quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

Website: http://www.docs.vn Email : lienhe@docs.vn Tel : 0918.775.368

Lời mở đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi mới

do Đảng khởi xớng và lãnh đạo đã giành đợc những thắng lợi quan trọng trênnhiều lĩnh vực Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất nớc có nhiềukhởi sắc, đợc nhân dân ta và cộng đồng quốc tế đánh giá cao

Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lợc phát triển kinh tế, xãhội của nớc ta hiện nay là: Thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo h-ớng công nghiệp hóa- hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đa nớc ta cơbản trở thành một nớc công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vàonền kinh tế khu vực và thế giới; tăng cờng thu hút vốn của các nhà đầu t trong n-

ớc và nớc ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trởng ấn tợng cho nền kinh tế Đặcbiệt giành đầu t thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội để trongmột thời gian ngắn khắc phục đợc tình trạng thiếu vốn về cơ sở hạ tầng phục vụsản xuất nh hiện nay Đây là một định hớng đúng nhng để thực hiện đợc chủ tr-

ơng này cần một lợng vốn lớn, tự vốn ngân sách Nhà nớc không đáp ứng đợc màphải huy động sức mạnh của mọi tổ chức, cá nhân, mọi thành phần kinh tế trong

và ngoài nớc Đồng thời muốn thu hút hơn nữa dòng vốn đầu t vào nớc ta thì

tr-ớc hết phải có một hạ tầng cơ sở hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng đợc yêu cầukhai thác và sử dụng vốn của nhà đầu t Có thể nói, cơ sở hạ tầng có vai trò làmnền móng cho các hoạt động đầu t nhất là trong các ngành sản xuất công nghiệp,dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại Có cơ sở hạ tầng tốt không chỉ đáp ứng đ ợccác yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất mà còn hạn chế các rủi ro trong đầu

t Chính vì vậy, việc đầu t các công trình hạ tầng đợc xem là hoạt động quantrọng đối với phát triển kinh tế đất nớc nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi màthực trạng kết cấu hạ tầng cha đáp ứng đợc nhiệm vụ "đi trớc một bớc" cho pháttriển kinh tế, còn nhiều lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nớc đểphục vụ cho yêu cầu này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách làrất cần thiết Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật về đầu t nói chung và về đầu ttrong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói riêng ở nớc ta còn cha nhất quán, thiếu ổn định

và còn có sự phân biệt đối xử bất hợp lý giữa các nhà đầu t trong nớc và nớcngoài khi đầu t vào lĩnh vực này Điều đó, đã làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnhtranh của môi trờng đầu t Việt Nam Trong khi nhiều nớc trên thế giới chỉ tồn tạimột khung pháp lý về đầu t áp dụng chung cho mọi nhà đầu t thì ở nớc ta, ngay

từ văn bản pháp luật đầu tiên điều chỉnh hoạt động đầu t trong lĩnh vực cơ sở hạtầng về đầu t nớc ngoài vẫn đang tồn tại với tính chất là một khung pháp lý tơng

đối độc lập bên cạnh khung pháp lý về đầu t trong nớc Sự tồn tại song song của

hai văn bản này đã làm cho các chủ thể kinh doanh cha đợc bình đẳng thực sự vềmặt kinh tế bởi các chính sách, biện pháp khuyến khích, đảm bảo đầu t … đ ợc đ

áp dụng rất khác nhau giữa các chủ thể đầu t Do vậy, việc ban hành một khungpháp lý chung thống nhất, minh bạch, đồng bộ, xác lập quyền bình đẳng cho tấtcả các nhà đầu t trong và ngoài nớc, góp phần tạo thế cạnh tranh thuận lợi vớicác nớc trong khu vực và nâng cao hơn nữa hiệu quả đầu t xây dựng cơ bản- là

đáp ứng đòi hỏi khách quan trớc yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế Nhận thức

đ-ợc điều này, ngày 11 tháng 5 năm 2007 Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu ttheo hợp đồng BOT, BTO, BT kèm theo Nghị định 78 áp dụng thống nhất cho

đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài để hớng dẫn các quy đinh chung về vấn đềnày Đây là các quy định chi tiết đợc ban hành trên cơ sở quy định của Luật Đầu

t năm 2005, tạo khung pháp lý quan trọng cho việc thực hiện các quan hệ đầu txây dựng công trình kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội ở nớc ta hiện nay

Chính vì những lý do trên, tác giả đã chọn đề tài: "Quy chế pháp lý về

đầu t theo hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng - chuyển giao (BT)" cho khóa luận tốt ngiệp của mình.

2 Mục đích, phạm vi nghiên cứu và ý nghĩa thực tiễn

- Mục đích nghiên cứu: Trong quá trình nghiên cứu nhằm hệ thống hóaquy định của pháp luật Việt nam về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT trongxây dựng công trình kết cấu hạ tầng cơ sở, đồng thời tập trung vào các vấn đề lýluận và thực tiễn của những quy định này, trên cơ sở đó đề xuất một số giảipháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện, nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu ttheo các hình thức hợp đồng trên, nhằm tạo ra một hành lang pháp lý an toàn,thông thoáng đảm bảo cho nhà đầu t yên tâm khi tiến hành dự án đầu t tại ViệtNam

- Phạm vi nghiên cứu: Quy chế đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO,

BT kèm theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP ngày 11 tháng 5 năm 2007 của Chínhphủ vừa mới đợc ban hành, do đó thực tiễn thực hiện cha đợc trải nghịêm nhiềunên tác giả chỉ tập trung nghiên cứu sơ bộ thực trạng các quy định pháp luật vềvấn đề này và các văn bản pháp luật có liên quan tới hoạt động đầu t xây dựng cơbản tại Việt Nam trong bối cảnh hiện nay

- ý nghĩa thực tiễn: Việc nghiên cứu giúp ngời đọc hiểu đợc thực trạngquy định pháp luật về đầu t theo mô hình BOT, BTO, BT đồng thời phát hiện ranhững hạn chế còn tồn tại, những vấn đề không hợp lý, những vấn đề đã và đangphát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu t nhng cha đợc thể chế hoátrong luật Bên cạnh đó, những kiến nghị của khoá luận nhằm đa các quy định

của Luật vào thực tiễn Điều này, sẽ có giá trị tham khảo với những ai quan tâm

đến hoạt động đầu t theo các hợp đồng này

3 Phơng pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phơng pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác -LêNin và t tởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đờng lối, chính sách đổi mới của ĐảngCộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật, Điều ớc quốc tế mà ViệtNam tham gia, ký kết Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phơng pháp khác nh:phơng pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh… đ

4 Kết cấu của khoá luận

Chơng 1: Những vấn đề lý luận chung về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

Chơng 2: Thực trạnh quy định pháp luật về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

Chơng 3: Một số kiến nghị về giải pháp, hoàn thiện Pháp luật về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

Chơng I Những vấn đề lý luận về đầu t theo hợp đồng

BOT, BTO, BT

1 Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT

1.1 Khái niệm, đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BOT

1.1.1 Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BOT

Khái niệm "đầu t " theo Viện Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng việt là việc "Bỏnhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xãhội " Trong khoa học kinh tế, đầu t đợc quan niệm là hoạt động sử dụng cácnguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả trong t-

ơng lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt đợc các kết quả đó Dới góc độpháp lý, đầu t là việc nhà đầu t bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức dopháp luật quy định hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xãhội khác.Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựng chính sách, phápluật về đầu t, hoạt động đầu t chủ yêú đợc đề cập đến là hoạt động đầu t kinhdoanh với bản chất " là sự chi phí của cải vật chất nhằm mục đích làm tăng giátrị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận" Hoạt động đầu t sẽ đợc tiến hành dới cáchình thức đầu t nhất định theo quy định của pháp luật và tùy thuộc vào khả năng,

điều kiện nhu cầu của mỗi chủ thể đầu t Và một trong các hình thức đầu t đó là

đầu t theo hợp đồng Theo quy định của pháp luật hiện hành và trong phạm vinghiên cứu của đề tài, nội dung khoá luận nghiên cứu về các hình thức đầu t theocác hợp đồng BOT, BTO, BT (gọi chung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực xâydựng cơ sở hạ tầng.

Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn

đầu t vào cơ sở hạ tầng (giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoát n ớc,

xử lý chất thải… đ) Thay vì phải đầu t vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạtầng quan trọng này, Nhà nớc đã áp dụng những chính sách u đãi cho nhà đầu t

để có đợc hệ thống hạ tầng cơ sở thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữucác công trình bằng những phơng thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu t

Theo quy định tại K17- Đ3 Luật Đầu t năm 2005 và tại K1- Đ2 Quy chế

đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT ban hành kèm theo NĐ78 (sau đây gọi tắt làQuy chế 78) thì khái niệm hợp đồng BOT đợc định nghĩa nh sau: hợp đồng xâydựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT): là hợp đồng đợc ký giữa cơ quan Nhà n-

ớc có thầm quyền và nhà đầu t để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạtầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu t chuyển giao không bồihoàn công trình đó cho Nhà nớc Việt Nam

1.1.2 Đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BOT

- Về cơ sở pháp lý : hoạt động đầu t hay việc đầu t vốn để kinh đợc tiến

hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu t với Nhà nớc (các cơ quan Nhà

n-ớc có thẩm quyền) Nhà đầu t trực tiếp tiến hành hoạt động đầu t kinh doanh với

t cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng Khi

đó, nhà đầu t ngoài việc phải tuân thủ Luật Đầu t thì việc giao kết, thực hiện hợp

đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong kinh doanh, thơngmại quy định tại Bộ Luật dân sự và Luật Thơng mại 2005

Nhà đầu t: là chủ thể của hợp đồng dự án: bao gồm các tổ chức, cá nhân

đầu t vốn thực hiện dự án Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu t là tổ

chức hay cá nhân, là nhà đầu t trong nớc hay nhà đầu t nớc ngoài nh trong cácvăn bản pháp luật trớc đây Những đối tợng này đều có thể tham gia đầu thầu dự

án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia đàmphán, ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền Thêm vào đó, nhà

đầu t khi thực hiện dự án BOT đều phải tính đến yếu tố lợi nhuận Vấn đề này,ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ đã phải phân tích tính hiệu quả của hoạt

động đầu t kinh doanh thông qua các yếu tố về vốn đầu t, nhu cầu thị trờng, thờihạn thu hồi vốn, các u đãi và các hỗ trợ đầu t… đThuận lợi về những yếu tố nàycùng với những chính sách bảo đảm, các cam kết đầu t từ nớc sở tại sẽ tạo lêntính hấp dẫn đối với nhà đầu t từ đó tạo ra hiệu quả đầu t – lợi ích kinh tế choNhà nớc

- Về đối tợng, nội dung của hợp đồng: đối tợng của hình thức đầu t theo

hợp đồng BOT là: các công trình kết cấu hạ tầng Các dự án trong lĩnh vực này

có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng, cảitạo, hiện đại hóa, và vận hành, quản lý các công trình hiện có đợc Chính phủkhuyến khích thực hiện bao gồm: đờng quốc lộ, đờng liên tỉnh, liên huyện, cầu,hầm và các công trình, tiện ích có liên quan; đờng sắt, đờng xe điện; sân bay,cảng biển, cảng sông, bến phà… đK1-Đ3 Quy chế 78

Việc quy định các Danh mục này xuất phát trong từng lĩnh vực đầu t vàviệc xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trớc tức là phải nằm trongDanh mục các dự án đầu t đã đợc Chính phủ phê duyệt Trên thực tế, để thu hútcác nhà đầu t nớc ngoài đầu t vốn vào các dự án Quốc gia, Thủ tớng Chính phủban hành Danh mục các dự án Quốc gia kêu gọi đầu t nớc ngoài giai đoạn 2006-

2010 kèm theo Quyết định 1290/QĐ-Ttg năm 2007 trong đó xác định Danh mụccác dự án Quốc gia đã đợc Quốc hội phê chuẩn Điều này, đã tạo cơ sở pháp lýcho việc quy định các u đãi, hỗ trợ cũng nh các chính sách của Nhà nớc ta giànhcho nhà đầu t nớc ngoài khi đầu t và các dự án BOT nằm trong Danh mục này

Nội dung của hợp đồng dự án: thông thờng nội dung của bất kỳ hợp đồngnào cũng là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quan đếnnhững nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của bênkia Trong hợp đồng dự án, bao gồm sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của nhà

đầu t và Nhà nớc liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao côngtrình cho Nhà nớc Việt Nam Nhà đầu t sẽ bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh côngtrình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ thể đã thoả thuận trong hợp đồng dự

án Khi hết thời hạn, công trình này đợc chuyển giao không bồi hoàn cho Chínhphủ Việt Nam Về phía nhà đầu t, sau khi đợc cấp giấy chứng nhận đầu t và kíkết hợp đồng dự án thì có các quyền và nghĩa vụ cơ bản nh: quyền thực hiện dự

án theo hợp đồng, quyền quản lí kinh doanh công trình, quyền đợc hởng các u

đãi, đảm bảo đầu t song song với các nghĩa vụ vận hành, công trình cung ứng sảnphảm dịch vụ và chuyển giao cho nhà nớc Theo đó, Nhà nớc- với t cách là mộtbên chủ thể của hợp đồng dự án cũng phải thực hiện cam kết với nhà đầu t và tôntrọng lợi ích của họ

- Về phơng thức thực hiện hợp đồng dự án: sau khi kí kết hợp đồng nhà

đầu t bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nâng cấpcác công trình hiện có Trong quá trình thực hiện dự án đầu t này, nhà đầu t phảithành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của phápluật để tổ chức quản lí, kinh doanh dự án Doanh nghiệp này có thể trực tiếpquản lí, kinh doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức quản lí với điều kiệndoang nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý Đây cũng chính lànét khác biệt so với một hình thức đầu t theo hợp đồng khác: đó là hợp đồng hợptác kinh doanh (BCC) Sự khác biệt này xuất phát từ lĩnh vực đầu t và thời hạn

đầu t của hợp đồng BOT thờng dài hơn nhiều so với hợp đồng BCC cũng nh tínhchất của hoạt động đầu t theo hợp đồng đó Với việc thành lập Doanh nghiệp dự

án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

đảm bảo cho dự án đầu t sẽ mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định

- Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu t cho nhà nớc và phơng thức thanh toán đền bù của Nhà nớc cho nhà đầu t

Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng dự

án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu t tiến hành quản lý và kinh doanhcông trình này trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu t và có lợi nhuậnhợp lý Hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu t chuyển giao không bồi hoàn côngtrình cho Nhà nớc Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu t yên tâm đầu t vốnxây dựng các công trình kết cấu hạ tầng ở Việt Nam Bởi đây không chỉ là môhình đầu t theo hợp đồng phổ biến ở Việt Nam mà nó còn là hình thức đầu t rất

đợc a chuộng và đợc ghi nhận trong pháp luật đầu t của hầu hết các nớc trên thếgiới ở Việt Nam, theo báo cáo của Bộ kế hoạch và đầu t (BKH&ĐT) về tìnhthực hiện các Nghị định của Chính phủ về đầu t theo hình thức hợp đồng BOT,BTO, BT, (kèm theo tờ trình số 3654/Ttr-BKH ngày 23/5/2006 trình Thủ tớngChính phủ về giải trình dự thảo Nghị định đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT ápdụng cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài) sau gần 7 năm thực hiện hai Quychế đầu t BOT trong nớc và nớc ngoài (tức đến năm 2006) cả nớc có 60 dự án

đầu t và lĩnh vực cơ sở hạ tầng nhng chủ yếu là dự án đầu t BOT Và dự án BOT

đầu tiên đợc cấp giấy phép vào tháng 3 năm 1995 là hợp đồng triển khai nhàmáy nớc Bình An đợc kí kết giữa UBNDTP.HCM và tập đoàn Emas UtilitiesSadec Malaysya với công suất 100000 m3/ngày Tập đoàn này sẽ đầu t 100% vốn

(30 triệu USD), sau 25 năm hoạt động toàn bộ nhà máy sẽ chuyển giao cho ViệtNam với giá tợng trng là 1 USD 1.

1.2 Khái niệm, đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BTO

1.2.1 Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BTO

Theo K2- Đ2 Quy chế 78: hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh(BTO) là hợp đồng đợc kí giữa cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền và nhà đầu t đểxây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu t chuyểngiao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nớc Việt Nam; Chính phủ dành chonhà đầu t quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thuhồi vốn đầu t và lợi nhuận

1.2.2 Đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BTO

Vì đều là hợp đồng dự án, nên hợp đồng BTO có các đặc điểm về cơ sởpháp lí của hợp đồng, về chủ thể kí kết và đối tợng của hợp đồng giống hợp đồngBOT Điểm khác biệt giữa hai hợp đồng này dựa trên dấu hiệu về nội dung củahợp đồng (thỏa thuận cụ thể về những quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đếnhợp đồng cũng nh thời điểm chuyển giao quyền sở hữu, lợi ích kinh doanh vàphơng thức thanh toán, đền bù của Nhà nớc) Mặc dù nhà đầu t đều có quyền vànghĩa vụ liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh,chuyển giao nh trong hợp đồng BOT nhng ở hợp đồng BTO thứ tự thực hiện cáchành vi này và các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự ánlại có một số sự khác nhau Cụ thể là: ở hình thức đầu t này, các hành vi mà nhà

đầu t lần lợt phải thực hiện sẽ là xây dựng, chuyển giao công trình cho nhà nớc Sau đó nhà đầu t đợc Nhà nớc dành cho quyền kinh doanh chính công trình đótrong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu t và có lợi nhuận hợp lý Liênquan đến thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nớc, thì về phía nhà đầu t,sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu t phải chuyển giao quyền sở hữu côngtrình này cho Nhà nớc chứ không đợc quyền kinh doanh ngay nh trong hợp đồngBOT Đây chính là điểm khác biệt với hợp đồng BOT Trên thế giới hìnhthức BTO ra đời vào năm 1987 do 3 nớc úc, Anh và Mỹ kí kết hợp đồng giúpThổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề năng l-ợng, nhằm thúc đẩy nhanh quá trình phát triển kinh tế của nớc này 2 Tuy nhiên,

ở Việt Nam mô hình đầu t theo hợp đồng này thờng đợc ít các nhà đầu t lựa chọn

để thực hiện dự án đầu t của mình mà chủ yếu hình thức BOT Điều này có thểxuất phát từ tâm lí " cầm dao đằng chuôi " hoặc niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu

t và cam kết thực hiện hợp đồng từ phía Nhà nớc cha đủ mạnh mà trong thực tiễnhoạt động đầu t ở Việt Nam tính đến thời điểm hiện tại cha có bất cứ nhà đầu t

nào lựa chọn phơng án đầu t theo loại hợp đồng trên Có lẽ chính những hạn chếtrong các quy định của pháp luật nên đã phần nào khiến nhà đầu t lo ngại khi bỏvốn đầu t để thực hiện dự án đầu t công trình kết cấu hạ tầng theo mô hình này,

từ đó là giảm hiệu quả của việc thu hút vốn đầu t t nhân vào lĩnh vực này

1.3 Khái niệm, đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BT

1.3.1 Khái niệm về đầu t theo hợp đồng BT

Hợp đồng xây dựng- chuyển giao ( BT): là hợp đồng đợc kí giữa cơ quanNhà nớc có thẩm quyền và nhà đầu t để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; saukhi xây dựng xong, nhà đầu t chuyển giao công trình đó cho nhà nớc Việt Nam;Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu t thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu t

và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu t theo thỏa thuận trong hợp đồng BT

1.3.2 Đặc điểm về đầu t theo hợp đồng BT

Vì hoạt động đầu t đợc tiến hành trên cơ sở pháp lí: là hợp đồng đợc kí kếtgiữa nhà đầu t với cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền và có tính chất là hợp đồng

dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với hợp đồng BOT, BTO về chủ thểgiao kết, về đối tợng của hợp đồng Về phần nội dung, nếu nh trong hai hìnhthức đầu t trớc nhà đầu t thực hiện đầy đủ các cam kết của mình liên quan đến cả

ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao công trình thì ở hình thức đầu tnày nghĩa vụ mà nhà đầu t phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao côngtrình đó cho nhà nớc mà không đợc quyền kinh doanh chính công trình này.Vìvậy, những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng cũng

nh những cam kết thực hiện sẽ ít hơn trong hai hợp đồng BOT, BTO nhng vẫnphải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu t Về thời điểm và phơng thức chuyểngiao, sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu t sẽ phải chuyển giao ngay côngtrình này cho Nhà nớc Việt Nam, lợi ích mà nhà đầu t sẽ đợc hởng từ dự án đầu

t của mình là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nớc đã cam kết dành cho họ vàtạo mọi điều kiện cho nhà đầu t thực hiện dự án đó để thu hồi vốn và có lợinhuận hợp lý Hay nói cách khác, việc quy định mô hình đầu t này cần phải đảmbảo sự kết hợp hài hòa giữa chính sách đầu t của Nhà nớc, hiệu quả kinh tế, xãhội của những dự án đầu t đồng thời vẫn đảm bảo cho nhà đầu t có đợc lợi nhuậngián tiếp từ chính dự án đầu t của mình Nó là yếu tố chi phối để nhà đầu t quyết

định lựa chọn hình thức đầu t này.Và đây cũng chính là điểm khác biệt căn bản

so với hai hình thức đầu t trên

Hiện nay ở nớc ta, thì hình thức đầu t theo hợp đồng BT cũng đã đợc một

số nhà đầu t lựa chọn để thực hiện dự án đầu t của mình Tuy nhiên số lợng các

dự án đợc đầu t theo hình thức này không nhiều chỉ là một vài dự án ( theo báocáo của BKH&ĐT nh đã trích dẫn ở trên về tình hình thực hiện các hợp đồngBOT, BTO, BT theo các nghị định của Chính phủ) trong số đó thành công nhất

phải kể đến dự án đầu t xây dựng nhà máy điện Wartla- một dự án có vốn đầu tnớc ngoài đợc xây dựng theo hình thức BT) thời gian qua.

2 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Sự hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu t theo hợp

đồng BOT, BTO, BT diễn ra trong bối cảnh tình hình kinh tế, xã hội trong nớc vàquốc tế có những thay đổi thờng xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đanxen nhau.Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình xây dựng và pháttriển các quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trật tự nhất định

để có sự nhận thức một cách có hệ thống về các giai đoạn này

2.1 Trớc năm 1986

Sau khi giải phóng Miền nam năm 1975, thống nhất đất nớc về mặt nhànớc năm 1976, chúng ta mới có điều kiện xây dựng lại nền kinh tế bị chiến tranhtàn phá nghiêm trọngvà phát triển đất nớc Đại hội lần thứ IV của Đảng đã khẳng

định chủ trơng" thiết lập và mở rộng quan hệ bình thờng với tất cả các nớc kháctrên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranhthủ điều kiện quốc tế thuận lợi để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất, kỹ thuậtcủa Chủ nghĩa xã hội đồng thời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năngtiềm tàng về tài nguyên và sức lao động để nhanh chóng đa nớc ta lên trình độtiên tiến thế giới " Tuy nhiên, trong thời kỳ này, Đảng và Nhà nớc ta lại chủ tr-

ơng xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạnh hóa tập trung dới sựchi phối của Nhà nớc với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh

và kinh tế tập thể Các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t của các tổchức này mặc dù đợc ban hành nhng với số lợng ít nên không thực sự phát huy

đợc vai trò, tác dụng và hiệu quả điều chỉnh quan hệ đầu t trên thực tế Và dờng

nh cha có các quy định cụ thể, chi tiết để hớng dẫn các họat động đầu t nàyngoài Nghị định số 115/1977/ NĐ-HĐBT (nay là Chính phủ) ban hành kèm theobản Điều lệ Đầu t nớc ngoài quy định khuyến khích đầu t nớc ngoài vào mọi lĩnhvực của nền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm Đây đợc coi là văn bản pháp lý đầutiên thể hiện bớc đầu quan điểm “ mở cửa” trong việc thu hút vốn đầu t nớcngoài của Nhà nớc ta.Tuy nhiên, do đợc ban hành trong bối cảnh của cơ chế tậptrung, quan liêu, bao cấp, bản Điều lệ này không phát huy đợc tác dụng trongthực tiễn đầu t Cùng với điều này, các họat động đầu t của khu vực kinh tế tnhân do không đợc Nhà nớc khuyến khích nên các quan hệ về đầu t theo hợp

đồng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không đợc điều chỉnh về mặt pháp lý

2.2 Từ năm 1986 đến trớc năm 1992

Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế-xã hội của nớc

ta gặp nhiều khó khăn: sản xuất tăng chậm, hiệu quả sản xuất và đầu t thấp,

những mất cân đối trong nền kinh tế chậm đợc thu hẹp, đời sống nhân khổ cực… đ

Để cải thiện tình trạng này, Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục tiêu kinh tế,xã hội đánh dấu một bớc ngoặt quan trọng trong chiến lợc phát triển kinh tế vớiquyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơchế thị trờng định hớng XHCN Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực

để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cờng hợp tác kinh tếquốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn đầu t trực tiếpnớc ngoài là một hớng u tiên quan trọng Chính vì vậy, ngày 29/12/1987 tại kỳhọp thứ hai Quốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu t nớc ngoài tại Việt Nam

Có thể nói, sự ra đời của Đạo luật này đã bớc đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản

điều chỉnh các hoạt động đầu t đầu t trực tiếp nớc ngoài đang diễn ra ở nớc ta,

đánh dấu sự tiến bộ vợt bậc về kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tập quán vàluật pháp quốc tế từ đó tạo ra môi trờng pháp lý tơng đối thông thoáng trong việcthu hút vốn đầu t nớc ngoài Đồng thời, việc ban hành Đạo luật này cho thấypháp luật đầu t của Việt Nam đang trong quá trình đợc xây dựng, đặt nền móngcho việc điều chỉnh các quan hệ đầu t sau này Nhng do đợc ban hành trong nhữgnăm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu t nớc ngoài không thể chếhóa đợc tất cả các quan hệ và hình thức đầu t của các nhà đầu t nớc ngoài khithực hiện dự án đầu t vào nớc ta Do vậy, trong thời gian này, các quy định cóliên quan đến đầu t theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trong xây dựng cơ bản vẫncha đợc ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Nhà nớc

2.3 Từ năm 1992 đến trớc 2005

Khi nền kinh tế đã bớc qua những năm đầu của thời kì đổi mới thực hiệncơ chế thị trờng và bớc đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu hóa về kinh tế đang diễn

ra sôi động trên thế giới Nhng trong thời gian này, thực trạng cơ sở hạ tầng phục

vụ cho phát triển kinh tế ở nớc ta còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kémtrong khi nguồn vốn Ngân sách Nhà nớc dành cho hoạt động đầu t trong lĩnh vựcnày còn hạn chế Tất cả những lý do trên khiến cho nền kinh tế đất nớc có nguycơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi tr-ờng đầu t Việt Nam đối với các nhà đầu t trong và ngoài nớc, từ đó ảnh hởng đếnhiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu t Nhận thấy những hạn chế trên

và thực hiện chủ trơng thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu t t nhân đặc biệt làvốn đầu t nớc ngoài vào xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xâydựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t trực tiếp nớcngoài, trong Luật Đầu t nớc ngoài tại Việt Nam 1987 đợc sửa đổi, bổ sung vàonăm 1992 lần đầu tiên hình thức đầu t theo hợp đồng BOT đã đợc quy định Vớichủ thể là nhà đầu t nớc ngoài kí kết hợp đồng với cơ quan Nhà nớc có thẩmquyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu t xây dựng, khai thác, kinh doanh

công trình kết cấu hạ tầng (nh cầu, đờng, sân bay, bến cảng… đ) Có thể nói đây làbớc tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu t của Việt Nam, đánhdấu những thay đổi căn bản bớc đầu về sự ghi nhận của pháp luật trong việc điềuchỉnh và quy định các hình thức đầu t nớc ngoài, ngoài hình thức đầu t theo hợp

đồng BCC đã đợc quy định từ năm 1987 Trong Luật Đầu t nớc ngoài năm 1996tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu t theo hợp đồng mới trong xây dựng hạtầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mớichỉ dừng lại ở việc đa ra khái niệm mà cha có một quy chế pháp lý cụ thể, chitiết điều chỉnh hoạt động đầu t theo hợp đồng đó Chính vì vậy đã làm giảm hiệuquả của việc kêu gọi đầu t từ phía nhà nớc dành cho lĩnh vực này Khắc phụcnhững nhợc điểm trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn đầu t ngoài nớc vàocơ sở hạ tầng cũng nh để tạo tâm lý yên tâm, niềm tin cho các chủ thể đầu t nớcngoài khi bỏ vốn đầu t kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu t theohình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu t nớc ngoài kèm theo Nghị

định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và đợc sửa đổi bổ sung theonghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm 1999 Văn bản pháp luật nàykhông chỉ đa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn quy định một cách kháchi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu t theo hình thức đó,bao gồm các quy định về: u đãi và bảo đảm đầu t, về phơng thức thực hiện dự án,

về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nớc có thẩm quyền… đVới nội dung

và phơng pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý về đầu t trong nềnkinh tế thị trờng vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng dựa trên những nguyên tắc cơ bản:luôn tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu t, phù hợp với mục tiêu,chính sách của nhà nớc nên việc ban hành quy chế này đã góp phần không nhỏvào việc tăng cờng hiệu quả huy động vốn đầu t nớc ngoài trong thời gian qua

Song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu t nớc ngoài, nhànớc ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trờng đầu t trong nớc với chủtrơng phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu t trong dân chúng, hỗ trợ vốnngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu t theo hợp

đồng BOT áp dụng cho đầu t trong nớc đã đợc ban hành kèm theo Nghị định số77/1997/NĐ-CP ngày18 tháng 6 năm 1997 Quy chế này cũng đã đề cập đến cácvấn đề có liên quan đến hoạt động đầu t BOT nh: việc lựa chọn doanh nghiệpBOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinhdoanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu t… đNh vậy, trong thời điểm này, trong hệthống pháp luật đầu t của nớc ta tồn tại hai khung pháp luật tơng đối độc lập vớinhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu t nhng lại có sự khác nhau giữa đầu ttrong nớc và đầu t nớc ngoài Có lẽ, chính do sự thiếu đồng bộ và thống nhất,còn có phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn

chế về kết quả đầu t, mặc dù nó đợc đánh giá là khá thông thoáng, cởi mở so vớikhung pháp luật đầu t của nhiều nớc khác trong khu vực Việc thiếu một môi tr-ờng đầu t bình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu t, đặc biệt là trớc yêucầu hội nhập kinh tế khu vực và thế giới mà trực tiếp là việc thực hiện các thỏathuận trong Hiệp định đầu t khu vực ASEAN (AIA), Hiệp định Thơng mại ViệtNam- Hoa Kỳ (BTA) và tiến trình gia nhập WTO của nớc ta.

2.4 Từ năm 2005 đến nay

Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyểnbiến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu t giữa các nền kinh tế ngày càngtrở nên gay gắt và quyết liệt.Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia đều phảiquan tâm đến việc tạo ra môi trờng đầu t thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trờngpháp lý cho đầu t đợc nhấn mạnh là yếu tố quyết định Theo thống kê củaUNCTAD- Cơ quan về thơng mại và phát triển của Liên Hợp Quốc (Báo cáo

“đầu t thế giới năm 2003 - các chính sách FDI cho phát triển, triển vọng quốcgia và quốc tế” công bố ngày 4/9/2003) để tăng cờng thu hút vốn đầu t nớcngoài, năm 2002 đã có 70 quốc gia trên thế giới ban hành Luật đầu t mới hoặcsửa đổi Luật đầu t theo hớng thuận lợi hơn cho các nhà đầu t vào kinh doanh nhcác chính sách về khuyến khích, mở rộng lĩnh vực đầu t, giảm thủ tục phiền hàcho các nhà đầu t… đVà đây cũng là xu hớng chủ đạo của sự phát triển pháp luật

đầu t trên thế giới trong nhiều năm qua 1 Để bắt kịp với xu thế chung này, và khitình hình chính trị, xã hội đất nớc tiếp tục ổn định, chính sách đổi mới, thể chếkinh tế thị trờng đang đợc hoàn thiện, nền kinh tế tăng trởng nhanh chóng trongnhững năm qua đã tạo lòng tin cho các nhà đầu t thì việc hoàn thiện chính sách,

hệ thống pháp luật đầu t để tạo môi trờng kinh doanh thông thoáng cho các chủthể đầu t là một yêu cầu cần thiết, đợc cộng đồng quốc tế quan tâm và đánh giácao Nói cách khác, việc xây dựng một đạo luật thống nhất về đầu t cho mọi nhà

đầu t trong nớc và nớc ngoài là một điều kiện tiên quyết khi muốn thu hút thêmdòng vốn ngoài nhà nớc cho phát triển các lĩnh vực của nền kinh tế trong đó có

đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng

Đáp ứng đòi hỏi này, năm 2005 Nhà nớc ta đã ban hành Luật Đầu t cóhiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu t kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnhvực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu t vàolĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhucầu công nghiệp hóa của đất nớc Theo đó, hình thức đầu t theo hợp đồng BOT,BTO, BT cũng cần đợc pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức

Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu t theo hợp đồngBOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài kèm

theo Nghị định 78 Quy chế này đã tạo ra bớc ngoặt quan trọng trong quá trìnhxây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu t theo các hợp đồng trên, nó đợc lýgiải bởi các cơ sở lý luận và thực tiễn sau:

Thứ nhất, cơ sở lý luận của việc ban hành khung pháp lý chung về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài:

Sự tồn tại của hai văn bản pháp luật quy định về đầu t theo hợp đồng BOTtrong nớc (NĐ77) và đầu t nớc ngoài (NĐ62) và việc thi hành hai Nghị định nàytrong thời gian qua đã bớc đầu tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi cho việckhai thác, huy động nguồn vốn ngoài Ngân sách tập trung để đầu t xây dựng một

số công trình kết cấu hạ tầng Tuy nhiên tình hình triển khai các dự án BOT,BTO, BT (sau đây gọi chung là dự án BOT) trong hơn 10 năm qua cho thấy, cácNghị định về đầu t theo hợp đồng BOT (áp dụng riêng cho đầu t trong nớc và

đầu t nớc ngoài) đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế, không theo kịp sự phát triểncủa khung pháp luật về đầu t, kinh doanh ở Việt Nam, đặc biệt là Luật Đầu t vàLuật Doanh nghiệp vừa đợc Quốc hội thông qua Trên thực tế, các Nghị địnhhiện hành cha tạo ra cơ chế hữu hiệu nhằm huy động sự tham gia rộng rãi củacác doanh nghiệp vào việc thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng; quytrình, thủ tục thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng, minh bạch, không đồng bộ với

hệ thống pháp luật có liên quan; các u đãi và bảo đảm đầu t đối với dự án BOTvừa cha thật sự hấp dẫn, vừa có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu t trong nớc vànhà đầu t nớc ngoài… đĐặc biệt, việc sử dụng vốn Nhà nớc trong một số dự ánBOT trong nớc đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của dự án BOT nh một ph-

ơng thức thu hút đầu t từ khu vực t nhân Minh chứng cho những nhận định trên,tại Quy chế đầu t BOT nớc ngoài, nhà đầu t khi thực hiện dự án BOT, BTO, BT

đợc hởng u đãi và bảo đảm đầu t thuận lợi hơn so với nhà đầu t trong nớc trongnhững dự án tơng tự đặc biệt là những u đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các

hỗ trợ khác của Nhà nớc liên quan đến việc sử dụng đất đai Ví dụ nh: với dự ánBOT trong nớc, mặc dù pháp luật quy định nhà đầu t đợc hởng mức thuế lợi tức(thuế thu nhập doanh nghiệp ) áp dụng ở mức thuế suất thấp nhất theo Luật này(tức là bằng 10% lợi nhuận thu đợc) nhng so với nhà đầu t nớc ngoài thì tỷ lệ này

đã thể hiện rõ sự bất bình đẳng và phân biệt đối xử từ phía nhà nớc trong việcgiành u đãi cho các nhà đầu t trong cùng một lĩnh vực (nhà đầu t nớc ngoài đợc

áp dụng mức thuế suất chỉ bằng 10% trong suốt thời hạn thực hiện dự án) Thêmvào đó, thì thời hạn đợc miễn thuế cũng đợc quy định khác nhau giữa các chủ thể

đầu t này Doanh nghiệp BOT trong nớc đợc miễn thuế lợi tức trong hai năm đầutrong khi nhà đầu t nớc ngoài lại đợc hởng thuế với thời hạn là bốn năm kể từ khikinh doanh có lãi Quy định về miễn thuế nhập khẩu máy móc, thiết bị phục vụ

dự án co dự án đầu t cho thấy quyền của nhà đầu t nớc ngoài đợc mở rộng hơn

khi họ đợc nhập cả nguyên liệu, nhiên liệu, phơng tiện vận tải chuyên dùng… đkhiquyền của nhà đầu t trong nớcc chỉ dừng lại ở việc đợc hởng miễn thuế nhậpkhẩu với máy móc, thiết bị… đ

Do vậy, việc ban hành Nghị định về đầu t theo hình thức hợp đồng BOT,BTO và BT áp dụng thống nhất cho nhà đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài khôngchỉ nhằm quy định chi tiết các quy định về vấn đề này của Luật Đầu t, mà còngóp phần khắc phục những hạn chế của các Nghị định hiện hành

Xuất phát từ thực tế nói trên, việc ban hành Nghị định mới về đầu t theohình thức hợp đồng BOT, BTO và BT (áp dụng chung cho đầu t trong nớc và đầu

t nớc ngoài) là nhằm thực hiện các mục tiêu, yêu cầu chủ yếu sau:

Một là, tạo khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa nhằm thu hút, sửdụng có hiệu quả của nguồn vốn đầu t t nhân cho phát triển các công trìng kếtcấu hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng nh những điều kiện cụ thể củaViệt nam

Hai là, củng cố và hoàn thiện cơ chế khuyến khich và bảo đảm đầu t đốivới nhà đầu t thực hiện dự án BOT theo hớng đồng bộ hóa các u đãi về thuế, tàichính và các điều kiện đầu t khác giữa dự án BOT trong nớc và dự án BOT cóvốn đầu t nớc ngoài phù hợp với quy định của Luật Đầu t vừa đợc Quốc hộithông qua

Ba là, cải tiến quy trình, thủ tục đầu t và công tác quản lý nhà nớc đối vớicác dự án BOT nhằm nâng cao trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nớc,

đơn giản hóa thủ tục chuẩn bị đầu t, đàm phán, kí kết và triển khai dự án

Bốn là, tạo ra cơ chế nhằm khắc phục sự biến dạng trong việc thực hiệnmột số dự án BOT trong nớc và nâng cao hiệu quả huy động vốn đầu t ngoàingân sách để thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng

Thêm vào đó, với mục tiêu phát triển kinh tế xã hội từ năm 2006 đến 2010

mà Nghị quyết Đại hội Đảng IX đề ra là: Thực hiện nhất quán các chính sáchphát triển kinh tế nhiều thành phần Các thành phần kinh tế kinh doanh theopháp luật đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trờng theo

định hớng xã hội chủ nghĩa, cùng phát triển lâu dài hợp tác và cạnh tranh lànhmạnh… đ Do vậy, phải xây dựng một hệ thống pháp luật đồng bộ , thống nhất,giải phóng mọi lực lợng sản xuất; trong đó cần phải xây dựng một hệ thốngpháp luật đầu t áp dụng chung cho mọi thành phần kinh tế trong đó có pháp luật

về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT về xây dựng cơ sở hạ tầng theo nguyêntắc bất kể nhà đầu t nào khi bỏ vốn vào đầu t cũng đều đợc " áp dụng một luậtchơi chung, một sân chơi chung"

Thứ hai, về cơ sở thực tiễn của việc ban hành khung pháp lý chung về đầu

t theo hợp đồng BOT, BTO, BT:

Theo báo cáo tổng kết tình hình thực hiện các Nghị định của Chính phủ về

đầu t theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT thời gian qua của BKH&ĐT(nh đã trích dẫn ở điểm b- mục1.1.1) cho thấy: theo số liệu cha đầy đủ từ các bộquản lý ngành và địa phơng đến năm 2006, trên địa bàn cả nớc có 60 dự án BOT

và một số dạng dự án tơng tự đang triển khai hoặc chuẩn bị đầu t với tổng mức

đầu t khoảng 41610,106 tỷ đồng; trong đó, 42 dự án đã hoàn thành hoặc đangtriển khai xây dựng với tổng mức đầu t 7288,479 tỷ đồng; 18 dự án đang chuẩn

bị đầu t với tổng mức đầu t là 37051,242 tỷ đồng Ví dụ: Dự án xây dựng cầu

các dự án BOT trong thời gian qua gặp nhiều khó khăn; tỷ lệ dự án thành côngrất thấp, trừ một số ít dự án xây dựng công trình giao thông có quy mô nhỏ ( d ới

200 tỷ đồng) nh dự án thủy lợi Quảng Điền- Krông Ana trên địa bàn tỉnh Đaklakvới tổng mức đầu t là 25026 tỷ đồng Ngoài một số nguyên nhân khách quan tác

động đến tính khả thi và hiệu quả của dự án ( nh vốn lớn, rủi ro cao do điều kiệnxây dựng, khai thác khó khăn… đ), việc thực hiện các quy chế cũ về đầu t theohình thức hợp đồng BOT, BTO và BT trong thời gian qua cũng tồn tại một số mặthạn chế sau:

Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu t trong nớc, những bất cập trong việcthực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tínhchất của dự án BOT nh một công cụ hữu hiệu để thu hút đầu t t nhân và việc xâydựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn do các Doanhnghiệp nhà nớc thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhà nớc Điều này mộtmặt là do hạn chế về tài chính của các Doanh nghiệp ngoài nhà nớc nhng mặtkhác còn do sự thiếu rõ ràng trong các quy định về vốn góp của nhà nớc thamgia thực hiện dự án Hạn chế này cũng là nguyên nhân gây nhiều khó khăn choviệc tổ chức quản lý và kinh doanh của các dự án có nguồn vốn góp của Nhà nớc

đặc biệt là các dự án trong lĩnh vực giao thông Đồng thời do cơ chế huy độngvốn và góp vốn thực hiện dự án BOT trong nớc thiếu tính khả thi, quy định vềquy trình, thủ tục hình thành, thẩm định, triển khai các dự án còn thiếu rõ ràng;các quy định về đền bù, giải tỏa mặt bằng cha tạo thuận lợi cho việc triển khai

dự án đối với cả nhà đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài Các quy chế đó cũng cha

đồng bộ với các đạo luật có liên quan đến hoạt động đầu t xây dựng kết cấu hạtầng nh: Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế Thu nhập doanh nghiệp, Luật Xây dựng

… đ

Ngoài các yếu tố trên, thì cuối năm 2006, Việt Nam đã trở thành thànhviên thứ 150 của tổ chức thơng mại thế giới WTO Để tham gia đợc sân chơi th-

ơng mại lớn nhất thế giới này đòi hỏi chúng ta phải thay đổi, hay nói cách khác

là phải điều chỉnh hệ thống pháp luật của nớc mình trong đó có pháp luật về đầu

t để phù hợp với thông lệ quốc tế Đây là một thách thức to lớn đòi hỏi nhà nớc

ta phải xây dựng một môi trờng pháp lý bình đẳng cho tất cả các nhà đầu t trongnớc và nhà đầu t nớc ngoài khi đầu t kinh doanh công trình hạ tầng cơ sở

Qua những phân tích trên cho thấy, việc ban hành khung pháp lý chung,thống nhất áp dụng cho mọi chủ thể đầu t theo mô hình BOT, BTO, BT là hoàntoàn phù hợp với lý luận và thực tiễn đặt ra, góp phần củng cố hơn nữa niềm tincho các nhà đầu t và khắc phục những mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bảnpháp luật có liên quan

3 Vai trò, ý nghĩa của đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT với sự phát triển kinh tế, xã hội của Việt Nam

Cũng trong báo cáo đánh giá thực trạng thu hút vốn, sử dụng đầu t trong

nớc và nớc ngoài theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT của BKH&ĐT thìtrong số 60 dự án BOT và một số dạng dự án tơng tự trên địa bàn cả nớc cuốinăm 2006 có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng vốn đầu t42041,407 tỷ đồng, chiếm 70% số lợng dự án và 95% tổng vốn đầu t của toàn bộcác dự án BOT và các dạng dự án tơng tự trên địa bàn cả nớc Các dự án thuộccác ngành khác chiếm tỷ trọng không đáng kể về số lợng và giá trị vốn đầu t( gồm 4 dự án cấp nớc quy mô nhỏ có tổng vốn đầu t 171,459 tỷ đồng, chiếm0,41% ví dụ nh nhà máy cấp nớc sạch xã Tân Hào huyện Giồng Tôm-BếnTre( tổng mức đầu t là 5835 tỷ đồng); 7 dự án xây dựng khu đô thị có tổng mức

đầu t 1616,118 tỷ đồng, chiếm gần 3,8%( nh dự án xây dựng khu đô thị Nam ờng Nguyễn Đình Chiểu- Lạng Sơn có tổng mức đầu t là 304000 tỷ đồng); 7 dự

đ-án thuộc các ngành khác có tổng vốn đầu t 466,661 tỷ đồng, chiếm 1,12% tổngmức đầu t Đối với đầu t nớc ngoài, ngoài dự án cảng biển Quốc tế Vũng Tàu đãgiải thể từ tháng 12 năm 1998 hiện còn 6 dự án BOT đang hoạt động với tổngvốn đầu t đăng ký gần 1,4 tỷ USD và vốn thực hiện đạt 900 triệu USD, trong đó

có 3 dự án cung cấp nớc sạch và 3 dự án sản xuất điện nh dự án xây dựng nhàmáy để sản xuất và bán điện cho Tổng công ty Điện lực Việt Nam với vốn đầu t

đăng ký là 480,000,000 USD và vốn thực hiện là 237,950,000 Mặc dù tỷ lệ các

dự án thành công đợc đánh giá là rất thấp, tuy nhiên qua các số liệu thống kê đãtrình bày ở trên đã phần nào cho chúng ta thấy đợc vai trò của hoạt động đầu ttheo các hợp đồng này trong việc cải thiện thực trạng, nâng cấp và xây dựngthêm mới nhiều công trình cơ cấu hạ tầng, từng bớc tạo ra một hệ thống hạ tầngcơ sở hiện đại, đồng bộ với nhiều công trình thiết yếu phục vụ cho nhu cầu pháttriển kinh tế , xã hội, thực hiện sự nghiệp CNH- HĐH, đẩy nhanh tốc độ tăng tr-ởng kinh tế ở nớc ta thời gian qua Đồng thời tăng khả năng cạnh tranh và thuhút vốn đầu t t nhân của Việt nam so với các nớc trong khu vực trong lĩnh vựcxây dựng cơ bản Trong đó, thành công nhất phải kể đến các dự án nh: nhà máy

điện Phú Mỹ II ( đợc xây dựng theo mô hình BOT nớc ngoài) đợc ký kết giữaUBND TP.HCM và công ty cổ phần BOT cầu Phú Mỹ Cầu Phú Mỹ là công trìnhvợt sông Sài Gòn nối Quận 2 và Quận 7 có chiều dài 2031m và dự kiến thông xevào cuối năm 2008 Theo bà Giao Thị Yến- Tổng Giám đốc Quỹ Đầu t và pháttriển HCM nói rằng: dự án BOT cầu Phú Mỹ là một dự án có ý nghĩa quan trọnggiữ vai trò kết nối và hoàn thiện tuyến đờng vành đai số 2 của TP.HCM- hìnhthành trục giao thông kết nối các tuyến đờng cao tốc TP.HCM –Trung Lơng,TP.HCM- Long Thành- Dầu Giây Khi cầu dây văng hoàn thành sẽ phục vụ yêucầu phát triển hệ thống cảng biển của thành phố, góp phần thúc đẩy phát triếnkinh tế, xã hội của thành phố 1 Trong dự án tại Việt nam hỗ trợ giải quyết vấn đềthiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí hỗn hợp có công suất 716,8 MW gầnthị trấn Phú Mỹ đợc xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp và công

ty BOT Phú Mỹ 3, một công ty đợc thành lập tại Việt Nam bởi các công ty BPHoldings BV (một đơn vị trực thuộc của hãng BP plc), SembCorpUtilities PrivateLimited, và tập đoàn gồmKyushuElectric Power Co., Inc v Nissho Iwaià Nissho IwaiCorporation Tổng công ty Điện lực Việt Nam sẽ mua điện do nhà máy điện mớisản xuất theo một hợp đồng 20 năm Khi hợp đồng BOT chấm dứt, nhà máy sẽ

đợc chuyển giao lại cho Chính phủ Việt nam Trong hơn một thập kỉ qua, nhucầu điện ở Việt nam đã tăng tốc với tốc độ 14%/năm Nguồn cung cấp điện hiệnnay của Việt nam chủ yếu dựa vào thủy điện, rất phụ thuộc vào thời tiết Vì vậy,cần có thêm nguồn từ các nhà máy nhiệt điện khác nh tuốc bin khí, Diesel đểcung cấp nguồn điện và đảm bảo nhu cầu ngày càng tăng “ Dự án này là mộtgiải pháp thích hợp cho môi trờng để giải quyết vấn dề cung cấp điện Nó sẽcung cấp cho điện lới quốc gia, cung nh các khu vực sản xuất công nghiệp vàkhu dân c ở TPHCM ( theo lời ông KurumiFu) trởng ban dự án hỗ trợ của ngânhàng Châu á - ADB Nh vậy, những khu vực đợc dự án cung cấp điện sẽ trở lênhấp dẫn hơn đối với các nhà đầu t, từ đó kích thích tăng trởng kinh tế và giúpgiảm nghèo Đây là một trong những dự án đầu t trực tiếp nớc ngoài lớn nhất từtrớc tới nay tại Việt nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD (đợc bảo lãnhrủi ro chính trị từ hãng bảo hiểm Đầu t và Xuất khẩu Nippon Export ) đợc đánhgiá là sẽ mang lại nhiều lợi ích phát triển cho Việt nam, tạo công ăn việc làm vàmua sắm hầu hết vật liệu xây dựng trong nớc, đồng thời nhờ có nguồn cung cấp

điện tin cậy sẽ giúp thu hút thêm nguồn vốn đầu t t nhân để phát triển cơ sở hạtầng ở Việt nam 2

Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu t xây dựng cơ bản - yếu tốquyết định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu t t nhân để bổ sung, hỗ

1 1 .N guồn:

http://www.hochiminhcity.gov.vn/left/tin_tuc_thoi_su/2005/2005_02/07-02-2005.01mlnews_view.

trợ cho sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nềnkinh tế phát triển đã từng bớc đợc nâng cao, tạo ra môi trờng đầu t hấp dẫn vớicác nhà đầu t đặc biệt là nhà đầu t nớc ngoài Một loạt các công trình giao thông,

đờng sá, nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện, nớc… đtrên lãnh thổ nớc ta đãkhông ngừng đợc xây dựng, mở rộng, cải tạo thông qua mô hình đầu t theo cáchợp đồng này Hơn nữa qua các dự án đầu t nớc ngoài, chúng ta không chỉ tranhthủ đợc vốn, kĩ thuật, khoa học công nghệ mà còn tiếp thu đợc kinh nghiệm,năng lực cũng nh trình độ quản lý của nhà đầu t nớc ngoài Đây là cơ hội tốt chocác nhà đầu t trong nớc học hỏi và tăng khả năng cạnh tranh

Đồng thời, mô hình đầu t này còn góp phần không nhỏ vào việc khai thác

và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nớc và tạo việc làmcho số lợng lớn ngời lao động Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào, xongcòn nhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kĩ thuật, thiếu các chuyên gia giỏi vềthiết kế xây dựng cũng nh kinh nghiệm quản lý Sự mất cân đối này đã là giảmhiệu quả sử dụng lao động ở nớc ta Khi khởi công xây dựng các công trình kếtcấu hạ tầng với đặc thù cần một số lợng nhân công khá lớn, thì khi các công tynớc ngoài vào Việt Nam tìm đối tác, tuyển mộ công nhân, nhân viên mới thấyhết đợc nhợc điểm này và giúp chúng ta khắc phục những hạn chế này bằng con

đờng đào tạo hoặc thuê chuyên gia nớc ngoài Tài nguyên cũng là vấn đề cầnquan tâm Việt Nam không giàu nhng có một số tài nguyên quan trọng mà với sựphát triển của khoa học kĩ thuật hiện nay ở nớc ta không đáp ứng đợc nhu cầu sửdụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu t vào cơ sởhạ tầng Bởi vậy khi những công ty nớc ngoài đầu t trực tiếp vào nớc ta với sựtiên tiến của khoa học kĩ thuật và công nghệ sẽ mang đến cho chúng ta nhữngcông cụ quan trọng để đẩy nhanh tốc độ thi công dự án từ đó góp phần thúc đẩyphát triển kinh tế đất nớc

Tóm lại, các dự án đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hìnhthức BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vaitrò quan trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nớc ta, tạo điều kiện thúc đẩycho các nghành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn,thông thoáng của môi trờng đầu t Việt Nam với các nhà đầu t trong nớc và nớcngoài

Chơng ii Thực trạng quy định pháp luật về đầu t theo

hợp đồng BOT, BTO, BT

1 Quy định về chủ thể kí kết hợp đồng

Ngày 7/11/2006, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên của WTO

Sự kiện này đã mở ra cánh cửa để nớc ta bớc ra và hội nhập hoàn toàn với nềnkinh tế toàn cầu Việc hội nhập kinh tế quốc tế và làn sóng đầu t ngày càng tăngcao đòi hỏi chúng ta phải đổi mới về pháp luật, trong đó có pháp luật về hợp

đồng BOT, BTO, BT Để hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu t theo các môhình này trong lĩnh vực xây dựng kết cấu cơ sở hạ tầng, một trong những vấn đềcơ bản và trọng tâm là phải nhận diện những đặc thù về mặt chủ thể của nhữnghợp đồng trên, từ đó có hớng điều chỉnh pháp luật đầu t để phù hợp với thông lệquốc tế nhằm huy động tối đa mọi nguồn lực tài chính cho phát triển công trìnhhạ tầng cơ sở trong điều kiện vốn Ngân sách chi cho các hoạt động này cònnhiều hạn chế

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyềnlợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết Từ khái niệm về hợp đồngBOT, BTO, BT nh đã trình bày ở phần trớc có thể thấy chủ thể của các hợp đồng

dự án này bao gồm: cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng

và nhà đầu t Pháp luật hiện hành quy định nhà đầu t – với t cách là chủ thể thựchiện dự án BOT tơng đối rộng bao gồm: các tổ chức, cá nhân sau đây: Doanhnghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp năm2005; Hộ kinh doanh, cá nhân; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theoLuật Hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đã thành lập và hoạt độngtại Việt Nam; Doanh nghiệp Nhà nớc đợc thành lập trớc khi Luật Doanh nghiệpnăm 2005 có hiệu lực thi hành; Tổ chức, cá nhân nớc ngoài, ngời Việt Nam định

c ở nớc ngoài, ngời nớc ngoài thờng trú ở Việt Nam

Quy định này đã đánh dấu một bớc chuyển biến đáng kể trong quá trìnhxây dựng và hoàn thiện khung pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT ở n-

ớc ta trong thời gian qua Cùng với việc mở rộng phạm vi chủ thể là cá nhân,

đồng thời quy định này cũng thể hiện rõ quyền bình đẳng, thái độ tôn trọng,không phân biệt đối xử của Nhà nớc ta khi kêu gọi vốn đầu t vào các dự án BOT,góp phần tạo ra hành lang pháp lý cần thiết và thuận lợi hơn cho các nhà đầu t.Ngay từ văn bản pháp luật đầu t đầu tiên cho tới thời điểm này, bên cạnh chủ tr-

ơng hợp tác đầu t với nớc ngoài nhằm tranh thủ vốn, công nghệ, khả năng quản

lý để phục vụ cho sự nghiệp đổi mới của đất nớc thì việc huy động nguồn vốntrong nớc, phát huy nội lực và nâng cao hiệu quả các hoạt động đầu t theo hợp

đồng BOT cũng đợc coi là một giải pháp hữu ích trong việc thu hút vốn đầu t vàolĩnh vực xây dựng cơ bản Điều này chỉ có thể thực hiện đợc khi Nhà nớc ta xâydựng đợc một khung pháp lý bình đẳng tạo cơ hội cho tất cả các chủ thể đầu t cónhu cầu, đủ điều kiện về vốn và các điều kiện khác do luật định mà không thểhình thành sự phân biệt đối xử trong quy định của pháp luật Qua đó hình thànhmôi trờng đầu t cởi mở, thông thoáng, bình đẳng giữa các chủ thể cùng bỏ vốn

đầu t, phù hợp hơn với những nguyên tắc của luật quốc tế cũng nh về mức độ

t-ơng thích với pháp luật đầu t của các nớc trong khu vực nh: Luật Đầu t sửa đổi,

bổ sung năm 2003 của Campuchia, Luật Đầu t của Singapo điều chỉnh cả hoạt

động đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài thể hiện việc áp dụng chế độ đối xửquốc gia đối với tất cả các nhà đầu t và không chủ trơng phân biệt giữa nhà đầu

t là cá nhân hay tổ chức trong việc lựa chọn các hình thức đầu t theo hợp đồng… đ

Nh vậy, việc ban hành một Quy chế chung áp dụng cho mọi nhà đầu t và mởrộng hơn nữa phạm vi chủ thể nhà đầu t là cá nhân đợc coi là một tín hiệu tíchcực gửi đến công đồng quốc tế về những nỗ lực của Chính phủ Việt Nam trongviệc tiếp tục thực hiện đờng lối đổi mới, mở cửa và hội nhập sâu rộng hơn vàonền kinh tế khu vực và thế giới cũng nh việc thực hiện các cam kết về tự do hóa

về thơng mại và đầu t trong khuôn khổ các hiệp định song phơng và đa phơng

mà Việt Nam đã tham gia, kí kết Trong đó đáng chú ý nhất phải kể đến các camkết của Việt Nam đợc ghi nhận trong các hiệp định nh: Hiệp định thơng mại ViệtNam- Hoa Kỳ (BTA), những cam kết trong khuôn khổ tổ chức Thơng mại thếgiới WTO, theo đó chúng ta phải sửa đổi pháp luật trong nớc sao cho tơng thíchvới những quy định trong các điều ớc, hiệp định này Những cam kết trên chứa

đựng nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam trong việc tạo dựng môi trờng kinhdoanh thuận lợi và bình đẳng cho các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh

tế, từ đó tạo điều kiện cho nhà đầu t trong nớc và nớc ngoài đều có cơ hội đợcthực hiện các dự án đầu t, trong đó có dự án BOT về kết cấu hạ tầng Bên cạnh

đó, việc ban hành một khung pháp lý thống nhất nh hiện nay, còn nhằm mục

đích: khắc phục những thiếu sót, hạn chế trong các văn bản pháp luật trớc khiquy định về chủ thể đầu t theo hợp đồng BOT với đầu t trong nớc chỉ là Doanhnghiệp (Doanh nghiệp BOT làm chủ đầu t, tổ chức quản lý xây dựng kinh danh

và một bên kí kết hợp đồng BOT với cơ quan quản lí Nhà nớc có thẩm quyền).Quy định không cho phép các cá nhân nhà đầu t tự đứng ra kí kết, thực hiện dự

án đầu t với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam mà phải thành lập Doanhnghiệp: Doanh nghiệp BOT thực chất đã tạo ra một rào cản khá lớn với các nhà

đầu t – cá nhân có tiềm lực về tài chính, năng lực chuyên môn, trình độ quản lýkhi muốn đầu t vào lĩnh vực cơ bản nhng không phải là Doanh nghiệp So vớiQuy chế đầu t nớc ngoài thì quy đinh này có thể xem là sự hạn chế của khung

pháp luật đầu t trong nớc (cho phép nhà đầu t nớc ngoài kí kết hợp đồng BOT là

tổ chức, cá nhân nớc ngoài và chịu trách nhiệm về toàn bộ các cam kết của mìnhtrong hợp đồng) đã tạo ra sự bất bình đẳng về quyền tự do kinh doanh của các cánhân nhà đầu t Nh vậy việc cần phải xóa bỏ sự khác biệt của hai khung pháp lýnày nhằm tạo điều kiện cạnh tranh thuận lợi và mở rộng đối tợng đợc quyềntham gia bỏ vốn đầu t kinh doanh công trình BOT là điều cần thiết trong xu thếhiện nay

Về phía cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT: Bộ,nghành, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương hoặc các cơ quan trựcthuộc của các cơ quan này khi đợc uỷ quyền là những cơ quan Nhà nớc có thẩmquyền ký kết hợp đồng dự án Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nớc

và nhân danh lợi ích Nhà nớc để thực hiện đàm phán với nhà đầu t thuộc mọithành phần kinh tế trong và ngoài nớc Do vậy, bên cạnh việc xác định các cơquan nói trên là chủ thể của quan hệ đầu t theo hợp đồng BOT thì có thể coi Nhànớc chính là một bên chủ thể của quan hệ đầu t này Việc Nhà nớc (với danhnghĩa là một tổ chức quyền lực) trở thành chủ thể của quan hệ đầu t đã tạo ra sựkhác biệt lớn của quan hệ đầu t này so với các quan hệ thơng mại và đầu t kháckhi Nhà nớc- với t cách là cơ quan công quyền và là một chủ thể kinh tế có địa vịpháp lý bình đẳng nh nhà đầu t Sự đặc biệt này xuất phát từ một số lý do nhất

định sau đây:

Thứ nhất, các công trình kết cấu hạ tầng đều đợc xây dựng trên đất, gắnliền với đất, trong khi đó, pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu Nhànớc

Thứ hai, thông thờng Nhà nớc phải bỏ vốn xây dựng các công trình kếtcấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhng do khả năng cân đối Ngân sách thựchiện còn hạn chế nên phổ biến các nớc đều tìm cách thu hút vốn đầu t từ khu vựckinh tế t nhân theo các hình thức BOT, BT và các dạng tơng tự ( BOO, BTO… đ).Nhà nớc có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện các hoạt động đầu t philợi nhuận mang tính công ích vì sự phát triển chung cuả toàn xã hội, trong khi

đó, t nhân quan tâm đến mục tiêu kinh doanh và lợi nhuận của mình Phù hợpvới điều này, quá trình đàm phán luôn phải tính đến lợi ích của nhà đầu t và lợiích của Nhà nớc Pháp luật đầu t hiện hành mới khuyến khích đầu t xây dựngcông trình hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT mà theo đó nhà đầu t đều cónghĩa vụ chuyển giao công trình cho Nhà nớc Việt Nam.Thực trạng pháp luậttrên phần nào phản ánh mục tiêu khai thác hiệu quả các công trình kết cấu hạtầng vào quá trình phục vụ lợi ích công cộng của Nhà nớc ta Những phân tíchtrên đây cho phép khẳng định rằng, đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT là đàmphán giữa lợi ích của Nhà nớc và lợi ích nhà đầu t Thực tế thực hiện các quy

định tại Quy chế đầu t BOT trong nớc cho thấy: việc cho phép UBND huyện khi

đợc UBND tỉnh chỉ định thì phải trực tiếp kí hợp đồng BOT thì phải chịu tráchnhiệm với t cách là cơ quan quản lý nhà nớc có thẩm quyền thì khi tiến hành kíkết hợp đồng BOT, UBND tỉnh lại thờng ủy quyền cho các Sở kí hợp đồng này

Do quyền hạn của các Sở có hạn, cho nên những vớng mắc trong quá trình thựchiện hợp đồng Sở phải báo cáo lên UBND tỉnh, gây chậm trễ công việc và tạothành một cấp hành chính trung gian không cần thiết Điều này, lại là một cảntrở lớn với nhà đầu t trong quá trình thực hiện dự án BOT khi phải chờ đợi ý kiếncủa nhiều ban ngành có liên quan 1 Tại Quy chế đầu t mới ban hành, vấn đề này

đợc quy định theo hớng không cho phép UBND tỉnh ủy quyền cho UBND huyện

có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT Dù vậy những bất cập nói trên, theo chúngtôi vẫn cần phải đợc khắc phục theo hớng: cần phải có quy định rõ ràng các cơquan Nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu t là những cơquan nào để tránh cho nhà đầu t tâm lý e ngại vì họ cha xác định chắc chắn rằngcơ quan Nhà nớc nào sẽ đứng ra đàm phán, ký kết hợp đồng dự án và địa vị pháp

lý của các cơ quan này; khi các cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền phân cấp, ủyquyền cho các cơ quan đơn vị trực thuộc mình kí kết hợp đồng dự án thì phải cónhững quy định rõ ràng cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn của các đơn vị này khi đ-

ợc ủy quyền kí hợp đồng BOT, cũng nh việc uỷ quyền này đợc thể hiện dới hìnhthức nào, có hiệu lực trong bao lâu… đ để tránh cho các nhà đầu t những thủ tụchành chính rờm rà đồng thời tiết kiệm thời gian, chi phí cho họ Từ đó, đẩynhanh tiến độ đàm phán, thực hiện dự án

2 Quy định về lĩnh vực thực hiện dự án

Ngoài những yếu tố tích cực trong việc xã hội hóa các hoạt động liên quan

đến thực hiện dự án đầu t theo hình thức BOT, BTO và BT nhằm tạo ra hệ thốnghạ tầng cơ sở hiện đại cho phát triển kinh tế thì một trong những nguyên nhânkhiến cho các dự án này bị biến dạng và lợi dụng, khiến các cơ quan nhà nớc cóthẩm quyền và các địa phơng khó kiểm soát đợc chính là việc quy đinh quá rộngcác lĩnh vực khuyến khích t nhân đầu t xây dựng và kinh doanh công trình hạtầng kinh tế, xã hội, sản xuất kinh doanh dịch vụ công cộng với đầu t trong nớctại Nghị định 77 Theo ông Đỗ Thông- Giám Đốc Sở Xây dựng Quảng Ninh: thìviệc kiểm soát các dự án BOT trớc hết phải bắt đầu từ việc phân định rõ ràng cáclĩnh vực mà Nhà nớc muốn khuyến khích tổ chức, cá nhân đầu t và để cho nhữngchủ thể này đầu t không phải lúc nào cũng do nhà nớc thiếu vốn mà dựa trênquan điểm: tất cả các nguồn lực huy động từ Ngân sách Nhà nớc hay từ khu vực

t nhân đều là nguồn lực chung của đất nớc Nhà nớc làm không hiệu quả thì để tnhân làm Thực tế thì ngay cả trong lĩnh vực nhà ở, bến phà, bến xe, chợ… đBOT

cũng có thể tham gia đã khiến cho các dự án đầu t này bị thơng mại hóa, không

đúng với bản chất của nó là thu hút vốn đầu t ngoài nhà nớc vào phát triển cơ sởhạ tầng và các công trìng tiện ích phục vụ công nghiệp, từ đó đẩy giá dịch vụ lêncao Trong trờng hợp này, thì hiệu quả của hoạt động đầu t theo hợp đồng đầu tBOT đã bị phá sản 1

Để cải thiện tình trạng trên, pháp luật hiện hành đã quy định các lĩnh vựckhuyến khích thực hiện các dự án BOT, BTO, BT theo hớng thu hẹp để phù hợphơn với bản chất của các dự án này Theo đó các lĩnh vực mà nhà nớc khuyếnkhích t nhân đầu t chỉ giới hạn trong việc xây dựng, vận hành công trình kết cấuhạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa các côn g trình hiện có nh: cáccông trình đờng bộ, cầu hầm, nhà máy sản xuất điện, xử lý nớc thải… đVì đây làmô hình đầu t vào lĩnh vực xây dựng cơ bản Các quy định này đợc đánh giá làphù hợp với thực tiễn đầu t xây dựng công trình ở nớc ta hiện nay

3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án

Theo báo cáo của BKH&ĐT về tình hình thực hiện các quy định tại haiQuy chế đầu t đến năm 2006 cũ thì đối với các dự án BOT có sử dụng vốn đầu ttrong nớc, những bất cập về nguồn vốn thực hiện dự án tại K2-Đ6 về tỷ lệ vốn tự

có thuộc sở hữu của Doanh nghiệp tối thiểu phải bằng 30% tổng vốn đầu t thựchiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của các dự án BOT cũng nh hiệuquả kinh tế, xã hội từ các hoạt động đầu t theo mô hình này Bởi vì, về phía Nhànớc thì việc áp dụng quy định này nhằm đảm bảo năng lực tài chính của Doanhnghiệp và tính khả thi của dự án Tuy nhiên, trong thực tiễn thi hành cho thấy thìhầu hết các Doanh nghiệp với khả năng tài chính còn rất hạn chế nh hiện nay,tích tụ vốn của các chủ thể đầu t trong nớc thờng cha nhiều thì quy định về tỷ lệvốn tối thiểu bắt buộc này đã tạo ra rào cản khá lớn đối với Doanh nghiệp dândoanh trong việc tiếp cận, thực hiện các dự án đầu t cũng nh khả năng huy độngvốn vay của các Doanh nghiệp này Bởi các ngân hàng chỉ cho phép vay khôngquá 15% vốn tự có của Doanh nghiệp Trong khi đó, với quy định bắt buộc phải

có cam kết của các ngân hàng hoặc các nhà cấp vốn khác khi nộp hồ sơ đề nghịthực hiện dự án BOT khó thực hiện vì các ngân hàng, nhà cho vay luôn đòi hỏiphải có dự án khả thi đã đợc phê duyệt, có phơng án vay trả nợ rõ ràng mới camkết cho vay Trên thực tế, hầu hết các Doanh nghiệp không có khả năng thựchiện quy định này và đã yêu cầu giảm tỷ lệ này xuống (dự án xây dựng đờng AnDơng- An Lạc đã đợc Thủ tớng Chính phủ cho phép giảm tỷ lệ vốn tự có bắtbuộc từ 30% xuống 24%) Theo đó, tính khả thi của phơng án tài chính màDoanh nghiệp đề xuất mới là quan trọng và đảm bảo hiệu quả của dự án đầu t

http://www.giaothongvantai.com.vn/Desktop.aspx/News/Tin-noi-bat/BOT-Chum_qua_chua_ngot

Mặt khác, quy định này cũng không cần thiết vì các tổ chức tín dụng mới là ngờixem xét tính khả thi của dự án căn cứ vào phơng án tài chính do nhà đầu t đa ra

và khả năng thu hồi vốn của dự án để quyết định việc có cho vay hay không? Do

sự thiếu linh hoạt trong quy định về vốn sở hữu bắt buộc trong tổng vốn đầu tthực hiện dự án vừa không tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu t thu xếp vốn tự có

từ nhiều nguồn khác nhau, vừa không thiết lập đợc cơ chế kiểm soát hữu hiệucủa Nhà nớc đối với cam kết từ phía nhà đầu t về vấn đề này Thực tế cho thấy,trong nhiều trờng hợp quy định nói trên chỉ mang tính hình thức nên đã gâynhiều khó khăn và chậm chễ trong triển khai dự án BOT đặc biệt là dự án giaothông

Hơn nữa phần lớn nhà đầu t BOT hiện nay là các Doanh nghiệp Nhà nớcthuộc các Bộ, Ngành nên thờng xin phép thực hiện cùng một lúc nhiều dự ánkhác nhau để chia sẻ rủi ro Điều này đã làm hạn chế đáng kể đến năng lực tàichính của Doanh nghiệp do phải cam kết đóng góp cho nhiều dự án khác nhau

Để khắc phục những hạn chế trên nhằm nâng cao hơn nữa hiệu quả đầu t vào xâydựng cơ sở hạ tầng nhng trong quá trình soạn thảo Quy chế mới về đầu t theohợp đồng BOT, BTO, BT vẫn tồn tại nhiều ý kiến khác nhau xung quanh vấn đềquy định về tỷ lệ vốn tự có bắt buộc (30%) của nhà đầu t trên tổng vốn đầu t của

dự án Theo ý kiến của Ngân hàng Nhà nớc Việt nam: vẫn giữ nguyên tỷ lệ vốntối thiểu (30%) của nhà đầu t nhng đề nghị quy định cụ thể những trờng hợp đặcbiệt mà tỷ lệ vốn sở hữu của nhà đầu t để thực hiện dự án có thể thấp hơn 30%

để đảm bảo chặt chẽ và tránh tạo kẽ hở trong việc chọn nhà đầu t tham gia dự án.Còn Ngân hàng Đầu t và phát triển thì đề nghị tỷ lệ tham gia vốn tự có của cácnhà đầu t nên chia theo quy mô dự án Những dự án có quy mô lớn có thể ápdụng tỷ lệ vốn tự có thấp hơn; UBNDTP.Hải Phòng cho rằng: nhà đầu t có thể là

hộ kinh doanh, cá nhân nên quy định “vốn sở hữu của nhà đầu t để thực hiện dự

án không đợc thấp hơn 30% tổng vốn đầu t của dự án” là không phù hợp và khó

có khả năng triển khai trên thực tế Về phía các Doanh nghiệp liên doanh khi màkhả năng tài chính và năng lực huy động nguồn vốn tài trợ còn nhiều hạn chế, thì

tỷ lệ này thực sự gây nhiều khó khăn cản trở các Doanh nghiệp muốn tham giathực hiện dự án BOT Nên hầu hết các ý kiến đều yêu cầu giảm tỷ lệ này xuốngtạo điều kiện cho Doanh nghiệp t nhân tham gia đầu t theo hợp đồng BOT tronglĩnh vực cơ sở hạ tầng Quan điểm của BKH&ĐT- cơ quan chủ trì thực hiện việc

dự thảo soạn thảo Quy chế mới cho rằng: để phù hợp với thông lệ quốc tế vànâng cao hiệu quả thực hiện dự án, cần áp dụng quy định này một cách linh hoạttheo hớng cho phép áp dụng một tỷ lệ thấp hơn 30% tùy thuộc vào tính chất quymô của dự án và theo quyết định của cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền

Qua thực tế triển khai một số dự án BOT trong lĩnh vực điện đợc phép duytrì mức vốn sử dụng thấp hơn 30% trong trờng hợp đặc biệt theo quyết định củacơ quan Nhà nớc có thẩm quyền (Quy định về Quản lý đầu t xây dựng các dự án

điện độc lập ban hành kèm theo Quyết định số 30/2006/QĐ-BCN ngày 31 tháng

8 năm 2006 của Bộ trởng Bộ Công nghiệp- sau đây gọi tắt là Quyết định30/2006) cho thấy hiệu quả kinh tế, xã hội từ việc áp dụng linh hoạt quy địnhcủa pháp luật trong xây dựng cơ sở hạ tầng ở nớc ta

Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo tính khả thi của dự án đầu t BOT, BTO,

BT bằng việc quy định tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc là 30% trên tổng mức đầu

t mà không tính đến quy mô của mỗi dự án cũng nh năng lực tài chính, quản lýcủa các chủ thể đầu t nhất là đối với hộ kinh doanh, cá nhân khi tham gia thựchiện dự án BOT là không thực tế, đi ngợc lại với mục tiêu huy động mọi nguồnlực trong xã hội cho phát triển hạ tầng cơ sở Hơn nữa, hiệu quả, thành công của

dự án BOT không chỉ đợc đảm bảo về tỷ lệ vốn mà còn là vấn để tài trợ dự án, vềquy định cho phép các nhà đầu t đợc huy động những loại vốn nào để thực hiện

dự án đầu t của mình Vì vậy yêu cầu đặt ra là nên cho phép các công ty BOT

đ-ợc huy động vốn dới nhiều hình thức khác nhau nh thông qua phát hành tráiphiếu công ty, cổ phiếu … đ Quy định của pháp luật đã đợc thiết kế theo hớng nàykhi cho phép: nhà đầu t hay Doanh nghiệp dự án thỏa thuận trong hợp đồng phải

tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo đúng tiến độ đã cam kết vàphải chịu mọi trách nhiệm có liên quan đến việc thay đổi tổng vốn đầu t (trừ tr-ờng hợp bất khả kháng) Vốn thuộc sở hữu nhà đầu t đợc quy định linh hoạt, tùythuộc vào quy mô mỗi dự án và không bắt buộc phải đạt tỷ lệ vốn sở hữu tốithiểu (30%) nh trớc đây cụ thể là: Đối với dự án có tổng đầu t dới 75 tỷ đồng,vốn chủ sở hữu của nhà đầu t không đợc thấp hơn 30% tổng vốn đầu t của dự

án; đối với dự án có tổng vốn đầu t từ 75 tỷ đồng đến dới 1500 tỷ đồng, vốn chủ

sở hữu của nhà đầu t không đợc thấp hơn 20% tổng vốn đầu t của dự án; đối với

dự án có tổng vốn đầu t từ 1500 tỷ đổng trở lên, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tkhông đợc thấp hơn 10% tổng vốn đầu t của dự án

Quy định này đợc xem là một trong những điểm mới nhất và tiến bộ củaQuy chế đầu t mới so với hai Quy chế trớc đây, tạo điều kiện cho các nhà đầu t

có khả năng tiếp cận các dự án BOT đặc biệt với nhà đầu t nớc ngoài năng lực tàichính không hẳn chỉ là mức vốn sở hữu mà còn là khả năng huy động vốn của họ

đồng thời để phù hợp với các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 về quyền

đ-ợc lựa chọn hình thức, phơng thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn của Doanhnghiệp nh quy định: Công ty cổ phần đợc phát hành chứng khoán để huy độngvốn vay … đvà đảm bảo tính khả thi khi thực hiện các dự án này trên thực tế cũng

nh tính chất t nhân và hiệu quả của loại hình đầu t này

Trong quá trình xây dựng dự thảo Quy chế đầu t mới, một trong nhữngvấn đề đợc quan tâm chú ý nhất là việc cần phải phân định rõ đâu là vốn hỗ trợcủa Nhà nớc đâu là vốn góp của Nhà nớc và khống chế mức vốn góp trực tiếpcủa Ngân sách Nhà nớc trong các dự án BOT, BTO và BT Bởi một thực tế, tronghoạt động đầu t theo hình thức BOT thời gian qua ở Việt Nam, thì phần lớn các

dự án dù ít hay nhiều, trực tiếp hay gián tiếp đều có sự tham gia của Doanhnghiệp Nhà nớc và thực hiện bằng nguồn vốn thực chất của Nhà nớc Điều này,một mặt do hạn chế về năng lực tài chính của các Doanh nghiệp thuộc khu vực tnhân, nhng mặt khác còn do sự thiếu rõ ràng trong các quy định về vốn góp củaNhà nớc tham gia thực hiện dự án Đây là một trong những tình trạng phổ biến

đợc xem là áp dụng phơng thức BOT để xây dựng các công trình công cộng nhhiện nay, đặc biệt là các dự án lớn trong ngành giao thông vận tải Nguyên nhânchính ở đây là hầu hết các dự án đều do các đơn vị thi công thuộc các TổngCông ty Nhà nớc tham gia đầu t, với lợi thế là họ có năng lực và hiểu biết tronggiai đoạn thi công, song sẽ gặp nhiều khó khăn trong quản lý và vận hành dự ánsau này 1 Điều này, đã gây ảnh hởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các dự ánBOT cũng nh tính năng u việt của phơng thức này nếu đợc diễn ra đúng thựcchất Theo các nhà nghiên cứu kinh tế, mặc dù mục tiêu xây dựng công trình có

vẻ khả quan nhng kết quả huy động nguồn vốn ngoài Ngân sách là hết sức mờnhạt do đối tác kí kết hợp đồng BOT đa phần là các Doanh nghiệp nhà nớc Theo

ông Nguyễn Xuân Tự- Phó Vụ trởng Vụ Thẩm định và giám sát đầu t (BộKH&ĐT) cho biết, hơn 90% dự án BOT nhóm A (các công trình trọng điểmquốc gia ) ở nớc ta do Doanh nghiệp nhà nớc thực hiện và vốn Ngân sách trongcác dự án này thờng chiếm tới 20-40% tổng vốn đầu t dự án BOT, thậm chí có tr-ờng hợp sau khi điều chỉnh dự án thì vốn Ngân sách chiếm tới 100% Có ý kiếnkhông đồng tình với kiểu khống chế vốn Ngân sách Nhà nớc và của Doanhnghiệp nhà nớc trong các công trình BOT, BTO và BT để nhằm bảo vệ choquyền tiếp cận của các Doanh nghiệp nhà nớc vào lĩnh vực đầu t này Theochúng tôi đây là quyền lợi đơng nhiên của các Doanh nghiệp nhà nớc cùng vớicác đối tợng khác thuộc mọi thành phần kinh tế, các nhà đầu t trong và ngoài n-

ớc thì việc tiếp cận với hoạt động đầu t theo các hình thức hợp đồng này củaDoanh nghiệp nhà nớc là bình đẳng Tuy nhiên cần phải nhìn vào bản chất củavấn đề, có nghĩa là việc thực hiện dự án BOT nhằm khai thác các nguồn vốnngoài quốc doanh để thực hiện các dự án công cộng với một số diều kiện nhất

định Nh vậy, nếu nh các Doanh nghiệp nhà nớc tham gia vào các hợp đồng BOTvừa sử dụng vốn của Nhà nớc là chủ yếu cộng theo đó là khoản vay của hệ thốngNgân hàng Thơng mại quốc doanh thì rõ ràng, việc khai thác nguồn vốn t nhân

của hình thức này là hoàn toàn không thực hiện đợc Ông Phạm Mạnh Dũng chorằng nếu lấy vốn nhà nớc hoặc của Doanh nghiệp nhà nớc sẽ không tạo ra sựcạnh tranh trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng, không tránh đợc tình trạng đầu

t khép kín và làm giá thành công trình quá cao mà hậu quả thực tế đã phát sinh làlợi dụng BOT để chỉ định thầu 1 Nguyên nhân của tình trạng trên và những yếukém trong quá trình thực hiện dự án BOT có thể đợc lý giải từ sự thiếu minhbạch, không quy định tỷ lệ cụ thể về nguồn vốn Ngân sách Nhà nớc (thực hiệnthông qua Doanh nghiệp nhà nớc) khi tham gia thực hiện dự án BOT cũng nh

đâu là phần vốn góp hoặc vốn hỗ trợ của Nhà nớc Bởi thực tế là, tại Quy chế đầu

t trong nớc, phần vốn đền bù và giải tỏa mặt bằng cũng đựoc coi là vốn góp củangân sách Nhà nớc- là cổ phần của Nhà nớc tại Doanh nghiệp BOT trong khiviệc tách bạch giữa những nguồn vốn này trong một Doanh nghiệp Nhà nớc làkhó thực hiện nếu Doanh nghiệp cha đợc cổ phần hóa Trong Quy chế đầu t BOTnớc ngoài thì chi phí đền bù, giải tỏa mặt bằng do nhà đầu t trả và đợc tính vàotổng vốn đầu t ( trừ trờng hợp có thỏa thuận khác) mặc dù công việc này là doUBND tỉnh nơi có dự án thực hiện Quy định trên cha thực sự tạo ra sức hấp dẫn

đối với nhà đầu t nớc ngoài và nhiều khi đẩy tổng mức vốn đầu t của công trìnhlên cao bởi lẽ những chi phí cho công tác này cha đợc xác định cụ thể trong quy

định của pháp luật, gây khó khăn cho nhà đầu t trong việc thu xếp vốn để thựchiện giai đọan thi công công trình

Nhằm cải thiện tình hình đầu t theo các hợp đồng trên khi có sự tham giacủa các Doanh nghiệp nhà nớc và khắc phục những điểm bất cập cha hợp lý ởhai Quy chế BOT trớc đây, góp phần nâng cao hơn nữa hiệu quả của việc thu hútvốn đầu t t nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng phục vụ đất nớc, Quychế đầu t mới đã có những quy định cụ thể về vấn đề này Tùy từng trờng hợp cụthể nguồn vốn Nhà nớc có thể đợc sử dụng để tham gia hoặc hỗ trợ thực hiện dự

án không quá 49% vốn chủ sở hữu của nhà đầu t Có thể nói, quy định này đánhdấu một bớc tiến quan trọng trong quá trình hoạch định chính sách về đầu t theocác hợp đồng dự án, và phù hợp với thực tiễn triển khai một số dự án BOT thờigian qua ( nh dự án cầu Yên Lệnh, cầu Rạch Miễu) Việc khống chế mức vốngóp từ Ngân sách nhà nớc với mức 49% vốn chủ sở hữu nhà đầu t chứ không còn

là 20-40% trên tổng vốn đầu t nh trớc nữa thực sự là một yếu tố quan trọng đảmbảo tính chất đầu t t nhân của dự án, tránh tình trạng ỷ lại trông chờ vào sự hỗtrợ vốn của Nhà nớc, tạo ra môi trờng kinh doanh bình đẳng cũng nh điều kiệnthuận lợi hơn cho các nhà đầu t khi thực hiện các dự án xây dựng công trình hạtầng, kể cả Doanh nghiệp nhà nớc nếu sử dụng vốn tự huy động Đồng thời nócũng mở ra cơ hội, cho phép các thành phần kinh tế t nhân bỏ vốn đầu t, là đòn

bẩy quan trọng tạo ra bớc nhảy vọt về thu hút vốn đầu t ngoài nhà nớc vào lĩnhvực này Quy định tách bạch vốn hỗ trợ của Nhà nớc kể cả vốn đền bù giảiphóng mặt bằng và phần vốn này đợc tiến hành quản lý theo quy định hiện hành

về Quản lý vốn đầu t thuộc nguồn Ngân sách nhà nớc tại Nghị định99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007 về Quản lý chi phí đầu t xây dựng công trình(sau đây gọi là Nghị định 99/ 2007) là hoàn toàn phù hợp Một mặt, tạo điềukiện cho cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền dễ dàng trong việc quản lý, kiểm soátquá trình sử dụng các loại vốn của Nhà nớc; mặt khác, tạo động lực thúc đẩy nhà

đầu t bỏ vốn đầu t kinh doanh khi có sẵn mặt bằng sản xuất từ các công trình phụtrợ do Nhà nớc xây dựng hoặc đợc Nhà nớc hỗ trợ kinh phí giải phóng mặt bằng.Bởi trên thực tế thực hiện dự án BOT quy định: công việc giải phóng mặt bằng

do các Bộ quản lý ngành, UBND tỉnh nơi có dự án đợc thực hiện đảm nhiệm

nh-ng khi triển khai thì phần việc này lại do hầu hết các doanh nh-nghiệp BOT làmsong chi phí lại cha đợc xác định cụ thể và không phù hợp với pháp Luật Đất đai( theo báo tổng kết của BKH&ĐT) Vì vậy, pháp luật hiện hành đã đợc thiết kếtheo hớng: để cho Nhà nớc bỏ vốn nhằm hỗ trợ nhà đầu t thực hiện những côngviệc này để tạo điều kiện cho nhà đầu t khai thác và làm giảm chi phí đầu t trongtừng dự án cụ thể theo thoả thuận trong hợp đồng dự án

Đợc đánh giá là có nhiều tiến bộ, tuy nhiên quy định này còn tồn tại một

số vớng mắc cần đựoc giải quyết: đó là việc quy định Doanh nghiệp nhà nớctham gia góp vốn với tỷ lệ không quá 49%vốn chủ sở hữu nhà đầu t tùy từng tr-ờng hợp cụ thể và là phần vốn góp trực tiếp từ ngân sách nhà nớc Nhng nhà đầu

t theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trên thực tế có thể là Doanh nghiệp nhà nớc,trong trờng hợp Doanh nghiệp nhà nớc chính là nhà đầu t thì việc áp dụng quy

định nói trên sẽ không phù hợp và rất có thể lại dẫn đến sự không minh bạchtrong việc xác định đâu là vốn của Doanh nghiệp- với t cách là chủ đầu t Chúngtôi đề nghị lên xem xét, cân nhắc lại những quy định này: trong trờng hợp dự án

có vốn góp của Doanh nghiệp nhà nớc thì tổng giá trị vốn góp trực tiếp từ Ngânsách và vốn góp của Doanh nghiệp nhà nớc không đợc vợt quá 49% vốn sở hữunhà đầu t để đảm bảo tính t nhân hóa và hiệu quả sử dụng vốn của chủ thể kinhdoanh

4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt danh mục dự án

Xây dựng và công bố Danh mục dự án đầu t theo hình thức hợp đồngBOT, BTO, BT là khâu cần thiết và quan trọng bởi tính công khai của công việcnày giúp cho nhà đầu t có cơ hội nh nhau trong việc tiếp cận dự án đầu t đồngthời Nhà nớc cũng có cơ hội lựa chọn nhà đầu t thực hiện dự án Trong thời gianthực hiện hai quy chế BOT, hầu hết các dự án này (trừ dự án nhà máy điện Phú

Mỹ 2.2) đều đợc thực hiện trên cơ sở đề xuất cuả các nhà đầu t và đợc chấp

thuận Thực tế này cho thấy, việc lập và công bố Danh mục dự án đầu t theo cáchợp đồng trên đợc tiến hành rất hạn chế Hệ quả của nó là các nhà đầu t khó cókhả năng tiếp cận cơ hội đầu t và hiện tợng " khép kín" trong hoạt động đầu t xâydựng cơ bản theo đó đã hình thành.

Hơn nữa, tại Quy chế đầu t BOT nớc ngoài thì việc lập Danh mục dự án

đầu t không đợc phân cấp cho các Bộ quản lý ngành và UBND tỉnh mà doBKH&ĐT chủ trì, phối hợp với các cơ quan này trình Thủ tớng Chính phủ phêduyệt Quy định này thực tế đã không tạo ra sự chủ động, nâng cao tinh thầntrách nhiệm của các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nớc đặc biệt là các Bộngành và địa phơng nơi có dự án đầu t bởi các cơ quan này không có thẩm quyềnphê duyệt các dự án nằm trong Danh mục trong khi họ mới chính là ngời amhiểu về ngành, lĩnh vực và tình hình thực tiễn địa phơng mình, xác định rõ những

dự án nào trên địa bàn hay thuộc ngành mình quản lý cần kêu gọi vốn đầu t Từ

đó khiến cho hiệu quả của việc thu hút vốn đầu t nớc ngoài bị ảnh hởng một cách

đáng kể Thêm vào đó, là việc quy định trên cơ sở các Danh mục dự án đã đợcphê duyệt, cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu t lập báo cáo nghiêncứu tiền khả thi (gọi tắt là báo cáo tiền khả thi) làm cơ sở để lựa chọn nhà đầu tnớc ngoài thì Doanh nghiệp BOT phải hoàn trả Ngân sách Nhà nớc chi phí này

đã không thực sự taọ ra động lực thúc đẩy Doanh nghiệp nớc ngoài đầu t vào xâydựng công trình kết cấu hạ tầng Bởi lẽ nó làm tổng mức đầu t của công trìnhtăng lên, gây khó khăn cho nhà đầu t khi phải thu xếp một phần vốn cho công tácnày trong khi nếu đợc thực hiện bằng kinh phí của Nhà nớc sẽ làm giảm áp lựcvốn cho nhà đầu t đồng thời đảm bảo tính khả thi của dự án trong Danh mục màNhà nớc muốn kêu gọi đầu t; trừ trờng hợp dự án này do nhà đầu t tự đề xuất thìchi phí này làm cơ sở để chủ đầu t tránh đợc những thiệt hại rủi ro khi thực hiện

dự án Còn đối với đầu t trong nớc, thì lại cho phép UBND tỉnh đợc quyền lập vàcông bố các Danh mục dự án nhóm B và nhóm C dự định thực hiện trên địa bàn

và thông qua báo cáo tiền khả thi sau khi có ý kiến thống nhất của BKH&ĐT và

Bộ quản lý ngành chuyên môn Còn các dự án nhóm A do BKH&ĐT lập Danhmục dự án, trình Thủ tớng Chính phủ phê duyệt và thông qua nghiên cứu tiềnkhả thi Nh vậy, cùng một vấn đề lại tồn tại những quy định khác nhau áp dụng

đối với đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài

Để cải thiện tình trạng nói trên, pháp luật hiện hành có quy định cụ thể vềthẩm quyền, quá trình xây dựng, công bố và phê duyệt Danh mục dự án áp dụngthống nhất cho đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài đảm bảo quyền đợc đối xửngang nhau giữa các chủ thể đầu t trong xây dựng công trình kết cấu hạ tầng.Việc xây dựng Danh mục dự án phải đợc tiến hành từ các Bộ, Ngành, địa phơngtrên cơ sở quy hoạch, định hớng phát triển kinh tế xã hội trong từng thời kỳ và

phù hợp với lĩnh vực dự án mà Chính phủ khuyến khích thực hiện Theo đó các

Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và UBND cấp tỉnh đợc quyềnxây dựng, phê duyệt và công bố Danh mục dự án gọi vốn đầu t theo hợp đồngBOT, BTO và BT của ngành, địa phơng mình áp dụng với cả dự án có vốn đầu ttrong nớc và nớc ngoài mà không có sự phân biệt nh trớc đây Vấn đề này lần

đầu tiên đợc quy định tại Quy chế đầu t hiện hành nhng trên thực tế thực hiệnmột số dự án điện độc lập thông qua hình thức BOT theo Quyết định 30/2006 thìUBND tỉnh đựơc quyền lập, phê duyệt và công bố quy hoạch phát triển thủy điệnnhỏ toàn quốc và của tỉnh áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu thamgia đầu t xây dựng dự án, không phân biệt là nhà đầu t trong nớc hay nớc ngoài.Phản ánh thực tế trên, pháp luật hiện hành đã thể hiện sự phân cấp mạnh mẽ vềthẩm quyền cho các địa phơng và các cơ quan chuyên môn, tạo ra sự chủ động, ýthức trách nhiệm trong việc xác định Danh mục dự án cần thu hút vốn đầu t phùhợp với ngành, địa phơng quản lý đồng thời đảm bảo tính khả thi cho các dự án

đó Để có thể cung cấp thông tin đầy đủ cho nhà đầu t, Danh mục dự án khôngchỉ có thông tin về tên dự án mà còn có thông tin về:(i) tên dự án; (ii) mục tiêuthực hiện dự án; (iii) địa điểm thực hiện dự án; (iiii) tóm tắt các thông số kỹthuật chủ yếu của dự án và tổng vốn đầu t; (iiiii) tên, địa chỉ, số điện thoại, số faxcủa cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền Danh mục này đợc công bố công khai trêntrang điện tử của Bộ, ngành, địa phơng và đăng công báo Quy định những nộidung chủ yếu của Danh mục dự án tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan quản

lý của Nhà nớc trong công tác quy hoạch hóa dự án BOT đồng thời xác định rõtrách nhiệm của các quan đó trong việc lập báo cáo tiền khả thi- Đề xuất dự án(tơng ứng với thuật ngữ Báo cáo đầu t tại Nghị định số 16/2005/NĐ- CP ngày 07tháng 02 năm 2005 về Quản lý dự án đầu t xây dựng công trình- sau đây gọi tắt

là Nghị định 16/2005), qua đó làm cơ sở để vận động, xúc tiến đầu t và lập hồ sơmời thầu lựa chon nhà đầu t đàm phán hợp đồng dự án Theo đó thủ tục lập,thông qua Danh mục dự án cũng nh báo cáo tiền khả thi đợc áp dụng với tất cảcác dự án nằm trong Danh mục mà không phân biệt mức độ quy mô của từng dự

án và đã đợc đơn giản hóa nhiều so với quy định cũ Căn cứ ý kiến củaBKH&ĐT và các cơ quan có liên quan, Bộ quản lý ngành và UBND tỉnh quyết

định và thông qua Danh mục dự án cũng nh báo cáo tiền khả thi của các dự ánthuộc quy hoạc mà không phải trình Thủ tớng Chính phủ phê duyệt (với dự án

đầu t nớc ngoài) và phải có ý kiến thống nhất của các Bộ, ngành và UBND tỉnh

có liên quan (với dự án đầu t nớc ngoài) Và kinh phí cho các hoạt động này đợcquy định thống nhất: là lấy từ nguồn Ngân sách Nhà nớc do các Bộ, ngành vàUBND tỉnh chủ động dự trù kinh phí cấp mình hàng năm để thực hiện Bàn vềvấn đề này, trong quá trình xây dựng dự thảo Quy chế đầu t mới có ý kiến cho

rằng: chỉ nên quy định kinh phí lập, công bố Danh mục dự án đợc bố trí từ Ngânsách Nhà nớc còn chi phí báo cáo tiền khả thi cũng nh các chi phí liên quan đếnviệc lập hồ sơ mời thầu, lựa chọn nhà đầu t cần đa vào chi phí dự án Theo chúngtôi, ý kiến trên là cha hợp lý bởi lẽ nh đã phân tích ở trên khi áp dụng quy địnhnày đã không tạo ra sức hấp dẫn với nhà đầu t nớc ngoài cũng nh một môi trờng

đầu t thông thoáng, đảm bảo an toàn cho mọi nhà đầu t về Danh mục dự án màcơ quan Nhà nớc đa ra để kêu gọi đầu t (trừ trờng hợp dự án do nhà đầu t tự đềxuất) Tuy nhiên với các dự án do nhà đầu t tự đề xuất ngoài Danh mục dự án đ-

ợc công bố theo quy định tại Đ12- Quy chế 78 vẫn cha có quy định cụ thể vềphân cấp, trách nhiệm thẩm định và phê duyệt dự án cũng nh chi phí cho việc lập

để xuất dự án của nhà đầu t sẽ đợc giải quyết nh thế nào trong cả hai trờng hợp:

đề xuất này đợc chấp thuận hay bị từ chối Nh trong Quy chế đầu t BOT nớcngoài, thì phần chi phí này vẫn sẽ đợc tính vào vốn đầu t của công trình giống

nh do cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền lập Danh mục dự án Thiết nghĩ, theochúng tôi thì pháp luật hiện hành vẫn nên quy định theo hớng này: trong trờnghợp đề xuất dự án phù hợp với quy hoạch và đợc chấp thuận thì chi phí cho côngtác này sẽ đợc tính vào tổng vốn đầu t của dự án; còn trong trờng hợp bị từ chốithì do nhà đầu t chịu và coi là yếu tố rủi ro khi đề xuất dự án Bởi điều này sẽkhiến nhà đầu t phải dự tính kỹ các yếu tố đảm bảo cho tính khả thi của dự án.Mặc dù vậy, sự ghi nhận này đã tạo ra sự bình đẳng cho các chủ thể đầu t, thểhiện chính sách nhất quán không phân biệt đối xử của Nhà nớc ta đồng thời đểtăng tính hiệu quả của hoạt động lập Danh mục dự án

Tuy nhiên, khi thực hiện quy định về lập, công bố và phê duyệt Danh mục

dự án và thông qua báo cáo tiền khả thi nhằ m đảm bảo thực hiện thống nhất cácquy định về Quản lý đầu t xây dựng công trình tại Nghị định 16/2005, chúng tôi

đề nghị: những dự án có tổng mức đầu t lớn, các dự án quan trọng quốc gia vềxây dựng cơ sở hạ tầng vẫn cần phải trình Thủ tớng Chính phủ phê duyệt và chấpthuận chủ trơng đầu t nh quy định tại quy chế BOT trong nớc Điều này cũngphù hợp với quy định trong Luật Đầu t 2005 và Nghị định 108/2006/NĐ-CPngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết hớng dẫn thi hành một số điều củaLuật Đầu t (sau đây gọi tắt là Nghị định 108/2006) theo đó thì Bộ, quản lý ngành

và UBND tỉnh chỉ đợc tự quyết định và phê duyệt, thông qua Danh mục dự ánvới các dự án còn lại Quy định này không mâu thuẫn với chủ trơng mở rộngthẩm quyền cho Bộ, ngành và địa phơng mà chỉ đảm bảo hơn nữa tính đồng bộvới các văn bản pháp luật khác có liên quan và hiệu quả đầu t của các dự án lớn

5 Quy định về lựa chọn nhà đầu t đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT

Trong bối cảnh Nhà nớc cha thực hiện đợc việc lập quy hoạch và công bốdanh mục dự án đầu t và khi các dự án đầu t chủ yếu do nhà đầu t tự đề xuất, cơ

chế tuyển chọn nhà đầu t cha trở thành vấn đề bức xúc vì chính nhà đầu t đó sẽ

đợc chỉ định tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự án Cơ chế này thờng chỉhuy động đợc các Doanh nghiệp có phạm vi hoạt động tơng ứng với mục tiêu của

dự án, chuyên môn về kỹ thuật và trực thuộc Bộ quản lý tham gia dự án Cácnhà đầu t có năng lực tài chính và quản lý dự án đợc coi là những nhà đầu t tiềmnăng nhng lại rất ít có cơ hội tham gia các dự án cơ sở hạ tầng Thực tế, trongthời gian qua cho thấy, cùng với việc quy định quá rộng các lĩnh vực khuyếnkhích thực hiện dự án BOT trong nớc và thủ tục đấu thầu không phải là bắt buộc(trừ khi có hai Doanh nghiệp, nhóm Doanh nghiệp trở lên cùng muốn thực hiệnmột dự án đầu t) là nguyên nhân dẫn đến tình trạng các dự án theo nhau đấu thầubằng hình thức BOT đỡ phải qua khâu đấu thầu mà chỉ cần chỉ định thầu là xong

Điển hình trong ngành giao thông vận tải chiếm tỷ lệ 70% các dự án BOT hiệnhành không thông qua đấu thầu Trong nhiều trờng hợp các nhà đầu t chính làcác Doanh nghịêp Nhà nớc trực thuộc Bộ, nghành tham gia đàm phán ký kếthợp đồng BOT Đã có nhà đầu t thừa nhận rằng : vấn đề quan trọng nhất của việc

ký kết hợp đồng BOT là tạo việc làm cho ngời lao động, chứ không phải là các

điều khoản trong hợp đồng Vì theo họ, trong mối quan hệ khép kín này thì việc

đàm phán lại các điều khoản là khá dễ dàng Theo Bộ trởng BKH&ĐT Võ HồngPhúc thì: đã đến lúc chúng ta phải nhìn nhận một cách thẳng thắn rằng khôngphải vì các nhà đầu t trong nớc không đủ năng lực đầu t các công trình hạ tầnglớn mà chính sự khép kín trong sự đầu t đã làm cho họ không thể tiếp cận vớihình thức đầu t này Mặt khác, thực tiễn xây dựng công trình kết cấu hạ tầngtrong địa bàn thành phố Hà Nội tính đến thời điểm này cho thấy mặc dù có nhiều

dự án đợc thực hiện theo các hợp đồng BOT, BTO, BT nhng trong rất nhiều số

đó là lựa chọn chủ đầu t mà không qua đấu thầu Minh họa cho nhận định này:năm 2007 Tổng công ty Cơ khí xây dựng (COMA) đã đợc “ấn định” là nhà đầu

t thực hiện dự án đầu t kinh doanh Cung Trí Thức thánh phố; Tổng công ty Đầu

t phát triển hạ tầng đô thị (UDIC) thực hiện dự án xây dựng tòa nhà Văn phòng

đại diện các tỉnh thành… đ1

Còn đối với dự án BOT nớc ngoài, việc chỉ định nhà đầu t đàm phán hợp

đồng dự án là một trong những nguyên nhân chủ yếu làm cho quả trình đàmphán thờng chậm hơn (có khi tới một, hai năm) so với thủ tục đấu thầu lựa chọnnhà đầu t đàm phán hợp đồng Nguyên nhân của tình trạng này là do các nguyêntắc và điều kiện cha đợc xác định trớc nh trong trờng hợp đấu thầu nên việc đàmphán giữa cơ quan Nhà nớc có thẩm quyển và nhà đầu t nớc ngoài đợc chỉ định