏa thuận trọng tài là bước cần thiết đầu tiên để các bên trong quan hệ thương mại có thể định hướng nhằm xây dựng được điều khoản trọng tài hợp lý và có hiệu quả Với khái niệm thỏa thuận trọng tài tại Điều 2, Khoản 2 thì Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 đã khắc phục được nhược điểm của pháp luật về trọng tài thương

mại trước đây của Việt Nam

Tuy nhiên, quy định trên cũng đã bộc lộ những hạn chế, theo định nghĩa tại Khoản 2, Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003, có thể hiểu rằng, những tranh chấp phát sinh từ quan hệ thương mại được giải quyết bằng trọng tài có thể là quan hệ phát sinh từ hợp đồng nhưng cũng có thể là quan hệ ngoài hợp đồng, ví dụ tranh chấp phát sinh do việc đòi bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng như tàu đâm va cầu cảng, tàu đâm va nhau v.v…

Hiểu theo định nghĩa trên thì các tranh chấp không có quan hệ hợp đồng cũng có thể được giải quyết bằng Trọng tài nếu các bên có thỏa thuận đưa tranh chấp ra giải quyết tại Trọng tài Do đó, để hạn chế tối đa những rủi

ro trong việc áp dụng luật, Pháp lệnh cần cụ thể hóa việc xác định thẩm quyền

của Trọng tài tương thích với Luật Mẫu "Thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận

mà các bên đưa ra Trọng tài mọi tranh chấp nhất định phát sinh hoặc có thể phát sinh giữa các bên về quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không phải là quan hệ hợp đồng …" [17, Điều 7 Khoản 1] Công ước

New York 1958 về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài

cũng quy định rất rõ về vấn đề này "Mỗi quốc gia thành viên sẽ công nhận

một thỏa thuận bằng văn bản, theo đó các bên cam kết đưa ra trọng tài xét xử mọi tranh chấp đã hoặc có thể phát sinh giữa các bên từ một quan hệ pháp lý xác định, dù là quan hệ hợp đồng hay không, liên quan đến một đối tượng có khả năng giải quyết tranh chấp bằng trọng tài" (Điều II) Luật Trọng tài của

hầu hết các nước trên thế giới như Luật Trọng tài Anh, Luật Trọng tài Đức, Luật Trọng tài Hàn Quốc, Luật Trọng tài Nga, Luật Trọng tài Nhật Bản v.v…

đều quy định các tranh chấp phát sinh từ quan hệ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng đều được giải quyết bằng Trọng tài

Sẽ không có trọng tài nếu không có thỏa thuận trọng tài Pháp lệnh trọng tài năm 2003 đã xác định rất rõ rằng: các tranh chấp được giải quyết bởi trọng tài nếu trước hoặc sau khi tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài Thỏa thuận trọng tài có thể là một điều khoản của hợp đồng (điều khoản thỏa thuận trọng tài) hoặc được lập thành một thỏa thuận riêng

Có thể nói, thỏa thuận trọng tài là "hòn đá tảng" của quá trình giải quyết tranh chấp thương mại bằng trọng tài, thể hiện sự nhất trí của các bên cùng đưa tranh chấp ra trọng tài để giải quyết Thỏa thuận trọng tài có hiệu lực không chỉ là hình thức pháp lý ghi nhận sự thỏa thuận của các bên mà còn

là một căn cứ pháp lý để dựa vào đó bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Với vị trí, vai trò quan trọng mang tính quyết định đối với phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, thỏa thuận trọng tài được pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế dành cho một sự quan tâm đặc biệt, thể hiện ở chỗ trong các đạo luật về trọng tài thường có một chương riêng (thường là chương 2) để quy định về vấn đề này (Luật trọng tài thương mại quốc tế Liên bang Nga 1993; Luật trọng tài Canada 1986; Luạt tọng tài Đức 1998…)

Tuy nhiên, trong điều kiện của Việt Nam sự hiểu biết pháp luật của các tổ chức, cá nhân kinh doanh còn hạn chế, với định nghĩa không rõ ràng như trên thì tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài thường chỉ được hiểu theo nghĩa là quan hệ phát sinh từ hợp đồng Điều này khiến cho thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài trên thực tế bị thu hẹp, ngoài ra còn gây khó khăn cho việc công nhận và cho thi hành phán quyết trọng tài

Quy định về hình thức thỏa thuận trọng tài

Hình thức của thỏa thuận trọng tài là sự thể hiện ra bên ngoài sự thống nhất ý chí của các bên tham gia quan hệ thương mại Theo pháp lệnh trọng tài

thương mại 2003 thì thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản Thỏa thuận bằng miệng không được chấp nhận Điều này có khác với quan điểm của một vài nước khác thuộc hệ thống luật án lệ Ví dụ như ở Australia, một thỏa thuận có thể làm bằng miệng Tương tự, theo luật án lệ, một thỏa thuận bằng miệng cũng có thể được thi hành ở Hồng Kông (tuy nhiên, khi áp dụng pháp lệnh trọng tải Hồng Kông năm 1982 thì thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản) Ở một số nước khác như Đan Mạch, Thụy Điển, thỏa thuận trọng tài không nhất thiết phải được lập thành văn bản Tuy nhiên, luật trọng tài của nhiều nước trên thế giới và các công ước quốc tế, chẳng hạn như Điều

7 của Luật mẫu và Điều 25 Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các nước và công dân các nước khác, đòi hỏi một thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản, duy chỉ có điều nội hàm của khái niệm văn bản được hiểu theo nghĩa rộng, hẹp khác nhau

Theo Điều 9, Khoản 1 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 thì

"Thỏa thuận trọng tài phải được lập bằng văn bản Thỏa thuận trọng tài

thông qua thư, điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài được coi

là thỏa thuận trọng tài bằng văn bản" [34] Tuy nhiên, nội hàm khái niệm

"văn bản" cũng được Pháp luật Việt Nam mở rộng gồm cả các dạng như thư,

điện báo, telex, fax, thư điện tử hoặc hình thức văn bản khác thể hiện rõ ý chí của các bên giải quyết vụ tranh chấp bằng trọng tài thì đều được coi là thỏa thuận trọng tài bằng văn bản Quy định trên đã trở thành một tập quán quốc tế chung bởi chỉ có thể xác lập bằng văn bản mới tạo sự tin tưởng cho các bên, đồng thời là cơ sở ràng buộc trách nhiệm của các bên khi phát sinh tranh chấp

Có hai hình thức tồn tại của thỏa thuận trọng tài được ghi nhận tại Khoản 2, Điều 9 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 như sau:

Một là, các bên dự đoán trước và thỏa thuận ngay từ khi bắt đầu quan

hệ thương mại việc sẽ đưa ra trọng tài giải quyết các tranh chấp phát sinh

trong tương lai Sự thỏa thuận này thường được thể hiện thành một điều khoản trọng tài trong hợp đồng xác lập quan hệ thương mại giữa hai bên Điều khoản này thường nằm cuối hợp đồng sau khi các bên đã thỏa thuận xong các điều khoản chính Điều khoản trọng tài chỉ mang tính dự liệu, chưa chắc chắn hoặc không bao giờ xảy ra nên thường ngắn gọn

Hai là, sau khi tranh chấp phát sinh, các bên mới thỏa thuận đưa tranh

chấp ra giải quyết bằng trọng tài Thỏa thuận này thường dưới hình thức một văn bản thỏa thuận riêng và được coi như gắn liền với hợp đồng chính hay còn gọi là thỏa thuận đưa các tranh chấp hiện thời ra giải quyết theo phương thức trọng tài Điều 7.2 của Luật mẫu cũng quy định về hình thức văn bản của thỏa thuận trọng tài như sau:

Thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản Thỏa thuận là văn bản nếu nó nằm trong một văn bản do các bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, điện tín hoặc các hình thức trao đổi viễn thông khác mà ghi nhận thỏa thuận đó hoặc trao đổi

về đơn kiện và bản biện hộ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận Việc dẫn chiếu trong hợp đồng tới một văn bản ghi nhận điều khoản trọng tài lập nên thỏa thuận trọng tài với điều kiện hợp đồng này phải là văn bản và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồng này [17]

Hiện nay pháp luật trọng tài của nhiều nước đã tiếp nhận Luật mẫu vào trong luật trọng tài của nước mình, đơn cử như Singapore đã tiếp nhận gần như toàn bộ Luật mẫu Nhìn vào 2 điều khoản trên chúng ta thấy rằng mặc dù đều quy định hình thức thỏa thuận trọng tài là bằng văn bản nhưng nội hàm khái niệm văn bản của Việt Nam hẹp hơn so với quy định trong Luật mẫu

Trong Luật mẫu thỏa thuận được coi là bằng văn bản nếu nó nằm trong một văn bản được các bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, điện tín hoặc các hình thức trao đổi về đơn kiện và bản biện hộ mà

trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phản đối Việc dẫn chiếu trong hợp đồng tới một văn bản ghi nhận điều khoản trọng tài nên Thỏa thuận trọng tài với điều kiện hợp đồng này phải là văn bản và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồng này Luật Trọng tài Anh còn tiến một bước xa trong việc quy định phạm vi thỏa thuận bằmg văn bản Theo đó, có môt thỏa thuận bằng văn bản khi: thỏa thuận được lập bằng văn bản (cho dù nó có được các bên ký hay không); thỏa thuận được lập thông qua việc trao đổi các thông tin bằng văn bản hoặc thỏa thuận được chứng minh bằng văn bản Thậm chí, trong quá trình tố tụng trọng tài hoặc tố tụng tư pháp, nếu một thỏa thuận không được xác lập bằng văn bản nhưng được một bên viện dẫn và bên kia không phủ nhận thì việc trao đổi đó tạo thành một thỏa thuận bằng văn bản có giá trị pháp lý Trên thực tế, bên cạnh những hình thức văn bản đã được ghi nhận trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 còn có các dạng khác cũng được coi là thỏa thuận trọng tài được xác lập dưới dạng văn bản như: thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên như trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ

mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phản đối; hay trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như các hợp đồng mẫu, các chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu khác tương tự Ví dụ tranh chấp về góp vốn, mua cổ phần giữa công ty và người đăng kí kinh doanh, trong Điều lệ công ty có điều khoản quy định giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là một trong số các phương thức giải quyết tranh chấp, khi đó điều khoản này có thể được coi là một thỏa thuận trọng tài Với việc quan niệm hình thức văn bản theo nghĩa rộng như trong Luật mẫu đã tạo điều kiện cho việc ghi nhận sự thể hiện ý chí của các bên tranh chấp trong việc thỏa thuận chọn trọng tài có thẩm quyền giải quyết tranh chấp của mình Và cũng với cách quan niệm như vậy thì quyền và lợi ích của các bên sẽ được bảo vệ một khi tranh chấp xảy ra, vì rằng nếu theo cách quan niệm của nước ta thì có những trường hợp với cùng

một thỏa thuận trọng tài nhưng trọng tài nước ta không có thẩm quyền giải quyết nhưng trọng tài nước khác lại có thẩm quyền

Như vậy, quy định của Pháp lệnh về hình thức của thỏa thuận trọng tài chưa tương thích với Luật Mẫu và luật trọng tài các nước Điều đáng lưu ý là trường hợp một bên viện dẫn đến thỏa thuận trọng tài và bên kia không phản đối thì được coi là chấp nhận Tuy nhiên, Pháp lệnh không công nhận trường hợp này, điều này dẫn đến việc cùng một trường hợp về hình thức thỏa thuận trọng tài nhưng trọng tài ở các nước khác được quyền giải quyết vụ tranh chấp theo thỏa thuận đó, còn trọng tài ở Việt Nam thì không, do đó đã hạn chế thẩm quyền của trọng tài thương mại của chúng ta

Quy định về quan hệ giữa hiệu lực của điều khoản trọng tài với hiệu lực của hợp đồng liên quan

Sự độc lập trong quan hệ giữa điều khoản trọng tài và hợp đồng được

quy định tại Điều 11 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003: "Điều khoản

trọng tài tồn tại độc lập với hợp đồng Việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài" [34]

Đây là nguyên tắc rất quan trọng, đảm bảo mọi tranh chấp phát sinh đều được giải quyết kể cả khi hợp đồng vô hiệu Nguyên tắc này được ghi nhận trong Luật Mẫu và trong hầu hết luật trọng tài các nước Khác với tòa án vốn có thẩm quyền đương nhiên để giải quyết tranh chấp nếu các bên không

có thỏa thuận khác, Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp nếu được các bên thỏa thuận Tuy nhiên, với việc lựa chọn trọng tài, các bên đã loại trừ sự can thiệp của toàn án Do đó, việc xác định điều khoản trọng tài độc lập với hợp đồng có ý nghĩa, bởi vì đây là cơ sở duy nhất để Hội đồng Trọng tài được thành lập xem xét và quyết định hợp đồng có hiệu lực hay không

Có thể nói đây là một quy định đặc thù về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, dù thỏa thuận trọng tài được thể hiện dưới hình thức một điều khoản

nằm trong hợp đồng chính hay dưới hình thức văn bản riêng đi kèm hợp đồng chính thì thỏa thuận trọng tài thực chất chính là một hợp đồng nhỏ có nội dung khác biệt và giá trị độc lập với hợp đồng chính Điều đó có nghĩa, ngay cả khi hợp đồng chính có sự thay đổi nhưng việc giải quyết tranh chấp đã được các bên thỏa thuận bằng phương thức trọng tài thì sự thay đổi đó cũng không ảnh hưởng đến thỏa thuận trọng tài, và Trọng tài hoàn toàn có thể giải quyết tranh chấp của các bên khi hợp đồng vô hiệu hoặc các điều khoản khác vô hiệu

Tuy nhiên, trong quá trình áp dụng pháp luật lại phát sinh một số vấn

đề liên quan tới tính độc lập về hiệu lực của thỏa thuận trọng tài so với hiệu lực của hợp đồng, như sau:

Một là, trường hợp thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận cách thức giải

quyết tranh chấp đối với một hợp đồng cụ thể, hợp đồng đó về bản chất là vô hiệu, nhưng thỏa thuận trọng tài lại không vô hiệu, vấn đề đặt ra là các bên tranh chấp có hay không quyền được yêu cầu trọng tài giải quyết các vấn đề liên quan đến hợp đồng vô hiệu Nếu trọng tài không có thẩm quyền xem xét vấn đề này khi các bên yêu cầu thì việc khẳng định sự tồn tại độc lập của thỏa thuận trọng tài với hiệu lực của hợp đồng đi kèm với nó không có nhiều ý nghĩa Tuy nhiên, nếu các bên không được quyền yêu cầu trọng tài giải quyết

mà vẫn giữ nguyên tính hiệu lực của thỏa thuận trọng tài thì thỏa thuận trọng tài có thể sẽ là nguyên nhân cản trở các bên yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc Như vậy, pháp luật trọng tài cần có một giải pháp cụ thể để giải quyết vấn đề đặt ra trong trường hợp trên

Hai là, với trường hợp thỏa thuận trọng tài là một điều khoản nằm

trong hợp đồng chính, pháp luật quy định thỏa thuận trọng tài có tính chất độc lập với hợp đồng thì một vấn đề đặt ra là thẩm quyền của người ký kết hợp đồng và thẩm quyền của người ký kết thỏa thuận trọng tài là có hay không đồng nhất Ví dụ như, trên thực tế khi các bên chấp nhận thực hiện một hợp đồng có khiếm khuyết về thẩm quyền của người ký kết, nhưng lại không chấp

nhận hiệu lực của thỏa thuận trọng tài trong trường hợp này thì có được hay không? Điều này hiện nay chưa có quy định nào điều chỉnh một cách rõ ràng,

cụ thể Hơn nữa, một khi đã mở rộng phạm vi thẩm quyền của trọng tài ra tới những vụ tranh chấp ngoài hợp đồng thì việc ghi nhận một cách rõ ràng về thẩm quyền của người ký kết thỏa thuận trọng tài lại càng có ý nghĩa

Ba là, trong trường hợp thỏa thuận trọng tài là một điều khoản của

hợp đồng, khi có tranh chấp, các bên đưa ra giải quyết tại trọng tài và trọng tài

có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp theo thỏa thuận của các bên Tuy nhiên, trong quá trình giải quyết tranh chấp, trọng tài phát hiện ra hợp đồng

mà các bên giao kết và cả điều khoản trọng tài chứa đựng trong đó đều vô hiệu thì một vấn đề đặt ra là: khi đó trọng tài sẽ không có quyền tuyên hợp đồng vô hiệu nhưng trọng tài có được quyền tuyên thỏa thuận trọng tài vô hiệu để làm căn cứ từ chối thụ lý vụ tranh chấp hay không? Đây là trường hợp phát sinh trong thực tiễn mà hiện nay chưa có một quy định pháp luật nào điều chỉnh một cách cụ thể

Quy định về thỏa thuận trọng tài vô hiệu

Vấn đề thỏa thuận trọng tài đóng một vai trò quan trọng mang tính quyết định đối với sự tồn tại của phương thức trọng tài Các mâu thuẫn phát sinh trong hoạt động thương mại không thể được giải quyết bằng trọng tài nếu như thỏa thuận trọng tài vô hiệu Dấu hiệu và cách thức giải quyết thỏa thuận trọng tài vô hiệu được quy định trong pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới, ở Việt Nam, tại Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 có quy định cụ thể các trường hợp vô hiệu của thỏa thuận trọng tài như sau:

* Tranh chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại

Pháp luật luôn tôn trọng sự tự do thỏa hiệp giữa các bên về việc đưa tranh chấp trong quan hệ thương mại ra giải quyết bằng trọng tài Tuy nhiên,

dù giữa các bên có tồn tại thỏa thuận trọng tài xuất phát từ sự tự do thỏa thuận nhưng tranh chấp giữa họ không thuộc phạm vi hoạt động thương mại thì thỏa

thuận trọng tài cũng vô hiệu và dẫn đến hậu quả là trọng tài không có thẩm

quyền giải quyết tranh chấp Vấn đề thỏa thuận trọng tài vô hiệu do "tranh

chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại" được quy định tại Khoản 1,

Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 Để có cách hiểu thống nhất về khái niệm hoạt động thương mại, tại Khoản 3, Điều 2 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 đã quy định các hoạt động thương mại như sau:

Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành

vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện đại lý thương mại,

ký gửi, thuê, cho thuê, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường

bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật [34]

Khái niệm hoạt động thương mại đã bao quát được gần như toàn bộ các tranh chấp phát sinh trong quan hệ kinh tế hiện nay

* Thỏa thuận trọng tài vi phạm các quy định về hình thức

Pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều quy định thỏa thuận trọng tài phải được thể hiện bằng văn bản Nghĩa là thỏa thuận trọng tài

có giá trị chứng cứ xác định ý chí của các bên khi muốn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Các hình thức khác của thỏa thuận trọng tài như lời nói hay hành vi đều dẫn tới hậu quả pháp lý là thỏa thuận trọng tài vô hiệu Trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức được thể hiện tại Khoản 5, Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003

* Người ký kết thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo

quy định của pháp luật

Theo Khoản 2, Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 thì người không có thẩm quyền ký kết thỏa thuận trọng tài được hiểu là người không có quyền theo luật định để ký kết thỏa thuận trọng tài, ví dụ như người không được ủy quyền hợp pháp, người được ủy quyền vượt quá phạm vi ủy quyền

Tuy nhiên, không phải trường hợp nào thỏa thuận trọng tài cũng vô hiệu do được ký kết bởi người không có thẩm quyền Theo Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC số 05/2003/NQ-HĐTP ngày 31/7/2003 hướng dẫn thi hành một số quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại

2003 quy định: Đối với trường hợp quy định tại Khoản 2, Điều 10 Pháp lệnh Trọng tài thương mại 2003 về nguyên tắc chung nếu người ký thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo quy định của pháp luật thì thỏa thuận trọng tài đó vô hiệu Tuy nhiên, khi phát sinh tranh chấp mà một bên có yêu cầu tòa án giải quyết thì tòa án yêu cầu người có thẩm quyền ký kết thỏa thuận trọng tài cho biết ý kiến bằng văn bản có chấp nhận thỏa thuận trọng tài

do người không có thẩm quyền ký kết trước đó hay không Nếu họ chấp nhận thì trong trường hợp này thỏa thuận trọng tài không vô hiệu và vụ tranh chấp thuộc thẩm quyền của Hội đồng trọng tài theo thủ tục chung Quy định này của pháp luật thể hiện sự linh hoạt mềm đối với hoạt động tố tụng trọng tài Việc chủ thể hợp pháp cho biết ý kiến bằng văn bản chấp nhận thỏa thuận trọng tài như một sự ủy quyền hợp pháp cho chủ thể không có thẩm quyền ký kết, qua đó đảm bảo ý muốn giải quyết tranh chấp của chủ thể hợp pháp

* Một bên ký kết thỏa thuận trọng tài không có năng lực hành vi dân

Đối với chủ thể ký kết thỏa thuận trọng tài là các cá nhân, theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 người không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ