MỤC LỤC
Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế-xã hội của nớc ta gặp nhiều khó khăn: sản xuất tăng chậm, hiệu quả sản xuất và đầu t thấp, những mất cân đối trong nền kinh tế chậm đợc thu hẹp, đời sống nhân khổ cực Để cải… thiện tình trạng này, Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục tiêu kinh tế, xã hội. Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cờng hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn đầu t trực tiếp nớc ngoài là một hớng u tiên quan trọng.
Văn bản pháp luật này không chỉ đa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu t theo hình thức đó, bao gồm các quy định về: u đãi và bảo đảm đầu t, về phơng thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nớc có thẩm quyền Với nội dung và ph… ơng pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý về đầu t trong nền kinh tế thị trờng vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng dựa trên những nguyên tắc cơ bản: luôn tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu t, phù hợp với mục tiêu, chính sách của nhà nớc nên việc ban hành quy chế này đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cờng hiệu quả huy động vốn đầu t nớc ngoài trong thêi gian qua. Quy chế này cũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu t BOT nh: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu t Nh… vậy, trong thời điểm này, trong hệ thống pháp luật đầu t của nớc ta tồn tại hai khung pháp luật tơng đối độc lập với nhau cùng.
Sự tồn tại của hai văn bản pháp luật quy định về đầu t theo hợp đồng BOT trong nớc (NĐ77) và đầu t nớc ngoài (NĐ62) và việc thi hành hai Nghị định này trong thời gian qua đã bớc đầu tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngoài Ngân sách tập trung để đầu t xây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng. Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu t trong nớc, những bất cập trong việc thực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của dự án BOT nh một công cụ hữu hiệu để thu hút đầu t t nhân và việc xây dựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn do các Doanh nghiệp nhà nớc thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhà nớc.
Trong dự án tại Việt nam hỗ trợ giải quyết vấn đề thiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí hỗn hợp có công suất 716,8 MW gần thị trấn Phú Mỹ đợc xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp và công ty BOT Phú Mỹ 3, một công ty đợc thành lập tại Việt Nam bởi các công ty BP Holdings BV (một đơn vị trực thuộc của hãng BP plc), SembCorpUtilities Private Limited, và tập đoàn gồmKyushuElectric Power Co., Inc. Đây là một trong những dự án đầu t trực tiếp nớc ngoài lớn nhất từ trớc tới nay tại Việt nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD (đợc bảo lãnh rủi ro chính trị từ hãng bảo hiểm Đầu t và Xuất khẩu Nippon Export ) đợc đánh giá là sẽ mang lại nhiều lợi ích phát triển cho Việt nam, tạo công ăn việc làm và mua sắm hầu hết vật liệu xây dựng trong nớc, đồng thời nhờ có nguồn cung cấp điện tin cậy sẽ giúp thu hút thêm nguồn vốn đầu t t nhân để phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt nam 1.
Ngay từ văn bản pháp luật đầu t đầu tiên cho tới thời điểm này, bên cạnh chủ trơng hợp tác đầu t với nớc ngoài nhằm tranh thủ vốn, công nghệ, khả năng quản lý để phục vụ cho sự nghiệp đổi mới của đất nớc thì việc huy động nguồn vốn trong nớc, phát huy nội lực và nâng cao hiệu quả các hoạt động đầu t theo hợp đồng BOT cũng đợc coi là một giải pháp hữu ích trong việc thu hút vốn đầu t vào lĩnh vực xây dựng cơ bản. Qua đó hình thành môi trờng đầu t cởi mở, thông thoáng, bình đẳng giữa các chủ thể cùng bỏ vốn đầu t, phù hợp hơn với những nguyên tắc của luật quốc tế cũng nh về mức độ tơng thích với pháp luật đầu t của các nớc trong khu vực nh: Luật Đầu t sửa đổi, bổ sung năm 2003 của Campuchia, Luật Đầu t của Singapo điều chỉnh cả hoạt động đầu t trong nớc và đầu t nớc ngoài thể hiện việc áp dụng chế độ đối xử quốc gia đối với tất cả các nhà đầu t và không chủ trơng phân biệt giữa nhà đầu t là cá nhân hay tổ chức trong việc lựa chọn các hình thức đầu t theo hợp đồng Nh… vậy, việc ban hành một Quy chế chung áp dụng cho mọi nhà đầu t và mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể nhà đầu t là cá nhân.
Theo đó các lĩnh vực mà nhà nớc khuyến khích t nhân đầu t chỉ giới hạn trong việc xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa các côn g trình hiện có nh: các công trình đờng bộ, cầu hầm, nhà máy sản xuất điện, xử lý nớc thải Vì đây là mô… hình đầu t vào lĩnh vực xây dựng cơ bản. Các quy định này đợc đánh giá là phù hợp với thực tiễn đầu t xây dựng công trình ở nớc ta hiện nay.
Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo tính khả thi của dự án đầu t BOT, BTO, BT bằng việc quy định tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc là 30% trên tổng mức đầu t mà không tính đến quy mô của mỗi dự án cũng nh năng lực tài chính, quản lý của các chủ thể đầu t nhất là đối với hộ kinh doanh, cá nhân khi tham gia thực hiện dự án BOT là không thực tế, đi ngợc lại với mục tiêu huy động mọi nguồn lực trong xã. Theo ông Nguyễn Xuân Tự- Phó Vụ trởng Vụ Thẩm định và giám sát đầu t (Bộ KH&ĐT) cho biết, hơn 90% dự án BOT nhóm A (các công trình trọng điểm quốc gia ) ở nớc ta do Doanh nghiệp nhà nớc thực hiện và vốn Ngân sách trong các dự án này thờng chiếm tới 20-40% tổng vốn đầu t dự án BOT, thậm chí có trờng hợp sau khi điều chỉnh dự án thì vốn Ngân sách chiếm tới 100%.
Bởi lẽ nó làm tổng mức đầu t của công trình tăng lên, gây khó khăn cho nhà đầu t khi phải thu xếp một phần vốn cho công tác này trong khi nếu đợc thực hiện bằng kinh phí của Nhà nớc sẽ làm giảm áp lực vốn cho nhà đầu t đồng thời đảm bảo tính khả thi của dự án trong Danh mục mà Nhà nớc muốn kêu gọi đầu t; trừ trờng hợp dự án này do nhà đầu t tự đề xuất thì chi phí này làm cơ sở để chủ đầu t tránh đợc những thiệt hại rủi ro khi thực hiện dự án. Vấn đề này lần đầu tiên đợc quy định tại Quy chế đầu t hiện hành nhng trên thực tế thực hiện một số dự án điện độc lập thông qua hình thức BOT theo Quyết định 30/2006 thì UBND tỉnh đựơc quyền lập, phê duyệt và công bố quy hoạch phát triển thủy điện nhỏ toàn quốc và của tỉnh áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân có nhu cầu tham gia đầu t xây dựng dự án, không phân biệt là nhà đầu t trong nớc hay nớc ngoài.
Tuy nhiên để phù hợp hơn với thông lệ quốc tế cũng nh đáp ứng yêu cầu của thực tiễn đầu t trong một số trờng hợp pháp luật cho phép áp dụng hình thức chỉ định thầu đó là: khi cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền tiến hành sơ tuyển nhà đầu t đàm phán hợp đồng dự án nhng chỉ có một nhà đầu t. Nh vậy, qua quy định này chúng tôi tin rằng trong tơng lai cơ quan Nhà nớc có thẩm quyến sẽ lựa chọn đợc nhà đầu t có năng lực tổ chức và quàn lý thực sự để thực hiện các dự án đầu t xây dựng hạ tầng cơ sở , tạo ra nhiều tiện ích cho xã hội trong việc sử dụng các công trình công cộng từ các dự án đầu t này.
Vì vậy, để đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu t không bị thiệt hại, pháp luật hiện hành nên quy định : khi đàm phán không thành công, cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền sẽ trả lại báo cáo khả thi cho nhà đầu t và không đợc sử dụng nó để thực hiện dự án tơng tự trừ khi đợc sự đồng ý của nhà đầu t và một mức kinh phí cụ thể cho hoạt động này để trả cho nhà đầu t đặc biệt là nhà đầu t nớc ngoài thì việc xác định chi phí này thờng là rất khó thống nhất. Những điều khoản chủ yếu của hợp đồng dự án cũng nh quy định về mối quan hệ giữa Doanh nghiệp dự án với nhà đầu t và cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền, về việc bên cho vay đợc quyền tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ quyền và nghĩa vụ của Doanh nghiệp dự án đã đợc pháp luật hiện hành quy định khá chặt chẽ, đầy đủ là cơ sở pháp lý để xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong suốt quá trình thực hiện dự án.
Quy định này là hoàn toàn phù hợp và có cơ sở pháp lý ( thể hiện ở những hạn chế nh đã phân tích ở trên) nếu phân cấp cho địa phơng, Bộ quản lý ngành thực hiện thủ tục này nhng vẫn đảm bảo tính đồng bộ, không mâu thuẫn với các quy định về thẩm tra và chứng nhận đầu t trong Luật Đầu t 2005 và Nghị định 108/2006. Bởi trong các văn bản trên, quy định thủ tục này tùy thuộc vào từng lĩnh vực đầu t ( có điều kiện hay không có điều kiện, quy mô vốn của dự án đầu t ( từ 300 tỷ đồng trở lên ) mà các dự án đầu t BOT mang nét đặc thù về tính chất quy mô đối tợng cũng nh phơng thức thực hiện nên cần phải tuân theo một cơ chế đặc biệt về thẩm tra và chứng nhận đầu t so với các dự án đầu t và các lĩnh vực khác.
Công việc đầu tiên mà nhà đầu t phải thực hiện trong giai đoạn này là đăng ký kinh doanh, thành lập và tổ chức quản lý Doanh nghiệp dự án với quy định: đối với dự án sử dụng nguồn vốn đầu t trong nớc, sau khi thực hiện các thủ tục thẩm tra và cấp giấy chứng nhận đầu t, nhà đầu t đăng ký kinh doanh để thành lập Doanh nghiệp dự án hoặc bổ sung chứng nhận đăng ký kinh doanh (với nhà đầu t. đã thành lập tổ chức kinh tế). Vì các dự án đầu t theo các hợp đồng BOT, BTO, BT là các dự án đầu t xây dựng công trình nên quá trình triển khai các dự án này, ngoài việc phải tuân thủ thỏa thuận trong hợp đồng dự án nhà đầu t còn phải chấp hành các quy định của pháp luật xây dựng về: thiết kế dự toán xây dựng công trình, xin giấy phép xây dựng , lựa chọn nhà thầu ….
Khi thực hiện kinh doanh công trình, Doanh nghiệp dự án phải có nghĩa vụ cung ứng dịnh vụ và vận hành công trình theo quy định của pháp luật.Về nội dung này, Doanh nghiệp dự án có quyền lựa chọn khách hàng cho mình, tuy nhiên pháp luật nhiều nớc trên thế giới đều dự liệu việc Doanh nghiệp dự án sử dụng quyền kinh doanh công trình nh một thứ " đặc quyền" cung cấp dịch vụ để phân biệt đối xử với khách hàng. Ngăn ngừa hiện tợng tiêu cực này, pháp luật và hợp đồng th- ờng quy định Doanh nghiệp dự án có nghĩa vụ đối xử bình đẳng với tất cả các đối tợng sử dụng hợp pháp các sản phẩm, dịch vụ do Doanh nghiệp dự án cung cấp và nghiêm cấm việc sử dụng quyền kinh doanh công trình để đối xử phân biệt và kh- ớc từ phục vụ đối với các đối tợng sử dụng.
Các dự án đầu t theo hợp đồng BTO, BT do tính chất đặc thù trong quá trình thực hiện, triển khai và kinh doanh (nh đã phân tích ở mục 1.1.2 và 1.1.3 chơng 1) ngoài việc tuân thủ các điều kiện đã thỏa thuận trong hợp đồng đợc ký kết thì khi bàn giao công trình, còn phải đáp ứng các yêu cầu về: thực trạng của công trình khi chuyển giao, danh mục các tài sản chuyển giao, kể cả các tài liệu liên quan đến khảo sát, thiết kế, xây dựng Đồng thời với việc tiếp nhận công… trình, cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền chuẩn bị bộ máy để sau khi chuyển giao công trình có thể họat động bình thờng. Rừ ràng, Quy chế này trớc hết đó giới hạn hỡnh thức thực hiện các bảo đảm nghĩa vụ của nhà đầu t (chỉ dới hình thức đặt cọc mọt khoản tiền) mà không cho phép nhà đầu t đợc linh hoạt lựa chọn các hình thức khác phù hợp vói từng dựa án đầu t cũng nh khả năng tài chính ( khi nhà đầu t muốn thu xếp vốn để thực hiện dự án nhng vẫn đảm bảo đợc nghĩa vụ thực hiện dự.
Tuy nhiên, những khuyến khích đầu t này không dành áp dụng cho hình thức đầu t theo hợp đồng mà là những u đãi đầu t dành áp dụng cho hoạt động đầu t vào lĩnh vực xây dựng, kinh doanh các công trình kết cấu hạ tầng, NĐ108/2006 của Chính phủ đã xếp các dự án này vào Danh mục lĩnh vực u đãi đầu t, và danh mục lĩnh vực đặc biệt u đãi đầu t (xem phụ lục A-Nghị định108). Theo đó, Doanh nghiệp BOT, BTO đợc hởng u đãi thuế thu nhập doanh nghiệp nh quy định đối với dự án thuộc danh mục lĩnh vực u đãi đầu t và đợc hởng mức thuế suất thuế thu nhập doanh nghiệp u đãi thấp nhất 10% trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án, đ- ợc miễn thuế thu nhập doanh nghiệp trong thời hạn 4 năm kể từ năm đầu tiên có lãi và đợc giảm 50% số thuế phải nộp trong 9 năm tiếp theo.
Các nhà đầu t và các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, Doanh nghiệp trong nớc và Doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài phải đợc hởng một cơ chế pháp lý thống nhất, đợc Nhà nớc đảm bảo hành lang pháp lý an toàn và công bằng khi tiến hành hoạt động đầu t; có quyền tự chủ, tự chịu trách nhiệm trong hoạt động đầu t kinh doanh, đợc lựa chọn hoặc thay đổi hình thức đầu t, phơng thức tổ chức quản lý nội bộ thích ứng với yêu cầu kinh doanh. Theo đó, quá trình xây dựng và hoàn thiện quy đinh pháp luật đầu t theo hợp đồng BOT, BTO, BT phải thể chế hoỏ đợc những kinh nghiệm tốt, nhận thức rừ và thoả món đợc những mối quan tâm, những công việc và nhu cầu chính đáng của các nhà đầu t cũng nh những vấn đề đã tồn tại và phát sinh trong quá trình thực hiện các dự án đầu t còn nhiều vớng mắc, nhợc điểm cản trở hoạt động đầu t của các chủ thể khi muốn đầu t kinh doanh cơ sở hạ tầng.
Thứ ba, là về công tác thanh tra, giám sát thực hiện dự án và chất lợng cong trình: ngoài những thỏa thuận cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng dự án, Quy chế mới cũng cha có quy định cụ thể về cơ chế giám sát, thanh tra quá trình thực hiện dự án BOT, BTO, BT từ phía cơ quan Nhà nớc có thẩm quyền bởi đây là yếu tố cần thiết đảm bảo cho dự án diễn ra đúng tiến độ, đạt hiệu quả khả thi và chất lợng kỹ thuật của công trình.Thực tế thực hiện hoạt động. Sau thời gian xây dựng xong, đi vào kinh doanh thu hồi vốn và đã đến thời hạn chuyển giao cho phía Việt Nam nhng vì những lý do khách quan mà các dự án BOT vẫn cha có lãi hoặc lợi nhuận cha tơng xứng thì phía Việt Nam nên kéo dài thời hạn đặc quyền để nhà đầu t thu hồi vốn.Theo các chuyên gia ngân hàng thế giới thì “ Thu phí xây dựng đờng chỉ đủ trang trải chi phí đầu t và bảo trì cho lu l- ợng giao thông ít nhất 10.000 xe/ ngày đêm trở lên, mức phí 0,03-0,05 USD/km/xe con với thời gian thu hồi vốn là 20-30 năm, có nghĩa là lu lợng xe thực tế thấp hơn hoặc mức phí thấp hơn thì thời gian hoàn vốn phải kéo dài hơn.
- Nghiên cứu và hoàn thiện hơn nữa cơ chế về quản lý đầu t xây dựng nhằm quản lý có hiệu quả, thực hiện chống khép kín trong đầu t xây dựng các dự án BOT, tách chức năng quản lý Nhà nớc và chức năng quản lý kinh doanh trong tất cả các khâu của hoạt động xây dựng theo hớng các nhà thầu t vấn phải hoạt động trong môi trờng hoàn toàn độc lập và phát huy hết vai trò độc lập của mình trong nhiệm vụ t vấn, các nhà thầu xây dựng phát huy triệt để đợc thế mạnh của mình. Trong thời gian qua, mặc dù đã có nhiều nỗ lực trong việc nâng cao hiệu quả quản lý Nhà nớc trong hoạt động đầu t theo các hợp đồng nói trên nhng vẫn bộc lộ nhiều yếu kém, buông lỏng, công tác thanh tra, giám sát các dự án đầu t từ phía Nhà nớc còn nhiều bất cập Do đó, việc tăng c… ờng quản lý, điều hành hoạt.