Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT là khâu quan trọng nhằm xác định cho mỗi bên quyền và nghĩa vụ trong quan hệ đầu t. Công việc này đợc tiến hành sau khi đã lựa chọn đợc nhà đầu t. Tại Quy chế BOT nớc ngoài, khi có quyết định phê duyệt của Thủ tớng Chính phủ nhà đầu t nớc ngoài đợc chọn phải lập báo cáo nghiên cứu khả thi (sau đây gọi tắt là báo cáo khả thi) gửi cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền thông qua và làm cơ sở để đàm phán, ký kết hợp đồng dự án. Báo cáo tiền khả thi là tập hợp các số liệu, đề xuất chính thức về các nội dung của dự án
theo phơng án đã đợc chủ đầu t lựa chọn, làm cơ sở để ngời có thẩm quyền thẩm tra và quyết định đầu t dự án. Báo cáo này thờng bao gồm các nội dung sau: những căn cứ xác định sự cần thiết phải đầu t; mục tiêu đầu t, địa điểm đầu t; nhu cầu sử dụng đất, quy mô và vốn đầu t Nội dung của báo cáo tiền khả thi phải đảm bảo…
tính hợp lý, hợp pháp, tính khả thi, hiệu quả, và tính tối u của phơng án đợc chọn. Đây là những yếu tố quyết định mức độ thành công của dự án đầu t và cũng là những vấn đề mà các cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền quan tâm và xem xét rất kỹ khi thẩm tra hồ sơ quyết định đầu t dự án. Vì vậy, khi có nhiều ý kiến khác nhau hoặc có những vấn đề vợt quá thẩm quyền thì cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền trình Thủ tớng Chính phủ quyết định. Đối với đầu t trong nớc thì trình tự, thủ tục lập và thông qua báo cáo khả thi đợc thực hiện theo Quy chế quản lý đầu t và xây dựng ban hành kèm theo Nghị định 42/1996/ NĐ-CP áp dụng với chế độ dự án đầu t trong nớc không sử dụng vốn Ngân sách. Tại Quy chế này, các vấn đề liên quan đến việc lập báo cáo khả thi và đàm phán các hợp đồng có liên quan cũng đợc khuyến khích khi đàm phán hợp đồng dự án nh với đầu t nớc ngoài nhng khác nhau về trình tự, thủ tục áp dụng. Để khắc phục sự không thống nhất này, Quy chế hiện hành đã quy định thống nhất áp dụng chung một thủ tục thực hiện dự án sau khi đã có quyết định lựa chọn nhà đầu t đàm phán hợp đồng dự án. Theo đó cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền chỉ đạo nhà đầu t lập báo cáo khả thi ( dự án đầu t xây dựng công trình ) làm cơ sở để đàm phán và phải phù hợp với quy định của pháp luật về xây dựng và các văn bản hớng dẫn ( Nghị định 16/2005). Báo cáo nghiên cứu khả thi gồm các nội dung chủ yếu: mục đích, địa điểm, quy mô, công suất, công nghệ; các giải pháp kinh tế kỹ thuật; nguồn vốn và tổng mức đấu t ,hình thức quản lý dự án... Dự án đầu t xây dựng công trình cũng phải lập thiết kế cơ sở (trong đó bao gồm phần thuyết minh và các bản vẽ thể hiện đợc các giải pháp về kiến trúc, kích thớc, kết cấu chính, các giải pháp về kỹ thuật xây dựng, công nghệ theo Đ37- Luật xây dựng 2003 và Đ6, Đ7- NĐ16/2005) . Báo cáo này phải…
đợc cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền phê duyệt theo quy định của Luật xây dựng trớc khi ký kết hợp đồng. Nh vậy, quy định bắt buộc tất cả nhà đầu t khi đợc lựa chọn để đàm phán hợp đồng đều phải đa ra phơng án đầu t của mình và khi đợc cơ quan có thẩm quyền chấp thuận sẽ tiến hành đàm phán, ký kết hợp đồng dự án
không những nâng cao tính khả thi mà còn đảm bảo quá trình đàm phán giữa nhà đầu t và cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền diễn ra đạt kết quả . Tuy nhiên theo chúng tôi, chính ở quy định này lại bộc lộ sự không rõ ràng, thiếu sót của pháp luật khi không đề cập đến: trờng hợp báo cáo khả thi đã đợc thống nhất và phê duyệt nhng đàm phán hợp đồng lại thất bại. Khi đó, quyền lợi của nhà đầu t sẽ đợc đảm bảo nh thế nào? trong khi họ đã phải bỏ ra một khoản kinh phí để lập báo cáo. Vì theo nh một nghiên cứu của UNDP (Chơng trình phát triển của Liên Hợp Quốc) thì chi phí cho lập báo cáo khả thi thờng chiếm bình quân 5% tổng kinh phí của dự án 1. Vì vậy, để đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu t không bị thiệt hại, pháp luật hiện hành nên quy định : khi đàm phán không thành công, cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền sẽ trả lại báo cáo khả thi cho nhà đầu t và không đợc sử dụng nó để thực hiện dự án tơng tự trừ khi đợc sự đồng ý của nhà đầu t và một mức kinh phí cụ thể cho hoạt động này để trả cho nhà đầu t đặc biệt là nhà đầu t nớc ngoài thì việc xác định chi phí này thờng là rất khó thống nhất.
Việc đàm phán hợp đồng dự án sẽ do cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền chủ trì. Vấn đề này, trong quá trình thực hiện hai Quy chế trớc đây gặp phải nhiều v- ớng mắc. Tại Diễn Đàn Doanh nghiệp Việt nam – tháng 12/2005 đã đa ra: hiện còn nhiều chậm chễ trong quá trình đàm phán các dự án BOT, BTO, BT lớn trong lĩnh vực hạ tầng do phải trải qua quá nhiều ban ngành liên quan. Ví dụ: một dự án BOT thông thờng về sản xuất điện năng từ khí đốt đòi hỏi nhà đầu t phải tiến hành đàm phán riêng với các cơ quan liệt kê dới đây, tùy từng trờng hợp, cha kể các ban ngành khác đó là: Văn phòng Chính phủ; Bộ Công nghiệp ; BKH&ĐT; Bộ Tài chính; Bộ Khoa học và Công nghệ; Ngân hàng Nhà nớc; Tổng công ty Dầu khí Việt nam; Tổng công ty Điện lực Việt nam ; UBND tỉnh, thành phố; cơ quan quản lý cơ sở hạ tầng ở địa phơng. Và hậu quả là có nhiều nhà đầu t t nhân đã phải bỏ cuộc trớc khi dự án đợc triển khai. Chẳng hạn, dự án cấp nớc BOT Thủ Đức, đợc Bộ KHĐT phê duyệt năm 1997 nhng đã không thể giải quyết đợc các vớng mắc và sau đó nhà tài trợ chính đã thay đổi định hớng chiến lợc toàn cầu của mình sang các thị trờng khác vào năm 2002. Chỉ riêng trờng hợp này Việt nam đã mất một khoản đầu t trị giá 150 triệu USD. Nh vậy, chính từ sự không rõ ràng trong quy 11.Nguồn: Giáo trình Đầu t- Đại học Luật Hà Nội- Nxb CAND, Hà Nội, 2006,tr57.
định của pháp luật làm nản lòng nhà đầu t đặc biệt là nhà đầu t nớc ngoài khi muốn thực hiện dự án BOT tại Việt Nam. Giải quyết vấn đề này, tại Đ6- Quy chế đầu t mới đã quy định về việc thành lập nhóm công tác liên ngành tùy thuộc vào nhu cầu đàm phán, thực hiện dự án theo quyết định của cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền để hỗ trợ cơ quan này giải quyết các vấn đề phát sinh trong từng lĩnh vực cụ thể đồng thời tránh cho nhà đầu t phải trải qua việc đàm phán với quá nhiều ban ngành nêu trên từ đó nâng cao chất lợng, hiệu quả của công tác này. Theo đó, khi hồ sơ dự thầu và báo cáo khả thi đợc thông qua là cơ sở để cơ quan có thẩm quyền (cùng với nhóm công tác liên ngành) tiến hành đàm phán hợp đồng dự án với nhà đầu t. Lúc này, với trờng hợp nhà đầu t đợc chọn thông qua thủ tục đấu thầu, do các nguyên tắc, điều kiện đầu t đã đợc xác định trớc nên quá trình đàm phán sẽ diễn ra nhanh và thuận lợi hơn so với trờng hợp chỉ định nhà đầu t. Để đẩy nhanh tiến độ dự án cũng nh đảm bảo tính phù hợp với hợp đồng sẽ ký kết, đáp ứng nhu cầu trong quá trình xây dựng của nhà đầu t, các vấn đề có liên quan đến hợp đồng dự án nh: hợp đồng thuê đất, xây dựng , lắp đặt cũng đ… ợc cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền khuyến khích và đôn đốc đàm phán trong cùng một thời điểm với đàm phán hợp đồng dự án nh tại hai Quy chế đầu t cũ. Điều này hoàn toàn phù hợp với đặc thù trong việc triển khai dự án BOT cũng nh khi đề cập đến thỏa thuận bảo lãnh Chính phủ ( nếu có) với nhà đầu t đã đợc chọn. Đây là quy định lần đầu tiên đợc đa ra khi đàm phán hợp đồng dự án nhng lại là vấn đề phát sinh trên thực tế đỏi hỏi cần phải thể chế hóa bằng các quy định cụ thể của pháp luật. Nh chúng ta đã biết, để đầu t những khoản tiền lớn và một tài sản đợc định nghĩa là bất động sản thì nhà đầu t cần có đợc sự chắc chắn và độ tin cậy nhất định. Đối với ngời cho vay thì nhu cầu về sự chắc chắn này còn cao hơn nhiều. Nếu pháp luật không bảo đảm đợc sự chắc chắn này thì chỉ có Chính phủ mới đảm bảo đợc điều đó. Nếu mức độ chắc chắn càng thấp thì giá phải trả sẽ càng cao vì nhà đầu t sẽ tính toán cả chi phí rủi ro nếu gặp phải. Minh chứng điều này, trong dự án điện khí Nam Côn Sơn, Chính phủ đã cung cấp bảo lãnh cho nhiều phần hạng mục của dự án và các hạng mục này sau đó đều đợc thành công trong việc huy động vốn từ các nhà tài trợ (theo Diễn Đàn Doanh nghiệp tháng 12/2005). Đối với các dự án BOT, khi mà mức độ rủi ro cao nh dự án đầu t vào cơ sở hạ tầng, nhà đầu t luôn mong muốn
đợc Chính phủ bảo lãnh các nghĩa vụ về tài chính và chia sẻ rủi ro với họ đặc biệt là nhà đầu t nớc ngoài thậm chí là các cam kết bảo lãnh mà pháp luật cha quy định. Những mong muốn về cam kết, bảo lãnh đối với các dự án này là chính đáng ; việc tôn trọng đầy đủ các cam kết đó là điều kiện quan trọng, nhiều khi mang tính tiên quyết để nhà đầu t bỏ vốn đầu t, tìm kiếm đợc tài trợ và để triển khai dự án đợc thành công; tùy trờng hợp cụ thể các cam kết này thờng đa dạng và khác nhau với các dự án. Vì vậy, vấn đề đặt ra là cần loại bỏ sự hồ nghi hiện nay về việc có hay không có bảo lãnh của Chính phủ, nếu không các nhà đầu t có nguy cơ rút lui ngay từ khi mới bắt đầu các dự án đầu t lớn ( trừ trờng hợp " bắt buộc "khi Doanh nghiệp nớc ngoài cần tiến hành đầu t vào cơ sở hạ tầng để phục vụ các hoạt động kinh doanh khác của họ tại Việt Nam). Khi Luật Đầu t 2005 có hiệu lực áp dụng chung với mọi chủ thể đầu t vào các lĩnh vực của nền kinh tế, đã có quy định bảo lãnh của Nhà nớc cho một số công trình và dự án quan trọng nh: bảo lãnh về vốn vay, cung cấp nguyên liệu, tiêu thụ sản phẩm và chỉ định cơ quan Nhà…
nớc có thẩm quyền thực hiện việc bảo lãnh . Nh vậy để phù hợp với thực tiễn hoạt động đầu t và đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất của các văn bản hớng dẫn, Quy chế mới đã đa vấn đề này vào quá trình đàm phán hợp đồng dự án theo yêu cầu của nhà đầu t nhằm mục đích: tạo niềm tin cho nhà đầu t vào các cam kết, bảo lãnh từ phía nhà nớc, tăng tính khả thi của dự án khi đi vào thực tiễn nhất là với dự án có vốn đầu t lớn, thời gian sử dụng vốn lâu dài, từ đó thúc đẩy quá trình đàm phán diễn ra đạt kết quả cao nhất. Ví dụ: trong dự án xây dựng cầu Phú Mỹ, công ty cổ phần BOT Phú Mỹ là đơn vị t nhân đầu tiên đợc Bộ Tài chính bảo lãnh để thông qua HIFU (Quỹ Đầu t phát triển Đô Thị TP.HCM) tiến hành vay vốn của Ngân hàng nớc ngoài dới sự chỉ định của Thủ tớng chính phủ 1. Điều này cho thấy hiệu quả từ các bảo lãnh của Chính phủ trong việc huy động vốn tài trợ dự án, góp phần giúp nhà đầu t nâng cao đợc hiệu quả sử dụng vốn của mình.Và đây cũng đ- ợc coi là một trong những nội dung u đãi và bảo đảm đầu t mà Nhà nớc ta đa ra nhằm khuyến khích, và thể hiện chính sách luôn tôn trọng lợi ích kinh tế của các nhà đầu t khi có dự án đầu t trên lãnh thổ Việt Nam. Trong những trờng hợp cần thiết, tùy theo tính chất của dự án, Chính phủ chỉ định cơ quan Nhà nớc có thẩm 11. http://www.worldbank.org.vn/TV/news/press24_01.htm
quyền thay mặt Chính phủ bảo lãnh vốn vay, cung cấp nguyên liệu Đ38-…
Quy chế 78. Tuy nhiên ở quy định này thì vấn đề về các hình thức bảo lãnh, nguồn vốn để thực hiện việc bảo lãnh (ngoài vốn Ngân sách), giới hạn, phạm vi bảo lãnh của Chính phủ và cơ quan cấp bảo lãnh cha đợc quy định một cách cụ thể, chi tiết. Để tạo điều kiện cho các nhà đầu t và cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền dễ dàng thực hiện đợc quy định này trên thực tế, chúng tôi cho rằng Chính phủ nên chỉ định một cơ quan cấp bảo lãnh ( cơ quan này có thể là một cơ quan nhà nớc có thẩm quyền hoặc là một cơ quan khác). Và các cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền, các nhà đầu t trong quá trình đàm phán hợp đồng dự án cần phải xem xét kỹ các quy định này và các văn bản pháp luật có liên quan để để đa ra phơng án phù hợp, nhằm tạo điều kiện cho các nhà đầu t thực hiện đợc các nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dự án từ đó tạo niềm tin cho họ vào các cam kết của Chính phủ Việt Nam.
Những điều khoản chủ yếu của hợp đồng dự án cũng nh quy định về mối quan hệ giữa Doanh nghiệp dự án với nhà đầu t và cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền, về việc bên cho vay đợc quyền tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của Doanh nghiệp dự án đã đợc pháp luật hiện hành quy định khá chặt chẽ, đầy đủ là cơ sở pháp lý để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong suốt quá trình thực hiện dự án. Về vấn đề áp dụng pháp luật nớc ngoài : trong quan hệ hợp đồng dự án đợc đặt ra đối với dự án có vốn đầu t nớc ngoài thì về nguyên tắc mọi hoạt động đầu t ( bao gồm cả đầu t nớc ngoài) tại Việt Nam đều phải tuân thủ quy định của pháp luật đầu t Việt Nam. Tuy nhiên, do hệ thống chính sách, pháp luật của nớc ta đang trong quá trình xây dựng và hoàn thiện, trong khi quan hệ đầu t nớc ngoài thờng đa dạng và phức tạp nên có thể có những vấn đề mà pháp luật n- ớc ta cha có quy định cụ thể, dẫn đến thiếu cơ sở pháp lý cho việc xử lý các vấn đề liên quan . Mặc khác, nớc ta đang trong quá trình tích cực hội nhập với khu vực và quốc tế, trở thành thành viên chính thức của nhiều tổ chức quốc tế, đã ký nhiều điều ớc quốc tế song và đa phơng. Do vậy, để đảm bảo tính rõ ràng, ổn định của hệ thống pháp lý và phù hợp với thông lệ quốc tế và các cam kết mà nớc ta đã ký đồng thời làm cho nhà đầu t nớc ngoài yên tâm hơn khi đầu t vào Việt Nam nên các văn bản pháp luật đầu t của Nhà nớc đã cho phép áp dụng pháp luật nớc ngoài
khi ký kết hợp đồng dự án. Nội dung này cũng đã đợc đề cập đến tại Nghị định 02/1999/NĐ- CP về việc sửa đổ, bổ sung một số điều của Quy chế đầu t nớc ngoài ban hành kèm theo Nghị định 62: các bên ký kết dự án có vốn đầu t nớc ngoài, các bên ký kết hợp đồng đợc cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền bảo lãnh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng ( theo K3- Đ24 Nghị định 02). Những thỏa thuận này phải đ… ợc