8. Quy định về thực hiện dự án
8.3.Chuyển giao công trình và kết thúc hợp đồngdự án
Với dự án BOT, việc chuyển giao công trình đợc thực hiện khi hết thời hạn
kinh doanh công trình dự án đã thỏa thuận trong hợp đồng. Đây là một nghĩa vụ nhà đầu t đã cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng dự án nên hoàn toàn không phải là trng mua, trng thu hay quốc hữu hóa. Việc chuyển giao này phải thực hiện theo những nguyên tắc nhất định, đó là: chuyển giao công trình cho Nhà nớc mà không có bồi hoàn; việc chuyển giao phải kèm theo tài liệu có liên quan đến quá trình khai thác, vận hành công trình; tài sản đợc chuyển giao không bao gồm các khoản nợ phát sinh từ dự án Ngoài việc chuyển giao tài sản, Doanh nghiệp dự án phải…
kỳ để đảm bảo điều kiện khai thác vận hành công trình bình thờng phù hợp với các yêu cầu của hợp đồng dự án. Pháp luật hiện hành chỉ quy định nghĩa vụ chuyển giao công trình cho Nhà nớc của nhà đầu t khi đã hết thời hạn kinh doanh ghi trong hợp đồng dự án và giấy chứng nhận đầu t. Nh vậy, trong trờng hợp khác nghĩa vụ này đợc thực hiện nh thế nào? Tại Quy chế đầu t BOT trong nớc, nhà làm luật đã dự trù các trờng hợp này khi quy định: thời hạn của hợp đồng BOT và thời điểm mà công trình đợc chuyển giao không bồi hoàn cho Nhà nớc sẽ không thay đổi nếu thuộc một trong các trờng hợp quy đinh tại Đ43, Đ44- NĐ77. Điều này có nghĩa là công trình BOT có thể chuyển giao trớc hoặc sau thời hạn mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án. Quy định này tạo ra sự linh hoạt cho Doanh nghiệp BOT trong quá trình kinh doanh chuyển giao công trình mà vẫn đảm bảo chất lợng, hiệu quả cũng nh lợi ích kinh tế, xã hội của dự án đầu t và nhà đầu t. Theo chúng tôi, Quy chế mới nên bổ sung quy định này, nhằm khuyến khích thu hút hơn nữa các chủ thể kinh doanh bỏ vốn đầu t xây dựng công trình kết cấu hạ tầng.
Để đảm bảo thực hiện các nguyên tắc trên, trớc khi bàn giao nhà đầu t phải thông báo công khai về việc chuyển giao công trình cho Nhà nớc cùng với trình tự, thủ tục và thời hạn thanh lý hợp đồng, thanh toán các khoản nợ. Cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền tổ chức giám định chất lợng công trình để xác định các h hại và yêu cầu Doanh nghiệp dự án thực hiện việc sửa chữa, bảo trì và làm thủ tục chuyển giao. Các dự án đầu t theo hợp đồng BTO, BT do tính chất đặc thù trong quá trình thực hiện, triển khai và kinh doanh (nh đã phân tích ở mục 1.1.2 và 1.1.3 chơng 1) ngoài việc tuân thủ các điều kiện đã thỏa thuận trong hợp đồng đợc ký kết thì khi bàn giao công trình, còn phải đáp ứng các yêu cầu về: thực trạng của công trình khi chuyển giao, danh mục các tài sản chuyển giao, kể cả các tài liệu liên quan đến khảo sát, thiết kế, xây dựng Đồng thời với việc tiếp nhận công…
trình, cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền chuẩn bị bộ máy để sau khi chuyển giao công trình có thể họat động bình thờng. Nhìn chung, các quy định về thủ tục và điều khoản bàn giao công trình dự án tại Quy chế hiện hành đã tạo ra một cơ chế pháp lý rõ ràng, minh bạch cho nhà đầu t và cơ quan Nhà nớc trong quá trình thực hiện, đảm bảo sự ổn định so với các văn bản pháp luật cũ. Các dự án đầu t xây
dựng công trình kết cấu hạ tầng thờng đợc tiến hành trong một thời gian dài, với nhiều công việc có nội dung phức tạp, việc thực hiện đúng hợp đồng phụ thuộc rất nhiều vào nhà đầu t. Do đó, áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng bằng một khoản tiền là giải pháp hiệu qủa để ngăn ngừa các vi phạm hợp đồng từ phía nhà đầu t trong trờng hợp cần thiết và phù hợp với thực tiễn mà nhiều nớc đã làm. Xung quanh vấn đề này, trong quá trình xây dựng Quy chế mới có ý kiến cho rằng việc yêu cầu nhà đầu t nộp khoản tiền bảo đảm nghĩa vụ thực hiện hợp dồng với mức tối đa là 3% tổng vốn đầu t của dự án là không hợp lý vì làm cho Doanh nghiệp bị đọng vốn thực hiện dự án, nhất là dự án có tổng mức đầu t lớn.Theo đó, nhà đầu t phải thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo hợp đồng dự án dới hình thức bảo lãnh của ngân hàng và biện pháp bảo đảm nghĩa vụ khác theo quy định của Bộ Luật dân Sự. Số tiền này phải đạt tỷ lệ tối thiểu theo quy định tại Đ19- Quy chế78. Cần phải nhận thấy rằng, bản chất của việc áp dụng biện pháp bảo đảm là nhằm rằng buộc và nâng cao trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của ngời có nghĩa vụ ( trờng hợp này là nhà đầu t khi tham gia thực hiện dự án BOT) và bảo vệ quyền lợi của ngời có quyền (lợi ích kinh tế, xã hội thu đợc từ dự án đầu t). Vậy nên, việc duy trì quy định này là cần thiết để đảm bảo nghĩa vụ của nhà đầu t trong việc thực hiện dự án theo đúng tiến độ đã cam kết và phù hợp đặc thù của hoạt động đầu t theo hợp đồng BOT.
Hơn nữa, quy định này sẽ không tạo ra cơ chế xin- cho ( tơng tự nh quy định về tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc của nhà đầu t). Vì đây cũng là vấn đề thuộc phạm vi thỏa thuận giữa cơ quan có thẩm quyền và nhà đầu t. Thực tế, pháp luật của một số nớc trên thế giới cũng nh quy định trong Luật Đấu thầu 2003 của nớc ta. Vì vậy với việc quy định giá trị bảo đảm thực hiện hợp đồng dự án với các mức khác nhau tùy thuộc vào tổng vốn đầu t của dự án đã đảm bảo đợc tính linh hoạt đối với nhà đầu t đợc sử dụng nhiều biện pháp dể đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đòng sao cho phù hợp với từng dự án đầu t đồng thời phù hợp với pháp luạt hiện hành về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự ( tức là theo quy định của Bộ Luật dân sự). Biện pháp này có hiệu lực từ ngày hợp đồng dự án đợc ký chính thức đến ngày công trình xây dựng đợc hoàn thành nhằm ràng buộc, nâng cao trách nhiệm cũng nh khắc phục sai sót của nhà đầu t trong quá trình thực hiện dự án đầu t. Tại Đ20-
Quy chế BOT trong nớc, số tiền mà doanh nghiệp BOT phải đặt cọc bằng 0,5% tổng vốn đầu t với dự án nhóm A, và 1% tổng vốn đầu t với dự án nhóm B, C tại ngân hàng do cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT chỉ định đảm bảo thực hiện nghĩa vụ hợp đồng. Rõ ràng, Quy chế này trớc hết đã giới hạn hình thức thực hiện các bảo đảm nghĩa vụ của nhà đầu t (chỉ dới hình thức đặt cọc mọt khoản tiền) mà không cho phép nhà đầu t đợc linh hoạt lựa chọn các hình thức khác phù hợp vói từng dựa án đầu t cũng nh khả năng tài chính ( khi nhà đầu t muốn thu xếp vốn để thực hiện dự án nhng vẫn đảm bảo đợc nghĩa vụ thực hiện dự án). Hơn nữa, việc quy định số tiền đặt cọc chỉ dựa trên tiêu chí vai trò, tầm quan trọng của dự án đó (là thuộc nhóm nào) mà không tính đến quy mô, tổng vốn đầu t, tính chất của dự án, rất dễ khiến biện pháp bảo đảm này sẽ không mang lại hiệu quả nh mục đích của nó. Đồng thời, quy định thời điểm nhà đầu t có thể rút số tiền đặt cọc sau khi công trình đã khởi công và đạt trên 1% tổng vốn đầu t của dự ánt heo chúng tôi là quá sớm so với thời gian mà nhà đàu t phải hoàn thành các nghĩa vụ trong hợp đồng dự án, xây dựng xong công trình và chuyển giao cho Nhà nớc, từ đó khiến cho tiến độ thi công của dự án khó có thể đợc đảm bảo một cách chắc chắn. Những hạn chế này đã đợc khắc phục tại Quy chế đầu t mới, từ đó nâng cao tính khả thi của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của nhà đầu t, đảm bảo cho công trình có thể hoàn thành đúng thời hạn thỏa thuận trong hợp đồng.
9. Quy định về u đãi và bảo đảm đầu t với nhà đầu t và Doanh nghiệp dự án
Các dự án đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT là những dự án thuộc diện đ- ợc Nhà nớc khuyến khích đầu t thông qua các biện pháp u đãi và hỗ trợ đầu t. Qua tình hình thực hiện hai Quy chế đầu t cũ, mặc dù các quy định về lĩnh vực và u đãi với dự án BOT trong nớc và dự án BOT nớc ngoài có nhiều điểm tơng đồng song quy trình, thủ tục thực hiện đầu t quản lý dự án áp dụng cho hai đối tợng trên còn tồn tại nhiều điểm khác biệt. Và các nhà đầu t trong nớc khi thực hiện dự án BOT đợc hởng u đãi và bảo đảm đầu t kém thuận lợi hơn so với nhà đầu t nớc ngoài thực hiện dự án tơng tự đặc biệt là các u đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các hỗ trợ khác của Nhà nớc liên quan đến việc sử dụng đất đai ( nh đã nêu ở mục 1.2.4- tr19). Nh vậy, qua quy định này, chúng ta thấy Nhà nớc dành cho Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài khi đầu t xây dựng kết cấu hạ tầng điều kiện thuận
lợi và u đãi hơn nhiều so với nhà đầu t trong nớc. Điều này, bên cạnh mặt tích cực là nhằm thu hút hơn nữa lợng vốn đầu t đổ vào nền kinh tế nhng mặt khác thì việc giành nhiều u đãi về thuế cũng nh các quyền khác cho nhà đầu t nớc ngoài không những không gây hứng thú mà còn làm cho họ hoài nghi về môi trờng về đầu t ở Việt nam.
Để cải thiện những bất cập nói trên, nhằm tạo môi trờng kinh doanh bình đẳng, thống nhất các biện pháp u đãi, hỗ trợ áp dụng chung cho mọi nhà đầu t, tại Đ35 - Quy chế78 đã có những quy định rõ ràng, cụ thể về những nội dung này. Tuy nhiên, những khuyến khích đầu t này không dành áp dụng cho hình thức đầu t theo hợp đồng mà là những u đãi đầu t dành áp dụng cho hoạt động đầu t vào lĩnh vực xây dựng, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng, NĐ108/2006 của Chính phủ đã xếp các dự án này vào Danh mục lĩnh vực u đãi đầu t, và danh mục lĩnh vực đặc biệt u đãi đầu t (xem phụ lục A-Nghị định108). Theo đó, Doanh nghiệp BOT, BTO đợc hởng u đãi thuế thu nhập doanh nghiệp nh quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực u đãi đầu t và đợc hởng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp u đãi thấp nhất 10% trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, đ- ợc miễn thuế thu nhập doanh nghiệp trong thời hạn 4 năm kể từ năm đầu tiên có lãi và đợc giảm 50% số thuế phải nộp trong 9 năm tiếp theo. Đợc miễn thuế nhập khẩu và các loại thuế có liên quan đến chuyển giao công nghệ, và các u đãi về thuế khác nếu có thỏa thuận cụ thể trong hợp đồng dự án. Còn các quy định u đãi liên quan đến sử dụng đất thuê hay đất đợc giao, về thuế với các nhà thầu tham gia thực hiện dự án về cơ bản không có gì khác so với hai Quy chế BOT cũ. Nh vậy, việc quy định một mức thuế suất u đãi và có hiệu lực với mọi Doanh nghiệp BOT, BTO khi tham gia thực hiện dự án đợc coi là sự chuyển biến quan trọng và tiến bộ nhất trong số các biện pháp khuyến khích.Từ đó, giúp đẩy nhanh tốc độ thu hút vốn đầu t t nhân vào phát triển hạ tầng cơ sở. Bên cạnh những quy định khuyến khích nhà đầu t bỏ vốn đầu t, Nhà nớc còn đa ra những đảm bảo đối với nhà đầu t và Doanh nghiệp dự án thông qua nhiều biện pháp cụ thể khác nhau nh: bảo lãnh Chính phủ, đảm bảo quyền thế chấp tài sản, quyền mua ngoại tệ, đảm bảo cung cấp các dịch vụ công cộng, đảm bảo về vốn và tài sản cuả nhà đầu t Những quy…
t- pháp lý của Việt Nam, đồng thời tranh thủ vốn của mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nớc, cho xây dựng hệ thống công trình kết cấu hạ tầng phục vụ cho sự nghiệp CNH- HĐH đất nớc.
Trên đây là toàn bộ thực trạng quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu t theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng. Nhìn chung các quy định này đã mang lại một nội dung và phơng pháp điều chỉnh mới khá toàn diện, và ngày càng phù hợp với thực tiễn đầu t theo các hợp đồng nói trên, góp phần nâng cao hiệu quả và tính kinh tế, xã hội của các dự án đầu t, tạo ra một hệ thống cơ sở vật chất kỹ thuật hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế của đất nớc.
Chơng iii
Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thi hành pháp luật về đầu t theo hợp đồng