Thực trạng áp dụng pháp luật các biện pháp bảo đảm tiền vay trong ngân hàng công thương chi nhánh 6

Trong trườnghợp này nếu khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình dẫnđến các NH phải xử lý TSBĐ thì tài sản đó chỉ được dùng để trả nợ trongphạm vi phần nghĩa vụ có bả

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ BẢO ĐẢM TIỀN VAY 1.1 Khái niệm chung về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ.

1.1.1 Khái niệm.

Các quan hệ dân sự luôn được hình thành và diễn ra liên tục trongđời sống kinh tế, xã hội Không phải lúc nào người ta cũng đáp ứng được nhucầu vốn để sản xuất, kinh doanh, sinh hoạt và tiêu dùng Do đó, luôn luônhiện hữu nhu cầu vay vốn xuất phát từ bản thân mỗi cá nhân, tổ chức, ởnhững hoàn cảnh cụ thể nên quan hệ vay mượn là mối quan hệ khá phổ biếntrong các quan hệ dân sự Khi cho người khác vay một khoản vốn nhất định,bên vay có thể thực hiện, thực hiện một phần hoặc không thực hiện các nghĩa

vụ trả nợ đã giao kết với bên cho vay Trong trường hợp bên vay không thựchiện được nghĩa vụ đã cam kết thì bên cho vay lấy gì thu hồi được khoản tiền,không lẽ chịu mất trắng hay sao? Do đó, để bảo vệ bên cho vay tại điều 318

Bộ luật dân sự 2005 pháp luật đã quy định các biện pháp bảo đảm (BPBĐ)nghĩa vụ như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, kýquỹ, tín chấp

Các BPBĐ nghĩa vụ là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốcgia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới Việc thực hiện các BPBĐnghĩa vụ luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giaodịch dân sự, đặc biệt là bên có quyền trong giao dịch này Với ý nghĩa đó,việc thực hiện các BPBĐ đã góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quanhệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiệnhoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụgây ra Đồng thời, các BPBĐ nghĩa vụ còn tạo điều kiện khắc phục nhữngthiệt hại cho bên có quyền một cách nhanh chóng và hiệu quả

Với những phân tích ở trên ta có thể hiểu BPBĐ nghĩa vụ theo 2phương diện:

Về mặt khách quan: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là sự quy định của

pháp luật, cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự hoặc các quan hệ dân

sự khác áp dụng các biện pháp mà pháp luật cho phép để bảo đảm cho một

nghĩa vụ chính được thực hiện; đồng thời xác định và bảo vệ quyền, nghĩa vụcủa các bên trong biện pháp đó.

Về mặt chủ quan: bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là việc thỏa

thuận giữa các bên nhằm qua đó đặt ra các biện pháp tác động mang tính chất

dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đồng thời ngăn ngừa vàkhắc phục những hậu quả xấu do việc không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ gây ra

1.1.2 Lịch sử pháp triển về các biện pháp bảo đảm.

Để trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức Thương mại Thế giới,Việt Nam đã phải sửa đổi và ban hành nhiều đạo luật quan trọng cho phù hợpvới pháp luật quốc tế Sau khi bộ luật dân sự 2005 ra đời, thay thế bộ luật dân

sự 1995, Thủ tướng Chính phủ đã giao cho Bộ Tư pháp chủ trì xây dựng, soạnthảo Nghị định của Chính phủ về giao dịch bảo đảm cho phù hợp với tìnhhình mới Ngày 29 tháng 12 năm 2006, thay mặt Chính phủ, Thủ tướngNguyễn Tấn Dũng đã ký ban hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giaodịch bảo đảm Nghị định này có hiệu lực kể từ ngày 27 tháng 01 năm 2007 vàthay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 củaChính phủ về giao dịch bảo đảm và bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP

ngày 29 tháng 12 năm 1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổchức tín dụng và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25 tháng 10 năm 2002của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số178/1999/NĐ-CP Do đó, quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,trong đó có bảo đảm tiền vay, đã được quy định tập trung, thống nhất trongmột văn bản và xóa bỏ được tình trạnh tồn tại song song hai Nghị định củaChính phủ cùng điều chỉnh một quan hệ bảo đảm tiền vay: Nghị định số165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ hướng dẫn thực hiện Bộluật dân sự năm 1995 và Nghị định số 178/1999/NĐ-CP hướng dẫn thực hiệnLuật các tổ chức tín dụng 1997 (trong khi hai nghị định này chỉ được banhành cách nhau bốn mươi ngày)

Với đặc trưng hoạt động tín dụng ngân hàng (TDNH) là đi vay vàcho vay, hoạt động kinh doanh này đem lại hơn 80% lợi nhuận cho NH Vìvậy, để hạn chế rủi ro trong hoạt động tín dụng thì NH cần thiết tạo ra chomình cơ sở bảo đảm cho việc thu hồi nợ khi khách hàng vay không tự nguyệntrả nợ hoặc không đủ khả năng trả nợ khi hết hạn vay Chính từ thực tế này,pháp luật cho phép NH và khách hàng vay thỏa thuận lựa chọn áp dụngBPBĐ bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằngtài sản của bên thứ ba.

Như vậy, bảo đảm tiền vay là việc NH áp dụng các biện pháp nhằmphòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi các khoản nợ đãcho khách hàng vay, lãi vay và các khoản phỉ (nếu có) Đó còn là sự thỏathuận giữa các bên cho vay và người đi vay hoặc người thứ ba nhằm áp dụngcác biện pháp cách thức để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hoàn trả vốn và lãiphát sinh của khách hàng cho các NH

1.1.3 Đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm tiền vay.

Mỗi BPBĐ tiền vay bằng tài sản, bằng bảo lãnh ở NH theo quyđịnh của pháp luật hiện hành thì đều có những đặc điểm riêng, nhưng nhìnchung các BPBĐ này có những đặc điểm cơ bản sau:

Một là, BPBĐ là một nghĩa vụ bổ sung Có nghĩa là các biện pháp

này không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với nghĩa vụ chính (lànghĩa vụ trả nợ) trong hợp đồng TDNH đồng thời việc thực hiện nghĩa vụ nàychỉ xảy ra khi có sự vi phạm nghĩa vụ chính trong hợp đồng TDNH Do đó,nghĩa vụ này sẽ chấm dứt khi nghĩa vụ chính đã thực hiện đầy đủ; hay sự vôhiệu hợp đồng có nghĩa vụ bảo đảm có thể kéo theo sự vô hiệu của giao dịchbảo đảm (GDBĐ)

Tuy nhiên, nghĩa vụ bổ sung của các BPBĐ chỉ ở mức tương đối.Trong một số trường hợp để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm, BPBĐvẫn có thể tồn tại độc lập với nghĩa vụ mà nó bảo đảm Điều này thể hiện quaquy định của pháp luật sau: “Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu

mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì GDBĐ chấm dứt; nếu đã thực

hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì GDBĐkhông chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác” Điều này rất có lợi cho

NH bảo đảm, vì dù cho hợp đồng tín dụng bị vô hiệu nhưng nếu đã cấp tíndụng một phần hoặc tồn bộ cho khách hàng vay thì GDBĐ vẫn có hiệu lực,

NH vẫn có quyền ưu tiên trong việc xử lý tài sản nhằm bảo đảm cho việc thuhồi nợ cho mình, dù rằng khoản nợ đó không thực sự là khoản nợ chính phátsinh từ hợp đồng tín dụng mà là khoản bên đi vay buộc phải hoàn trả

Hai là, đối tượng của BPBĐ tiền vay là tài sản có giá trị.

Nói chung, bất kỳ tài sản hoặc quyền về tài được phép giao dịch màkhông có khả năng tạo ra lưu chuyển tiền tệ đều có thể dùng làm bảo đảm.Tuy nhiên, từ góc độ của người cho vay tài sản bảo đảm (TSBĐ) phải thể hiệnđược 3 đặc trưng sau:

 Giá trị TSBĐ phải lớn hơn nghĩa vụ được bảo đảm: bảo đảm tíndụng không chỉ là nguồn thu nợ của NH mà còn có ý nghĩa thúc giục người đivay trả nợ, nếu không họ sẽ mất tài sản Nếu ngược lại, TSBĐ mà nhỏ hơnviệc thực hiện nghĩa vụ thì bên đi vay dễ dàng không trả nợ Nghĩa vụ đượcbảo đảm bao gồm cả gốc, lãi và các loại phí do NH quy định

 TSBĐ có thị trường tiêu thụ Mức độ thanh khoản của tài sản cóquan hệ đến lợi ích của người cho vay Mức độ thanh khoản thấp hay nói cáchkhác là tài sản khó bán thì khó được NH chấp nhận

 Có đầy đủ cơ sở pháp lý để người cho vay có quyền ưu tiên xử lýtài sản Đặc trưng này thể hiện ở chỗ: tài sản phải thuộc sở hữu hợp pháp củabên đi vay, bên bảo lãnh; tài sản không có tranh chấp vào thời điểm vay vàđược phép giao dịch

Ba là, phạm vi bảo đảm không vượt quá phạm vi nghĩa vụ đã được

xác định trong nội dung quan hệ chính

Điều 319 Bộ luật dân sự 2005: “Nghĩa vụ dân sự có thể được bảođảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật;nếu không có thỏa thuận và pháp luật không quy định phạm vị bảo đảm thìnghĩa vụ được như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thườngthiệt hại”

Điều đó có nghĩa khi thỏa thuận các BPBĐ tiền vay, NH và kháchhàng có thể thỏa thuận phạm vi bảo đảm tiền vay Trong hợp đồng tín dụngnếu các bên có thỏa thuận TSBĐ chỉ được dùng để bảo đảm một phần nghĩa

vụ trả nợ thì dù cho giá trị tài sản có lớn hơn toàn bộ nghĩa vụ trả nợ, phầncòn lại của nghĩa vụ cũng không được bảo đảm bằng tài sản đó Trong trườnghợp này nếu khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ của mình dẫnđến các NH phải xử lý TSBĐ thì tài sản đó chỉ được dùng để trả nợ trongphạm vi phần nghĩa vụ có bảo đảm được xây dựng trong hợp đồng

Bốn là, các BPBĐ tiền vay bằng tài sản có chức năng dự phòng.

Chức năng dự phòng ở đây được thể hiện ở chỗ TSBĐ chỉ đượcdùng để khấu trừ nghĩa vụ nếu người vay không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng việc trả lãi gốc, lãi vay và các khoản phí Trong một quan hệTDNH, BPBĐ tiền vay được xem là đương nhiên chấm dứt khi bên vay tựgiác thực hiện nghĩa vụ của họ đối với NH, tức khi đến hạn, bên đi vay đãthực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trả nợ của mình Có thể nói rằng, các BPBĐ

có chức năng dự phòng, có nghĩa là các BPBĐ chỉ được áp dụng khi nghĩa vụchính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng nhằm qua đó bảođảm quyền lợi cho bên có quyền

1.1.4 Điều kiện có hiệu lực của các biện pháp bảo đảm tiền

vay

 Giao dịch bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thờiđiểm giao kết, trừ các trường hợp sau đây:

- Các bên có thỏa thuận khác;

- Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tàisản cho bên nhận cầm cố;

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng,quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực kể từthời điểm đăng ký thế chấp;

- GDBĐ có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng hoặc chứngthực trong trường hợp pháp luật có quy định

 Việc mô tả chung về tài sản bảo đảm không ảnh hưởng đến hiệulực của GDBĐ.

Về nguyên tắc, hợp đồng bảo đảm được giao kết hợp pháp có hiệulực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặcpháp luật có quy định khác Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định cáctrường hợp bắt buộc phải đăng ký GDBĐ gồm có: thế chấp quyền sử dụngđất; thế chấp quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng;thế chấp tàu bay, tàu biển; thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiềunghĩa vụ và các trường hợp khác nếu pháp luật có quy định Trên thực tế, córất nhiều trường hợp việc thế chấp, cầm cố tài sản bảo đảm không phải đăngký theo quy định của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, nên NH và bên bảo đảmkhông có nghĩa vụ phải đăng ký hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản đó với cơquan đăng ký GDBĐ Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp,cầm cố hoặc trước khi ký hợp đồng thế chấp, cầm cố, bên bảo đảm đã có hành

vi gian dối bằng cách dùng chính tài sản thế chấp, cầm cố để tiếp tục bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ tại NH khác hoặc bán, chuyển nhượng cho bên thứ

ba Nếu căn cứ khoản 1 Điều 11 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thìGDBĐ chỉ có hiệu lực pháp lý đối với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.Cho nên, những hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản chưa đăng ký nói trên sẽkhông có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba và quyền, lợi ích của NH nhận bảođảm sẽ không được pháp luật bảo vệ

1.2 Tài sản bảo đảm tiền vay

1.2.1 Khái niệm

Văn bản pháp luật đầu tiên quy định về TSBĐ là Bộ luật dân sự

2005, tiếp đến là nghị định 165/1999/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm cũng đãhoàn thiện hơn về phạm vi TSBĐ Hơn một tháng sau thì Nghị định số178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay ở các tổ chức tín dụng đã ra đời Cả 2Nghị định này đều được ban hành bởi Chính phủ nhưng có một số điểm lạimâu thuẫn nhau Ví dụ như nghị định 165/1999/NĐ-CP thì có quy định vềviệc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản hình thành trong tương lai nhưng

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì quy định “Tài sản bảo đảm tiền vay là tàisản của khách hàng vay, tài sản hình thành từ vốn vay và tài sản của bên bảolãnh dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với tổ chức tín dụng”.Nghị định này chỉ nói tới tài sản hình thành từ vốn vay, như vậy là đã hạn chếtài sản hình thành trong tương lai của khách hàng vay, mà tài sản này có thểdùng làm TSBĐ Thấy được sự thiếu xót này nên khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ra đời đã có sự sửa đổi cụ thể “ Tài sản bảo đảm là tài sản mà bên bảođảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận bảo đảm.TSBĐ có thể là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và đượcphép giao dịch” Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng được coi là quy địnhkhá chặt chẽ về TSBĐ Tại điều 11 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì một tài

sản chỉ được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ “ở một tổ chức tín dụng” Với

sự không cần thiết và bất hợp lý này nên ở Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đãquy định theo hướng mở hơn, không hạn chế người vay dùng chính TSBĐ đó

để vay ở một NH hay một tổ chức tín dụng

Theo điều 163 Bộ luật dân sự 2005 quy định “Tài sản bao gồm vật,tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” Ngoài điều kiện tài sản được phépgiao dịch theo quy định của pháp luật, nếu pháp luật có quy định khác về điềukiện đối với TSBĐ thực hiện nghĩa vụ thì phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện

đó Theo tinh thần của Bộ luật dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP

và quy định của Ngân hàng Công Thương (NHCT) về TSBĐ tiền vay thì tàisản dùng để thực hiện bảo đảm tiền vay được chia thành 3 dạng:

 Vật bao gồm máy móc; thiết bị; phương tiện vận tải; nguyên liệu;nhiên liệu; vật liệu; hàng hóa; kim khí quý; đá quý;

 Tiền, trái phiếu,cổ phiều, kỳ phiếu và các giấy tờ có giá

 Các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền

sở hữu nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản gắn liên với đất, nhà ở;quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả; quyền sở hữu công nghiệp; quyềnđối với giống cây trồng; quyền đòi nợ; quyền được nhận số tiền bảo hiểm đốivới TSBĐ và các quyền phát sinh từ hợp đồng; quyền tài sản đối với phần

quyền được hưởng hoa lợi, lợi tức; quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên;các quyền phát sinh từ TSBĐ và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bênbảo đảm Các quyền sử dụng đất (QSD đất) được dùng để thực hiện nghĩa vụdân sự như: QSD đất của tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền

sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng QSD đất mà tiền sử dụng đất đãnộp/tiền chuyển nhượng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhànước; QSD đất (không phải là đất thuê) của hộ gia đình, cá nhân; …

Bên cạnh những tài sản NHCT nhận làm bảo đảm thì có một số tàisản mà NHCT không nhận làm bảo đảm Chúng bao gồm:

 QSD đất hình thành trong tương lai

 QSD đất mà trên giấy chứng nhận QSD đất ghi nhận bên bảođảm chưa hoàn thành nghĩa vụ tài chính với nhà nước

 Máy móc, thiết bị, phương tiện vận tải, nguyên liệu, vật liệu,hàng tiêu dùng, kim khí quý, đá quý mua trả chậm, trả dần có thời hạn trảchậm, trả dần từ 1 năm trở lên của bên bảo đảm mà hợp đồng mua trả chậm,trả dần giữa bên bảo đảm và bên bán tài sản đã được bên bán tài sản đăng kýtại cơ quan đăng ký GDBĐ

Như vậy, tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản mà bên bảo đảm dùng

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ với NH cho vay Tài sản bảo đảm có thể

là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai và được phép giao dịch

1.2.2 Điều kiện của tài sản bảo đảm tiền vay

Theo Bộ luật dân sự 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thìTSBĐ phải thỏa mãn hai điều kiện sau:

 Thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ hoặc sở hữu của người thứ ba

mà người này cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên

có nghĩa vụ đối với bên có quyền Ví dụ về một số loại tài sản mà NHCT quyđịnh như sau: các tài sản hình thành ở nước ngoài, được đăng ký QSH ở nướcngoài; quyền tài sản phát sinh từ quyền đòi nợ, quyền tác giả, quyền sở hữucông nghiệp, các quyền khác phát sinh từ hợp đồng; Có quy định này là bởi

vì TSBĐ là một loại cam kết của khách hàng vay với NH khi khách hàngkhông trả được nợ Do đó, tài sản này rất có thể sẽ bị thanh lý để NH thu hồi

vốn, lãi và các khoản phí từ khách hàng Vậy muốn định đoạt được TSBĐ, tàisản đó phải an toàn về phương diện sở hữu, tức là thuộc quyền sở hữu củakhách hàng vay.

 Tài sản được phép giao dịch nghĩa là tài sản không bị cấm giaodịch và được NHCT chấp nhận làm TSBĐ Chúng ta đã biết rằng TSBĐ lànghĩa vụ bổ sung và mang tính dự phòng chỉ bị xử lý khi có hành vi vi phạmnghĩa vụ trả nợ Do đó, tài sản này có thể sẽ được thanh lý để NH thu hồi nợ

từ khách hàng Nếu như tài sản này không được phép giao dịch thì NH lấy gì

để thu hồi nợ đây? Mặt khác, NH cũng là một tổ chức kinh tế nên phải hoạtđộng theo pháp luật do đó NH chỉ nhận những tài sản mà pháp luật khôngcấm, tài sản nằm trong quy định của NHCT thì TSBĐ này mới có hiệu lực

Việc quy định 2 điều kiện trên đối với TSBĐ cũng giúp cho NH dễdàng hơn trong việc xác định TSBĐ có phù hợp với quy định của pháp luậtkhông Trước đây khi Nghị định số 178/1999/NĐ-CP còn hiệu lực thì ngoàihai điều kiện trên, TSBĐ còn phải thỏa mãn thêm điều kiện tài sản không cótranh chấp và phải mua bảo hiểm trong thời hạn bảo hiểm tiền vay đối với tàisản mà pháp luật quy định phải mua bảo hiểm Thực tế, điều kiện về tài sảnkhông có tranh chấp tại thời điểm bảo đảm rất khó xác định vì không có vănbản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản không có tranhchấp Cho nên, NH và khách hàng không biết làm những thủ tục gì và đề nghị

cơ quan nào xác nhận về điều kiện nói trên Ngay cả khi NH cử cán bộ đikiểm tra thực tế tài sản bảo đảm và đề nghị ủy ban nhân dân cấp xã nơi cóTSBĐ xác nhận tài sản không có tranh chấp, thì hầu như không có cơ quannào xác nhận với lý do chưa có văn bản hướng dẫn của cơ quan cấp trên Mặtkhác, điều kiện về bảo hiểm không áp dụng đối với tất cả các loại TSBĐ màchỉ áp dụng đối với những tài sản phải mua bảo hiểm theo quy định của phápluật Song Luật kinh doanh bảo hiểm và các văn bản hướng dẫn không quyđịnh rõ những tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm mà chỉ có văn bản phápluật chuyên ngành mới quy định điều kiện bảo hiểm đối với từng loại tài sản

cụ thể Chính vì điều kiện bảo hiểm đối với tài sản được quy định phân tán,

riêng lẻ trong các văn bản pháp luật khác nhau, nên các NH và khách hàng rấtkhó áp dụng pháp luật vào quá trình xác định điều kiện của tài sản bảo đảm.

Xuất phát từ những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiệnNghị định số 178/1999/NĐ-CP và căn cứ quy định của Bộ luật dân sự 2005,Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã không quy định việc mua bảo hiểm đối vớiTSBĐ và tài sản không có tranh chấp là điều kiện bắt buộc của TSBĐ Mặc

dù có loại bỏ một số quy định bất cập của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP liênquan đến điều kiện của TSBĐ, nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP khôngloại bỏ toàn bộ các điều kiện trên mà vẫn giữ lại hai điều kiện để phù hợp vớithực tế và quy định của Bộ luật Dân sự 2005 Theo đó, tài sản được dùng đểcầm cố, thế chấp để bảo đảm tiền vay phải là tài sản thuộc quyền sở hữu củabên có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba và được phép giao dịch Tuy nhiên, trongnhững trường hợp cụ thể, các bên vẫn có thể thỏa thuận áp dụng một hoặc cảhai điều kiện trên trong GDBĐ, miễn sao điều kiện đó có tính khả thi, thựchiện được trên thực tế và bảo đảm an toàn vốn vay cho ngân hàng, không làmảnh hưởng đến cơ hội kinh doanh của khách hàng

1.3 Đăng ký giao dịch bảo đảm tiền vay

1.3.1 Khái niệm

Có nhiều quan điểm về đăng ký GDBĐ và một số tác giả cho rằng: “Đăng ký GDBĐ là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ghi nhậnviệc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết vớibên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,nhằm xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa người cùng nhận bảo đảm bằngmột tài sản” còn quan điểm về đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng thì

“Đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng là việc tổ chức tín dụng, bên đivay hoặc việc người ủy quyền hợp pháp thực hiện việc đăng ký các hợp đồngcầm cố, thế chấp tài sản tại các cơ quan nhà nước có thẩm quyền”

Xét nội dung thì khái niệm mà tác giả đưa ra chưa mang tính baoquát Ở khái niệm thứ nhất, các quan điểm này chỉ nhìn nhận một số trườnghợp xảy ra trong GDBĐ về cầm cố, thế chấp tài sản và việc cầm cố, thế chấp

này là để bảo đảm trong trường hợp một tài sản được bảo đảm cho nhiềunghĩa vụ cho nhiều bên nhận bảo đảm Bên cạnh đó, quan điểm này cũng xácđịnh: mục đích của việc đăng ký GDBĐ là “nhằm xác định thứ tự ưu tiênthanh toán” Trong khi việc đăng ký ngoài mục đích này còn bao hàm cả côngtác quản lý nhà nước về GDBĐ trên thị trường, mục tiêu công khai và minhbạch hóa các giao dịch dân sự trong điều kiện hội nhập kinh tế, xác nhận tínhxác thực của các GDBĐ, cung cấp thông tin cho các cá nhân, tổ chức có nhucầu tìm hiểu thông tin, là cơ sở pháp lý cho tòa án giải quyết tranh chấp khi cósung đột về lợi ích đối với TSBĐ.

Còn đối với khái niệm về đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng,quan điểm chỉ nêu đơn giản là chủ thể của các bên tham gia trong hợp đồngcầm cố, thế chấp tài sản (hoặc bên được ủy quyền) tiến hành đăng ký tại cơquan nhà nước có thẩm quyền

Từ phân tích trên chúng ta có thể đưa ra khái niệm: “Đăng kýGDBĐ trong hoạt động TDNH là việc đăng ký quyền đối với tài sản của NHphát sinh từ GDBĐ được xác định để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợpđồng tín dụng theo trình tự, thủ tục mà pháp luật quy định”

1.3.2 Mục đích, ý nghĩa

 Đăng ký GDBĐ trong hoạt động tín dụng là việc đăng ký cácquyền của NH với tư cách là bên nhận bảo đảm đối với tài sản phát sinh từgiao dịch dân sự theo trình tự, thủ tục luật định Việc đăng ký này nhằm xácđịnh quyền ưu tiên thanh toán của NH đối với TSBĐ tiền vay khi khách hàngkhông có khả năng trả nợ Đó là:

- Ưu tiên thanh toán cho chủ nợ có bảo đảm trước chủ nợkhông có bảo đảm

- Ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm trong GDBĐ cóđăng ký trước bên nhận bảo đảm trong GDBĐ không đăng ký

- Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảmtrong GDBĐ có đăng ký được xác định dựa trên thứ tự về thời điểm đăng ký

 Đăng ký GDBĐ nhằm mục tiêu công khai hóa các GDBĐ cho

chính xác, tin cậy trước khi quyết định xác lập các giao dịch dân sự Đặc biệtquan trọng đối với hoạt động đầu tư vốn trong và ngoài nước để phát triển sảnxuất, kinh doanh, góp phần tạo điều kiện thuận lợi cho thị trường tín dụngkhông những phát triển nhanh, mà còn phát triển ổn định Khi cá nhân, tổchức ký kết hợp đồng bảo đảm và có đăng ký GDBĐ tại cơ quan có thẩmquyền thì thông tin đăng ký sẽ được lưu giữ tại cơ sở dữ liệu quốc gia về đăngký GDBĐ hoặc cơ sở dữ liệu lưu giữ tại các văn phòng đăng ký QSD đất ởcấp huyện Vì vậy, trước khi cấp tín dụng cho khách hàng, các NH hoàn toàn

có thể tận dụng được thông tin này

 Đăng ký GDBĐ làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng bảo đảmtrong một số trường hợp pháp luật quy định (như đối với thế chấp QSD đất).Hầu hết các NH đều cho vay dưới hình thức có bảo đảm bằng tài sản để hạnchế rủi ro Khi ký kết các hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản để vay vốn,không phải mọi trường hợp đều bắt buộc phải công chứng, chứng thực theoquy định hoặc NH có thể thỏa thuận được với khách hàng để đi công chứnghợp đồng khi pháp luật không bắt buộc phải công chứng Trong trường hợpnày, đăng ký GDBĐ sẽ mang giá trị chứng cứ cho việc xác lập các quan hệGDBĐ giữa các bên

 Đăng ký GDBĐ còn là một trong các biện pháp thực hiện côngtác quản lý nhà nước về các loại tài sản có liên quan

Thông qua sự thống kê về số lượng các GDBĐ được đăng ký, nhànước có thể biết được tình hình cho vay của các NH, chủng loại và số lượngcác tài sản được dùng làm TSBĐ để từ đó ban hành những chính sách phápluật phù hợp, bảo đảm sự hoạt động lành mạnh của các ngân hàng

Mục đích chính của việc đăng ký GDBĐ không mang nặng tínhhành chính mà nhằm mục đích bảo đảm quyền ưu tiên thanh toán nghĩa vụkhi xử lý TSBĐ, cung cấp thông tin về TSBĐ cho người quan tâm Cho nênviệc đăng ký GDBĐ đạt được 2 mục đích là sự kiểm soát của nhà nước và bảovệ quyền lợi của người có liên quan

 Đăng ký GDBĐ còn tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động xét xửcủa tòa án đối với các tranh chấp về GDBĐ

1.3.3 Chủ thể đăng ký

Theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, Bộ luật dân sự 2005, thông tưliên tịch 05/2005/TTLT/BTP-BTNMT, thông tư liên tịch 06/2010/TTLT-BTP-BTNMT thì chủ thể đăng ký GDBĐ là một trong các bên hoặc các bênký kết hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh Trong trường hợp thay đổi mộttrong các bên ký kết hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh thì chủ thể đăng ký

có thể là bên thế chấp mới, bên cầm cố mới, bên bảo lãnh mới hoặc bên nhậnthế chấp mới, bên nhận cầm cố mới, bên nhận bảo lãnh mới

Trường hợp đăng ký thế chấp, cầm cố, bảo lãnh theo quy định phápluật về phá sản thì chủ thể đăng ký là tổ trưởng tổ quản lý, thanh lý tài sản

Chủ thể đăng ký có thể uỷ quyền cho người khác theo quy định củapháp luật dân sự để yêu cầu đăng ký

Theo quy định của Ngân hàng Công Thương chi nhánh 6 CN6) thì việc đăng ký GDBĐ do NH cho vay thực hiện (có thể phối hợp vớibên bảm đảm nếu cần thiết) và phải tuân thủ các quy định của pháp luật vềđăng ký GDBĐ, bên bảo đảm chịu trách nhiệm thanh toán chi phí về đăng kýGDBĐ

(NHCT-1.3.4 Cơ quan có thẩm quyền đăng ký

Pháp luật quy định cơ quan có thẩm quyền đăng ký GDBĐ là cơquan nhà nước có thẩm quyền dựa trên cơ sở lý luận như sau:

Thứ nhất, việc đăng ký GDBĐ đòi hỏi phải thực hiện một cách

chính xác, khách quan để qua đó bảo đảm độ tin cậy cho cá nhân, tổ chứctrong và ngoài nước khi tìm hiểu các thông tin được đăng ký

Thứ hai, thông qua các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký

GDBĐ, nhà nước thực hiện chức năng quản lý các đối tượng thuộc diện đăngký bắt buộc, tạo sự minh bạch trong các quan hệ dân sự, kinh tế

Thứ ba, hiện nay công tác xác định một tài sản thuộc sở hữu của cá

nhân hay tổ chức đều thuộc về cơ quan nhà nước có thẩm quyền nên việc

đăng ký cũng dựa trên nền tảng là cơ quan nhà nước để bảo đảm tính đồng bộtrong quản lý nhà nước.

Các cơ quan có thẩm quyền đăng ký GDBĐ

a) Trung tâm đăng ký GDBĐ thực hiện việc đăng ký GDBĐ đối vớicác loại tài sản, trừ trường hợp quy định tại khoản b, c, d dưới đây

b) Cơ quan đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực nơi đã đăng kýtàu biển thực hiện việc đăng ký GDBĐ với tàu biển

c) Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng kýGDBĐ đối với tàu bay

d) Văn phòng đăng ký QSD đất, phòng tài nguyên và môi trườnghuyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh thực hiện việc đăng ký giao dịch vềQSD đất, tài sản gắn liền với đất (bao gồm cả nhà ở), QSD đất và tài sản gắnliền với đất bao gồm cả tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai

Văn phòng đăng ký QSD đất thuộc sở tài nguyên và môi trường nơi

có đất thực hiện việc đăng ký thế chấp trong trường hợp bên bảo đảm là tổchức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện dự án đầu tư tạiViệt Nam

Văn phòng đăng ký QSD đất thuộc phòng tài nguyên và môi trườnghuyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đấtđối với nơi chưa thành lập hoặc không thành lập văn phòng đăng ký QSD đất,hoặc ủy ban nhân dân xã (hoặc theo ủy quyền của văn phòng đăng ký QSDđất) thực hiện đăng ký thế chấp trong trường hợp bên bảo đảm là hộ gia đình,

cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ởgắn liền với QSD đất ở

1.3.5 Các hình thức đăng ký

1.3.5.1 Đăng ký lần đầu:

Đăng ký lần đầu là việc yêu cầu đăng ký GDBĐ của khách hànghoặc NH hoặc người được NH và khách hàng ủy quyền hoặc công chứng viênđối với TSBĐ chưa được đăng ký tại cơ quan đăng ký có thẩm quyền Sau khicác bên ký kết hợp đồng bảo đảm thì một trong các bên tiến hành đăng ký

theo thỏa thuận Đơn yêu cầu đăng ký theo mẫu do cơ quan đăng ký pháthành Các bên kê khai các thông tin cần thiết và tiến hành nộp đơn đăng ký tại

cơ quan có thẩm quyền Một TSBĐ có thể đăng ký GDBĐ nhiều lần do phápluật có quy định một tài sản có thể bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự

Do đó, khi người đầu tiên đăng ký GDBĐ đối với tài sản này thì tài sản đóđược coi là đăng ký lần đầu và những lần đăng ký sau vẫn có giá trị pháp lýchỉ không được coi là đăng ký lần đầu

1.3.5.2 Đăng ký thay đổi nội dung giao dịch bảo đảm đã đăng ký:

Các bên tiến hành đăng ký thay đổi nội dung GDBĐ đã đăng ký khi

có các yếu tố thay đổi trong hợp đồng bảo đảm như: chủ thể thay đổi, TSBĐ

có sự thay đổi, sửa chữa một số thông tin đã kê khai, thay đổi thứ tự ưu tiênthanh toán… Nói chung khi có bất kỳ sự thay đổi nào đối với TSBĐ so vớicác thông tin đã đăng ký lần kề trước thì một trong các bên phải thỏa thuận đểđăng ký lại với cơ quan đăng ký Việc đăng ký này nhằm bảo vệ cho quyềnlợi chính của các bên tham gia GDBĐ tài sản bởi TSBĐ không phải là bấtbiến và đôi khi tham gia vào quá trình sản xuất kinh doanh (ví dụ, thế chấp xetải chở hàng của doanh nghiệp) Vì vậy, sự thay đổi về số lượng, chất lượng,giá trị là điều không thể tránh khỏi Nên việc đăng ký thay đổi nội dungGDBĐ là một yêu cầu cần thiết để tránh rủi ro không đáng có cho các bêntham gia giao dịch

1.3.5.3 Đăng ký gia hạn:

Đăng ký gia hạn là trường hợp các bên thỏa thuận kéo dài thời hạnđăng ký khi thời hạn đăng ký đã hết hiệu lực Theo Nghị định số178/1999/NĐ-CP lẫn Nghị định số 163/2006/NĐ-CP và quy định về TSBĐtiền vay của NHCT thì thời hạn chấm dứt việc đăng ký GDBĐ là 5 năm kể từngày có hiệu lực ngoại trừ một số TSBĐ Do đó, khi đến hết thời hạn là 5năm mà các bên còn có nhu cầu thì đến cơ quan đăng ký xin gia hạn và mỗilần gia hạn là 5 năm tiếp theo

1.3.5.4 Đăng ký văn bản thông báo xử lý tài sản bảo đảm:

Đăng ký văn bản thông báo xử lý TSBĐ là một trong các thủ tụcđăng ký bắt buộc đối với các bên tham gia GDBĐ khi TSBĐ đã được đăng kýtại cơ quan có thẩm quyền bị xử lý theo thỏa thuận hoặc theo quy định Thôngthường việc xử lý TSBĐ chỉ xảy ra khi bên bảo đảm vi phạm nghĩa vụ củamình và bên nhận bảo đảm bắt buộc phải xử lý TSBĐ để bảo đảm cho quyềnlợi của mình Trong trường hợp này pháp luật về đăng ký GDBĐ bắt buộcphải đăng ký văn bản thông báo Mục đích của việc đăng ký này là xác địnhthứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thựchiện nhiều nghĩa vụ Nếu bên nhận bảo đảm trong trường hợp này là khácnhau thì dựa trên thời điểm đăng ký để cơ quan đăng ký xác định thứ tự ưutiên thanh toán giữa các bên Đồng thời cơ quan đăng ký sẽ gửi văn bản thôngbáo cho tất cả các bên nhận bảo đảm còn lại để các bên xác định được quyềnlợi của mình.

1.3.5.5 Xóa đăng ký giao dịch bảo đảm:

Xóa đăng ký GDBĐ là việc cơ quan đăng ký chấm dứt hiệu lực củaviệc đăng ký GDBĐ, theo đó cơ quan đăng ký tiến hành xóa đăng ký trong cơ

sở dữ liệu quốc gia về GDBĐ hoặc sổ đăng ký Việc xóa đăng ký được tiếnhành trong các trường hợp sau: khi có đơn yêu cầu của bên nhận bảo đảmhoặc cả hai bên; khi thời hạn đăng ký chấm dứt mà không có yêu cầu gia hạn;khi TSBĐ đã bị xử lý

1.3.6 Kinh nghiệm trong việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại

bang Queebec, Canada:

Việc đăng ký GDBĐ ở bang Queebec được thực hiện như sau:

 Cơ quan đăng ký GDBĐ đối với tàu bay, tàu biển

 Cơ quan đăng ký đối với bất động sản thực hiện việc đăng ký đốivới các giao dịch có liên quan đến đất đai và các tài sản về đất

 Cơ quan đăng ký GDBĐ đối với động sản

Đối với tàu bay, tàu biển: tất cả tàu biển đã được đăng ký theo luậthàng hải Canada thì có thể thế chấp theo quy định Tuy nhiên, việc thế chấpphải theo luật của bang nên sẽ căn cứ theo cơ quan đăng bạ ở đâu để tiến hànhđăng ký thế chấp với cơ quan đăng bạ Đối với tàu thuyền không có đăng bạ

thì có thể thế chấp và đăng ký thế chấp như động sản Đối với tàu bay:Canada là quốc gia thi hành quyền tư hữu quốc tế thì những bảo đảm theo luậtquốc tế đối với tàu bay cũng được đăng bạ trên những mục có liên quan tại cơquan đăng ký tàu bay Những tài sản có liên quan đến máy bay mà không phụthuộc vào máy bay đó thì cũng được đăng ký tại cơ quan đăng ký động sản.

Việc đăng ký GDBĐ ở bang Queebec khác với việc đăng ký ở ViệtNam Ở nước ta, chủ thể đi đăng ký GDBĐ là NH hoặc khách hàng hoặc côngchứng viên hoặc người được NH, khách hàng ủy quyền Còn ở bang Queebecthì việc đăng ký này đều do các luật sư, công chứng viên thực hiện Luật sư

và các công chứng viên là người chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc xácđịnh một tài sản thuộc sở hữu của cá nhân hay tổ chức Nếu xác định sai thìcác luật sư và công chứng viên này phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại(nếu có) Để làm được điều này thì các luật sư hay công chứng viên phải tiếnhành các hoạt động tra cứu giấy tờ, nguồn gốc hình thành các loại tài sản đó(kể cả động sản và bất động sản) Sau khi xác định đúng quyền sở hữu củabên bảo đảm thì các luật sư, công chứng viên sẽ tiến hành đăng ký

1.4 Vai trò của các biện pháp biện pháp bảo đảm tiền vay

đối với ngân hàng

Thứ nhất, bảo đảm tài sản tiền vay được đề cập đến như một

BPBĐ thực hiện hợp đồng, tạo cho NH có được thế chủ động trong việc thuhồi nợ

Xét về mặt lý luận, hình thức pháp lý của quan hệ tín dụng, hợpđồng TDNH – được xem là một hình thức pháp lý bảo đảm cho việc thực hiệnđúng quyền và nghĩa vụ các bên Tuy nhiên, trên thực tế chỉ hợp đồng thôi thìchưa mang lại niềm tin vững chắc cho NH Bởi lẽ, hợp đồng tín dụng có thựchiện tốt hay không trong quá trình cung ứng vốn cho nền kinh tế còn phụthuộc nhiều vào các yếu tố: môi trường pháp luật, môi trường kinh tế, tư cáchchủ thể của người vay… Yêu cầu bảo đảm tiền vay chính là một BPBĐ thựchiện hợp đồng

Quan hệ tín dụng là quan hệ dựa trên cơ sở lòng tin Trong quan hệtín dụng, NH chuyển giao vốn cho khách hàng và nhận được lời cam kết hoàntrả Như vậy, NH chỉ dựa vào lời cam kết đó mà cấp tín dụng Chính vì thế,chỉ khi nào cam kết đó đạt đến độ tin cậy cao, đủ tin tưởng thì NH mới chovay Điều này cũng cho thấy một khi cấp phát tín dụng, NH rơi vào thế bịđộng trong việc thực hiện quyền yêu cầu thanh toán khi đến hạn Bởi vì lúcnày việc trả nợ cho NH có thực hiện được hay không phụ thuộc rất nhiều vàohành vi thực tế của khách hàng Để bảo vệ nguồn vốn cho mình, đòi hỏi NHphải tìm mọi cách để kiểm soát khả năng trả nợ “thực tế” của khách hàng, ítnhất cũng dự tính được khả năng và mức độ Yêu cầu về bảo đảm tín dụng làmột giải pháp tạo cho NH có được thế chủ động trong việc thu hồi nợ.

Thứ hai, xuất phát từ nguyên tắc “tín dụng có hoàn trả” trong quy

trình tín dụng, bảo đảm tài sản tiền vay được xem là tiêu đề, là điều kiện tíndụng cần thiết Theo các chuyên gia NH, rủi ro tín dụng phần lớn là rủi ro vềphía khách hàng Rủi ro này gắn liền với việc đánh giá không đầy đủ các điềukiện kinh tế của người đi vay và tình trạng kinh tế xấu của họ: môi trườngngành, vị trí của người đi vay trong ngành, điều kiện tài chính… bảo đảm cóthể sử dụng cho tín dụng được quan tâm nhất Ở đây, TSBĐ tiền vay đặt rachính là nhằm hạn chế những thiếu sót liên quan đến một hoặc nhiều yếu tốtín dụng, nghĩa là khi những yếu tố tín dụng khác nhau không đáp ứng điềukiện cho vay hoặc có thiếu sót liên quan đến công tác phân tích tín dụng thìnhững thiếu sót ấy sẽ được bảo đảm tài sản tiền vay lấp đầy

Trong mọi trường hợp tín dụng được cấp ra đều phải có bảo đảm.Việc cấp tín dụng không có bảo đảm không có nghĩa là không có bảo đảm mà

có nghĩa là được bảo đảm bằng các biện pháp phi tài sản Mặt khác, mỗitrường hợp tín dụng đều có một mức độ rủi ro nhất định, do đó tùy từngtrường hợp NH có thể xem xét cùng lúc đến cả hai loại bảo đảm này căn cứvào sự phát triển của mối quan hệ ngân hàng - khách hàng

Chính vì vậy, bảo đảm tín dụng được xem là một điều kiện tín dụngkhông thể thiếu mà NH phải xem xét trước khi quyết định việc cấp hay khôngcấp tín dụng

Thứ ba, giúp cho ngân hàng thuận tiện trong việc thu hồi tín dụng,

hạn chế tranh chấp

Hàng lang pháp lý rõ ràng về các điều kiện bảo đảm sẽ là tiền đềthuận lợi giúp cho các NH nhanh chóng thu hồi các khoản nợ bằng cách giảiquyết các TSBĐ Khi có một thỏa thuận về GDBĐ, rõ ràng các NH thươngmại đã xác lập quyền đối với tài sản được bảo đảm và như vậy khả năng thuhồi vốn là cao hơn Đồng thời với GDBĐ, các NH thương mại sẽ có vị trí caohơn trong thứ tự giải quyết các khoản vay đối với đối tượng được sử đụng đểbảo đảm Lấy ví dụ như một tài sản được sử dụng để bảo đảm cho một khoảnvay, tài sản đó sẽ được thanh lý để trả hết nợ cho NH có bảo đảm trước khiphần còn lại được sử dụng để trả các nghĩa vụ khác cho chủ sở hữu

Bên cạnh đó, pháp luật về GDBĐ tạo ra cơ chế xử lý TSBĐ nhanhchóng, thuận tiện và đỡ tốn kém, bởi đây là yếu tố có ý nghĩa hiện thực hóavai trò, ý nghĩa của BPBĐ thực hiện nghĩa vụ Xử lý TSBĐ để thu hồi nợ làkhâu cuối cùng, rất quan trọng bảo đảm quyền của chủ nợ được thực thi trênthực tế, nên về nguyên tắc, chủ nợ có bảo đảm phải được trao quyền chủ động

xử lý TSBĐ Kèm theo đó là điều kiện bảo đảm tính công khai và hợp lý vềmặt kinh tế trong quá trình chủ nợ xử lý TSBĐ Trong trường hợp khách hàngvay sử dụng hình thức thế chấp thì pháp luật cần có quy định cho phép chủ nợđược linh hoạt trong việc thu hồi TSBĐ để xử lý thu hồi nợ, mà không cầnthông qua xét xử 2 cấp của tòa án, như giải quyết theo thủ tục rút gọn hoặctheo quyết định của thẩm phán

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG ÁP DỤNG PHÁP LUẬT CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG NGÂN HÀNG CÔNG THƯƠNG CHI NHÁNH 6

2.1 Các biện pháp bảo đảm tiền vay theo Nghị định 163

Nếu như trước đây, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP chỉ quy định

lãnh bằng tài sản của bên thứ ba và bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốnvay thì các BPBĐ được quy định trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đãđược nâng lên ngang bằng với các BPBĐ được quy định trong Bộ luật Dân sự

2005, bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tínchấp Cho nên, nếu so sánh với quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP,thì các BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định trong Nghị định số163/2006/NĐ-CP là rộng hơn và nhiều hơn Do đó, Nghị định số163/2006/NĐ-CP quy định bổ sung 3 biện pháp bảo đảm (đặt cọc, ký cược,ký quỹ) không chỉ làm phong phú và đa dạng các BPBĐ tiền vay mà còn tạo

cơ sở pháp lý cho các NH, khách hàng có nhiều sự lựa chọn hơn trong quátrình áp dụng những quy định liên quan của pháp luật để thực hiện BPBĐ tiềnvay Tùy từng trường hợp cụ thể mà NH và khách hàng có thể thỏa thuận ápdụng một hoặc một số BPBĐ nêu trên cho phù hợp Vì vậy, các NH có nhiều

cơ hội hơn để cho vay có bảo đảm bằng tài sản và khách hàng cũng thuận lợihơn trong quá trình vay vốn NH trên cơ sở có bảo đảm bằng tài sản

Tuy nhiên, hiện nay việc cho vay có bảo đảm bằng đặt cọc, kýcược, ký quỹ của khách hàng ở NHCT-CN6 thì không nhiều và đề tài luậnvăn này tác giả chỉ nghiên cứu các BPBĐ tiền vay bằng tài sản, bằng bảolãnh Do đó, ở phần 2.2 tác giả chỉ nghiên cứu các BPBĐ cầm cố, thế chấp,bảo lãnh và tín chấp Theo quan điểm riêng của tác giả, tín chấp là một hìnhthức của biện pháp GDBĐ bằng bảo lãnh nhưng tác giả muốn tách riêng ragiống như Bộ luật dân sự 2005 để nghiên cứu làm cho đề tài luận văn đượcphong phú hơn

2.2 Pháp luật về các biện pháp bảo đảm tiền vay.

2.2.1 Bảo đảm tiền vay bằng cầm cố tài sản.

Cầm cố tài sản là một BPBĐ thực hiện nghĩa vụ dân sự, cụ thể làBPBĐ thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn Chế định cầm cốxuất hiện từ rất lâu trong lịch sử xã hội loài người Tại Vavilon, vào thế kỷ VItrước công nguyên, đã có các nhà NH cho vay tiền dưới hình thức cầm cố cácđồ quý Khái niệm cầm cố cũng được nhắc đến trong Bộ luật Manu của Ấn

Độ (thế kỷ II trước công nguyên) và tiếp đến là trong Luật La Mã Ở ViệtNam, trước Bộ luật dân sự 1995, khái niệm cầm cố được quy định tại khoản 2Điều 2 Nghị định 17 ngày 16/01/1990 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợpđồng kinh tế năm 1989 và được hiểu là: “ … trao động sản thuộc quyền sởhữu của mình cho người cùng quan hệ hợp đồng để giữ làm tin và bảo đảm tàisản trong trường hợp vi phạm hợp đồng kinh tế đã ký kết …” Tại điều 329 bộluật dân sự 1995 đã lần đầu tiên nêu ra khái niệm về cầm cố tài sản “cầm cốtài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mìnhcho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố

có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tàisản cầm cố hoặc giao cho bên thứ ba giữ” Như vậy, quan điểm này trong bộluật dân sự 1995 bó buộc phạm vi của TSBĐ cầm cố chỉ là động sản Thêmvào đó trong luật dân sự 1995 tồn tại khái niệm “cầm cố mà không chuyểngiao vật lý”, tức là trường hợp tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu thì cácbên có thể thỏa thuận để bên cầm cố có thể giữ tài sản cầm cố Luật dân sự

1995 phân biệt cầm cố và thế chấp trên cơ sở TSBĐ nghĩa vụ là động sản haybất động sản Quan điểm này khác với Bộ luật dân sự 2005 vì Bộ luật dân sự

2005 chỉ quan tâm đến việc chuyển giao có tính chất vật lý của tài sản cầm cố

để phân biệt với biện pháp thế chấp tài sản “Cầm cố tài sản là việc một bên(sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia(sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Bộluật dân sự 2005 đã rất hợp lý khi không bó buộc phạm vi của tài sản cầm cốnhư trước, đồng thời quan điểm về phân biệt cầm cố và thế chấp dựa trên sựchuyển giao vật lý của tài sản là khá phù hợp với thông lệ quốc tế

Trong hợp đồng cầm cố bao giờ cũng có hai bên đó là bên nhậncầm cố và bên cầm cố Trong quan hệ vay vốn tại NH thì bên nhận cầm cố là

NH, bên cầm cố là khách hàng vay vốn hoặc là người thứ ba cam kết dùng tàisản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho khoản vay của khách hàng vay

Theo Bộ luật dân sự 2005 thì tài sản cầm cố có thể là động sản hoặcbất động sản và đáp ứng các điều kiện về TSBĐ Đây là điểm khác biệt giữa

cầm cố là động sản; còn bất động sản là đối tượng của thế chấp Sự thay đổinày đã tránh được khó khăn cho NH trong việc phải phân biệt động sản và bấtđộng sản trước khi áp dụng BPBĐ và đơn giản hóa các quy định về cầm cố,thế chấp Tuy nhiên nghiên cứu các luật có liên quan, ta sẽ nhận thấy khôngphải muốn nhận bất động sản nào làm đối tượng cầm cố cũng được Điển hìnhnhư hai đối tượng tiêu biểu của bất động sản là đất đai (QSD đất) và nhà ở.

 QSD đất: theo điều 106 luật đất đai 2003 thì người sử dụng đấtchỉ có quyền thế chấp QSD đất (không quy định có quyền cầm cố QSD đất).Khoản 2 điều 322 Bộ luật dân sự 2005 quy định “QSD đất được dùng để bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của bộ luật này và pháp luật vềđất đai” Trong trường hợp này, tuy bộ luật dân sự không hạn chế, nhưng luậtđất đai có hạn chế thì phải tuân theo quy định hạn chế của luật đất đai, theo đóQSD đất chỉ có thể là đối tượng của thế chấp tài sản, không là đối tượng củacầm cố tài sản

 Đối với nhà ở: theo điều 90 Luật nhà ở 2005 trong các hình thứcgiao dịch về nhà ở chỉ có hình thức thế chấp không cầm cố Bộ luật dân sự

2005 không hạn chế quyền cầm cố nhà ở của cá nhân, tổ chức, nhưng luật nhà

ở lại hạn chế Trong Bộ luật dân sự 2005 cũng không quy định đối với nhà ởthì các giao dịch dân sự cần phải tuân theo quy định về nhà ở (như đối vớiQSD đất) Để áp dụng pháp luật, có lẽ các cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụngkhoản 3 điều 83 luật ban hành các văn bản quy phạm pháp luật 2008 “Trongtrường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành

mà có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của vănbản được ban hành sau” Theo đó, luật nhà ở 2005 có hiệu lực từ ngay01/07/2006, có hiệu lực sau Bộ luật dân sự 2005 và do vậy sẽ áp dụng quyđịnh của luật nhà ở 2005, tức là nhà ở không là đối tượng của cầm cố tài sản

Qua đó ta nhận thấy khi ký kết hợp đồng tín dụng có bảo đảm bằngtài sản, các bên cần lựa chọn hình thức bảo đảm không chỉ phù hợp với cácquy định của pháp luật về GDBĐ mà còn phải phù hợp với luật chuyên ngànhđiều chỉnh đối tượng TSBĐ đó

Ngoài hai đối tượng đất đai và nhà ở nghiên cứu ở trên ra thì vấn đềvề tài sản hình thành trong tương lai có thể là TSBĐ hay không vẫn là mộtvấn đề đang tranh cãi Tuy nhiên, theo quan điểm tác giả, do Nghị định số163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ ràng TSBĐ có thể là tài sản hình thành trongtương lai, do đó, tài sản cần cố, vốn là một loại TSBĐ, hoàn toàn có thể là tàisản hình thành trong tương lai nên không thể chuyển giao vật lý cho bên nhậncầm cố được, vì vậy nên không thể cầm cố tài sản hình thành trong tương lai.Dẫu vậy, có lẽ pháp luật nên quy định theo hướng mở hơn, đó là quy định chophép tài sản hình thành trong tương lai được cầm cố, việc chuyển giao tài sảncầm cố có thể là bắt đầu từ thời điểm mà tài sản được hình thành.

2.2.2 Bảo đảm tiền vay bằng thế chấp tài sản.

Theo điều 342 Bộ luật dân sự 2005 “Thế chấp tài sản là việc mộtbên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thếchấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”

Khác với bộ luật dân sự 1995, Bộ luật dân sự 2005 không dùng tiêuchí động sản, bất động sản để phân biệt cầm cố và thế chấp, thay vào đó cầmcố và thế chấp được phân biệt ở chỗ có chuyển giao hay không có chuyểngiao tài sản cho bên nhận bảo đảm Do đó, khái niệm thế chấp trong hoạtđộng cho vay vốn của NH cũng có những thay đổi nhất định Theo đó trongquan hệ vay vốn NH, thế chấp tài sản là việc khách hàng vay hoặc người thứ

ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợđối với NH và không chuyển giao tài sản cho ngân hàng

Nhìn vào khái niệm cầm cố tài sản và thế chấp tài sản thì nhiềungười đều cho rằng chúng giống nhau và đặt câu hỏi “tại sao cần phải phân rathành hai BPBĐ làm gì?” Tuy nhiên dưới gốc độ là một sinh viên luật thìcầm cố và thế chấp tài sản vay vốn NH có những điểm khác biệt sau:

 Khi cầm cố thì khách hàng vay vốn phải giao tài sản thuộc sởhữu của mình cho NH (điều 326 Bộ luật dân sự 2005) Ngược lại, khi thếchấp thì khách hàng vay vốn không chuyển giao tài sản cho NH tức là khách

hàng vẫn còn giữ tài sản thế chấp và chỉ chuyển giao bản chính giấy chứngnhận quyền sở hữu tài sản cho NH (khoản 2 điều 342 Bộ luật dân sự 2005)

 Khi cầm cố thì NH sẽ được hưởng hoa lợi, lợi tức và được khaithác công dụng từ tài sản cầm cố, nếu có thỏa thuận (khoản 3 điều 333 Bộ luậtdân sự 2005) Ngược lại, khi thế chấp thì khách hàng vay vốn được khai tháccông dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp trừ trường hợp hoa lợi,lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thỏa thuận (khoản 1 điều 349 Bộ luậtdân sự 2005)

 Tài sản cầm cố thường là các động sản, tức là những tài sản dễchuyển dịch, có thể có giá trị lớn, vừa hoặc nhỏ và NH cũng nhận những tàisản không đăng ký quyền sở hữu như kim cương, vàng, máy móc… Ngượclại, tài sản thế chấp thường là các bất động sản khó chuyển dịch, thường cógiá trị lớn và không thể di dời được như: nhà ở, công trình xây dựng gắn liềnvới đất đai, tàu biển, máy bay,… và khi chấp nhận tài sản thế chấp, NHthường đòi hỏi (bắt buộc) những tài sản này phải đăng ký quyền sở hữu

 Trong thực tế, do giá trị tài sản thế chấp thường có giá trị lớn nên

đa phần áp dụng bảo đảm cho các khoản vay trung dài hạn Còn biện phápcầm cố tài sản thường được áp dụng bảo đảm cho các khoản vay ngắn hạn

Tương tự như cầm cố tài sản, thế chấp tài sản cũng bao gồm có haibên đó là bên nhận thế chấp và bên thế chấp Bên nhận thế chấp là NH cònbên thế chấp là khách hàng vay vốn hoặc người thứ ba cam kết dùng tài sảnthuộc sở hữu của mình để bảo đảm khoản vay của khách hàng vay

Theo khái niệm về thế chấp thì đối tượng của thế chấp bao gồm cảđộng sản và bất động sản đáp ứng các điều kiện của TSBĐ Song theo tậpquán một số nước như Việt Nam, Trung Quốc, Thái Lan thì NH thường quantâm đến tài sản thế chấp có giá trị cao như nhà, đất Mặc dù, QSD đất và tàisản gắn liền với đất là loại tài sản khó chuyển nhượng Tuy nhiên theo quanđiểm của tác giả thì đây là loại TSBĐ “bền vững nhất”, bởi nó không bao giờmất giá hoàn toàn và nhiều khi lại trở thành “tài sản vô giá” Nếu xét về tínhthanh khoản thì đây là loại tài sản không phải lúc nào muốn bán thì bán được,

khả năng chuyển hóa thành tiền không dễ dàng, việc xác định giá trị của nócũng rất khó, do vậy NH nhận thế chấp có thể gặp khó khăn khi khủng hoảng.

Thực tế, trong hoạt động cho vay của NH hiện nay thì cầm cố vàthế chấp tài sản là hai BPBĐ tiền vay được hầu hết các NH thương mại ưuchuộng bởi vì nếu khách hàng không trả được nợ thì NH đã có tài sản củakhách hàng để thu hồi nợ Tuy nhiên, việc cho vay này sẽ phức tạp hơn chút ítnếu bên bảo đảm là pháp nhân được tổ chức lại Thấy được sự rắc rối trongvấn đề này nên NHCT đã có quy định như sau:

 NH và bên bảo đảm phải thỏa thuận về việc thừa kế, thực hiệnnghĩa vụ bảo đảm và GDBĐ trong quá trình pháp nhân tổ chức lại, nếu khôngthỏa thuận được thì NH phải yêu cầu khách hàng vay thực hiện nghĩa vụ trả

nợ trước thời hạn; nếu không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn thìgiải quyết như sau:

- Trong trường hợp chia tách pháp nhân thì pháp nhân bịtách và pháp nhân được tách phải liên đới thực hiện GDBĐ

- Trong trường hợp chia pháp nhân thì các pháp nhân mớiphải liên đới thực hiện GDBĐ

- Trong trường hợp nhất, sáp nhập thì pháp nhân hợp nhất,pháp nhân sáp nhập phải thực hiện GDBĐ

- Trong trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp, chuyển đổicông ty nhà nước thì doanh nghiệp được chuyển đổi phải thực hiện GDBĐ

 Trong trường hợp pháp nhân không thực hiện được các biệnpháp như quy định ở trên thì NH có quyền xử lý TSBĐ để thu hồi nợ trướckhi thực hiện chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, cổ phần hóa

 Đối với hợp đồng bảo đảm được xác lập trước khi tổ chức lạipháp nhân và còn thời hạn thực hiện thì NH và pháp nhân mới không phải kýkết lại hợp đồng bảo đảm Các bên có thể lập văn bản ghi nhận về việc thayđổi bên bảo đảm Đối với GDBĐ đã đăng ký thì NH phải thực hiện đăng kýthay đổi bên bảo đảm theo quy định của luật

2.2.3 Bảo đảm tiền vay bằng bảo lãnh của bên thứ ba.

Để tạo điều kiện cho các bên giao kết hợp đồng tín dụng mà vẫnbảo đảm quyền lợi của NH trong trường hợp khách hàng vay không có TSBĐcho việc thực hiện nghĩa vụ, pháp luật cho phép người thứ ba đứng ra bảolãnh trước Ngân hàng, là dùng tài sản của mình để bảo đảm khoản vay củakhách hàng vay Bộ luật dân sự 1995 là văn bản đầu tiên của Việt Nam đưa ramột định nghĩa đầy đủ về bảo lãnh Định nghĩa này khá đầy đủ và gần nhưđược giữ nguyên trong điều 361 Bộ luật dân sự 2005:

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) camkết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụthay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bảo lãnh), nếu khiđến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phảithực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa

vụ của mình”

Khác với biện pháp cầm cố và thế chấp tài sản, trong hình thức bảolãnh có sự tham gia của bên thứ ba là bên bảo lãnh Đây là mối quan hệ 3 bên:bên nhận bảo lãnh (ngân hàng), bên được bảo lãnh (khách hàng vay), bên bảolãnh (các tổ chức hoặc cá nhân) Một điểm khác biệt nữa giữa hình thức bảolãnh với cầm cố, thế chấp tài sản đó là: với “cầm cố” hay “thế chấp” là nhữnghình thức bảo đảm đối vật, còn “bảo lãnh” thực chất là một hình thức bảo đảmđối nhân Sự khác nhau giữa bảo đảm đối vật và đối nhân ở chỗ: Trong bảođảm đối vật, người thiếu nợ phải đem chính tài sản của mình để bảo đảmnghĩa vụ trả nợ; còn trong bảo đảm đối nhân, nghĩa vụ của người thiếu nợđược bảo đảm không phải bằng tài sản của mình mà bằng tài sản của bên thứ

ba Vì thế, nếu tình trạng tài chính của bên thứ ba bị thay đổi thì khả năng trảtiền cho NH là không chắc chắn Pháp luật thấy được sự rắc rối phức tạp khibên bảo lãnh không còn nên tại điều 48 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP vàquy định về bảo đảm tiền vay của NHCT đã quy định về điều này Theo đó,khi bên bảo lãnh là doanh nghiệp bị phá sản, là cá nhân bị chết hoặc bị tòa ántuyên bố là đã chết thì được giải quyết như sau:

 Trường hợp bên bảo lãnh là doanh nghiệp bị phá sản thì việc bảolãnh được giải quyết như sau:

- Nếu nghĩa vụ bảo lãnh phát sinh (bên bảo lãnh phải trảthay cho khách hàng vay) thì bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.Trường hợp bên bảo lãnh không thanh toán đầy đủ trong phạm vi bảo lãnh thì

NH cho vay có quyền yêu cầu khách hàng vay thanh toán phần còn thiếu

- Nếu nghĩa vụ bảo lãnh chưa phát sinh thì NH cho vay phảiyêu cầu khách hàng vay thay thế BPBĐ khác hoặc trả nợ trước hạn

 Trường hợp bên bảo lãnh là cá nhân chết hoặc bị tòa án tuyên bố

là đã chết thì việc bảo lãnh được giải quyết như sau:

- Nếu việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh phải do chính bênbảo lãnh thực hiện theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật thì bảolãnh chấm dứt

- Nếu việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không phải do chínhbên bảo lãnh thực hiện thì bảo lãnh không chấm dứt Người thừa kế của bênbảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên bảo lãnh trong phạm

vi di sản người chết để lại, trừ trường hợp từ chối di sản theo quy định củapháp luật

Trong trường hợp di sản chưa được chia thì nghĩa vụ tàisản do người chết để lại được người quản lý di sản thựchiện theo thỏa thuận của những người thừa kế

Trong trường hợp di sản đã được chia thì mỗi người thừa

kế thực hiện nghĩa vụ tài sản mà mình đã nhận trừ trườnghợp có thỏa thuận khác

Trong trường hợp nhà nước, cơ quan, tổ chức hưởng disản theo di chúc thì cũng phải thực hiện nghĩa vụ tài sản

do người chết để lại như người thừa kế là cá nhân

- Người thừa kế đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên bảolãnh thì có các quyền của bên bảo lãnh đối với khách hàng vay

Thực tế cho thấy, hình thức bão lãnh tại các NH cũng xảy ra nhiều