Hoàn thiện pháp luật về sáp nhập và mua lại doanh nghiệp (M&A) phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam

Mục tiêu: Đề tài này sẽ tập trung nghiên cứu các cam kết của Việt Nam trong một số điều ước quốc tế và các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến việc sáp nhập và m

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

Công trình được hoàn thành tại Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Người hướng dẫn khoa học: TS> Nguyễn Hồng Thao

Vào hồi giờ , ngày tháng năm 200…

Có thể tìm hiểu luận văn tại

Trung tâm tư liệu Khoa Luật – Đại học Quốc gia Hà Nội

Trung tâm tư liệu – Thư viện Đại học Quốc gia Hà Nội

2

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 1

MỤC LỤC 2

BẢNG KÝ HIỆU CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT 5

MỞ ĐẦU 6

Chương 1: TỔNG QUAN VỀ M&A 12

1.1 Khái niệm M&A 12

1.1.1 Định nghĩa theo quy định pháp luật của một số nước 13

1.1.2 Định nghĩa của một số từ điển và chuyên gia 16

1.1.3 Định nghĩa của Việt Nam 18

1.2 Phân biệt sáp nhập và mua lại doanh nghiệp 21

1.3 Đặc điểm hoạt động M&A 22

1.4 Phân loại M&A 24

1.4.1 Dựa trên mối quan hệ giữa các doanh nghiệp thực hiện M&A 24

1.4.2 Phân loại dựa trên cơ cấu tài chính 25

1.5 Các phương thức M&A 26

1.5.1 Phương thức chào thầu 26

1.5.2 Phương thức lôi kéo cổ đông bất mãn 27

1.5.3 Phương thức thương lượng giữa các ban quản trị 27

1.5.4 Phương thức thu gom cổ phiếu 28

1.5.5 Phương thức mua lại tài sản công ty 28

1.6 Động cơ thực hiện M&A 29

1.6.1 Thâm nhập vào thị trường 29

1.6.2 Giảm chi phí gia nhập thị trường 30

1.6.3 Chiếm hữu tri thức và tài sản con người 30

1.6.4 Giảm bớt đối thủ cạnh tranh trên thị trường 31

1.6.5 Giảm thiểu chi phí và nâng cao hiệu quả 31

3

1.6.6 Đa dạng hóa và bành trướng thị trường 31

1.6.7 Đa dạng hóa sản phẩm và chiến lược thương hiệu 32

Chương 2:QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ CÁC CAM KẾT QUỐC TẾ CỦA VIỆT NAM LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG M&A 35

2.1 Quy định của pháp luật Việt Nam về M&A 35

2.1.1 Nhận định chung 35

2.1.2 Quy định về M&A trong một số ngành luật cụ thể 36

2.2 Các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến M&A 50

2.2.1.Cam kết trong GATS/ WTO 51

2.2.2 Cam kết trong khu vực ASEAN 52

2.2.3 Các hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư 54

2.2.4 Các cam kết quốc tế về đầu tư song phương có yếu tố tự do hoá liên quan đến M&A 54

2.2.5 Hiệp định thương mại tự do có cam kết về đầu tư 55

2.3 Quy định về M&A của một số nước trên thế giới 57

2.3.1.Trung Quốc 58

2.3.2 Thái Lan 65

2.3.3 Malaysia 69

2.3.4 Singapore 71

2.4.5 Hoa Kỳ 74

Chương 3:THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG M&A TẠI VIỆT NAM VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ M&A 78

3.1 Thực tiễn hoạt động M&A tại Việt Nam 78

3.1.1 Một số số liệu thống kê 80

3.1.2 Đặc điểm hoạt động M&A tại Việt Nam 83

4

3.1.3 Thực tiễn quản lý nhà nước về M&A 86

3.1.4 Một số vụ M&A điển hình tại Việt Nam 89

3.2 Một số vướng mắc đối với hoạt động M&A xuất phát từ quy định trong nước và cam kết quốc tế 93

3.2.1 Về việc áp dụng trực tiếp các cam kết WTO 93

3.2.2 Thiếu hành lang pháp lý về M&A 94

3.2.3 Vướng mắc do quy định chồng chéo trong các văn bản quy phạm pháp luật 95

3.2.4.Vướng mắc giữa cam kết WTO với Luật Đầu tư, Luật doanh nghiệp 95

3.2.5 Vướng mắc theo quy định của Luật cạnh tranh 98

3.2.6 Vướng mắc trong việc định giá doanh nghiệp 98

3.2.7 Vướng mắc khi thực hiện M&A trong lĩnh vực ngân hàng 99

3.2.8 Vướng mắc trong lĩnh vực lao động 100

3.3 Một số đề xuất đề hoàn thiện pháp luật Việt Nam về M&A để phù hợp với các cam kết quốc tế mà Việt Nam là thành viên 102

3.3.1 Mục tiêu và các nguyên tắc định hướng chính sách 102

3.3.2 Những kiến nghị về xây dựng pháp luật 104

KẾT LUẬN 112

TÀI LIỆU THAM KHẢO 115

Tiếng Việt 115

Tiếng Anh 115

Trang Web 116

5

BẢNG KÝ HIỆU CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

M&A Sáp nhập và mua lại doanh nghiệp WTO Tổ chức thương mại thế giới

FDI Đầu tư trực tiếp nước ngoài

Thông tư 04 Thông tư số 04/2010/TT-NHNN của

Ngân hàng Nhà nước quy định về sáp nhập, hợp nhất, mua lại TCTD

6

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Việt Nam đang gia nhập ngày càng sâu và rộng với nền kinh tế thế giới Thông qua các cam kết quốc tế, đặc biệt là các cam kết với WTO, Hoa Kỳ, Nhật Bản và một số Hiệp định song phương với các quốc gia khác, Việt Nam thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) trên thế giới được thực hiện theo hai kênh cơ bản

là đầu tư mới (Greenfield Investment) và mua lại và sáp nhập (mergers and acquisitions - M&A)

Sáp nhập và mua lại là hình thức đầu tư rất quan trọng của FDI Trong

10 năm trở lại đây, số lượng FDI được thực hiện theo hình thức này chiếm tỷ trọng lớn trong tổng FDI trên thế giới (từ 57 đến trên 80% tổng FDI hàng năm trên toàn cầu) Tuy nhiên, ở Việt Nam, do thiếu hành lang pháp lý và những hạn chế về cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các công ty trong nước, hình thức đầu tư này mới chỉ được thực hiện qua một số ít dự án FDI Vì vậy, vấn đề cần thiết hiện nay là phải xây dựng hành lang pháp lý phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam đảm bảo thu hút ngày càng nhiều nguồn vốn FDI, góp phần minh bạch hóa thị trường M&A trong nước góp phần tái cơ cấu doanh nghiệp trong nước trong việc quản trị, điều hành cũng như việc tiếp cận các công nghệ tiên tiến trên thế giới Tác giả đã chọn đề tài nêu trên vì những lý do sau đây:

(i) Mong muốn có một cái nhìn đầy đủ, có hệ thống về các cam kết của Việt Nam với các quốc gia khác liên quan đến việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp (ii) Góp phần hoàn thiện cơ sở lý‎ luận và thực tiễn M&A trong qúa trình Việt nam hội nhập kinh tế thế giới

7

(iii) Hiện nay, quy định về hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp chủ yếu được quy định trong Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Chứng khoán Tuy nhiên, trong các văn bản này, các quy định chỉ mang tính nguyên tắc, còn về trình tự, thủ tục quy định cụ thể thì không có, gây khó khăn cho các doanh nghiệp Vì vậy, cần thiết phải xây dựng được một hành lang pháp lý vừa đảm bảo thực hiện đúng, đầy đủ các cam kết quốc tế, vừa phải quản lý tốt hoạt động đầu tư trong nước

(iv) Hoạt động sáp nhập, mua lại doanh nghiệp không chỉ là giao dịch liên quan đến quyền và lợi ích của các chủ thể giao dịch mà còn liên quan đến quyền và lợi ích của các cổ đông, các thành viên trong công ty và có tác động mạnh mẽ đến thị trường Vì vậy, cần có những quy định hợp lý nhằm bảo vệ các cổ đông, đặc biệt là các cổ đông thiểu số, xóa bỏ các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và hạn chế cạnh tranh, đảm bảo bảo hộ hợp lý nhà đầu tư trong nước

2 Mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục tiêu:

Đề tài này sẽ tập trung nghiên cứu các cam kết của Việt Nam trong một

số điều ước quốc tế và các quy định của pháp luật hiện hành của Việt Nam liên quan đến việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, đặc biệt là các giao dịch sáp nhập và mua lại của các nhà đầu tư nước ngoài và xu thế các nhà đầu tư Việt nam mua lại của các nhà đầu tư nước ngoài trong thời gian gần đây Thông qua việc nghiên cứu, tác giả mong muốn đưa ra một số giải pháp nhằm hoàn thiện khung pháp lý về sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

2.2 Nhiệm vụ:

- Làm sáng tỏ các quan điểm, khái niệm về đầu tư M&A, đặc điểm của hình thức đầu tư này và thực tiễn hoạt động M&A trên thế giới

- Đề xuất phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

3 Tình hình nghiên cứu vấn đề này ở Việt Nam

Hiện nay, vấn đề về M&A đã được đề cập trong một số bài nghiên cứu của các chuyên gia kinh tế Viện Nghiên cứu thương mại, Bộ Thương mại đã

có đề tài nghiên cứu về thể chế cạnh tranh trong điều kiện phát triển thị trường tại Việt Nam, đây là đề tài nghiên cứu về M&A dưới góc độ tập trung kinh tế và chống độc quyền Báo cáo “Tập trung kinh tế ở Việt Nam: hiện trạng và dự báo” của Cục Quản lý cạnh tranh – Bộ Thương mại năm 2008 là một nghiên cứu khá đầy đủ về thực trạng hoạt động M&A ở Việt Nam, khuôn khổ pháp lý, những tác động có thể có của hoạt động M&A đối với tập trung kinh tế

Tuy nhiên, chưa có nghiên cứu nào về các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến hoạt động M&A Vì vậy, việc nghiên cứu các cam kết

9

quốc tế để nhằn hoàn thiện các quy định pháp luật về M&A phù hợp với các cam kết quốc tế của Việt Nam là vấn đề cần thiết được đặt ra hiện nay

4 Phương pháp nghiên cứu

Là một đề tài thuộc khoa học xã hội, luận văn được đặt trên nền tảng chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh và lấy những quan điểm của Đảng về việc xây dựng đất nước trong thời kỳ đổi mới làm kim chỉ nam cho

mọi nỗ lực tìm tòi, nghiên cứu vì mục tiêu "dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh" Luận văn kế thừa những công trình lý luận của các

học giả Việt Nam ngày nay về các lĩnh vực như: xây dựng nhà nước pháp quyền; cải cách thể chế chính trị; cải cách hành chính; cải cách tư pháp; cải cách pháp luật; dân chủ hóa đời sống xã hội; xã hội hóa nhiều lĩnh vực kinh

tế, xã hội; xây dựng công nghiệp hóa, hiện đại hóa

Trên các nền tảng đó, luận văn đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu chung của khoa học xã hội như: phương pháp duy vật biện chứng, phân tích lịch sử, phân tích, tổng hợp, mô hình hóa, điển hình hóa ; và các phương pháp nghiên cứu riêng của khoa học pháp lý như: phân tích quy phạm, phân tích hệ thống, so sánh pháp luật, công thức hóa qui tắc pháp lý

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định đặc thù của pháp luật về M&A và các cam kết quốc tế có liên quan nhằm hoàn thiện các quy định của Pháp luật Việt Nam phù hợp với các cam kết quốc tế

Quy trình M&A bao gồm rất nhiều khâu và nhiều vấn đề phát sinh cần phải giải quyết Tuy nhiên, Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu về hoạt động M&A theo khía cạnh các quy định pháp luật và cam kết quốc tế

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

10

Nghiên cứu các cam kết quốc tế và pháp luật Việt Nam về M&A để đề xuất hoàn thiện các quy định của pháp luật trong thời gian tới, Luận văn có ý nghĩa khoa học và thực tiễn như sau:

- Luận văn là công trình nghiên cứu một cách bao quát, có hệ thống lý luận pháp luật về M&A

- Luận văn đã phân tích và đánh giá một cách tương đối có hệ thống hiện trạng pháp luật về M&A ở Việt Nam cũng như các cam kết quốc tế của Việt Nam

- Trong phần kiến nghị những định hướng và giải pháp cơ bản, luận văn đã đưa ra được những định hướng và giải pháp cụ thể nhằm xây dựng hệ thống pháp luật về M&A, góp phần minh bạch hóa thị trường M&A, tăng cường thu hút đầu tư nước ngoài

7 Nội dung chính của Luận văn

Xuất phát từ việc nghiên cứu các cam kết quốc tế của Việt Nam, các quy định của pháp luật về M&A và kinh nghiệm của một số quốc gia trong việc quản lý hoạt động M&A, từ đó, phát hiện những bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam

và kiến nghị hướng sửa đổi, bổ sung, Đề tài chia làm ba phần chính:

- Chương 1: Tổng quan về M&A: Tại chương này, Đề tài nêu ra một số

khái niệm về M&A của các quốc gia, một số nhà khoa học và của Việt Nam Đồng thời, tại chương này, tác giả nêu ra các đặc điểm, cách phân loại, động

cơ, mục đích của các doanh nghiệp khi tiến hành M&A

- Chương 2: Quy định của pháp luật Việt Nam và các cam kết quốc tế của Việt Nam liên quan đến hoạt động M&A: Trong chương này, Đề tài tổng hợp các quy

định của pháp luật Việt Nam về M&A, các cam kết của Việt Nam với WTO, ASEAN và trong các Hiệp định đầu tư song phương, đa phương Đề tài cũng tổng

M&A, được viết tắt bởi hai từ tiếng Anh: Mergers and Acquisitions được dịch là “sáp nhập và mua lại” hoặc “sáp nhập và thâu tóm” Đây là thuật ngữ

để chỉ sự mua bán, sáp nhập, hợp nhất, mua cổ phần, mua tài sản giữa hai hay nhiều công ty với nhau Các vụ sáp nhập, mua lại hiện nay đã trở thành một hình thức đầu tư thông dụng của các công ty muốn bảo vệ, củng cố và thúc đẩy vị trí của mình bằng cách sáp nhập, mua lại công ty khác từ đó tăng cường khả năng cạnh tranh của mình Các nhà đầu tư nước ngoài cũng thường lựa chọn hình thức M&A thực hiện việc đầu tư tại các nước nhằm tránh các thủ tục thành lập doanh nghiệp của nước đó

Mặc dù thuật ngữ “M&A” được sử dụng rất thông dụng ở nhiều nước trên thế giới nhưng các nước chưa có sự thống nhất một định nghĩa pháp lý chung đối với thuật ngữ này Ở mỗi nước, có một hệ thống pháp luật khác nhau, một cách hiểu khác nhau về M&A Sau đây, tác giả xin trình bày một số khái niệm về M&A ở một số quốc gia, một số nhà khoa học và khái niệm M&A trong các quy định của Việt Nam

Theo pháp luật liên bang, sáp nhập có nghĩa là sự kết hợp giữa hai công ty mà một bên hoàn toàn bị thâu tóm bởi công ty kia Công ty kém quan trọng hơn sẽ mất đi đặc điểm nhận diện của mình và trở thành một phần của công ty quan trọng hơn nơi vẫn giữ được đặc điểm nhận diện của mình Hoạt động sáp nhập làm lu mờ công ty

bị sáp nhập và công ty được sáp nhập sẽ nắm giữ các quyền, lợi ích và trách nhiệm của công ty bị sáp nhập Một hoạt động sáp nhập không giống với hoạt động hợp nhất mà hai công ty cùng bị mất đi những đặc điểm nhận dạng của mình và tạo nên

một hình thức công ty hoàn toàn mới

Pháp luật của liên bang và của từng bang đều điều chỉnh hoạt động M&A nhằm hạn chế hoạt động sáp nhập có thể triệt tiêu cạnh tranh giữa các

công ty sáp nhập Luật Chống Tập trung kinh tế (Anti-Trust Act) (hay còn gọi

là Luật Chống Tờ Rớt) giới hạn các giao dịch có thể tạo mà không khuyến

khích sự cạnh tranh Luật Chống Tập trung kinh tế của Liên bang bao gồm Luật Chống Tập trung kinh tế Sherman (Sherman Anti-Trust Act) được ban hành vào năm 1890, Luật Clayton 1914 đã bổ sung Luâ ̣t Sherman thêm bốn hành vi : cấm phân biê ̣t đối xử về giá , cấm ký kết hợp đồng mang tính đô ̣c quyền hoă ̣c có nô ̣i dung ràng buô ̣c; cấm viê ̣c chiếm vốn giữa các công ty; cấm kiêm nhiê ̣m chức vu ̣ ) giữa công ty Vì Hoa Kỳ theo hệ thống luật án lệ nên việc áp dụng những quy định pháp luật này còn được điều chỉnh bằng những giải thích của tòa án

14

1.1.1.2 Cộng đồng chung Châu Âu

Cộng đồng Châu Âu đã có một định nghĩa cụ thể về sáp nhập và mua lại tại Quy định về Sáp nhập của Cộng đồng Châu Âu số 139/2004 ngày 20/01/2004 (EC Merger Regulation) như sau: (i) sự sáp nhập giữa hai pháp nhân độc lập hoặc hai bộ phận của hai pháp nhân; hoặc (ii) thâu tóm quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua việc mua lại chứng khoán hoặc tài sản của một công ty khác; (iii) hoặc tạo ra một liên doanh mới Quy định

về Sáp nhập của Cộng đồng Châu Âu đã đưa ra cách tính về doanh số, thủ tục cần thiết để tiến hành việc sáp nhập và mua lại một cách cụ thể

Mặc dù hệ thống pháp luật của từng quốc gia thuộc thành viên của Cộng đồng chung Châu Âu là khác nhau, nhưng Quy chế về Sáp nhập của Cộng đồng Châu Âu được áp dụng chung và là văn bản có hiệu lực điều chỉnh cao hơn pháp luật của từng quốc gia phê chuẩn

1.1.1.3 Singapore

Hoạt động sáp nhập mua lại tại Singapore được điều chỉnh bằng Luật Cạnh tranh Singapore 2004 (Competition Act) [12] Luật này được đánh giá là học tập mô hình các quy định pháp lý về cạnh tranh của Cộng đồng Châu Âu và Luật Cạnh tranh của Anh Quốc 1998

Theo Luật Cạnh tranh của Singapore, hoạt động sáp nhập xảy ra khi: (a)

có từ hai pháp nhân độc lập trở lên sáp nhập với nhau; (b) một hoặc nhiều thực thể hoặc các pháp nhân thâu tóm quyền kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp một phần hay toàn bộ một hoặc nhiều pháp nhân khác; hoặc (c) một pháp nhân thâu tóm tài sản (bao gồm các quyền về tài sản) của pháp nhân khác (hoặc bộ phận cấu thành của pháp nhân đó) với mục đích pháp nhân đầu tiên được đặt tại vị trí thay thế toàn bộ hoặc gần như thay thế pháp nhân thứ hai trong kinh doanh tại những công việc đã được giao kết trước khi thâu tóm [12]

hợp hay liên kết hoặc hình thức khác [17]

1.1.1.5 Trung Quốc

Khái niệm “sáp nhập” (merger) được điều chỉnh tại Luật Công ty của Trung Quốc Sáp nhập được hiểu là các hoạt động mua lại một phần tài sản hoặc vốn của một công ty khác nhưng không bao gồm các hình thức tập trung kinh tế như mua lại, liên doanh, đối tác chiến lược, thỏa thuận liên kết… Khái niệm “sáp nhập” của Trung Quốc hoàn toàn không nằm trong phạm vi khái niệm “sáp nhập và mua lại” (M&A) của Hoa kỳ Tại Điều 20(3) của Luật Cạnh tranh Không Bình đẳng (Unfair Competition Law) quy định tập trung

kinh tế chỉ xuất hiện khi “một đơn vị kinh doanh thâu tóm quyền kiểm soát một (các) chủ thể kinh doanh hoặc có thể có những ảnh hưởng mang tính quyết định tới một đơn vị kinh doanh khác” Điều 217 của Luật Công ty Trung

Quốc quy định “một bên kiểm soát thực sự” là “bất kỳ ai không cần thiết phải là cổ đông nhưng có thể nắm giữ quyền kiểm soát đối với mọi hành vi của công ty bằng

công cụ quan hệ, thỏa thuận đầu tư hay biện pháp nào khác [18]

Hoạt động sáp nhập và mua lại có yếu tố nước ngoài ở Trung Quốc còn

được điều chỉnh bởi Quy chế tạm thời về Sáp nhập và Mua lại Doanh nghiệp trong nước của Nhà đầu tư nước ngoài có hiệu lực kể từ ngày 12/04/2004 và

on Prohibition of Private Monopolization and Maintenance of Fair Trade) năm 1947, Bộ luật Dân sự Nhật Bản (Civil Code) năm 1989, Luật Thương

mại Nhật bản (Commercial Code) năm 1911 [14]

Luật Công ty của Nhật Bản chia việc sáp nhập thành hai loại: sáp nhập (hay còn gọi là “sáp nhập nuốt” (absorption-type merger)) và hợp nhất (hay còn gọi là “sáp nhập-hợp nhất”) (Consolidation-type Merger) Sáp nhập có nghĩa là một công ty sáp nhập với một công ty khác thì công ty tồn tại sẽ kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập (bị nuốt) Còn hợp nhất là việc hai hay nhiều công ty hợp nhất lại với nhau và tạo thành một công ty mới Công ty mới sẽ kế thừa toàn bộ mọi quyền và nghĩa vụ của các công ty bị hợp nhất

Để hạn chế tập trung kinh tế, Luật Chống độc quyền Tư nhân và Tổ chức Hội chợ, Điều 9 không cho phép việc thành lập một công ty mới mà công ty

đó có thể có sự tập trung kinh tế

1.1.2 Định nghĩa của một số từ điển và chuyên gia

1.1.2.1 Andrew J Sherman trong cuốn Mergers and Acquisitions – from Ato

Z đã định nghĩa M&A như sau:

“Sáp nhập (Merger) là sự kết hợp giữa hai hay nhiều công ty mà qua đó tài sản và nghĩa vụ của công ty bán được chuyển giao sang công ty mua Mặc

dù có thể có sự thay đổi về cấu trúc tổ chức nhưng công ty mua vẫn giữ được

17

bản sắc ban đầu sau cuộc sáp nhập Thâu tóm/mua lại (acquisition) là việc mua lại một tài sản, ví dụ như một nhà máy, một chi nhánh hoặc thậm chí cả một công ty nhằm mở rộng thị trường và đa dạng hóa sản phẩm”[13]

1.1.2.2 Theo Invest Dictionary (Mỹ)

“Sáp nhập và mua lại là một khái niệm chung chỉ sự kết hợp kết hợp giữa các công ty với nhau Sáp nhập (merger) là việc hai công ty nhập thành một công ty mới, còn thâu tóm (acquisition) để chỉ việc chuyển giao sở hữu một công ty sang một công ty khác mà không xuất hiện thêm công ty mới

1.1.2.3 Theo Small Business Dictionary (Mỹ)

Một vụ sáp nhập (merger) xảy ra khi một công ty này nhận lãnh toàn bộ tài sản và nghĩa vụ nợ của công ty kia Công ty mua lại vẫn giữ được địa vị của mình trong khi công ty bị mua lại chấm dứt sự tồn tại Đáng chú ý, sáp nhập chỉ là một dạng thâu tóm (acquisition) đặc thù, vốn có thể được thực hiện bằng nhiều cách khác nhau, như mua lại không nhất thiết là toàn bộ mà

có thể là một phần chi phối trong tài sản hoặc cổ phần của công ty mục tiêu 1.1.2.4 Theo US History Encyclopedia

“Sáp nhập (merger) là sự kết hợp giữa hai công ty để hình thành một công

ty mới, còn thâu tóm (acquisition) là việc một công ty này tìm cách nắm quyền kiểm soát một công ty khác”

1.1.2.5 Theo US Law Encyclopedia

“Sáp nhập và mua lại là sự kết hợp giữa hai công ty mà ở đó có một công

ty hoàn toàn bị sáp nhập vào công ty Công ty sáp nhập thâu tóm toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập Tuy nhiên, sáp nhập và mua lại không đồng nghĩa với hợp nhất

18

(consolidation), khái niệm để chỉ việc hai công ty cùng lúc từ bỏ sự độc lập

của mình để hợp thành một pháp nhân mới”

1.1.3 Định nghĩa của Việt Nam

Khái niệm M&A được đề cập đến trong một số văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam Lần đầu tiên, thuật ngữ sáp nhập được nhắc đến tại Điều

31 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về tổ chức lại doanh nghiệp Tuy nhiên, Nghị định này không đưa ra khái niệm cụ thể cho đến khi được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003

Điều 31 Nghị định 27 quy định: “a) "Chia doanh nghiệp" là việc chia toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi

là doanh nghiệp bị chia) để thành lập hai hoặc một số doanh nghiệp mới (gọi

là doanh nghiệp được chia) b) "Tách doanh nghiệp" là việc chuyển một phần vốn bằng tiền và tài sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị tách) để thành lập một hoặc một số doanh nghiệp mới (gọi là doanh nghiệp được tách) c) "Sát nhập doanh nghiệp" là việc một hay một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị sát nhập) chuyển toàn bộ bằng tiền và tài sản của mình để sát nhập vào một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác (gọi là doanh nghiệp nhận sát nhập) d) "Hợp nhất doanh nghiệp" là việc hai hay một số doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị hợp nhất) mang toàn bộ vốn bằng tiền

và tài sản của mình để hợp nhất với nhau chuyển thành một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới (gọi là doanh nghiệp hợp nhất)” Như vậy, tuy

đưa ra khái niệm về chia, tách, hợp nhất, sáp nhập (sát nhập) nhưng khái niệm này chỉ áp dụng cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Các doanh nghiệp trong nước không thuộc đối tượng điều chỉnh của Nghị định 27/2003/NĐ-CP

19

Tiếp theo Nghị định này là Luật Cạnh tranh năm 2004 Luật Cạnh tranh là văn bản pháp lý đầu tiên của Việt Nam đưa ra khái niệm sáp nhập, hợp nhất mua lại doanh nghiệp Khái niệm này được đưa ra nhằm mục đích hạn chế hành vi tập trung kinh tế khi việc tiến hành sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp mà doanh nghiệp sau sáp nhập, hợp nhất, mua lại chiếm trên 50% thị phần trong lĩnh vực doanh nghiệp này kinh doanh Theo quy định của Luật Cạnh tranh, nếu doanh nghiệp có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan thì doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường Điều 17 Luật

Cạnh tranh năm 2004 quy định: “1 Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập 2 Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình

để hình thành một doanh nghiệp mới, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của các doanh nghiệp bị hợp nhất 3 Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”

Sau Luật Cạnh tranh, khái niệm sáp nhập, hợp nhất, mua lại được định nghĩa trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Luật Đầu tư năm 2005

Điều 152 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về việc hợp nhất doanh

nghiệp: “Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất”

20

Điều 153 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về việc sáp nhập doanh

nghiệp: “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi lại công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập và một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập”

Luật Doanh nghiệp không đưa ra một định nghĩa cụ thể về mua bán doanh nghiệp Khoản 6 Điều 3 và khoản 5 và 6 Điều 21 Luật Đầu tư 2005 quy định

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm cả “doanh nghiệp Việt Nam

do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại”; Các hình thức thức đầu

tư trực tiếp bao gồm: “5 Mua một phần hoặc góp vốn để tham gia quản lý hoạt động đầu tư; 6 Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp”

Từ những quy định trên ta có thể thấy quy định khái niệm về sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp không thống nhất với nhau giữa các văn bản quy phạm pháp luật Cụ thể nếu so sánh về mặt từ ngữ thấy theo Luật Doanh nghiệp

2005 thì các công ty sáp nhập, hợp nhất phải là công ty “cùng loại nhau” còn

ở Luật Cạnh tranh 2004 thì không quy định cụm từ này

Ngoài các quy định trong các đạo luật nói trên, việc mua bán, sáp nhập hợp nhất doanh nghiệp trong lĩnh vực ngân hàng được thực hiện theo Thông

tư số 04/2010/TT-NHNN về việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng của Ngân hàng Nhà nước Theo nội dung Thông tư này, Ngân hàng thương mại được sáp nhập, hợp nhất, mua lại một hoặc nhiều ngân hàng thương mại, công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính để thành một ngân hàng thương mại Công ty tài chính được sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty tài chính, công ty cho thuê tài chính để hình thành một công ty tài chính Các công ty cho thuê tài chính được sáp nhập, hợp nhất, mua lại công ty cho thuê tài chính

để hình thành công ty cho thuê tài chính

21

Như vậy, trong lĩnh vực ngân hàng, hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại chỉ được thực hiện giữa các tổ chức tín dụng với nhau

1.2 Phân biệt sáp nhập và mua lại doanh nghiệp

Mặc dù sáp nhập và mua lại doanh nghiệp thường được đề cập cùng nhau với thuật ngữ quốc tế phổ biến là “M&A” nhưng hai thuật ngữ mua lại

và sáp nhập vẫn có sự khác biệt về bản chất

Mua lại doanh nghiệp xảy ra khi một công ty mua lại một công ty khác

và trở thành chủ sở hữu mới của công ty bị mua lại thì thương vụ đó được gọi

là mua bán Về khía cạnh pháp lý, công ty bị mua lại không còn tồn tại, bên mua đã “nuốt chửng” bên bán và cổ phiếu của bên mua không bị ảnh hưởng Theo nghĩa đen thì sáp nhập diễn ra khi hai doanh nghiệp, thường có cùng quy mô, đồng thuận gộp lại thành một công ty mới thay vì hoạt động và

sở hữu riêng lẻ Loại hình này thường được gọi là “Sáp nhập ngang bằng” Cổ phiếu của cả hai công ty sẽ ngừng giao dịch và cổ phiếu của công ty mới sẽ được phát hành Việc sáp nhập này gần giống với hình hợp nhất doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam

Tuy nhiên trên thực tế hình thức sáp nhập ngang bằng không diễn ra thường xuyên do nhiều lý do Một trong những lý do chính là việc truyền tải thông tin ra công chúng cần có lợi cho cả công ty bị mua và công ty mới sau khi sáp nhập Thông thường, một công ty mua một công ty khác và trong thỏa thuận đàm phán sẽ cho phép công ty bị mua tuyên bố với bên ngoài rằng hoạt động này là sáp nhập ngang bằng cho dù về bản chất là hoạt động mua bán Một thương vụ mua bán cũng có thể được gọi là sáp nhập khi cả hai bên đồng thuận liên kết cùng nhau vì lợi ích cho cả hai công ty Nhưng khi bên bị mua không không muốn bị thâu tóm thì sẽ được coi là một thương vụ mua bán Một thương vụ được coi là mua bán hay sáp nhập hoàn toàn phụ thuộc

22

vào việc nó được diễn ra một cách thân thiện giữa hai bên hay hay bị ép buộc thâu tóm nhau Mặt khác, nó còn là cách truyền tải thông tin ra bên ngoài cũng như sự nhìn nhận của ban giám đốc, nhân viên và cổ đông của công ty

1.3 Đặc điểm hoạt động M&A

Mặc dù chưa có một khái niệm thống nhất về M&A nhưng từ các khái niệm nêu trên, chúng ta có thể nhận thấy được sự đa dạng trong nhận thức và quan niệm của giới học thuật, luật gia và doanh nghiệp về sáp nhập và mua lại Nhìn chung, chúng ta có thể thấy một số vấn đề sau được lặp lại một cách phổ biến trong các định nghĩa về sáp nhập và mua lại như sau:

- Về chủ thể: Hai hoặc nhiều công ty cùng loại (theo pháp luật Việt Nam);

- Hai hoặc nhiều công ty khác loại (pháp luật nước ngoài)

- Về hình thức, được chia thành: Sáp nhập (merger); Thâu tóm (acquisition); Thôn tính (take – over); Mua lại (buy – out); Hợp nhất (consolidation)

- Về đối tượng: Đối tượng mua bán, sáp nhập là quyền sở hữu tài sản; nghĩa vụ nợ và các nghĩa vụ khác; cổ phần; quyền điều hành; thương hiệu

- Về địa vị pháp lý của công ty sau khi sáp nhập: Công ty chủ động thực hiện sáp nhập, mua lại vẫn giữ bản sắc và thương hiệu, công ty mục tiêu chấm dứt sự tồn tại; hoặc gộp chung thương hiệu

- Mục tiêu: Lợi ích kinh tế (thường trong các trường hợp thân thiện, tự nguyện); thôn tính hoặc tiêu diệt đối thủ cạnh tranh (trong các trường hợp thù địch)

Các khái niệm ở trên có sự khác biệt một phần do cách tiếp cận của từng tác giả, từng mục tiêu quản lý của các quốc gia, có nơi tập trung vào hình thức thực hiện, có nơi tập trung vào địa vị pháp lý sau đó

Hiện tại, trong hệ thống pháp luật Việt Nam, có rất nhiều hoạt động đã được pháp luật thừa nhận: hợp nhất, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, mua cổ

Trường hợp mua lại cổ phần, phần vốn góp, nhà đầu tư muốn mua lại tỷ

lệ vốn chi phối hoặc toàn bộ vốn của doanh nghiệp thì trước hết phải đảm bảo thỏa mãn điều kiện đầu tư và kinh doanh đối với tất cả các ngành nghề, kinh doanh của công ty bị mua lại Trong trường hợp Nhà đầu tư không thỏa mãn được điều kiện đối với tất cả các ngành nghề này thì bắt buộc công ty mục tiêu phải loại bỏ những ngành nghề này ra khỏi chứng nhận đăng ký kinh doanh của mình Trường hợp này có thể sử dụng hệ thống quy định liên quan đến chuyển nhượng vốn đang áp dụng trong Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư

Trường hợp mua lại tài sản doanh nghiệp, nhà đầu tư muốn mua lại một tài sản với tư cách là một hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp,

ví dụ mua lại một nhà máy bao gồm cả máy móc, công nhân, mô hình quản

lý, sản phẩm, và các mối làm ăn trong việc duy trì hoạt động bình thường của nhà máy Trong trường hợp này, nhà đầu tư vẫn có thể tham gia được vào thị trường mới trên cơ sở những gì công ty bị mua lại đã gây dựng nhưng về phía điều kiện đầu tư và kinh doanh, họ chỉ cần đáp ứng điều điều kiện đối với việc sản xuất mặt hàng của nhà máy bị mua lại thay vì phải đáp ứng được điều kiện đối với tất cả các ngành nghề kinh doanh của công ty mục tiêu (pháp luật

24

Đầu tư đã đề cập tới trường hợp này dưới hình thức là Chuyển nhượng dự án (Điều 64 Nghị định 108/2006/NĐ-CP) Trong trường hợp này, các quy định nên tập trung vào việc quy định về chuyển nhượng tài sản với những yêu cầu đặc thù của loại “tài sản” đặc biệt này

1.4 Phân loại M&A

1.4.1 Dựa trên mối quan hệ giữa các doanh nghiệp thực hiện M&A

Dựa vào cấu trúc của từng doanh nghiệp, có khá nhiều hình thức sáp nhập khác nhau Dưới đây là một số loại hình được phân biệt dựa vào mối quan hệ giữa hai công ty tiến hành sáp nhập:

1.4.1.1 Sáp nhập ngang

Diễn ra đối với hai công ty cùng cạnh tranh trực tiếp và chia sẻ cùng dòng sản phẩm và thị trường Ví dụ, hai công ty sản xuất ô tô sáp nhập với nhau Kết quả từ những vụ sáp nhập theo dạng này sẽ đem lại cho bên sáp nhập cơ hội mở rộng thị trường, kêt hợp thương hiệu, giảm chi phí cố định, tang cường hiệu quả của hệ thống phân phối và hậu cần Rõ rang khi hai đối thủ cạnh tranh trên thương trường kết hợp lại vơi nhau, họ không những giảm bớt cho mình một đối thủ mà còn tạo nên một sức mạnh lớn hơn để đương đầu với các đối thủ còn lại[3]

1.4.1.2 Sáp nhập dọc

Diễn ra đối với các doanh nghiệp trong chuỗi cung ứng, dẫn tới sự mở rộng về phía trước hoặc phía sau của công ty sáp nhập trên chuỗi cung ứng

đó Được chia thành hai phân nhóm:

- Sáp nhập tiến khi một công ty mua lại công ty khách hàng của mình,

- Sáp nhập lùi khi một công ty mua lại nhà cung cấp của mình

25

Sáp nhập theo chiều dọc đem lại cho công ty thành sáp nhập lợi thế về đảm bảo và kiểm soát được chất lượng nguồn hàng hoặc đầu ra của sản phẩm, giảm chi phí trung gian,… ví dụ giữa một công ty với khách hàng hoặc nhà cung cấp của công ty đó Chẳng hạn như nhà cung cấp ốc quế sáp nhập với một đơn vị sản xuất kem

1.4.2 Phân loại dựa trên cơ cấu tài chính

Có hai hình thức sáp nhập được phân biệt dựa trên cách thức cơ cấu tài chính Mỗi hình thức có những tác động nhất định tới công ty và nhà đầu tư:

1.4.2.1 Sáp nhập mua

Như chính cái tên này thể hiện, loại hình sáp nhập này xảy ra khi một công ty mua lại một công ty khác Việc mua công ty được tiến hành bằng tiền mặt hoặc thông qua một số công cụ tài chính

26

1.4.2.2 Sáp nhập hợp nhất

Với hình thức sáp nhập này, một thương hiệu công ty mới được hình thành và cả hai công ty được hợp nhất dưới một pháp nhân mới Tài chính của hai công ty sẽ được hợp nhất trong công ty mới

Như vậy, hợp nhất theo quy định của pháp luật Việt Nam là một trong những hình thức sáp nhập

1.5 Các phương thức M&A

1.5.1 Phương thức chào thầu

Doanh nghiệp đi mua công khai đề nghị cổ đông hiện hữu của công ty trong tầm ngắm bán lại cổ phần của họ với một mức giá cao hơn thị trường Giá chào thầu đó phải đủ hấp dẫn để đa số cổ đông tán thành Ví dụ như công

ty A đưa ra mức giá 45.000 đồng/cổ phần của công ty B trong khi giá của cổ phiếu đó trên thị trường đang giao dịch ở mức 35.000 đồng Nếu cổ đông của công ty B thấy mức giá đó hấp dẫn, họ sẽ bán cổ phần của mình cho công ty

A để nhận một lượng giá trị tiền mặt tương ứng cao hơn so với bán ra trên thị trường Công ty A sau khi nắm giữ sở hữu, có thể cơ cấu lại công ty B và thay đổi quản trị theo đúng chiến lược của mình[2]

Hình thức chào thầu này thường được áp dụng trong các vụ thôn tính mang tính thù địch đối thủ cạnh tranh Công ty bị mua thường là công ty yếu hơn Tuy vậy, vẫn có một số trường hợp một công ty nhỏ “nuốt” được một đối thủ nặng ký hơn, đó là khi họ huy động được nguồn tài chính khổng lồ từ bên ngoài để thực hiện được vụ thôn tính Điểm đáng chú ý trong thương vụ

“chào thầu” là ban quản trị công ty mục tiêu bị mất quyền định đoạt, bởi vì đây là sự trao đổi trực tiếp giữa công ty thôn tính và cổ đông của công ty mục tiêu, trong khi ban quản trị (thường chỉ là người đại diện do đó trực tiếp nắm không đủ số lượng cổ phần chi phối) bị gạt ra bên ngoài Thông thường, ban

27

quản trị và các vị trí quản lý chủ chốt của công ty mục tiêu sẽ bị thay thế, mặc

dù thương hiệu và cơ cấu tổ chức của nó vẫn có thể được giữ lại mà không nhất thiết bị sáp nhập hoàn toàn vào công ty thôn tính Để chống lại vụ sáp nhập bất lợi cho mình, ban quản trị công ty trong tầm ngắm có thể “chiến đấu” lại bằng cách tìm kiếm sự trợ giúp/bảo lãnh tài chính mạnh hơn, để có thể đưa ra mức giá chào thầu cổ phần cao hơn cổ phần của các cổ đông hiện hữu đang ngã lòng

1.5.2 Phương thức lôi kéo cổ đông bất mãn

Phương thức trên thường được sử dụng trong các vụ “thôn tính mang tính thù địch” Khi lâm vào tình trạng kinh doanh yếu kém và thua lỗ, luôn có một bộ phận cổ đông bất mãn và muốn thay đổi ban quản trị và điều hành công ty mình Công ty cạnh tranh có thể lợi dụng tình cảnh này để lôi kéo bộ phận cổ đông đó Trước tiên, thông qua thị trường, họ sẽ mua một số lượng cổ phần tương đối lớn (nhưng chưa đủ để chi phối) để trở thành cổ đông của công ty trong tầm ngắm Sau khi đã nhận được sự ủng hộ, họ và các cổ đông bất mãn sẽ triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông, hội đủ số lượng cổ phần chi phối để loại ban quản trị cũ và bầu đại diện của công ty thôn tính vào Hội đồng quản trị mới

1.5.3 Phương thức thương lượng giữa các ban quản trị

Đây là hình thức phổ biến trong các vụ sáp nhập “thân thiện” (friendly mergers) Nếu cả hai công ty đều nhận thấy lợi ích chung trong một vụ sáp nhập và có những điểm tương đồng giữa hai công ty (về văn hóa tổ chức, thị phần, sản phẩm…), người điều hành sẽ xúc tiến để ban quản trị của hai công

ty ngồi lại và thương thảo cho một hợp đồng sáp nhập Có không ít trường hợp, chủ sở hữu các công ty nhỏ, thua lỗ hoặc yếu thế trong cuộc cạnh tranh

28

tìm cách rút lui bằng cách bán lại, hoặc tự tìm đến các công ty lớn hơn để đề nghị được sáp nhập hòng lật ngược tình thế của công ty mình trên thị trường

1.5.4 Phương thức thu gom cổ phiếu

Đây là hình thức mà đa số các công ty niêm yết thực hiện Hoán đổi/chuyển đổi cổ phiếu (stock swap) thường diễn ra đối với những công ty có mối liên hệ chặt chẽ với nhau như trong cùng một tập đoàn như trong các trường hợp CTCP Đầu tư Dầu khí Việt Nam (PVD Invest) PVDI vào Tổng CTCP Khoan và Dịch vụ Khoan Dầu khí (PVD), Công ty Kinh Đô (KDC) và Công ty Kinh Đô Miền Bắc (NKD) hoặc hai công ty con của Sông Đà 6 (SD6) là Công ty Sông Đà 6.04 (S64) và Sông Đà 6.06 (SSS) sáp nhập vào công ty mẹ theo hình thức hoán đổi cổ phiếu Đối với những trường hợp này, nói chung vấn đề quan trọng nhất là định giá để đảm bảo lợi ích của các cổ đông của các bên còn về chiến lược kinh doanh hoặc các thủ tục pháp lý thường không xảy ra vấn đề lớn

1.5.5 Phương thức mua lại tài sản công ty

Mua lại một phần doanh nghiệp hoặc tài sản cũng là một cách để thực hiện chiến lược M&A Ví dụ cho hình thức này là thương vụ Công ty xi măng Holcim đã mua lại nhà máy xi măng Cotec của Tập đoàn Cotec Trên thế giới, hình thức này khá phổ biến đang được nhiều doanh nghiệp trong nền kinh tế đang nổi (emerging economies) tiến hành để vươn ra thị trường toàn cầu Một trong những thương vụ khá đình đám là hãng máy tính Lenovo của Trung Quốc đã mua lại mảng kinh doanh máy tính cá nhân của Tập đoàn IBM Trong trường hợp này, doanh nghiệp đi thâu tóm chỉ mua một phần hoặc một

bộ phận tài sản của doanh nghiệp bán mà không tham gia sở hữu tại doanh nghiệp bán Phần bán đi có thể là tài sản hữu hình (nhà xưởng, máy móc, đất đai…) hoặc vô hình (thương hiệu, bản quyền, đội ngũ nhân sự, kênh phân

29

phối…) được tách ra khỏi công ty bán Đối với bên bán, việc chia tách doanh nghiệp đã có sự điều chỉnh của pháp luật

1.6 Động cơ thực hiện M&A

Động cơ thúc đẩy các công ty tham gia M&A xuất phát từ chiến lược phát triển cũng như quy mô của của mỗi công ty Đối với bên mua, khi tiến hành M&A, bên mua có thể thực hiện vì mục đích các mục đích sau: mong muốn phát treienr, mở rộng thị trường; đa dạng hóa thị trường, sản phẩm; mua lại đối thủ cạnh tranh nhằm làm giảm bớt đối thủ trên thương trường; có

cơ hội tăng trưởng lợi nhuận; chiếm lĩnh các kênh phân phối…

Một số động cơ để bán quyết định bán doanh nghiệp của mình là: Không mong muốn tiếp tục duy trì hoạt động; gặp khó khăn về tài chính, nếu không tiến hành M&A có thể dẫn tới phá sản; thiếu vốn để phát triển kinh doanh; mất đi nhân sự chủ chốt hoặc nhà đầu tư chiến lược; bất đồng quan điểm giữa các cổ đông hoặc được chào mua với giá hấp dẫn

Ngoài ra, cạnh tranh cũng là một động lực thúc đẩy M&A và ngược lại M&A đang khiến những cuộc cạnh tranh trở nên gay gắt hơn và mỗi doanh nghiệp, để không bị đối thủ cạnh tranh thâu tóm, ban quản trị và điều hành các công ty luôn phải chủ động tìm cơ hội thực hiện M&A để giành lợi thế cạnh tranh trên thị trường Nói chung, có rất nhiều lý do để các doanh nghiệp cân nhắc chiến lược M&A nhưng tựu chung lại, những lý do dưới đây được tổng kết lại từ nhiều năm trong lĩnh vực này:

1.6.1 Thâm nhập vào thị trường

Động cơ này được đa số các nhà đầu tư nước ngoài thực hiện Đây là một yếu tố quan trọng khi muốn mở rộng địa bàn kinh doanh, thêm một dòng sản phẩm hoặc mở rộng mạng lưới phân phối Các nhà đầu tư nước ngoài thường

sử dụng M&A để dễ dàng thâm nhập vào thị trường của các nước khác Thay

30

vì việc gây dựng doanh nghiệp từ đầu với chi phí thành lập, chi phí cơ hội cao

do mất thời gian xây dựng hệ thống, triển khai mạng lưới phân phối v.v., các nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện chiến lược mua lại một doanh nghiệp trong nước với hệ thống, con người sẵn có để đạt được mục tiêu Doanh nghiệp trong nước muốn xâm nhập thị trường toàn cầu cũng có thể nghĩ đến M&A Trường hợp Lenovo mua lại bộ phận PC của IBM là một ví dụ Thị trường thế giới đã biết đến IBM nên nếu mua lại, Lenovo sẽ rút ngắn được rất nhiều thời gian để thị trường quốc tế biết tới mình

1.6.2 Giảm chi phí gia nhập thị trường

Ở những thị trường có sự điều tiết mạnh của chính phủ, việc gia nhập thị trường đòi hỏi doanh nghiệp phải đáp ứng nhiều điều kiện khắt khe, hoặc chỉ thuận lợi trong một giai đoạn nhất định, thì những công ty đến sau chỉ có thể gia nhập thị trường đó thông qua thâu tóm những công ty đã hoạt động trên thị trường Điều này rất phổ biến đối với ĐTNN ở Việt Nam, đặc biệt là ngành ngân hàng, tài chính, bảo hiểm Theo cam kết của Việt Nam với WTO, nước ngoài chỉ được lập ngân hàng con 100% bắt đầu tháng 4/2007, lập chi nhánh nhưng không được lập chi nhánh phụ, không được huy động tiền gửi bằng đồng Việt Nam từ người Việt Nam trong 5 năm Công ty chứng khoán 100% nước ngoài chỉ được thành lập sau 5 năm (2012) Như vậy, rõ ràng nếu các ngân hàng, công ty chứng khoán nước ngoài không muốn chậm chân trong việc cung cấp đầy đủ các dịch vụ và giành thị phần trong giai đoạn phát triển rất mạnh của thị trường ngân hàng tài chính Việt Nam, thì cách khôn ngoan nhất là dùng chiến lược M&A;

1.6.3 Chiếm hữu tri thức và tài sản con người

Để tiếp cận và có được một đội ngũ “nhân công có tri thức” cùng với những bản quyền, sáng chế, nhiều doanh nghiệp, đặc biệt trong lĩnh vực công

31

nghệ luôn tìm cách theo đuổi M&A như một phương tiện để chiếm lĩnh được nguồn tài nguyên đặc biệt này;

1.6.4 Giảm bớt đối thủ cạnh tranh trên thị trường

Chắc chắn số lượng “người chơi” sẽ giảm đi khi có một vụ sáp nhập giữa các công ty vốn là đối thủ của nhau trên thương trường Tại Việt Nam, hãng Navigos đã mua lại mảng tuyển dụng nhân sự của Earsnt & Young nhằm giảm bớt một đối thủ “nặng ký” trong lĩnh vực “săn đầu người”

1.6.5 Giảm thiểu chi phí và nâng cao hiệu quả

Thông qua M&A các công ty có thể tăng cường hiệu quả kinh tế nhờ quy

mô khi nhân đôi thị phần, giảm chi phí cố định (trụ sở, nhà xưởng), chi phí nhân công, hậu cần, phân phối Các doanh nghiệp còn có thể bổ sung cho nhau về nguồn lực và các thế mạnh khác của nhau như thương hiệu, thông tin,

bí quyết, dây chuyền công nghệ, cơ sở khách hàng, hay tận dụng những tài sản mà mỗi công ty chưa sử dụng hết giá trị

1.6.6 Đa dạng hóa và bành trướng thị trường

Chiến lược “tập đoàn hóa” của nhiều doanh nghiệp là động lực cho việc

đi thâu tóm lại các doanh nghiệp khác FPT là một ví dụ điển hình Từ một công ty thành danh trong lĩnh vực công nghệ thông tin, FPT hiện đã mở rộng sang các lĩnh vực khác như truyền thông, giáo dục đào tạo, phân phối, chứng khoán, bất động sản, ngân hàng… Hãng Berkshire Hathaway của nhà tỷ phú Werren Buffet cũng xuất phát từ một doanh nghiệp dệt may nay đã trở thành một tập đoàn đa chức năng với hàng chục doanh nghiệp con trực thuộc ở nhiều lĩnh vực khác nhau

32

1.6.7 Đa dạng hóa sản phẩm và chiến lược thương hiệu

Thông qua M&A, các doanh nghiệp có thể mở rộng phạm vi kinh doanh của mình trên nhiều lĩnh vực khác nhau Unilever là một ví dụ điển hình về sử dụng chiến lược M&A để đa dạng hóa và phát triển thương hiệu Uniliver sở hữu rất nhiều thương hiệu nổi tiếng trong một số lĩnh vực như Flora, Doriana, Rama, Wall, Amora, Knorr, Lipton và Slim Fast (thực phẩm và đồ uống); Axe, Dove, Lifebuoy, Lux, Pond‟s, Rexona, Close-up, Sunsilk và Vaseline (sản phẩm vệ sinh và chăm sóc cơ thể); Comfort, Omo, Radiant, Sunlight, Surf (quần áo và đồ vật dụng)… Tập đoàn này đã phải trải qua nhiều năm để

sở hữu nhiều thương hiệu như thế Năm 1972, tập đoàn mua lại chuỗi nhà hàng A&W ở Canada Năm 1984, hãng mua lại thương hiệu Brooke Bond của nhà sản xuất trà PG Tips Năm 1987, Unilever tăng cường sức mạnh trong thị trường chăm sóc da bằng việc mua lại Chesebrough-Ponds (nhà sản xuất các sản phẩm chăm sóc da như Ragú, Pond‟s, Aqua-Net, Cutex Nail Polish, Vaseline, và kem đánh răng Pepsodent) Hai năm sau, Unilever tiếp tục mua lại mỹ phẩm Calvin Klein, Fabergé và Elizabeth Arden (sau đó bán Elizabeth Arden cho FFI Fragrances vào năm 2000) Năm 1996, Unilever mua Công ty Helene Curtis Industries để tăng cường sự hiện diện trong thị trường dầu gội đầu và sản phẩm khử mùi cơ thể ở Mỹ Với thương vụ này, Unilever sở hữu Suave và Finesse, hai dòng sản phẩm chăm sóc tóc, và nhãn hiệu sản phẩm khử mùi Degree Năm 2000, Unilever thâu tóm Công ty Best Foods của Mỹ

để bắt đầu nhảy vào lĩnh vực thực phẩm và đồng thời đẩy mạnh hoạt động trong khu vực Bắc Mỹ v.v

Ngoài ra có thể còn rất nhiều lý do khác cho một quyết định M&A như môi trường kinh doanh thay đổi, khủng hoảng kinh tế dẫn đến nhiều doanh nghiệp mất thanh khoản và buộc bị đẩy vào tình trạng bị thâu tóm Trong tình huống này, bên bị thâu tóm chắc chắn không có động cơ bán nhưng bên thâu

33

tóm thì lại có rất nhiều động cơ để bành trướng sự ảnh hưởng trên thị trường Nhiều trường hợp Chính phủ phải ra tay mua lại với động cơ tránh gây đổ vỡ dây chuyền trong nền kinh tế v.v

* Tiểu kết

Mỗi quốc gia có khái niệm pháp lý về M&A khác nhau và trên thế giới chưa có một định nghĩa chính thống về hoạt động này Hiện tại, trong hệ thống pháp luật Việt Nam, có rất nhiều hoạt động đã được pháp luật thừa nhận: hợp nhất, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, mua cổ phần, mua lại vốn góp, chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng dự án, mua lại tài sản, vv tất cả các hoạt động này, ở một khía cạnh nhất định đều có mối liên hệ với hoạt động M&A

Trong quản trị công ty có hai điểm mấu chốt nhất là quyền sở hữu và người quản lý thì quyền sở hữu vẫn mang ý nghĩa trọng tâm hơn cả Mặc dù xu hướng quản trị hiện đại tách biệt quyền sở hữu và quản lý, nhưng thực chất quyền sở hữu có ý nghĩa quyết định trong việc bầu Hội đồng quản trị và qua

đó lựa chọn người quản lý, đồng thời quyết định chiến lược phát triển, phương án phân chia lợi nhuận và xử lý tài sản của công ty Các khái niệm thâu tóm hay sáp nhập (acquisition), hợp nhất (merger hoặc consolidation) đều xoay quanh mối tương quan này [2]

Thâu tóm hay sáp nhập là khái niệm được sử dụng để chỉ một công ty tìm cách nắm giữ quyền kiểm soát đối với một công ty khác thông qua thâu tóm toàn bộ hoặc một tỷ lệ số lượng cổ phần hoặc tài sản của công ty mục tiêu đủ để có thể khống chế toàn bộ các quyết định của công ty đó Tỷ lệ này

có thể khác nhau theo quy định cụ thể trong Luật Công ty của từng nước

Ví dụ ở Việt Nam tỷ lệ này là 75%, trong trường hợp Điều lệ công ty mục tiêu quy định mức thấp hơn (tối thiểu là 65%) thì áp dụng mức đó Sau

“thâu tóm” công ty Sáp nhập để chỉ sự thâu tóm toàn phần, và công ty mục tiêu chấm dứt sự tồn tại (như khái niệm được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005); trong khi „thâu tóm‟ còn được sử dụng để chỉ việc tìm cách nắm giữ một số lượng cổ phần dưới 100% nhưng đủ để chi phối công ty mục tiêu Hơn nữa, thuật ngữ „sáp nhập và mua lại‟ cũng không tính đến hình thức

“hợp nhất”, không phổ biến nhưng không thể coi là một trường hợp cá biệt của sáp nhập

Trong phạm vi luận văn này, tác giả sửa dụng thuật ngữ M&A bao hàm việc sáp nhập, hợp nhất, mua bán doanh nghiệp, mua cổ phần của doanh nghiệp

35

Chương 2:

QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ CÁC CAM KẾT QUỐC

TẾ CỦA VIỆT NAM LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG M&A 2.1 Quy định của pháp luật Việt Nam về M&A

2.1.1 Nhận định chung

Đến nay, Việt Nam chưa có một Luật riêng quy định về trình tự và nguyên tắc về hoạt động M&A Các quy định về M&A ở Việt Nam được quy định rải rác trong các văn bản quy phạm pháp luật như quy định về hợp nhất pháp nhân và sáp nhập pháp nhân tại Điều 94 và Điều 95 Bộ luật Dân sự, các quy định của Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh và các văn bản pháp luật chuyên ngành tài chính, ngân hàng

Luật Doanh nghiệp năm 2005 không đưa ra một định nghĩa cụ thể về mua bán doanh nghiệp Về khái niệm sáp nhập, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “sáp nhập doanh nghiệp” là một hoặc một số công ty cùng loại (gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công

ty sáp nhập[7] Theo Luật Cạnh tranh năm 2004, “sáp nhập doanh nghiệp”cũng được giải thích tương tự như được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005, đó là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ, tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập[4] Ngoài khái niệm sáp nhập doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp 2005 định nghĩa hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc một số công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (công ty hợp nhất) bằng cách

Mặc dù pháp luật có những quy định về thủ tục M&A nhưng các quy định này vẫn chỉ rất sơ sài và chỉ nhằm để hướng dẫn các bên về việc thông báo và đăng ký với các cơ quan có thẩm quyền liên quan đến giao dịch Trên thực tế, việc mua bán hay sáp nhập doanh nghiệp được thực hiện trên nguyên tắc thuận mua, vừa bán và tự do thỏa thuận phù hợp với các quy định của pháp luật và thủ tục tiến hành, tùy từng trường hợp, có thể phức tạp hoặc đơn giản

2.1.2 Quy định về M&A trong một số ngành luật cụ thể

2.1.2.1 M&A theo quy định của Luật Doanh nghiệp

Như đã trình bày ở trên, Luật doanh nghiệp đưa ra khái niệm và trình tự thủ tục sáp nhập, hợp nhất, doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp năm 2005 xem xét sáp nhập, hợp nhất doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp Luật Doanh nghiệp không đưa

ra định nghĩa về mua, bán doanh nghiệp Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp có

37

một Điều riêng quy định về việc bán doanh nghiệp tư nhân Điều 145 Luật

Doanh nghiệp quy định: “Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác Chậm nhất mười lăm ngày trước ngày chuyển giao doanh nghiệp cho người mua, chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh doanh Thông báo phải nêu rõ tên, trụ sở của doanh nghiệp; tên, địa chỉ của người mua; tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp; tên, địa chỉ, số nợ và thời hạn thanh toán cho từng chủ nợ; hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký mà chưa thực hiện xong và cách thức giải quyết các hợp đồng đó” Như vậy, Luật Doanh nghiệp

chỉ thừa nhận việc bán doanh nghiệp tư nhân Đối với các doanh nghiệp là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, doanh nghiệp hợp danh, Luật Doanh nghiệp không có quy định cho phép các doanh nghiệp này được bán toàn bộ doanh nghiệp của mình

Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/2009 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh và cho thuê doanh nghiệp nhà nước (được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 49/2002/NĐ-CP) áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hoạch toán độc lập của tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỉ đồng, nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được thì có thể giao hoặc

bán doanh nghiệp đó Nghị định này quy định: ''Giao một doanh nghiệp nhà nước cho tập thể người lao động (gọi tắt là giao doanh nghiệp)'' là việc chuyển doanh nghiệp nhà nước và tài sản nhà nước tại doanh nghiệp thành

sở hữu của tập thể người lao động có điều kiện ràng buộc 2 ''Bán một doanh nghiệp nhà nước (gọi tắt là bán doanh nghiệp)'' là việc chuyển đổi sở hữu có thu tiền toàn bộ tài sản của doanh nghiệp nhà nước sang sở hữu tập thể, cá nhân hoặc pháp nhân khác Theo quy định của Nghị định này, việc giao, hay

bán doanh nghiệp nhà nước là việc chuyển đổi hình thức sở hữu Đối với việc

38

bán doanh nghiệp nhà nước thì đối tượng được chuyển đổi sở hữu có thể là tập thể, cá nhân, pháp nhân Theo các nhà đầu tư tài chính, việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới Điểm hấp dẫn của hoạt động này là so với việc thành lập doanh nghiệp mới, nhà đầu tư nước ngoài có thể giảm bớt nhiều thủ tục giấy tờ và rút ngắn thời gian xây dựng hạ tầng cùng mạng lưới khách hàng Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của doanh nghiệp nhà nước cũ

M&A thực chất là hoạt động giành quyền kiểm soát doanh nghiệp, bộ phận doanh nghiệp thông qua việc sở hữu một phần hoặc toàn bộ doanh nghiệp đó Mục đích của M&A là giành quyền kiểm soát doanh nghiệp ở mức

độ nhất định chứ không đơn thuần chỉ là sở hữu một phần vốn góp hay cổ phần của doanh nghiệp như các nhà đầu tư nhỏ lẻ Vì vậy, khi một nhà đầu tư đạt được mức sở hữu phần vốn góp, cổ phần của doanh nghiệp đủ để tham gia, quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp thì khi đó mới có thể coi đây là hoạt động M&A Ngược lại, khi nhà đầu tư sở hữu phần vốn góp,

cổ phần không đủ để quyết định các vấn đề quan trọng của doanh nghiệp thì đây chỉ được coi là hoạt động đầu tư thông thường Với cách hiểu như vậy, Luật Doanh nghiệp quy định về một số hình thức thực hiện M&A như sau: (i) Góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp thông qua việc góp vốn điều lệ công ty TNHH hoặc mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần

(ii) Mua lại phần vốn góp hoặc cổ phần đã phát hành của thành viên hoặc

cổ đông của công ty Không giống như hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp, đây là hình thức đầu tư không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay đổi cơ cấu sở hữu vốn góp/cổ phần của doanh nghiệp

(iv) Sáp nhập doanh nghiệp là hình thức kết hợp một hoặc một số công

ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) trên cơ sở chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập vào công ty nhận sáp nhập Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công

ty nhận sáp nhập vẫn tồn tại và kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập

(v) Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều công ty cùng loại (công ty bị hợp nhất) kết hợp thành một công ty mới (công ty hợp nhất) Các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại và hình thành mới một công ty trên cơ sở

kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của các công ty bị hợp nhất

(vi) Chia, tách doanh nghiệp là hình thức M&A đặc thù bởi việc kiểm soát doanh nghiệp đạt được thông qua việc làm giảm quy mô doanh nghiệp và

do vậy việc kiểm soát doanh nghiệp chỉ thực hiện đối với từng phần doanh nghiệp nhất định Chủ thể chính của hoạt động chia tách doanh nghiệp là các thành viên hoặc cổ đông hiện tại của công ty Chia, tách doanh nghiệp được

áp dụng đối với loại hình công ty TNHH hoặc công ty cổ phần

Chia doanh nghiệp là việc một công ty bị chia thành nhiều công ty mới, công ty bị chia chấm dứt tồn tại, các công ty mới liên đới thực hiện nghĩa vụ của công ty bị chia

Tách doanh nghiệp là việc một công ty bị tách một phần tài sản, quyền

và nghĩa vụ để hình thành một công ty mới Công ty bị tách vẫn tồn tại và