2. Các giải pháp cụ thể hoàn thiện pháp luật về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT
2.1. Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT
BTO, BT
Các quy định tại Quy chế đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT hiện hành về cơ bản đã bao quát đợc hầu hết những nội dung có liên quan đến hoạt động đầu t trong lĩnh vực này, tạo nền tảng pháp lý cho việc tiến hành các dự án đầu t trên lãnh thổ. Tuy vậy, khi soi vào thực tiễn đầu t, chúng ta cần phải nhận thấy rằng: có một số vấn đề đã và đang phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu t nhng lại “vắng bóng” các quy định của pháp luật. Hay nói cách khác, những nội dung cha đợc thể chế hóa bằng các quy định cụ thể của pháp luật. Trên đây, chúng tôi xin đa ra một số vấn đề nh sau:
Thứ nhất, về vấn đề tài trợ dự án: Nh đã trình bày ở phần trớc, vấn đề huy động vốn tài trợ cho các dự án BOT hiện nay của các nhà đầu t vẫn còn gặp nhiều khó khăn ( đặc biệt là từ nguồn vốn vay của các ngân hàng ) kể cả trong Quy chế đầu t mới vẫn cha tạo đợc làn sóng đầu t của các nhà đầu t đặc biệt là nhà đầu t n- ớc ngoài vào phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam. Thực tế cho thấy hiện nay: các công ty nớc ngoài đang gặp nhiều khó khăn trong việc tìm tài trợ cho dự án BOT do các công ty này không vay đợc các ngân hàng trong nớc vì họ không có tài sản thế chấp theo kiểu tài trợ dự án hiện còn nhiều hạn chế; các ngân hàng nớc ngoài lại không có quyền nhận thế chấp để cho các công ty nớc ngoài vay. Vậy nên ngoài việc cho phép các công ty này đợc quyền huy động vốn qua các hình thức nh với quy định tại Luật Doanh nghiệp Nhà nớc nên cho các ngân hàng nớc ngoài đợc quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhợng các dự án BOT. Một khi lợi nhuận dự kiến của các công trình đạt mức mà các ngân hàng mong đợi thì các ngân hàng cần có quyền lớn hơn trong việc nhận chuyển nhợng và bán cho bên thứ ba. Tuy nhiên bên thứ ba này lại cần phải đợc sự chấp thuận từ phía đối tác Việt Nam (Bộ ký kết hợp đồng BOT). Tuy nhiên các bộ này chắc chăn sẽ không chấp thuận trừ khi biết chính xác đối tác đầu t mới là ai. Đây cũng đang là một cản trở lớn trong quá trình thực hiện dự án BOT với nhà đầu t nớc ngoài, đòi hỏi Nhà nớc phải có những quy định cụ thể hơn nữa về vấn đề này trong văn bản Pháp luật đầu t cũng nh các văn bản có liên quan ( Luật ngân hàng). 1.
Thứ hai, tại Quy chế đầu t mới chỉ nêu ra các trờng hợp chấm dứt hợp đồng dự án trớc thời hạn do các bên thỏa thuận trong mà cha có quy định chi tiết về chế tài cũng nh các điều kiện ràng buộc trong trờng hợp Doanh nghiệp dự án tự ý chấm dứt thực hiện hợp đồng. Điều này, rất có thể xảy ra trong quá trình thực hiện các dự án BOT do gặp phải một số lý do nào đó mà chủ đầu t không thực hiện các nghĩa vụ của mình đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án dẫn đến công trình đang thi công hoặc đang kinh doanh bị gián đoạn, gây thiệt hại kinh tế cho Nhà nớc cũng nh ảnh hởng đến tiến độ, chất lợng công trình mà mục đích đầu t của dự án đó. Chúng tôi cho rằng, vấn đề này cần thiết phải đợc dự liệu trong quy định của pháp luật hiện hành để đảm bảo nâng cao tinh thần trách nhiệm của các bên đặc biệt từ phía nhà đầu t khi thực hiện dự án, có thể đa vào nội dung trong hợp đồng dự án và đa ra các biện pháp phạt vi phạm khi nhà đầu t không thực hiện đúng các nghĩa vụ của mình.
Thứ ba, là về công tác thanh tra, giám sát thực hiện dự án và chất lợng cong trình: ngoài những thỏa thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dự án, Quy chế mới cũng cha có quy định cụ thể về cơ chế giám sát, thanh tra quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT từ phía cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền bởi đây là yếu tố cần thiết đảm bảo cho dự án diễn ra đúng tiến độ, đạt hiệu quả khả thi và chất lợng kỹ thuật của công trình.Thực tế thực hiện hoạt động đầu t tại quy chế đầu t trong nớc cho thấy vấn đề này do không đợc quy định rõ ràng nên dẫn đến một loạt các công trình xây dựng xong và đa vào vận hành mới phát hiện ra những sai phạm, gây khó khăn cho công tác xử lý và tiến độ bàn giao công trình sau này. Vì vậy, yêu cầu đặt ra là cần phải thành lập một ban thanh tra liên ngành có đủ thẩm quyền và khă năng chuyên môn để thực hiện công việc này theo hớng thành lập hệ thống mạng lới kiểm định chất lợng xây dựng công trình trong phạm vi cả nớc để quản lý, kiểm tra nhằm nâng cao hơn nữa chất lợng công trình và trách nhiệm của các chủ thể tham gia hoạt động xây dựng.
Thứ t, về cơ chế huy động vốn và các u đãi tài chính cho nhà đầu t và Doanh nghiệp dự án khi tham gia thực hiện dự án BOT, BTO, BT.
Đầu t vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng đòi hỏi một lợng vốn lớn và thời gian kéo dài, chịu nhiều tác động của các yếu tố bên ngoài nên vấn đề về cơ chế huy động
vốn cần phải đợc quy định một cách cụ thể, rõ ràng hơn nữa theo hớng: Nhà nớc cần có những u đãi cụ thể về vốn tạo điều kiện cho các nhà đầu t nhanh chóng giải quyết đợc tình trạng thiếu vốn – một trong những trở ngại lớn khi thực hiện các dự án đầu t xây dựng cơ sở hạ tầng hiện nay ở nớc ta đó là: cho phép các nhà đầu t, các Doanh nghiệp tham gia thị trờng trái phiếu nhằm tạo điều kiện vốn dài hạn, bảo lãnh phát hành trái phiếu công trình với những dự án có khả năng hoàn vốn cao; khyến khích các nhà đầu t, các Doanh nghiệp tích cực tham gia vào thị trờng chứng khoán để tăng vốn; Nhà nớc cấp vốn cho công tác đền bù giải phóng mặt bằng và tái định c với những dự án lớn. Trong khi các ngân hàng Thơng mại tuy xuất hiện ngày một nhiều nhng cha phải là kênh huy động chính cho các dự án có quy mô vốn chủ sở hữ thấp và khả năng cung ứng vốn hạn chế thì để tạo điều kiện và hỗ trợ vốn cho các dự án này, việc hình thành và triển khai mô hình quỹ Đầu t phát triển đô thị ở các địa phơng là hết sức cần thiết. Quỹ này sẽ đóng vai trò là nguồn vốn “mồi” tạo động lực mới cho việc thu hút thêm nhiều nguồn vốn cùng tham gia đầu t dự án BOT ,BTO, BT.
Để nâng cao hiệu lực và hiệu quả của các biện pháp u đãi tài chính, một vấn đề chính chính của các dự án đầu t BOT, BTO với nhà đầu t nớc ngoài là những rủi ro phát sinh từ sự biến động tỷ giá đồng Việt Nam và ngoại tệ. Do vậy, quy định về bảo lãnh của Chính phủ cần đợc thay đổi và mở rộng hơn nữa phạm vi đối với các rủi ro về tỷ giá hối đoái của nhà đầu t, sự ổn định của pháp luật và theo chúng tôi vấn đề này nên đợc bổ sung vào trong Nghị định BOT để tạo tâm lý an toàn, yên tâm hơn cho các nhà đầu t nớc ngoài khi bỏ vốn đầu t vào lĩnh vực đợc coi là khó thu hồi lợi nhuận này.Thêm vào đó thì một chi phí thuế quan trọng khác với dự án BOT, BTO, BT là Thuế chuyển lợi nhuận ra nớc ngoài (viết tắt là ECWT) áp dụng với nhà thầu nớc ngoài( ví dụ nh thuế hợp đồng EPC), tài chính (nh thuế đánh trên lãi và chi phí bảo hiểm) và t vấn dự án với những dự án lớn cần sự tham gia của nhà thầu nớc ngoài thì những chi phí cho các loại thuế nêu trên một lần nữa lại đợc cộng vào tổng vốn đầu t của dự án. Tuy vậy, Nghị định BOT mới không có quy định cụ thể nào về việc miễn các khoản thuế này đặc biệt là thuế ECWT, nhng trên thực tế hầu hết các dự án BOT đợc cấp phép từ trớc đến nay đều đợc miễn thuế trên lãi và chi phí bảo hiểm. Và theo Thông t 169 2005/TT-
BTC quy định miễn thuế chuyển lợi nhuận ra nớc ngoài với nhà đầu t nớc ngoài nên theo chúng tôi những vấn đề này cần đợc đa vào trong Quy chế đầu t hiện hành theo hớng dành cho các nhà đầu t nớc ngoài hởng những u đãi đầu t hơn nữa với dự án BOT để thu hút thêm lợng vốn của chủ thể này vào phát triển cơ sở hạ tầng kinh tế đất nớc. Để đẩy mạnh công tác xã hội hoá hoạt động đầu t trong xây dựng cơ bản, Nhà nớc cần có thêm những hỗ trợ về lãi suất sau đầu t hoặc cho vay vốn tín dụng đãi cho các nhà đầu t khi thực hiện các dự án BOT, BTO, BT nhằm khuyến khích mọi thành phần kinh tế tham gia.
Thứ năm, là vấn đề chia sẻ rủi ro hợp lý giữa các bên có liên quan trong quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT và hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh, keo dài thời hạn đặc quyền cho các dự án này.
Các dự án BOT thờng gặp rất nhiều rủi ro trong quá trình thực hiện nh: sự biến động về chính trị, rủi ro về thơng mại ( đồng tiền bị mất giá, lạm phát), về luật pháp ( pháp luật thay đổi), rủi ro trong quá trình xây dựng công trình, trong quá trình vận hành công trình Do vậy một trong những nguyên nhân khiến đàm…
phán về hợp đồng BOT thờng căng thẳng và khó khăn là vì các bên thờng cố gắng để mình có thể gánh chịu ít rủi ro. Đây cũng là yếu tố mà các bên cho vay xem xét khi quyết định về khả năng cho vay. Nguyên tắc phân chia rủi ro đợc áp dụng trong thông lệ quốc tế là bên nào có khả năng kiểm soát tốt nhất thì bên đó sẽ chịu trách nhiệm gánh chịu rủi ro đó. Chúng tôi cho rằng vấn đề này cũng cần phải đợc đa vào và tuân thủ trong quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng BOT, BTO, BT đảm bảo cho dự án đợc thực hiện với kết qủa cao nhất. Đồng thời với nhà đầu t nớc ngoài mục tiêu khi thực hiện dự án BOT tại Việt Nam là thu lợi nhuận do đó khi họ có giấy phép đầu t thì cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền không nên tiếp tục phê duyệt cho các dự án tơng tự tại các địa điểm mà nhà đầu t nớc ngoài đang triển khai, vì sẽ gây bất lợi cho họ. Giả sử cùng một tỉnh A đều có hai nhà máy điện, ngời dân sẽ mua điện của nhà máy nào có giá thành rẻ hơn. Để chiếm đợc thị tr- ờng, hai nhà máy điện sẽ phải cạnh tranh do đó lợi nhuận thu đợc sẽ giảm, khó có thể thu hồi vốn. Vì vậy chúng ta cần hạn chế thấp nhất tính cạnh tranh để các nhà đầu t yên tâm tiến hành dự án.Tuy nhiên bên cạnh đó chúng ta cũng cần phải có
một cơ chế quản lý để các chủ thể này không tuỳ tiện đẩy giá thành lên quá cao mà phải phù hợp với thị trờng.
Sau thời gian xây dựng xong, đi vào kinh doanh thu hồi vốn và đã đến thời hạn chuyển giao cho phía Việt Nam nhng vì những lý do khách quan mà các dự án BOT vẫn cha có lãi hoặc lợi nhuận cha tơng xứng thì phía Việt Nam nên kéo dài thời hạn đặc quyền để nhà đầu t thu hồi vốn.Theo các chuyên gia ngân hàng thế giới thì “ Thu phí xây dựng đờng chỉ đủ trang trải chi phí đầu t và bảo trì cho lu l- ợng giao thông ít nhất 10.000 xe/ ngày đêm trở lên, mức phí 0,03-0,05 USD/km/xe con với thời gian thu hồi vốn là 20-30 năm, có nghĩa là lu lợng xe thực tế thấp hơn hoặc mức phí thấp hơn thì thời gian hoàn vốn phải kéo dài hơn. Hiện nay , phơng tiện tham gia giao thông cha cao, mức phí lại thấp hơn cho nên thời gian thu hồi vốn phải khoảng 25 – 30 năm. Vì vậy thời gian đặc quyền( thời gian khai thác theo hợp đồng) phải kéo dài khoảng 40 – 50 năm mới phù hợp 1.