Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam

Theo đó, Hợp đồng liên doanh đóng một vai trò quan trọng trong mối quan hệ liên doanh giữa các bên trong việc quy định công ty liên doanh sẽ được hình thành như thế nào, chỉ ra việc vận

MỤC LỤC

Trang Lời cam đoan

Mục lục

MỞ ĐẦU 3

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH

1 Khái niệm Hợp đồng liên doanh 7

1.1 Định nghĩa Hợp đồng liên doanh 7

1.2 Lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên doanh và Doanh nghiệp liên doanh 9

2 Vai trò của Hợp đồng liên doanh 12

3 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh 14

3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh 14

3.2 Nội dung các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh 14

CHƯƠNG 2: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH THEO

PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI 1 Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Hợp chủng quốc Hoa Kỳ 1.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh 30

1.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh 35

1.3 Kết luận 44

2 Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Trung Quốc 46

2.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh 46

2.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh 47

2.3 Kết luận 63

3 Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Singapore 63

3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh 63

3.3 Kết luận 75

4 Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Malaysia 76

4.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh 76

4.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh 78

4.3 Kết luận 82

CHƯƠNG 3: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ GIẢI PHÁP ĐỀ XUẤT GÓP PHẦN HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH CỦA VIỆT NAM 83

1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh 83

2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh 89

3 Bài học kinh nghiệm và Giải pháp đề xuất hoàn thiện quy định về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam 101

KẾT LUẬN 105

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 107

MỞ ĐẦU

1 Lý do lựa chọn đề tài

Trong xu hướng toàn cầu hoá và khu vực hoá ngày càng gia tăng mạnh mẽ của nền kinh tế thế giới hiện nay, việc mở rộng quan hệ kinh tế là yêu cầu tất yếu để xây dựng nền kinh tế ở nước ta Đây là quá trình khai thác các nguồn lực bên ngoài để phát huy nội lực của nền kinh tế quốc gia nhằm thực hiện mục tiêu phát triển nhanh và bền vững

Hiện nay, Việt nam đang trong giai đoạn đổi mới nền kinh tế, hội nhập với các nước trong khu vực và trên thế giới nên hoạt động kinh tế đối ngoại ngày càng diễn ra sôi động Kim ngạch xuất khẩu không ngừng tăng cao, hợp tác và đầu tư nước ngoài luôn được khuyến khích mở rộng Qua hơn 15 năm thực hiện chính sách mở cửa đầu tư, đầu tư trực tiếp nước ngoài nói chung và doanh nghiệp liên doanh nói riêng đã thể hiện và phát huy vai trò quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế, công nghiệp hoá, hiện đại hóa đất nước

Thế nhưng hoạt động liên doanh với nước ngoài vẫn còn tồn tại không

ít những vấn đề phát sinh mà bắt nguồn từ những thỏa thuận trong Hợp đồng liên doanh, mặc dù Chính phủ Việt nam đã ban hành nhiều biện pháp nhằm cải thiện môi trường đầu tư, tháo gỡ vướng mắc, giảm bớt những khó khăn cho các doanh nghiệp liên doanh Việc nghiên cứu để làm rõ cơ sở lý luận

về Hợp đồng liên doanh và nghiên cứu các quy định của pháp luật nước ngoài về Hợp đồng liên doanh là một nhu cầu cấp thiết để rút ra những bài học kinh nghiệm và đề xuất góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam về Hợp đồng liên doanh nhằm cải thiện môi trường và pháp luật đầu tư Chính vì

vậy mà tác giả đã chọn đề tài nghiên cứu cho Luận văn cao học: “Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam”

2 Ý nghĩa của đề tài:

Nghiên cứu “Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam” có ý nghĩa trong việc:

- Phân tích cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh;

- Nghiên cứu và tìm hiểu các quy định của pháp luật nước ngoài về Hợp đồng liên doanh;

- Tìm hiểu các quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam;

- Đưa ra những phân tích, bình luận về quy định luật thực định của Việt Nam về Hợp đồng liên doanh và đề xuất những quan điểm, phương hướng

và kiến nghị cụ thể để góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam, nhằm cải thiện môi trường và pháp luật đầu tư của Việt Nam

3 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là nghiên cứu hệ thống hóa lý luận

về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu quy định pháp luật nước ngoài về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu những quy định pháp luật của Việt Nam về Hợp đồng liên doanh, tìm hiểu thực tiễn soạn thảo Hợp đồng liên doanh ở một số nước trên thế giới và ở Việt Nam Bằng những luận điểm, cơ sở khoa hoạc rút ra những kết luận làm căn cứ đề xuất hoàn thiện các quy định pháp luật

về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam

4 Nhiệm vụ của Luận văn:

- Làm sáng tỏ cơ sở lý luận về Hợp đồng liên doanh;

- Liên hệ và phân tích các quy định về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài; phân tích các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh, luật

áp dụng trong Hợp đồng liên doanh;

- Tổng hợp, phân tích các quy định pháp luật thực định của Việt Nam về Hợp đồng liên doanh, các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh, phân

tích quyền và nghĩa vụ của các bên trong Hợp đồng liên doanh, pháp luật áp dụng trong Hợp đồng liên doanh;

- Rút ra những bài học kinh nghiệm và đề xuất những quan điểm, phương hướng và kiến nghị cụ thể để hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu:

Luận văn vận dụng phương pháp luận, các quy luật và phạm trù của triết học Mác - Lênin trong quá trình nghiên cứu mà hạt nhân là phép duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Cụ thể việc nghiên cứu đề tài luận văn dựa trên cơ sở các quy phạm pháp luật về Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài và pháp luật Việt Nam

Trên cơ sở phương pháp luận, các phương pháp tổng hợp, so sánh, đối chiếu, phân tích luật thực định, phương pháp giải thích pháp lý cũng được vận dụng kết hợp giải quyết những vấn đề mà đề tài tiếp cận nghiên cứu

6 Những đóng góp của luận văn

Luận văn được triển khai trên cơ sở nghiên cứu lý luận về Hợp đồng liên doanh và các quy định pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng pháp luật trong việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh tại một số quốc gia điển hình trên thế giới và tại Việt Nam Vì vậy, trong luận văn sẽ thể hiện những ý tưởng trong quá trình soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế; những vấn đề đặt ra

từ thực tiễn liên doanh trên thế giới và tại Việt Nam và những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về Hợp đồng liên doanh ở Việt Nam Tác giả hy vọng rằng, những ý tưởng của mình sẽ được xem xét và ứng dụng trong thực tế

7 Cấu trúc của Luận văn:

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, luận văn bao gồm ba chương với kết cấu như sau:

Chương 1: Tổng quan vấn đề lý luận về Hợp đồng liên doanh quốc tế

Chương 2: Hợp đồng liên doanh theo pháp luật nước ngoài

Chương 3: Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Việt Nam và giải pháp đề xuất góp phần hoàn thiện quy định pháp luật về Hợp đồng liên doanh của Việt Nam

Trong quá trình thực hiện luận văn này, tác giả đã nhận được sự giúp

đỡ tận tình của PGS.TS Nguyễn Bá Diến

Mặc dù có nhiều cố gắng trong quá trình nghiên cứu nhưng do thời gian và khả năng có hạn; Hơn nữa, Hợp đồng liên doanh là một vấn đề tương đối phức tạp, bản thân luận văn này chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của các thầy cô

Xin trân trọng cảm ơn

Hà Nội, tháng 5 năm 2012

Người thực hiện

Nguyễn Thị Ngọc Bích

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG

LIÊN DOANH QUỐC TẾ

Trong xu thế các nước trên thế giới ngày càng trở nên phụ thuộc lẫn

ngày càng có tính chất tương đồng hơn Đây là một hiện tượng rõ ràng trong thương mại khi mà các quy tắc thống nhất chung được áp dụng trên cả những tập tục và thông lệ Xuất phát từ xu hướng tương đồng trong thương mại quốc tế, một hình thức đầu tư mới xuyên suốt qua biên giới các quốc gia cũng được hình thành Hình thức đầu tư nước ngoài mới này được tạo nên dựa trên nguyên tắc và yếu tố trong thời kỳ hiện đại, trong đó nguyên tắc chủ đạo là sự gia tăng của các công ty đa quốc gia và mong muốn của các quốc gia để đảm bảo rằng quyền lực trong các công ty này được vận hành theo cách phục vụ cho lợi ích kinh tế của quốc gia chủ nhà Theo đó, đầu tư nước ngoài được thực hiện theo hình thức liên doanh trong đó bên nước ngoài buộc phải cộng tác với các cộng sự trong nước Sự phát triển của hình thức liên doanh trên thế giới xuất phát bởi những lý do như dễ dàng tiếp cận thị trường, hạn chế rủi ro, chia sẻ trách nhiệm, là một hình thức đầu tư linh hoạt Những liên doanh này được thành lập trong các lĩnh vực khác nhau và

hệ thống pháp luật điều chỉnh liên doanh cũng không giống nhau ở từng quốc gia Tuy nhiên khái niệm liên doanh cũng như Hợp đồng liên doanh theo pháp luật các nước cũng có những điểm giống nhau cơ bản

1 Khái niệm Hợp đồng liên doanh quốc tế

1.1 Định nghĩa Hợp đồng liên doanh quốc tế

Quy định pháp luật các nước thường không đưa ra định nghĩa cụ thể

về Hợp đồng liên doanh quốc tế, tuy nhiên Hợp đồng liên doanh thường được hiểu theo cách hiểu chung và cơ bản trước tiên là một loại hợp đồng theo các quy định pháp luật về hợp đồng ở mỗi quốc gia Theo đó, Hợp đồng liên doanh có cách hiểu chung là thỏa thuận giữa các bên liên doanh về việc hợp tác kinh doanh theo hình thức liên doanh trong đó quy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên liên doanh

Theo thực tiễn về hoạt động liên doanh cũng như những nghiên cứu

về hình thức kinh doanh này, Liên doanh được hiểu là một hình thức tổ chức

kinh doanh có tính chất quốc tế, hình thành giữa các bên có những sự khác biệt về quốc tịch, quản lý, hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá; hoạt động trên cơ sở sự đóng góp của các bên về vốn, quản lý lao động và cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận cũng như rủi ro có thể xảy ra; hoạt động của liên doanh rất rộng, bao gồm cả hoạt động sản xuất kinh doanh, cung ứng dịch vụ, hoạt động nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai

Hình thức Liên doanh được phân chia thành hai loại: Liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh và Liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế

Hình thức Liên doanh không gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia cho các bên liên doanh theo một hợp đồng mà không thành lập doanh nghiệp Mỗi bên là một thực thể pháp lý riêng biệt và chịu trách nhiệm riêng

rẽ

Hình thức Liên doanh gắn liền với việc hình thành doanh nghiệp liên doanh là một hình thức đầu tư mà lợi nhuận và các nghĩa vụ được phân chia cho các bên trên cơ sở Hợp đồng liên doanh gắn với thành lập doanh nghiệp Doanh nghiệp liên doanh là một hình thức mà thông qua đó đối tượng của Hợp đồng liên doanh được thực hiện trên thực tế Theo đó, Hợp đồng liên doanh đóng một vai trò quan trọng trong mối quan hệ liên doanh giữa các bên trong việc quy định công ty liên doanh sẽ được hình thành như thế nào, chỉ ra việc vận hành và quản lý công ty ra sao cũng như các vấn đề về trách nhiệm của các bên đối với liên doanh từ khi công ty liên doanh được thành lập tới khi chấm dứt hoạt động

Thực tiễn hoạt động liên doanh diễn ra trên thế giới chỉ ra hình thức liên doanh gắn liền với thành lập doanh nghiệp liên doanh đạt được những hiệu quả nhất định trong quan hệ đầu tư giữa các quốc gia trên thế giới Do vậy, để làm rõ những cơ sở lý luận về các quy định về Hợp đồng liên doanh

theo pháp luật các nước cũng như tại Việt Nam, trong phần tiếp theo của luận văn xin phép được tập trung vào phân tích về Hợp đồng liên doanh đối với trường hợp gắn với thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế

Để có cơ sở nghiên cứu về Hợp đồng liên doanh quốc tế, luận văn xin được trình bày trước tiên một vài nét cơ bản về lịch sử hình thành và phát triển của Hợp đồng liên doanh cũng như của Doanh nghiệp liên doanh quốc

về vốn, lao động, máy móc, thị trường của các công ty mang quốc tịch khác nhau xuất hiện, những thực thể kinh doanh hợp nhất này là mầm mống vật chất đầu tiên của các doanh nghiệp liên doanh quốc tế

Sau đại chiến thế giới thứ hai, với sự gia tăng nhanh chóng của buôn bán thương mại và đầu tư quốc tế, các doanh nghiệp liên doanh được thành lập không chỉ nhằm thu lợi ích ngoại vi mà đã trở thành sự lựa chọn có tính chất sống còn về mặt chiến lược của các công ty thông qua hoạt động hợp tác Các doanh nghiệp liên doanh trở thành phương tiện để vượt qua các hàng rào thuế quan và phi thuế quan, sự khác biệt về văn hoá, luật pháp và các chính sách của Chính phủ các nước để tạo ra những lợi thế kinh tế mới nhờ mở rộng quy mô, thực hiện chuyển giao công nghệ và gia tăng cạnh tranh ở các thị trường khác nhau Các doanh nghiệp liên doanh có những quy luật vận động nội tại và những đặc thù phát triển theo nhiều cách thức khác nhau

Trong cuốn “Từ điển tiếng Anh kinh doanh”, J.H Adam đã định nghĩa: “Doanh nghiệp liên doanh là một quan hệ bạn hàng tạm thời nhưng

đôi khi có tính chất lâu dài được thành lập từ hai hoặc nhiều cá nhân hoặc công ty hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh nhất định trong đó rủi ro

về thua lỗ nhưng vẫn có thể mong đợi một tỷ lệ lợi nhuận hợp lý Các bên liên doanh cùng chia sẻ các khoản chi phí và lợi nhuận theo các tỷ lệ được thoả thuận” Định nghĩa này chỉ ra một doanh nghiệp liên doanh thực chất

là một quan hệ bạn hàng tạm thời hoặc lâu dài của hai bên hoặc nhiều cá nhân hoặc công ty cùng hoạt động trong một lĩnh vực kinh doanh Lợi nhuận

là động lực để thành lập các doanh nghiệp liên doanh quốc tế Các khoản chi phí và lợi nhuận được phân chia giữa các bên theo tỷ lệ đã được thoả thuận

Tổ chức hợp tác và phát triển kinh tế (OECD) đã đưa ra khái niệm về quan

hệ liên doanh trên cơ sở Hợp đồng liên doanh như sau: Trên quan điểm cạnh tranh, liên doanh là một hình thức nằm giữa hợp đồng và liên minh, trong đó hai hoặc nhiều công ty liên kết hoạt động với nhau trong một hoặc nhiều các lĩnh vực dưới đây:

(i) Tiến hành các hoạt động mua bán

(ii) Khai thác các tài nguyên thiên nhiên, phát triển hoặc điều hành

các hoạt động sản xuất

(iii) Nghiên cứu và triển khai

(iv) Hoạt động, chế tạo và xây dựng

Như vậy, nếu căn cứ theo một số định nghĩa trên đây, có thể thấy rằng trên thực tế có nhiều cách tiếp cận khác nhau đối với doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh quốc tế, mỗi cách tiếp cận nhấn mạnh đến một khía cạnh đặc thù nhất định của doanh nghiệp liên doanh phù hợp với điều kiện của từng nước

Tuy vậy, các định nghĩa trên đây đều tập trung vào những yếu tố cơ bản sau đây:

Thứ nhất, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một hình thức của tổ chức kinh doanh có tính chất quốc tế, tính

chất được thể hiện chủ yếu ở sự khác nhau về quốc tịch của các bên tham gia liên doanh, quá trình thành lập liên doanh và sự hoạt động của các bên vượt

ra ngoài biên giới quốc gia của chúng

Thứ hai, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một quan hệ bạn hàng lâu dài và là một liên kết hữu cơ của hai bên hoặc nhiều bên nhưng các bên này ít nhất thuộc hai quốc tịch khác nhau Nếu chỉ có các bên cùng một quốc tịch tham gia liên doanh thì đó là liên doanh trong nước hay liên doanh nội địa ngoại trừ trường hợp các bên có cùng quốc tịch thành lập liên doanh ở một nước thứ ba Các bên tham gia có thể là các chi nhánh của các công ty đa quốc gia, các chi nhánh của công ty

đa quốc gia với các cơ quan của Chính phủ hoặc giữa chi nhánh của công ty

đa quốc gia với tư nhân Điều này có nghĩa là đối tác tham gia thành lập liên doanh rất đa dạng

Thứ ba, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh bao gồm nhiều yếu tố nước ngoài khác nhau: quốc tịch khác nhau, công nghệ quản lý khác nhau, khác nhau về hệ thống tài chính, luật pháp và bản sắc văn hoá Sự khác nhau này làm tăng tính phức tạp của việc tổ chức liên doanh cũng như làm tăng rủi ro của các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp liên doanh

Thứ tư, doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh hoạt động trên cơ sở đóng góp của các bên về vốn, công nghệ, kinh nghiệm quản lý, cùng chịu trách nhiệm về lợi nhuận và chia sẻ các rủi ro Điều này phản ánh thuộc tính “cộng đồng” về trách nhiệm của các bên đối với những hoạt động của liên doanh Bản chất của lợi thế này của liên doanh không phải là phép cộng đơn giản các lợi thế sẵn có của các bên mà chính là việc tạo ra những lợi thế mới lớn hơn khả năng nội tại của các bên

Thứ năm, lĩnh vực hoạt động của doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh có thể bao gồm các hoạt động chế tạo, chế

biến, buôn bán hoặc các hoạt động dịch vụ như dịch vụ tài chính ngân hàng,

du lịch, vận tải, bảo hiểm, tư vấn, hoạt động nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai Đối tượng hoạt động kinh doanh đa dạng của doanh nghiệp liên doanh làm tăng tính đặc thù trong hoạt động của các liên doanh trong các lĩnh vực khác nhau

Thứ sáu, cơ sở pháp lý của sự tồn tại và hoạt động của các doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên và luật pháp của nước sở tại Sự thỏa thuận của các bên dưới sự bảo đảm của luật pháp tạo nên cơ chế điều chỉnh hoạt động của các bên trong một thực thể thống nhất Điều này cho thấy một mặt các bên tham gia thành lập doanh nghiệp liên doanh phải chấp nhận tiến hành hoạt động kinh doanh theo hệ thống luật pháp nước sở tại Mặt khác, luật pháp của nước sở tại phải thích ứng với thông lệ và hấp dẫn ở mức độ nhất định đối với các đối tác nước ngoài tham gia thành lập doanh nghiệp liên doanh quốc tế

Từ những phân tích trên đây có thể đi đến kết luận: Doanh nghiệp liên doanh hình thành trên cơ sở Hợp đồng liên doanh là một hình thức tổ chức kinh doanh của các bên tham gia có quốc tịch khác nhau trên cơ sở cùng góp vốn, cùng quản lý, cùng phân chia lợi nhuận, cùng chia sẻ những rủi ro để tiến hành các hoạt động sản xuất kinh doanh, hoạt động dịch vụ hoặc các hoạt động nghiên cứu bao gồm nghiên cứu cơ bản và nghiên cứu triển khai theo các điều khoản cam kết trong Hợp đồng liên doanh ký kết giữa các bên tham gia phù hợp với các qui định luật pháp của nước sở tại

2 Vai trò của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Hợp đồng liên doanh là cơ sở của mối quan hệ đầu tư kinh doanh giữa các bên liên doanh Đây là thỏa thuận điều chỉnh bản chất của việc tham gia vào dự án của các bên và giới hạn nghĩa vụ của các bên với nhau Phương pháp soạn thảo Hợp đồng liên doanh biến đổi cùng với cách hành xử văn hóa đối với việc soạn thảo hợp đồng ở các quốc gia khác nhau Một vài luật

sư tin rằng Hợp đồng liên doanh chỉ nên bao hàm khung pháp lý cơ bản để các bên dựa vào đó bắt đầu tiến hành kinh doanh, các vấn đề cụ thể sẽ được thực hiện theo tiến độ liên doanh Việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh theo hướng này có thể thấy rằng quá trình thực hiện liên doanh sẽ gặp không ít khó khăn do các bên đã không quy định cụ thể ngay từ đầu về các quyền lợi, nghĩa vụ cũng như sẽ gặp vướng mắc trong việc giải quyết các tranh chấp có thể phát sinh sau này

Có rất nhiều cách hành xử khác nhau trong các nền văn hóa pháp lý khác nhau về việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế Trong khi các nước châu Âu yêu thích các văn bản ngắn gọn hơn thì nước Mỹ lại ngược lại, vì các quy định về tố tụng và các yếu tố khác trong luật pháp của họ khuyến nghị rằng nên cẩn trọng khi soạn thảo Hợp đồng liên doanh để lường trước được những khó khăn có thể phát sinh trong quá trình thực hiện giao dịch thương mại Trong các giao dịch thương mại nói chung cũng như các Hợp đồng liên doanh nói riêng, cách tiếp cận của người Mỹ được ưu tiên hơn cả

Nó cho phép các bên được thỏa thuận phạm vi các quy định sẽ áp dụng đối với họ và do đó, trong một phạm vi nhất định, tạo ra một khung pháp lý cho chính họ hơn là giao phó các vấn đề có thể phát sinh trong quá trình kinh doanh cho các hệ thống pháp luật không rõ ràng điều chỉnh mà việc áp dụng

có thể bị áp đặt bởi những quy định xung đột pháp luật

Dù theo quan điểm soạn thảo Hợp đồng liên doanh theo trường phái pháp luật của nước nào thì Hợp đồng liên doanh cũng đóng một vai trò hết sức quan trọng trong việc điều chỉnh quan hệ liên doanh giữa các bên liên doanh từ giai đoạn hình thành doanh nghiệp liên doanh đến khi vận hành doanh nghiệp liên doanh cũng như khi chấm dứt hoạt động doanh nghiệp liên doanh quốc tế Nó là căn cứ để điều chỉnh hành vi của các bên liên doanh cũng như chỉ rõ những cách giải quyết cho từng trường hợp cụ thể phát sinh từ quan hệ liên doanh vốn dĩ tương đối phức tạp từ các bên liên

doanh đến từ những quốc gia có nền văn hóa ứng xử và kinh doanh khác nhau Lợi ích của các bên liên doanh cũng như mức độ thành công của việc thực hiện quan hệ liên doanh phụ thuộc rất nhiều vào các thỏa thuận trong Hợp đồng liên doanh quốc tế

3 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế

3.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Một số văn bản điều chỉnh hoạt động đầu tư trong đó có hình thức liên doanh như sau:

 Hiệp định về các biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại - Trims của WTO - Tổ chức thương mại thế giới;

 Các hiệp định đa phương và song phương về đầu tư trong khuôn khổ WTO - Tổ chức thương mại thế giới;

 Hiệp định về giải quyết tranh chấp (DSU) trong khuôn khổ WTO - Tổ chức thương mại thế giới;

 Các hiệp định song phương về thương mại và đầu tư giữa các quốc gia;

 Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà nước và nhà đầu tư nước ngoài (ICSID);

 Công ước Newyork 1958 về công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại;

 Luật mẫu về trọng tài UNCITRAL;

 Hệ thống pháp luật quốc gia liên quan tới đầu tư, thương mại, hợp đồng và giải quyết tranh chấp;

3.2 Nội dung các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Tùy thuộc vào quan điểm xây dựng pháp luật của mỗi quốc gia khác nhau về quy định Hợp đồng liên doanh mà các nội dung của Hợp đồng liên doanh được quyết định nêu rõ trong văn bản pháp luật hay để cho các bên liên doanh được tự do thỏa thuận

Trong khi cấu trúc của Hợp đồng liên doanh phụ thuộc vào mục đích của doanh nghiệp liên doanh được thành lập, thực tế soạn thảo hợp đồng có nhiều mẫu áp dụng chung cho Hợp đồng liên doanh quốc tế Do có sự mô phỏng theo và khả năng chấp nhận toàn cầu, bản thân các Hợp đồng liên doanh đã có những điểm tương đồng trong cách sử dụng trong các hệ thống pháp luật khác nhau Những yếu tố này giúp cho sự hợp nhất các đặc điểm chung của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Từ những nghiên cứu, so sánh thực tiễn áp dụng trong việc soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế, một Hợp đồng liên doanh thông thường có những điều khoản cơ bản sau:

Cấu trúc Hợp đồng liên doanh thường mở đầu bằng một tuyên bố về mục đích của việc thành lập liên doanh Tuyên bố này bao gồm mô tả về trách nhiệm của các bên phát sinh từ phần vốn góp cho doanh nghiệp liên doanh

và những đóng góp của các bên cho doanh nghiệp liên doanh cũng như phạm vi công nghệ, quản lý hoặc những kỹ năng khác có thể chuyển giao cho liên doanh Khi một doanh nghiệp liên doanh được thành lập, sẽ có một vài biểu hiện nhằm bảo vệ các quyền lợi cho mỗi bên Và cũng có những điều khoản về luật áp dụng cho liên doanh, thủ tục giải quyết các tranh chấp

về mặt quản lý cũng như tranh chấp về các vấn đề khác trong liên doanh Tập hợp các điều khoản nhằm bảo vệ liên doanh khỏi những thay đổi của luật pháp điều chỉnh quan hệ liên doanh Một số những điều khoản khác liên quan đến việc tạm ngừng hoặc chấm dứt các nghĩa vụ liên doanh trong trường hợp các hoàn cảnh bị thay đổi Hợp đồng cũng có thể bao gồm các quy định về chấm dứt hoặc giải thể liên doanh Những điều khoản cơ bản trong Hợp đồng liên doanh thường bao gồm như sau:

3.2.1 Phần tuyên bố về mục tiêu của liên doanh

Các điều khoản giới thiệu của hợp đồng sẽ chỉ rõ các nguyên nhân tại sao các bên cùng nhau thành lập doanh nghiệp liên doanh Điều khoản này

thường bắt đầu bằng thuật ngữ "Trong khi" ["whereas"] để mô tả các bên liên doanh và mục đích thành lập liên doanh Quy định chỉ ra ý định của các bên và mục tiêu của liên doanh Mặc dù điều khoản giới thiệu không có bất

kỳ tính chất ràng buộc nào, nếu tranh chấp phát sinh từ ý định của các bên trong tương lai, điều khoản này sẽ đưa ra chứng cứ tốt nhất về ý định gốc của các bên về việc thành lập liên doanh Điều khoản này cũng quy định cách thức mà doanh nghiệp liên doanh được thành lập và cơ cấu sở hữu vốn trong liên doanh Điều khoản này cũng có thể quy định việc thành lập công

ty như là một phương tiện của liên doanh và quy định tỷ lệ sở hữu vốn trong liên doanh Khi một doanh nghiệp liên doanh được thành lập giữa một công

ty nước ngoài và một công ty nước chủ nhà, việc sở hữu vốn được phép của công ty nước ngoài sẽ được điều chỉnh bởi quy định về đầu tư nước ngoài của nước chủ nhà Theo đó, các bên không được tự thỏa thuận theo ý mình

mà phải tuân thủ pháp luật của nước chủ nhà

3.2.2 Điều khoản về Các định nghĩa

Vì các bên trong Hợp đồng liên doanh thông thường thuộc các nền văn hóa pháp lý khác nhau, sẽ là cẩn trọng khi chỉ rõ các cách hiểu thống nhất của các thuật ngữ được sử dụng trong hợp đồng Đôi khi, hợp đồng được soạn thảo với nhiều ngôn ngữ khác nhau nên việc lựa chọn ngôn ngữ cũng cần phải chỉ rõ văn bản sẽ được hiểu theo cách hiểu của ngôn ngữ nào

và ngôn ngữ nào được ưu tiên sử dụng khi có mâu thuẫn giữa các văn bản có ngôn ngữ khác nhau

3.2.3 Điều khoản về tiền tệ quy định trong Hợp đồng liên doanh quốc tế

Trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, đồng tiền được sử dụng trong việc xác định giá trị vốn góp của các bên nên được quy định cụ thể Điều khoản về tiền tệ cũng có thể quy định về sự biến động về tỷ giá hối đoái và

để tránh rủi ro về quy đổi tỷ giá điều chỉnh cho các khoản thanh toán theo hợp đồng Thông thường, đồng tiền của nước chủ nhà sẽ được sử dụng, đặc

biệt nếu nó được tự do trao đổi Nhưng khi đồng tiền của nước chủ nhà không được tự do trao đổi, việc sử dụng một loại tiền tệ được tự do trao đổi nên được cân nhắc, điều chỉnh bởi quy định về quản lý hối đoái của nước chủ nhà

3.2.4 Điều khoản về các vấn đề quản lý trong liên doanh

Hợp đồng liên doanh nên phân định rõ trách nhiệm quản lý của các bên trong liên doanh Quy định này được sử dụng trong Hợp đồng liên doanh thường không khác biệt nhiều so với hợp đồng liên doanh trong nước Phương pháp tương đồng như vậy để bảo vệ các cổ đông hay thành viên thiểu số có thể được sử dụng nếu pháp luật nước sở tại cho phép Khi một hình thức công ty được lựa chọn cho liên doanh, điều lệ hoặc các văn bản thiết lập liên doanh sẽ xác định rõ cơ cấu quản lý chính xác hơn Các bên nên thỏa thuận về tính chất kiểm soát mà mỗi bên có được thông qua quản lý cũng như các cơ chế giải quyết tranh chấp thế nào khi vận hành liên doanh

mà xảy ra xung đột Sẽ thuận lợi hơn khi hợp đồng có bao gồm điều khoản chỉ rõ tính chất của cơ cấu quản lý mà các bên dự định tại thời điểm ký kết Hợp đồng liên doanh quốc tế

(i) Đại diện của các bên liên doanh trong ban giám đốc: cơ cấu

quản lý của công ty sẽ do đại diện của các bên có mặt trong ban giám đốc toàn quyền quyết định Các bên sẽ sắp xếp để đảm bảo các bên đều có mặt trong ban giám đốc của công ty mới Mặc dù đảm bảo sự hiện diện của các bên khác nhau trong liên doanh, nhưng cũng có khả năng xung đột khi mà các giám đốc chỉ tìm kiếm các lợi ích cho các bên bổ nhiệm họ mà không hướng tới lợi ích chung của liên doanh Đôi khi, quy định nói rõ trách nhiệm của các giám đốc gắn liền với lợi ích của liên doanh nhưng các giám đốc có vẻ như là không hành động như vậy trên thực tế Khi xung đột xảy ra, phòng giám đốc trở thành

nơi xung đột hơn là nơi để thỏa hiệp về các lợi ích mà liên doanh theo đuổi Sở dĩ vì lý do này mà một gợi ý thích đáng hơn cho các bên liên doanh đó là thỏa thuận sẽ tuyển dụng một ban quản lý trung lập và theo đuổi lợi ích của liên doanh và không phải người của các bên liên doanh Thận trọng hơn cho các bên để đảm bảo rằng cùng với ban giám đốc cũng có thêm một ban điều hành nắm giữ sự cân bằng về quyền lực Ở một số nước, cơ cấu ban giám đốc của liên doanh có thể được pháp luật xác định

(ii) Lựa chọn các chuyên viên: Các bên cũng có thể thỏa thuận về

các chuyên viên điều hành của công ty liên doanh Vấn đề này lại có thể gây ra tranh chấp trong liên doanh khi mà các bên cố gắng đảm bảo sự bổ nhiệm của mình cho những người được ủy quyền vào những vị trí chủ chốt trong công ty Giải pháp thường được gợi ý đưa ra là các bên để các vị trí điều hành chính được luân phiên đảm nhận bởi những người được bổ nhiệm và bảo đảm cho hệ thống được thông suốt Giải pháp này

có thể đảm bảo rằng một đội ngũ quản lý có thẩm quyền sẽ được bổ nhiệm cho các nhiệm vụ quản lý liên doanh

3.2.5 Điều khoản về vốn của doanh nghiệp liên doanh quốc tế

Việc chuyển vốn vào doanh nghiệp liên doanh giống như phương thức chuyển vốn của doanh nghiệp liên doanh trong nước Các bên sẽ đem vốn sở hữu của mình vào trong liên doanh theo tỷ lệ đã thỏa thuận hoặc chuyển vốn thông qua ngân hàng bằng việc cung cấp một khoản bảo đảm hoặc những giấy tờ có giá Họ có thể thỏa thuận công nghệ hoặc những tài sản vô hình khác đem vào liên doanh bởi một trong các bên sẽ được vốn hóa thông qua việc định giá những tài sản này theo giá trị thị trường Nếu các bên quyết

định sẽ phát hành cổ phiếu ra công chúng, vốn sẽ được thực hiện thông qua

cổ phiếu

Trong một số lĩnh vực, việc góp vốn của các bên sẽ được chia thành từng kỳ theo nhu cầu vốn Trong những trường hợp này, điều khoản về mất quyền sẽ được cho thêm vào để phòng chống tình trạng không thanh toán phần vốn góp Bên vi phạm có thể bị buộc phải ra khỏi liên doanh và một bên liên doanh sẽ mua lại phần vốn góp của bên vi phạm Điều khoản này khá phổ biến đối với các liên doanh trong khai thác mỏ Tòa án có thể giải thích điều khoản này có hiệu lực và áp dụng khi có bất kỳ một bên nào vi phạm

Đối với hợp đồng liên doanh quốc tế, nhà đầu tư nước ngoài luôn mong muốn giảm phần vốn góp của họ xuống mức thấp nhất có thể và huy động phần vốn góp còn lại thông qua thị trường vốn nội địa Điều này giúp

họ tránh gặp rủi ro quá nhiều về vốn Nguyên nhân về lưu chuyển tiền tệ cũng khiến cho các nhà đầu tư thích bảo đảm các khoản vay cho liên doanh hơn là cam kết góp vốn của chính họ Việc vay nợ từ thị trường nội địa cũng tạo ra một hàng rào tự động chống lại việc đánh giá lại hoặc sự mất giá của tiền tệ của nước chủ nhà, vì liên doanh sẽ sinh ra lợi nhuận cùng một loại tiền tệ để thanh toán khoản vay [50] Việc cấp tài chính của liên doanh có lẽ đều được các bên trong liên doanh yêu thích

Tại các nước đang phát triển, kế hoạch vốn hóa của các liên doanh dự kiến có tầm quan trọng nhất định trong đó các cơ quan có thẩm quyền sẽ nghiên cứu một cách kỹ lưỡng việc phản ánh dòng vốn đầu tư nước ngoài như thế nào Thường là đặt ra các quy định về kiểm soát hoặc ngăn chặn việc huy động vốn cho liên doanh trên thị trường nội địa hoặc yêu cầu số vốn cần thiết phải được đưa vào bởi bên nước ngoài hoặc bên nước ngoài buộc phải huy động trên thị trường nước ngoài và đưa vào nước chủ nhà sau

đó

Những lý do cho sự việc này là hoàn toàn hiển nhiên Chiến lược của những quốc gia chủ nhà này trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài vào đất nước của họ là để đảm bảo dòng vốn được đưa vào nền kinh tế của họ Nếu nhà đầu tư nước ngoài huy động vốn trên chính nền kinh tế của nước chủ nhà thì mục đích này sẽ không đạt được Hơn nữa, nguồn vốn còn được

sử dụng bởi những nhà đầu tư trong nước hoặc cho những dự án công mà sẽ hút vốn bởi những nhà đầu tư nước ngoài do trình độ sản xuất và kỹ năng marketing của họ cao hơn nhà đầu tư trong nước Ý tưởng lợi nhuận tạo ra

do việc sử dụng nguồn vốn nội địa có thể quay trở về quốc gia khó có thể được chấp nhận về mặt kinh tế và chính trị Do đó biện pháp vốn hóa được

áp đặt và kiểm soát chặt chẽ tại rất nhiều quốc gia tiếp nhận vốn đầu tư Có rất nhiều quy định yêu cầu bên nước ngoài nên ghi nhận rõ bản chất của tài sản góp vốn mà họ định mang vào trong liên doanh trong Hợp đồng liên doanh quốc tế Họ cũng bị yêu cầu phải chỉ rõ phương pháp vốn hóa trong bản đệ trình mà họ gửi lên cơ quan quản lý để có được sự cho phép thành lập liên doanh Bản đệ trình này được xem xét rất kỹ lưỡng trước khi được chấp thuận thông qua Việc không thực hiện những cam kết về vốn hóa đã được thông qua sẽ phải gánh chịu các biện pháp trừng phạt đối với bên nước ngoài Đôi khi, các biện pháp vốn hóa sẽ không bị áp đặt trực tiếp mà được ngầm áp dụng thông qua những ưu đãi về thuế

Bên nước ngoài trong liên doanh thường tránh rủi ro về cấp vốn bằng việc yêu cầu rằng phần vốn góp của họ dưới hình thức công nghệ hoặc thiết

bị được coi là tài sản góp vốn Bên trong nước cũng dùng phương kế theo phương pháp không góp vốn bằng tiền mặt thông qua việc quy định phần đất đai họ góp vào trong liên doanh cũng được coi là một phần vốn góp của họ Đây không chỉ là vấn đề nghị quyết của riêng họ Thông thường, khi việc vốn hóa bằng công nghệ xảy ra, cơ quan quản lý sẽ đánh giá kỹ lưỡng giá trị

thị trường của công nghệ đó mà không chỉ dựa trên việc tự quy định của phía nước ngoài

3.2.6 Điều khoản lựa chọn luật áp dụng cho Hợp đồng liên doanh quốc tế

Các bên đến từ những nước có hệ thống pháp luật khác nhau có lẽ mong muốn thống nhất về một hệ thống pháp luật áp dụng cho mối quan hệ của họ Do Hợp đồng liên doanh gần như là một hợp đồng quốc tế, do vậy nguyên tắc chung về tự do chọn luật được áp dụng trong hợp đồng và các bên được tự do lựa chọn luật áp dụng cho Hợp đồng liên doanh quốc tế [32] Điều này có thể đúng trong phạm vi các nước phát triển nơi mà có một vài quy định điều chỉnh dòng chảy vốn đầu tư nước ngoài hoặc quá trình kinh doanh của nó sau khi được thành lập Tại những hệ thống pháp luật này, khái niệm tự do chọn luật gắn chặt với việc lựa chọn luật trong các hợp đồng kinh doanh quốc tế Tuy nhiên thì khái niệm này không thể được phổ biến Ngay cả trong hệ thống pháp luật của các quốc gia phát triển, nguyên tắc tự

do lựa chọn luật cũng không thể tránh được việc áp dụng nguyên tắc bắt buộc của luật khác áp dụng đối với hợp đồng hình thành một ngoại lệ đối với nguyên tắc tự do lựa chọn luật Ví dụ như để tránh áp dụng luật độc quyền của nước chủ nhà đơn giản bằng cách lựa chọn một hệ thống luật khác làm luật áp dụng cho hợp đồng Tại các nước đang phát triển, ngoại lệ này được thừa nhận là bắt buộc ngang bằng với nguyên tắc chung, đặc biệt trong lĩnh vực giao dịch đầu tư nước ngoài

Điều này cá biệt trong các trường hợp liên doanh hoạt động tại các nước đang phát triển Nguyên tắc tự do chọn luật chỉ được quan tâm đến ở cấp độ lý thuyết Khi mà liên doanh được hoạt động hoàn toàn trong một nước chủ nhà, việc kinh doanh của liên doanh sẽ bị điều chỉnh bởi một loạt các luật của nước chủ nhà như các quy định quản lý hành chính, quy tắc về môi trường, yêu cầu về cấp phép và luật thuế Những quy định bắt buộc này làm các liên doanh không thể tránh được bằng cách lựa chọn luật nước ngoài

áp dụng cho liên doanh Có thể chỉ ra rằng những gì mà luật trong nước không tác động đến thì có thể áp dụng luật nước ngoài Nhưng vấn đề là liệu một sự lựa chọn luật không rõ ràng như vậy có thể có hiệu lực đối với lĩnh vực kinh doanh mà luật nước ngoài và luật trong nước có thể thay đổi bất kỳ lúc nào Ví dụ như nước chủ nhà có thể đơn giản là đưa ra hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh mới hoàn toàn

Bên cạnh đó, hệ thống pháp luật của nước chủ nhà là một hệ thống có mối liên hệ gần nhất với Hợp đồng liên doanh cũng như với việc kinh doanh của liên doanh Ở một vài hệ thống xung đột, sẽ không cho phép lựa chọn một hệ thống luật khác hơn là hệ thống có liên hệ với hợp đồng [35] Giả định rằng sự tồn tại của hai hay nhiều hệ thống pháp luật có mối liên hệ ngang nhau với hợp đồng thì đó cũng chỉ là trường hợp rất đặc biệt hạn hữu

3.2.7 Điều khoản về giải quyết tranh chấp

Phương thức trọng tài được chấp nhận rộng rãi trong giải quyết tranh chấp kinh doanh quốc tế [51] Hiệu quả của phương thức trọng tài trong giải quyết tranh chấp được coi như một biện pháp tốt hơn đối với việc giải quyết các tranh chấp thương mại đã được nhắc đến nhiều Tiến độ và chuyên môn

là những yếu tố quan trọng Các tranh chấp ở hầu hết các quốc gia đều bị chậm trễ khi giải quyết Tòa án có lẽ thiếu trình độ chuyên môn trong việc giải quyết các tranh chấp chuyên biệt trong các lĩnh vực như công nghệ cao, khai thác dầu khí và xây dựng dự án Những tranh chấp liên quan đến bảo mật thông tin hoặc những quy trình không thể tiết lộ, các bên thường ưu tiên việc giải quyết tranh chấp được tiến hành riêng biệt hơn là trong một khán phòng xử án công khai Lý do quan trọng mà phương thức trọng tài được ưu tiên hơn trong việc giải quyết các vấn đề kinh doanh là do họ không có dự định đối đầu trong phòng xử án mà vẫn muốn tiếp tục quan hệ kinh doanh ngay cả sau khi giải quyết tranh chấp Nhưng yếu tố quan trọng nhất khiến

phương thức trọng tài hấp dẫn hơn trong việc giải quyết các tranh chấp trong lĩnh vực kinh doanh bao gồm cả Hợp đồng liên doanh là trọng tài ở bên ngoài nước chủ nhà sẽ giữ thái độ trung lập

Các bên trong liên doanh thường sẽ quy định về điều khoản trọng tài

để giải quyết bất kỳ tranh chấp phát sinh giữa họ Quy định pháp luật về trọng tài ở hầu hết các quốc gia đều dựa trên và tuân theo luật mẫu trọng tài được xây dựng bởi Luật mẫu về trọng tài UNCITRAL [52] Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định các quy tắc tố tụng có thể được sử dụng bởi tòa án adhoc hình thành cho mục đích giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế Bên nước ngoài sẽ thấy tự tin hơn với trọng tài nước ngoài Yếu tố đảm bảo cho điều khoản trọng tài cho phép trọng tài nước ngoài tùy thuộc vào sức mạnh thỏa thuận của bên nước ngoài cũng như việc liệu pháp luật nước chủ nhà có cho phép trọng tài nước ngoài hay không Một vài quốc gia Châu Mỹ Latin tuân theo án lệ Calvo và không cho phép giải quyết tranh chấp đầu tư nước ngoài bằng tòa án nước ngoài Một vài quốc gia như Iran có quy định phản đối việc xét xử trọng tài Trong lĩnh vực tài nguyên thiên nhiên, quy định hiến pháp của nhiều nước cấm trọng tài nước ngoài

Một khi trọng tài nước ngoài được quyết định tuân theo, các bên sẽ phải lựa chọn hệ thống trọng tài trước khi họ sẽ giải quyết tranh chấp Nếu

họ chọn một tổ chức trọng tài như Trọng tài thương mại quốc tế, việc soạn thảo điều khoản trọng tài sẽ không đặt ra nhiều khó khăn Việc tham khảo điều khoản trọng tài mẫu của trung tâm trọng tài sẽ giúp các bên thuận lợi khi đem vụ việc ra giải quyết tại trọng tài Các bên cũng có thể lựa chọn trọng tài trước khi một tòa án adhoc, việc soạn thảo điều khoản trọng tài sẽ cần phải cân nhắc kỹ lưỡng Điều khoản này khá là phức tạp vì nó phải quy định việc thành lập tòa án trọng tài, việc cử các trọng tài viên tuân theo quy trình tố tụng tòa án trọng tài Ưu điểm của phương án này là các bên có thể

tự thiết kế một tòa án trọng tài theo nhu cầu và mong muốn của họ Việc

soạn thảo điều khoản trọng tài cũng sẽ dễ dàng hơn nếu các bên áp dụng điều khoản trọng tài mẫu của UNCITRAL cũng như quy tắc tố tụng của tòa

án trọng tài này khi giải quyết tranh chấp

3.2.8 Điều khoản lựa chọn tòa án

Khi các bên đã quyết định việc giải quyết tranh chấp giữa họ bằng con đường kiện tụng hơn là bằng trọng tài, họ có thể chỉ rõ nơi mà vụ kiện diễn

ra bằng việc quy định tòa án lựa chọn để giải quyết tranh chấp Việc lựa chọn giữa trọng tài và tòa án được dựa trên rất nhiều sự cân nhắc Các bên

có thể cảm thấy tòa án của một nước liệu có đủ trung lập để đặt lòng tin của

họ vào khi giải quyết tranh chấp Họ có thể cân nhắc đến việc tránh chi phí tốn kém cho trọng tài Hoặc chỉ đơn giản là các bên không có lựa chọn nào khác nếu pháp luật nước chủ nhà bắt buộc phải chỉ định tòa án của nước chủ nhà được toàn quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà sẽ được thực hiện trong phạm vi quốc gia đó

Quy tắc tổng quát, ít nhất là tại các nước phát triển, quy tắc các bên được lựa chọn tòa án phải được tuân thủ Điều này phù hợp với quan điểm về kinh doanh chuyên nghiệp đã được thể hiện rõ, đặc biệt là hệ thống pháp luật Mỹ

3.2.9 Điều khoản về sự kiện bất khả kháng

Điều khoản về sự kiện bất khả kháng được dự định quy định các trường hợp khiến các bên hoàn thành các nghĩa vụ chung một cách khó khăn Luật về vi phạm hợp đồng thường dự liệu trước các trường hợp này trong quy định pháp luật trong nước Quy định trong các hệ thống luật trong nước thường đặt ra quy định này để ủng hộ cho sự bất khả xâm phạm hợp đồng Họ không được phép vẽ lại hợp đồng một cách dễ dàng

Trong các tình huống quốc tế, bối cảnh thay đổi quá nhanh đến nỗi mà

có quy định về vi phạm hợp đồng cứng nhắc áp dụng cho hợp đồng là không thỏa mãn Bên cạnh đó, trường hợp vi phạm rất phong phú trong các hệ thống pháp luật khác nhau Do đó, việc quy định điều khoản về trường hợp

bất khả kháng đã trở thành thông lệ trong các hợp đồng và có các trường hợp luật có thể cân nhắc dùng để giải thích điều khoản này, hầu hết được dùng trong các hợp đồng mua bán quốc tế Vì Hợp đồng liên doanh phải được đặt trong phạm vi hệ thống luật nội địa, Hợp đồng liên doanh gần như sẽ thuộc đối tượng điều chỉnh của cùng quy tắc về vi phạm hợp đồng cứng nhắc Do

đó, các bên cần phải thận trọng khi qui định về điều khoản trường hợp bất khả kháng trong Hợp đồng liên doanh khi mà các án lệ về nguyên tắc vi phạm hợp đồng không được tính đến trong hệ thống luật áp dụng

Việc sử dụng điều khoản trường hợp bất khả kháng khiến cho các bên trong hợp đồng chậm thực hiện nghĩa vụ hoặc tránh việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng nếu xảy ra các sự kiện bất khả kháng khiến cho việc thực hiện của họ sẽ khó khăn hoặc không thể thực hiện được Điều khoản này thường quy định việc ngừng thực hiện các nghĩa vụ trong một khoảng thời gian và nếu như tình trạng đó vẫn tiếp tục tiếp diễn ngoài khoảng thời gian đó thì có thể chấm dứt hợp đồng Các bên sẽ tránh các quy định về vi phạm về hợp đồng mà có thể sẽ áp dụng khác đi tới hợp đồng của họ và sẽ tự xác định các trường hợp sẽ có ảnh hưởng đến việc dừng hoặc chấm dứt nghĩa vụ trong hợp đồng của họ

Trong các Hợp đồng liên doanh nói chung và cụ thể trong các Hợp đồng liên doanh quốc tế, việc bao gồm điều khoản trường hợp bất khả kháng

dự định nhằm bảo vệ các bên trong các trường hợp không ngờ tới khiến họ không thể thực hiện đúng nghĩa vụ đúng thời hạn Hầu hết các trường hợp liên quan đến Hợp đồng liên doanh đều lo ngại trường hợp thay đổi về chính trị dẫn đến sự nguy hiểm về việc tồn tại của nước chủ nhà

3.2.10 Điều khoản về sự tồn tại của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Trong rất nhiều tình huống đầu tư nước ngoài đầu tư vào các nước xã hội chủ nghĩa và nước đang phát triển rất e sợ rằng quy định tồn tại tại thời điểm đầu tư sẽ thay đổi sau đó bởi nước chủ nhà sẽ gây tổn hại cho bên nước

ngoài Một mối e ngại khác đó là khi mà liên doanh bắt đầu tạo ra lợi nhuận, nhà nước có thể can thiệp vào thông qua các biện pháp về thuế và ngăn chặn việc chuyển lợi nhuận về nước thông qua các quy định về ngoại hối Điều khoản về sự tồn tại ổn định trong Hợp đồng liên doanh với doanh nghiệp nhà nước được dự liệu các trường hợp có thể gây hại đến liên doanh Điều khoản này cũng được coi là một phương pháp phòng tránh rủi ro khi tiến hành đầu tư tại những nước có rủi ro cao và cũng là một bảo đảm cho hợp đồng chống lại sự can thiệp của nhà nước thông qua sức mạnh hành chính và lập pháp

Việc sử dụng điều khoản này khá phổ biến trong các hợp đồng đầu tư nước ngoài nói chung và liên doanh là một hình thức thực hiện đầu tư nước ngoài Hiệu quả của điều khoản về sự tồn tại ổn định của hợp đồng là giữ cho luật pháp của nước chủ nhà áp dụng cho Hợp đồng liên doanh không thay đổi trong suốt quãng đời của liên doanh Theo đó, tránh được việc áp dụng những sự thay đổi về luật pháp của nước chủ nhà sau này

Việc đưa điều khoản về sự tồn tại ổn định của hợp đồng vào Hợp đồng liên doanh thuờng không được bên liên doanh tại nước chủ nhà ủng hộ Việc liệu bên nước ngoài có thể giữ nguyên việc đưa điều khoản này vào hợp đồng hay không phụ thuộc vào bản chất sức mạnh vị thế của bên đó Nhưng câu hỏi quan trọng đặt ra là liệu điều khoản về sự tồn tại ổn định của hợp đồng có thực sự được bảo đảm thực hiện sau khi nó được đặt ra Câu hỏi thường xuyên được đặt ra trong trường hợp khi liên doanh được hình thành bởi một bên là doanh nghiệp nhà nước vì bên đối tác là doanh nghiệp nhà nước có thể sẽ can thiệp vào hợp đồng khi xảy ra tranh chấp

Thực tiễn tại các nước chỉ ra rằng họ không hưởng ứng điều khoản về

sự tồn tại ổn định của hợp đồng bởi nó hạn chế quyền can thiệp vào hợp đồng bằng luật pháp tại thời điểm tương lai

3.2.11 Điều khoản về vấn đề cạnh tranh giữa các bên liên doanh

Điều khoản về cạnh tranh được cho vào Hợp đồng liên doanh để ngăn chặn việc cạnh tranh giữa các bên với liên doanh và ngăn chặn việc doanh nghiệp liên doanh cạnh tranh với các công ty mẹ Điều này là hợp lý tại thời điểm bắt đầu thành lập liên doanh vì sự cạnh tranh từ công ty mẹ tại thời điểm này sẽ chặn đứng sự phát triển của doanh nghiệp liên doanh ngay tại giai đoạn rất sớm Việc chống lại sự cạnh tranh giữa các công ty mẹ và liên doanh có thể cho rằng là hành vi câu kết và vi phạm luật chống độc quyền Những phân tích chỉ ra rằng nên thông qua một quy định để cân bằng cho việc cạnh tranh lành mạnh và chống cạnh tranh

Khi quy định về hạn chế cạnh tranh được quy định trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, vấn đề có thể phát sinh cả đối với nước chủ nhà cũng như đối với nước của bên nước ngoài Nếu nước của bên nước ngoài có luật chống độc quyền mạnh mà có hiệu lực ra ngoài lãnh thổ, điều khoản này có khả năng vi phạm luật chống độc quyền Nếu việc câu kết đủ tác động lên thị trường của nước của bên nước ngoài, điều khoản này sẽ bị lo ngại là có vấn đề

Khi quy định điều khoản này trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, mục đích của nó thường là bảo vệ bên nước ngoài với liên doanh Bên nước ngoài có thể có thị trường khác trong cùng khu vực cũng là liên doanh hoặc

họ mong muốn bảo vệ thị trường nước nhà của họ khỏi từ hàng hóa sản xuất bởi liên doanh Từ quan điểm này, có thể nhận ra rằng họ muốn bảo vệ thị trường nước nhà cũng như thị trường trong khu vực mà họ tiến hành kinh doanh Chiến lược của bên nước ngoài có thể phân chia thị trường thế giới theo địa lý và thiết lập sản xuất tại những thị trường này Chiến lược này có thể bị thất bại nếu liên doanh được thành lập tại một nước mà lại cạnh tranh với những trung tâm sản xuất khác thông qua xuất khẩu, theo đó thì chính bên nước ngoài đã cạnh tranh với chính họ Để tránh kết quả này xảy ra, họ

thường yêu thích quy định điều khoản về việc cạnh tranh trong khu vực và trên thị trường thế giới

Tuy nhiên, chính phủ nước chủ nhà lại xem xét những điều khoản này theo một cách khác Họ thấy rằng những quy định này sẽ hạn chế việc xuất khẩu hàng hóa sản xuất bởi liên doanh tới các thị trường khác và chống lại một cách thức thu về ngoại tệ thông qua việc xuất khẩu hàng hóa này Chiến lược mời gọi đầu tư nước ngoài thông qua liên doanh để nhằm bảo đảm hàng hóa sản xuất ra có thể được xuất khẩu và có thể thu về ngoại tệ Việc cản trở mục đích này khiến cho điều khoản này không được hưởng ứng bởi

cơ quan có thẩm quyền của nước chủ nhà khi xem xét việc mời gọi đầu tư nước ngoài Phạm vi mà nhà đầu tư nước ngoài có thể duy trì điều khoản này phụ thuộc vào vị thế thương lượng của họ Họ có thể thành công trong bước đầu đưa điều khoản này vào trong hợp đồng Tuy nhiên, cơ quan quản

lý của nước chủ nhà xử lý việc đầu tư có thể không thông qua hợp đồng có bao gồm điều khoản này Điều khoản này sẽ không phù hợp với quy định tại nhiều nước chủ nhà mà quy định tỷ lệ xuất khẩu bắt buộc của liên doanh

Một câu hỏi nữa được đặt ra là liệu điều khoản này có vô hiệu khi vi phạm quy định luật về chống độc quyền của nước của bên nước ngoài khi phạm vi áp dụng có thể ra ngoài lãnh thổ Điều này gần như không phải là ngoại lệ trong trường hợp điều khoản này được đưa vào hợp đồng và việc tiến hành hoạt động kinh doanh tiếp theo gây ra tác động lên thị trường nước nhà bởi việc hạn chế cạnh tranh ở đó Điều này gần như là chỉ khi liên doanh

ở một quy mô vừa phải và hiệu quả sản xuất tiêu thụ bị từ chối tại thị trường nước nhà

3.2.12 Điều khoản về vấn đề đàm phán lại Hợp đồng liên doanh của các bên liên doanh

Việc quy định về điều khoản đàm phán lại có ý nghĩa thực tiễn vì nó tạo cho các bên cơ hội giải quyết với những hoàn cảnh bị thay đổi ảnh

hưởng tới việc triển khai hợp đồng theo một hướng thân thiện và tránh xảy

ra tranh chấp Điều khoản này khá phổ biến trong các hợp đồng trong lĩnh vực tài nguyên khoáng sản nhưng cũng có thể trong các giao dịch khác

Điều khoản đàm phán lại ngược lại với điều khoản về sự tồn tại ổn định của hợp đồng Trong khi điều khoản về sự tồn tại ổn định của hợp đồng

dự trù các quy định của hợp đồng được giữ nguyên trong suốt quãng đời của liên doanh, thì điều khoản đàm phán lại lại dự tính tạo ra sự thay đổi khi xuất hiện một số sự kiện được xác định làm thay đổi hoàn cảnh xung quanh việc triển khai hoạt động của hợp đồng Điều khoản về sự tồn tại ổn định của hợp đồng dự kiến một hợp đồng không thay đổi thì điều khoản đàm phán lại

dự kiến một hợp đồng năng động và biến hóa theo như tiến trình của hợp đồng Một thực tế được chấp nhận rằng trạng thái cân bằng đã đạt được tại thời điểm bắt đầu hợp đồng có thể thay đổi cùng với hoàn cảnh thay đổi Những thay đổi này khiến cho nhận thức của một bên rằng hợp đồng trở nên không công bằng và điều này sẽ dẫn tới sự va chạm giữa các bên Khi tình huống này xảy ra, đặc biệt trong liên doanh mà việc hợp tác chặt chẽ giữa các bên là yếu tố quan trọng tạo nên sự thành công của liên doanh thì điều cần nhất là khôi phục lại trạng thái cân bằng hợp đồng thông qua đàm phán lại và tránh xích mích

CHƯƠNG 2: HỢP ĐỒNG LIÊN DOANH QUỐC TẾ THEO

PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

Trong Chương này, luận văn xin được đề cập tới nội dung của Hợp đồng liên doanh theo pháp luật của một số nước đại diện cho các nền pháp

lý khác nhau Qua đó thấy rõ được những nét tương đồng trong các quy định pháp luật cũng như trong thực tiễn soạn thảo hợp đồng tại các quốc gia khác nhau

1 Hợp đồng liên doanh theo pháp luật Hợp chủng quốc Hoa Kỳ

1.1 Cơ sở pháp lý của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Một nguyên tắc tổng quát trong pháp luật của Hoa Kỳ, tất cả các thực thể kinh doanh tại Hoa Kỳ được điều chỉnh ở cấp độ bang Ngoại trừ một vài ngân hàng liên bang và những tổ chức tài chính, nói chung là không có các thực thể kinh doanh được thành lập theo cấp độ liên bang hay quốc gia Theo đó, mỗi thực thể kinh doanh là các công ty, công ty trách nhiệm hữu hạn, hợp danh đều phải thành lập theo luật cụ thể của từng bang Trong khi quy định pháp luật tác động đến các thực thể ở mỗi bang là tương đối giống nhau, trên thực tế, Hiệp hội luật sư Hoa Kỳ công bố rất nhiều bộ luật mẫu của các bang Vì các thực thể được điều chỉnh ở cấp độ bang, tòa án ở những bang đó có thể đưa ra các kết luận rất khác nhau Mặc dù mỗi một bang có

hệ thống riêng, tòa án bang sẽ có thể vận dụng quy định luật của bang nơi

mà thực thể đó được thành lập Ví dụ, tòa án ở bang California có thể áp dụng luật của bang Delaware để giải quyết các vấn đề liên quan đến thành lập công ty tại Delaware

Để đạt được sự rõ ràng và thống nhất xuyên suốt trong quốc gia, các thực thể kinh doanh thường tới Delaware Quy định pháp luật điều chỉnh các thực thể tại Delaware thường tốt hơn và những người áp dụng pháp luật cũng thông thạo hơn về vấn đề tòa án ở Delaware sẽ giải thích các vấn đề về công ty như thế nào Thêm vào đó, tòa án ở rất nhiều bang sẽ xem đến quy định của Delaware, trong một vài trường hợp thì xem đến New York để giải thích các vấn đề mà chưa được quyết định bởi tòa án ở bang đó Hệ thống Tòa án Delaware, đặc biệt là Tòa án Delaware Chancery Court được thiết kế tập trung các chuyên gia pháp lý trong lĩnh vực kinh doanh, được coi là ưu việt hơn hẳn các Tòa án Hoa Kỳ khác trong việc giải quyết các vấn đề về luật kinh doanh Theo đó, mọi người thường tham khảo luật Delaware làm luật mẫu [36]

Rất nhiều liên doanh và liên doanh xuyên biên giới tìm tới luật Hoa

Kỳ, đặc biệt là Delaware và New York vì các bên tự tin về hệ thống pháp luật cũng như luật điều chỉnh cơ cấu của thực thể sẽ thành lập ở đó như thế nào Như là một quy định chung, Delaware và New York sẽ là lựa chọn luật

ở các bang đó mặc dù các bên thành lập không có mối liên hệ thực sự tới đó Các công ty và cá nhân có thể thành lập thực thể kinh doanh tại Hoa Kỳ khá

là dễ dàng, ngoại trừ một vài ngành được coi là chiến lược của Hoa Kỳ (ví

dụ như công nghiệp vũ khí), không có rào cản pháp lý nào gây khó khăn cho thực thể nước ngoài thành lập một công ty Hoa Kỳ Phần trình bày tiếp theo

sẽ chủ yếu tập trung phân tích các quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng liên doanh theo pháp luật bang Delaware

Theo pháp luật bang Delaware, Hợp đồng liên doanh được ký kết để thành lập doanh nghiệp liên doanh được điều chỉnh bởi Luật hợp đồng [Contracts] năm 1852 và sửa đổi năm 1915, 1935, 1953 - Mục 6, Chương

27 của Bộ luật Delaware [Delaware Code] ban hành bởi Delaware General Assembly; Bộ luật thương mại thống nhất Delaware - Delaware Uniform Commercial Code năm 1952 và sửa đổi năm 1997, 2003; và Luật Công ty chung Delaware [Delaware General Corporation Law] năm 1953, sửa đổi năm 2009- Mục 8, Chương 1 của Bộ luật Delaware [Delaware Code] ban hành bởi Delaware General Assembly Pháp luật bang Delaware cũng áp dụng việc công nhận và cho thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài theo Công ước New York ngày 10/6/1958 về việc công nhận và cho thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài và Công ước Washington năm 1965 về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa Nhà nước và công dân của Nhà nước khác (Công ước ICSID)

Tại bang Delaware cũng như tại Hoa Kỳ, Hợp đồng liên doanh sẽ được

ký kết theo ba loại hình liên doanh điển hình và phổ biến sau:

(i) Hợp đồng liên doanh nhằm mục đích thành lập Liên doanh

phân phối hàng hoá Các đối tác nước ngoài và Hoa Kỳ thành lập công ty theo luật pháp của Bang, mỗi bên nắm giữ một số phần trăm vốn để thành lập công ty liên doanh Điểm điển hình ở đây là liên doanh sẽ bán các sản phẩm của bên nước ngoài và hợp đồng phân phối sẽ do liên doanh ký kết Nếu phía đối tác Hoa Kỳ cũng bán hàng hoặc sản phẩm cho công ty liên doanh thì thông thường các điều khoản này được thể hiện trong một hợp đồng riêng Thường thì phía đối tác Hoa Kỳ sẽ chịu trách nhiệm về công việc tìm hiểu thị trường và lực lượng bán hàng (thông qua những đại lý, đại diện của phía đối tác Hoa Kỳ hoặc những đại

lý, đại diện độc lập), công nghệ sản phẩm của công ty và những vấn đề khác như sự hỗ trợ về hành chính và sử dụng của cơ sở vật chất Công ty sẽ bán sản phẩm cho khách hàng theo khu vực

đó được thoả thuận (ví dụ như toàn bộ lãnh thổ Hoa Kỳ, hoặc những nơi khác như phía tây bán cầu)

(ii) Hợp đồng liên doanh nhằm mục đích thành lập Liên doanh sản

xuất Loại hình này tương tự với loại hình công ty liên doanh phân phối hàng hoá, trừ việc công ty sẽ sản xuất (toàn bộ hoặc một phần) và, hoặc lắp ráp sản phẩm có nguồn gốc từ phía đối tác nước ngoài (những sản phẩm thích hợp có nguồn gốc từ phía đối tác Hoa Kỳ) sau đó bán lại những sản phẩm này Phía đối tác Hoa Kỳ có thể góp máy móc để sản xuất sản phẩm cho công

ty liên doanh, hoặc công ty liên doanh có thể mua hoặc thuê hoặc chế tạo ra các loại máy móc để sản xuất này Việc sản xuất sản phẩm có thể diễn ra ở Hoa Kỳ, hoặc ngay cả ở Canada, Mexico, hoặc ở một nơi khác trên thế giới Các công việc này được ký kết thành một "hợp đồng li xăng" do một đối tác góp vốn cấp quyền cho công ty liên doanh được quyền sản xuất sản phẩm với các công nghệ của đối tác đó hoặc những quyền sở hữu trí tuệ khác

(iii) Hợp đồng liên doanh nhằm mục đích thành lập Liên doanh

nghiên cứu và phát triển Một đối tác nước ngoài và một đối tác Hoa Kỳ có thể hợp tác thành lập một công ty Hoa Kỳ nhằm nghiên cứu và phát triển hoặc thực hiện một số hoạt động tương tự khác [3]

Khi đã thống nhất về mục đích thành lập liên doanh, các bên ký kết Hợp đồng liên doanh tiến hành thỏa thuận loại hình doanh nghiệp liên

doanh Doanh nghiệp liên doanh có thể hình thành bởi hai hay nhiều thực thể và được thành lập dưới hình thức công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty hợp danh

Về mặt lịch sử, hình thức liên doanh phổ biến nhất tại Hoa Kỳ là thành lập công ty cổ phẩn Sở dĩ vì lý do bao gồm một bộ phận quy định pháp luật lớn và dễ hiểu điều chỉnh cơ cấu công ty Một liên doanh theo hình thức công ty cổ phần được phép có cơ cấu điều hành và tài chính phức tạp, cho phép tạo ra nhiều cơ hội tài chính hơn và thanh khoản lớn thông qua khả năng điều chuyển cổ phần

Những đặc tính của công ty cổ phần bao gồm trách nhiệm hữu hạn của nhà đầu tư, điều hành tập trung, nghĩa vụ của người được ủy quyền thay mặt cho các giám đốc, và thường xuyên là thuế hai lần (thuế trên thu nhập ở cấp độ công ty cũng như thuế trên phần thu nhập của cổ đông), ngoại trừ trường hợp gọi là "Công ty Subchapter S" được tổ chức riêng rẽ và chỉ chịu một loại thuế Công ty cổ phần là một lựa chọn của các bên với hy vọng công ty sẽ niêm yết trong tươngg lai gần [48]

Hình thức phổ biến thứ hai là thành lập liên doanh dưới hình thức công ty hợp danh Tại Hoa Kỳ, mỗi bang có hai hình thức công ty hợp danh: Công ty hợp danh thường (General Partnership) và Công ty hợp danh hữu hạn (Limited Partnership) Công ty hợp danh thường buộc tất cả các thành viên hợp danh chịu trách nhiệm chung trong khi, công ty hợp danh hữu hạn thì chỉ các thành viên hợp danh thường chịu trách nhiệm chung và các thành viên hợp danh hữu hạn chỉ chịu trách nhiệm trên phần vốn họ đầu tư vào công ty hợp danh Ở mỗi hình thức thì ít nhất cũng có một thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và chia sẻ rủi ro và nhận phần lợi ích không ngang bằng

Công ty hợp danh cho phép cơ cấu linh hoạt hơn công ty cổ phần, cho phép các thành viên điều chỉnh mối quan hệ giữa họ theo cách mà họ chọn

Không giống như công ty cổ phần, thu nhập của công ty hợp danh không chịu thuế ở cấp độ công ty và cấp độ thành viên hợp danh Thay vào đó, chỉ

có thành viên hợp danh chịu trách nhiệm trên phần thu nhập của hợp danh Điều này tránh việc đánh thuế hai lần áp dụng cho công ty cổ phần Đối ngược với cơ cấu công ty hợp danh trên thế giới, công ty hợp danh ở Hoa

Kỳ có thể sỡ hữu tài sản bằng chính tên của họ và được coi là một thực thể thực sự

Cơ cấu thực thể mới nhất đó là công ty trách nhiệm hữu hạn Mặc dù tương đối mới, loại hình công ty này trở nên phổ biến rộng rãi trong suốt hai thập kỷ qua và được chấp nhận ở Hoa Kỳ Công ty trách nhiệm hữu hạn kết hợp cơ cấu trách nhiệm hữu hạn của công ty cổ phần với tính linh hoạt và cách giải quyết về vấn đề thuế của công ty hợp danh, tạo cho nó trở thành một lựa chọn đáng mơ ước

1.2 Các điều khoản cơ bản của Hợp đồng liên doanh quốc tế

Khi đã lựa chọn được loại hình công ty phù hợp với các hình thức công quy định trong Luật Công ty chung Delaware [Delaware General Corporation Law] năm 1953, sửa đổi năm 2009 - Mục 8, Chương 1 của Bộ luật Delaware [Delaware Code], các bên liên doanh tiến hành đàm phán và soạn thảo Hợp đồng liên doanh quốc tế Căn cứ vào các quy định cơ bản về chế định hợp đồng trong Luật hợp đồng [Contracts] năm 1852, sửa đổi năm

1915, 1935, 1953 - Mục 6, Chương 27 của Bộ luật Delaware [Delaware Code], ban hành bởi Delaware General Assembly, pháp luật về hợp đồng của bang Delaware để cho các bên liên doanh tự do thỏa thuận các điều khoản cơ bản trong hợp đồng tuy nhiên phải đáp ứng những quy định chung

về hợp đồng như năng lực ký kết hợp đồng của cá nhân, pháp nhân, vô hiệu hợp đồng, lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng Dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận được cho phép bởi luật, các bên liên doanh tiến hành thương lượng và ký kết Hợp đồng liên doanh dựa trên các đặc điểm về ngành nghề

và tính chất riêng biệt của từng liên doanh, bao gồm các vấn đề như: vấn đề

về sở hữu, cấu vốn góp, cơ cấu quản trị điều hành, việc bổ nhiệm người đại diện, người được ủy quyền, cuộc họp của ban quản trị, trách nhiệm của ban quản trị điều hành, các vấn đề về tài chính, quyền và nghĩa vụ của các bên liên doanh, điều khoản về không cạnh tranh, tài sản sở hữu trí tuệ, giải quyết tranh chấp, chấm dứt hợp đồng Thông thường, môt Hợp đồng liên doanh sẽ bao gồm những điều khoản sau:

1.2.1 Điều khoản về Phần giới thiệu chung về các bên tham gia Hợp đồng liên doanh và doanh nghiệp liên doanh được thành lập

Trong phần này chủ yếu đưa ra các thông tin cơ bản về các bên liên doanh tham gia hợp đồng bao gồm các thông tin về tên, giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, địa chỉ, người đại diện, quốc tịch của bên liên doanh Phần này cũng đưa ra các thông tin cơ bản về ngành nghề của các bên liên doanh và liên doanh dự kiến thành lập

1.2.2 Điều khoản về các định nghĩa trong Hợp đồng liên doanh quốc tế

Phần này quy định các khái niệm sẽ sử dụng trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, cách viết tắt của các khái niệm và cách hiểu của các khái niệm được dùng để dẫn chiếu tại các quy định trong Hợp đồng liên doanh quốc tế

Mục đích của điều khoản này là đưa ra cách hiểu thống nhất cho các bên về các thuật ngữ sử dụng trong Hợp đồng liên doanh quốc tế, tránh gây hiểu lầm và nhầm lẫn khái niệm khi vận dụng trong hợp đồng

Các định nghĩa được đưa vào phần giải thích thường bao gồm: vốn, tài sản góp vốn, bất động sản góp vốn, các bên, luật áp dụng, ngày làm việc, nhân viên kinh doanh, kế hoạch nhân sự, khách hàng, lợi ích công ty, thỏa thuận bảo mật thông tin, thiệt hại, thu nhập, thuế, cơ quan nhà nước có thẩm quyền

1.2.3 Điều khoản về mục tiêu của Hợp đồng liên doanh được ký kết và doanh nghiệp liên doanh được thành lập

Trong phần này các bên quy định về nội dung và mục đích của liên doanh, theo đó những thông tin chi tiết liên quan tới việc thành lập liên doanh tại đâu, ngành nghề của liên doanh, loại hình doanh nghiệp liên doanh

sẽ được hình thành sẽ được nêu một cách cụ thể

Thông thường để đi đến thống nhất cho điều khoản này, các bên đã xác định trước đó một cách rõ ràng về những gì mà họ mong muốn liên doanh sẽ làm, không làm, liên doanh sẽ tồn tại trong khoảng thời gian bao lâu, liên doanh sẽ tiến hành hoạt động kinh doanh tại khu vực nào và nơi nào thì sẽ không hoạt động, thêm vào đó là các quyết định quan trọng về loại hình công ty liên doanh, cơ cấu điều hành và các vấn đề về thuế

Theo mẫu Hợp đồng liên doanh thì kết cấu của điều khoản này bao gồm các phần sau:

 Tổ chức của công ty;

 Thỏa thuận về kinh doanh;

 Tên công ty;

 Địa điểm kinh doanh;

 Các chi nhánh, văn phòng và địa điểm kinh doanh khác;

 Thành viên liên doanh;

 Mục tiêu của công ty: quy định cụ thể về các mục đích mà công ty liên doanh cần đạt được cũng như kế hoạch hành động, nhiệm vụ của ban giám đốc cũng như toàn bộ công ty để đạt được mục tiêu đề ra;

 Thời hạn: dự kiến thời hạn hoạt động của công ty liên doanh, các trường hợp gia hạn cũng như khả năng đạt được mục tiêu trước thời hạn;

 Ban giám đốc: cách thức bổ nhiệm ban giám đốc, tiêu chí lựa chọn những người đạt tiêu chuẩn cho vị trí giám đốc, quyền và nghĩa vụ

của ban giám đốc cũng như cơ chế báo cáo về hoạt động quản lý kinh doanh của ban giám đốc tới các thành viên liên doanh

 Ban giám đốc có thể bao gồm chủ tịch, giám đốc điều hành, giám đốc tài chính;

 Họp ban giám đốc: yêu cầu về thông báo họp, tỷ lệ họp hợp lệ, người

có quyền triệu tập họp, thông qua các quyết định

 Họp các thành viên liên doanh: phạm vi các vấn đề cần biểu quyết bởi các thành viên liên doanh, tỷ lệ họp hợp lệ, thông qua các quyết định

 Các vấn đề cần thông qua bởi các bên liên doanh: kế hoạch kinh doanh hàng năm, kế hoạch chi tiêu hàng năm; các giao dịch ngoài phạm vi kinh doanh thông thường theo một giá trị nhất định; vấn đề thay đổi tên công ty, thay đổi ngành nghề kinh doanh; đầu tư ngoài phạm vi ngành nghề kinh doanh; thành lập chi nhánh văn phòng; tiếp nhận thành viên liên doanh mới; chuyển giao quyền sở hữu phần vốn góp; phát hành cổ phiếu, giải quyết nợ; trả cổ tức; thay đổi ban giám đốc; quyết định một số loại hình hợp đồng; nhận chuyển nhượng, đầu

tư vào bên thứ ba; thanh lý tài sản; sửa đổi Điều lệ công ty;

1.2.4 Điều khoản về các giao dịch vốn

Trong điều khoản này, các bên thường đề cập tới các giao dịch vốn giữa các thành viên liên doanh và công ty liên doanh, theo đó các bên thống

nhất vào một thời điểm nhất định mà các bên liên doanh sẽ tiến hành các giao dịch góp vốn, chuyển giao quyền sở hữu tài sản và vốn góp của mình sang cho công ty liên doanh

Đây được coi là một nội dung khá quan trọng trong liên doanh và thường mất khá nhiều thời gian để các bên có thể thỏa thuận được với nhau Giá trị của phần vốn góp mà mỗi thành viên liên doanh đem góp vào liên doanh sẽ quyết định tỷ lệ sở hữu của họ trong liên doanh Việc định giá tài sản góp vốn tương đối phức tạp trong các trường hợp các bên liên doanh góp dưới dạng danh sách khách hàng, bí quyết kinh doanh hay giá trị thương hiệu

Sau khi đã thống nhất được vấn đề định giá giá trị tài sản góp vốn, các bên liên doanh sẽ quy định cụ thể về quy trình chuyển giao quyền sở hữu tài sản, thời hạn chuyển giao, trách nhiệm của các bên liên quan

Các vấn đề trên được thiết kế trong phạm vi một số nội dung cơ bản sau:

 Giao dịch vốn;

 Tuyên bố về giao dịch vốn hoàn thành;

 Việc tăng phần vốn góp: các trường hợp tăng vốn và cách thức tăng vốn, điều kiện tăng vốn và phương thức huy động vốn;

 Chuyển nhượng vốn và quyền nghĩa vụ

1.2.5 Điều khoản về đại diện của các bên trong Hợp đồng liên doanh quốc

tế

Những mô tả và liệt kê chi tiết về khái niệm đại diện của thành viên liên doanh được chỉ rõ trong phần này Nội dung này nhằm mục đích giúp cho các bên nhận biết về các cơ quan, văn phòng và nhân sự đại diện cho mỗi bên nhằm giúp cho các bên thuận tiện trong quan hệ trao đổi và tránh gây nhầm lẫn trong xử sự sau này

1.2.6 Điều khoản về các thỏa thuận chính của các bên trong Hợp đồng liên doanh quốc tế

Đây là một trong những nội dung thỏa thuận quan trọng nhất của Hợp đồng liên doanh vì nó thể hiện mục tiêu ban đầu cũng như mục tiêu cuối cùng của các bên liên doanh khi tiến hành hợp tác với nhau, đó là tiến hành hoạt động kinh doanh cùng nhau để tạo ra lợi nhuận Thông thường, thỏa thuận chính sẽ bao gồm các phần sau:

 Thực hiện hoạt động kinh doanh: các bên sẽ quy định chi tiết về cách thức và phạm vi mà công ty liên doanh được thành lập sẽ tiến hành kinh doanh;

 Tiếp cận thông tin và bảo mật thông tin: nghĩa vụ bảo mật thông tin của các bên liên doanh cũng như các bên liên quan của các bên liên doanh, phương thức và phạm vi tiếp cận thông tin phục vụ cho hoạt động kinh doanh của công ty liên doanh; các thông tin không được phép tiếp cận và tiết lộ; trách nhiệm của bên vi phạm về nghĩa vụ bảo mật thông tin;

 Các vấn đề về bảo hiểm;

 Các vấn đề về nhân sự;

 Thỏa thuận về trợ giúp tài chính: các trường hợp cần cung cấp tài chính để đảm bảo hoạt động ổn định của công ty liên doanh từ các bên liên doanh, phạm vi và trách nhiệm của các bên liên doanh khi cung cấp tài chính cho công ty liên doanh;

 Một số vấn đề về sở hữu trí tuệ: quy định về việc chuyển giao quyền

sở hữu hoặc quyền sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ cho công ty liên doanh từ các bên liên doanh, việc cạnh tranh và các hạn chế trong việc sử dụng các đối tượng sở hữu trí tuệ của công ty liên doanh;

 Vấn đề về nhượng lại hợp đồng: quy định về trường hợp mà hợp đồng

có thể bị nhượng lại cho các bên khác ngoài các bên liên doanh, quyền

và nghĩa vụ tương ứng của các bên liên doanh trong trường hợp nhượng lại hợp đồng;