Đơn vị tính: triệu đồng
3.3.1Quy định thiếu nhất quán, đồng bộ về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất
chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất.
Điểm a, khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai 2003 quy định hợp đồng thế chấp QSD đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp QSD đất của hộ gia đình, cá nhân, thì các bên được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã nơi có đất. Do đó, khi làm thủ tục thế chấp QSD đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, hộ gia đình, cá nhân thường yêu cầu chứng thực hợp đồng tại Uỷ ban nhân dân cấp xã. Tuy nhiên, do trình độ cán bộ tư pháp ở cấp xã còn hạn chế và thiếu kinh nghiệm, nên việc xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồng thế chấp với quy định của pháp luật gặp rất nhiều khó khăn, kéo dài thời gian hơn so với cơ quan công chứng. Điều này có thể thấy rõ qua việc Uỷ ban nhân dân cấp xã chứng thực bản sao từ bản chính theo Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ. Một
công việc đơn giản trong số các công việc được giao chứng thực mà Uỷ ban nhân dân nhiều phường ở thủ đô Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh đã không thể cấp ngay bản sao có chứng thực cho người yêu cầu như các phòng công chứng nhà nước đã làm trước đây, mà phải hẹn sang buổi làm việc khác hoặc ngày làm việc hôm sau. Đó là chưa kể Uỷ ban nhân dân phường yêu cầu cá nhân, tổ chức có yêu cầu chứng thực bản sao mang bản chính đến photocopy tại Uỷ ban nhân dân phường để tiện cho việc xem xét, đối chiếu.
Trường hợp từ chối yêu cầu chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, Uỷ ban nhân dân cấp xã phải có văn bản thông báo nêu rõ lý do. Tất nhiên, lý do từ chối của Uỷ ban nhân dân cấp xã phải có căn cứ, phù hợp với quy định của pháp luật. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất do các hộ gia đình, cá nhân mang đến để yêu cầu Uỷ ban nhân dân cấp xã chứng thực thường là các hợp đồng mẫu do ngân hàng soạn thảo sẵn. Do đó, các hợp đồng được soạn thảo sẵn này có nội dung chi tiết, sát với hoạt động thực tế của ngân hàng và quy định của pháp luật chuyên ngành. Vì vậy, không dễ để cán bộ tư pháp của Uỷ ban nhân dân cấp xã chỉ ra được quy định của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất là không xác thực, vi phạm pháp luật và trái đạo đức xã hội.
Thực tế, có trường hợp các bên (hộ gia đình/cá nhân và ngân hàng) mang hồ sơ đến cơ quan công chứng để yêu cầu công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất được soạn thảo sẵn nhưng bị từ chối vì có một/một số điều khoản của hợp đồng được soạn thảo sẵn không phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội. Nhưng thay vì xem xét, thỏa thuận lại để sửa đổi hợp đồng cho phù hợp với quy định của pháp luật theo yêu cầu của cơ quan công chứng, thì các bên lại mang hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đó đến yêu cầu chứng thực tại Uỷ ban nhân dân cấp xã nơi có đất. Kết quả là cán bộ tư pháp xã đã không phát hiện được những quy định không phù hợp nêu trên và đã chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đó.
Hiện tại, bên cạnh hệ thống các phòng công chứng nhà nước, còn có hệ thống các văn phòng công chứng được thành lập và hoạt động theo quy
định của Luật Công chứng 2006. Theo quy định của Luật Đất đai 2003, thì chỉ có phòng công chứng nhà nước mới được quyền công chứng hợp đồng thế chấp QSD đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Trong khi đó, Luật Công chứng 2006 quy định công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đều có quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch nếu nội dung hợp đồng, giao dịch đó là xác thực, không vi phạm pháp luật và không trái đạo đức xã hội. Do vậy, nếu căn cứ theo quy định của Luật Đất đai 2003, thì văn phòng công chứng bị hạn chế công chứng hợp đồng thế chấp QSD đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất.
Sở dĩ có quy định thiếu nhất quán nêu trên là do Luật Công chứng 2006 được ban hành sau Luật đất đai 2003. Việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa kịp sửa đổi các quy định liên quan của Luật đất đai 2003 đã vô tình gây khó khăn cho các bên hoàn thiện thủ tục thế chấp QSD đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất. Căn cứ quy định nêu trên của Luật Đất đai 2003, văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở một số địa phương đã từ chối thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp QSD đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đã được công chứng bởi văn phòng công chứng vì cho rằng, hồ sơ đăng ký thế chấp QSD đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đó là chưa hợp lệ.