Hợp Đồng thi công xây dựng có nên là công cụ phân bổ rủi ro

Khi sự thương lượng sa vào tình trạng “được anh mắt tôi”, những quy định đã được ký kết trong hợp đồng có thể không còn phát huy hiệu quả như một công cụ đảm bảo cho việc thực hiện hợp đ

BO GIAO DUC VA DAO TAO TRUONG DAI HOC KINH TE - TAI CHINH THANH PHO HO CHI MINH

UEF

ĐẠI HỌC KINH TE TAI CHÍNH

TIEU LUAN CUOL KY MON: LUAT HOP DONG

Chuyén nganh: Quan tri kinh doanh

Đề tài:

HOP DONG THI CÔNG XÂY DỰNG CÓ NÊN LA

CONG CU PHAN BÓ RỦI RO

SVTH: Nguyễn Đào Hà My

Vũ Thị Thái Bình

Nguyễn Huỳnh Giang Tân

CBHD: TS GIAN THI LE NA

Tp Hồ Chí Minh, tháng 12 năm 2024

+

NHAN XET CUA GIANG VIEN HUONG DAN

Thành phố Hô Chỉ Minh ngày tháng năm 2024

GIANG VIEN HUONG DAN

TS GIAN THI LE NA

LỜI CẢM ƠN Kính thưa,

Trước hết, nhóm em xin phép được gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhất đến Quý Thầy

Cô trường Đại học Kinh tế - Tài chính Thành Phố Hồ Chí Minh, đặc biệt là Quý Thầy Cô

Khoa Quan trị kinh doanh, những người đã không ngừng nỗ lực tạo dựng một môi trường học tập lý tưởng, đầy đủ điều kiện và cơ hội để chúng em có thê phát triển toàn diện Môi trường

học thuật và sự hỗ trợ nhiệt tình của các Thầy Cô đã giúp nhóm chúng em không chỉ tiếp thu được những kiến thức chuyên môn vững vàng mà còn học hỏi được rất nhiều kinh nghiệm

quý báu trong suốt quá trình học tập tại trường Chúng em cảm thấy vô cùng may mắn và tự hào khi được học tập dưới sự hướng dẫn của những người Thầy, người Cô tâm huyết, nhiệt tình

Đặc biệt, nhóm em xin được bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc đối với TS GIẢN THỊ LÊ NA, người đã không quản noại thời ø1an và công sức, dành sự quan tâm, chỉ dạy tan tinh trong suốt quá trình học môn học này Sự tận tâm, kiên nhẫn và những kiến thức chuyên sâu của cô

đã giúp chúng em hiểu rõ hơn về môn học cũng như mớ rộng thêm tầm nhìn trong lĩnh vực Quản trị kinh doanh Những bài học từ cô không chỉ đơn thuần là lý thuyết mà còn là những trải nghiệm thực tiễn quý giá, sẽ theo chúng em trong suốt quá trình học tập vả công tác sau này

Một lân nữa, nhóm em xin trân trọng gửi lời cảm ơn chân thành và sâu sắc nhật dén Quy Thầy Cô đã luôn đồng hành và hỗ trợ chúng em trong suốt thời gian qua

Trân trọng /

HOP DONG THI CONG XAY DUNG: CO NEN LA

CONG CU PHAN BO RUI RO?

Tóm tắt

Theo quy định tại Điều 385 của Bộ luật Dân sự 2015, hợp đồng được định nghĩa là “sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Đây là cơ sở pháp lý quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ giao dịch dân sự,

đảm bảo quyền lợi và nghĩa vụ của các bên tham gia

Tuy nhiên, trong thực tế, các cuộc đàm phán hợp đồng thường xuyên xoay quanh vấn đề quyền lợi, nhất là trone hợp đồng xây dựng, một loại hợp đồng song vụ đặc thủ Trong những hợp đồng nay, quyén lợi của một bên lại trở thành nghĩa vụ của bên kia, dẫn đến sự đối kháng

rõ rệt về lợi ích giữa các bên Những tranh luận này đôi khi có thể trở nên căng thắng, với các bên chỉ chú trọng đến việc giành lợi ích về phía mình mà quên đi mục tiêu chung của hợp đồng, đó là sự hoàn thành công trình theo đúng tiễn độ, chất lượng và chỉ phí đã thỏa thuận Khi sự thương lượng sa vào tình trạng “được anh mắt tôi”, những quy định đã được ký kết trong hợp đồng có thể không còn phát huy hiệu quả như một công cụ đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng, thậm chí có thế dẫn đến việc không thẻ thực thi hợp đồng một cách hiệu quả

Thông qua việc phân tích các vấn đề rủi ro trong quá trình đàm phán và thực hiện hợp đồng thí công xây dựng, tác giả cũng đã chỉ ra những điểm cần lưu ý, đồng thời đưa ra các giải

pháp và kiến nghị nhằm cải thiện tình hình, hạn chế tranh chấp và đảm bảo sự minh bạch

trong các giao dịch xây dựng Những đề xuất này không chỉ giúp nâng cao hiệu quả quản lý hợp đồng mà còn góp phần tạo ra một môi trường hợp tác bền vững, giảm thiêu rủi ro pháp lý trong các dự án xây dựng

Từ góc độ của chủ đầu tư, mục tiêu là công trình được thi công đúng yêu cầu, bảo đảm chất lượng, an toàn, hoàn thành đúng tiến độ và với chỉ phí hợp lý Đối với nhà thầu, mục tiêu lại

là công trình được thi công trong phạm vi nguồn lực đã được hoạch định, đồng thời thu về một khoản lợi nhuận hợp lý sau khi hoàn thành công trình

Tóm lại, mục tiêu chung mà cả hai bên đều hướng tới khi tham gia vào hợp đồng xây đựng là

sự hoàn thành của công trình Chủ đầu tư mong muốn đạt được các tiêu chí chất lượng, tiến

độ, chí phí đã đề ra, trong khi nhà thầu kỳ vọng có được lợi nhuận hợp lý từ những công sức

bo ra trong quá trình thị công

Tuy nhiên, vấn đề phát sinh là xây dựng không phải là một hoạt động đơn giản, giống như việc mua bán hàng hóa hay cung cấp dịch vụ ngắn hạn và đơn lẻ Công trình xây dựng có thế kéo dài qua nhiều năm, yêu cầu chuỗi cung ứng phức tạp và phụ thuộc vào nhiễu yếu tổ khác nhau, cả chủ quan lẫn khách quan Do đó, môi trường lý tưởng để công trình được triển khai

và hợp đồng xây dựng được thực hiện én định gan như không thê tồn tại trong thực tế Những thay đôi về hoàn cảnh, cũng như biến động trong điều kiện thị trường trong suốt quá trình thi

công, là điều không thế tránh khỏi

Kết quả là, đù các bên tham gia hợp đồng xây dựng đều có chung mục tiêu là hoàn thành công trình, nhưng trên hành trình hướng tới mục tiêu này, mỗi bên lại có những yêu cầu, lợi ích riêng cần được bảo vệ Nếu không được xem xét thấu đáo và cần trọng, những lợi ích này

có thể không được dung hòa, dẫn đến sự mâu thuẫn Chính vì vậy, lợi ích của các bên sẽ được phân định rõ ràng thông qua các điều khoản đã được ghi nhận trong hợp đồng, nhằm đảm bảo

sự công bằng và hợp lý trong suốt quá trình hợp tác

2 THAM VỌNG CỦA CHỦ ĐẦU TƯ VÀ SỰ LIEU LINH CUA NHA THAU Theo quy định tại Điều 140 của Luật Xây dựng 2014, nếu phân loại dựa trên yếu tố giá,

hợp đồng xây dựng bao gồm 7 hình thức là:

se Hợp đồng trọn gói;

e - Hợp đồng theo đơn giá cô định;

¢ Hợp đồng theo đơn giá điều chỉnh;

¢ Hop déng theo thời gian;

© Hop dong theo chi phi céng phí;

e - Hợp đồng theo giá kết hợp; và

se Hợp đồng xây dựng khác

Khi nhìn vào các dự án quy mô vừa và lớn trên thị trường hiện nay, dễ đàng nhận thấy rằng hầu hết các hợp đồng xây dựng đều ưu tiên lựa chọn hình thức hợp đồng trọn gói, nếu có thê Chỉ khi gặp những yếu tố bất khả kháng, như tính chất đặc thù của gói thầu hoặc tình trạng hồ

sơ thiết kế chưa hoàn thiện, thi hợp đồng theo hình thức đơn giá cố định mới được xem xét Các hình thức hợp đồng khác, như hợp đồng theo chi phí cộng phí, rất hiếm khi được cân nhắc đến Thực trạng này xuất phát từ một mong muốn hợp lý của chủ đầu tư: khi gói thầu được giao kết, phải bảo đảm tính trọn vẹn, không để xảy ra tinh trạng phát sinh chỉ phí vượt

ngân sách đã dự liệu

Tuy nhiên, mong muốn nảy đôi khi lại trở thành tham vọng không hợp lý, khi chủ đầu tư yêu cầu nhà thầu phải chịu toàn bộ rủi ro đối với những yếu tổ không thé du đoán, định lượng được Những yếu tổ nảy có thé bao gom sự thiếu hụt nhân lực, vật tư do địch bệnh hoặc lệnh cám của chính phủ, sự thay đổi trong các quy định pháp lý, hoặc những tình huỗng bất ngờ như việc phát hiện các kết cấu ngầm dưới lòng đất, cô vật, hay việc cam kết về đơn giá cố định trong bối cảnh thị trường có nhiều biến động không thể lường trước

Trong các giao dịch dân sự mang yếu tổ thương mại, khi một bên yêu cầu đối phương phải chịu rủi ro và trách nhiệm pháp lý, bên còn lại sẽ cân nhắc và chấp nhận mức giá phù hợp, có thể là bằng tiền hoặc thông qua nghĩa vụ quy đôi Theo phân tích của FIDIC (Hiệp hội Kỹ sư

Tư vấn Quốc tế), mức độ phân bổ rủi ro giữa chủ đầu tư và nhà thầu, cũng như giá trị hợp đồng (tại thời điểm giao thầu vả quyết toán), có mối quan hệ chặt chẽ với nhau

Tuy nhiên, trong một số trường hợp, nhà thầu, do vị thế đàm phán yếu, thiếu năng lực, hoặc

bị áp lực cạnh tranh, đã đồng ý với yêu cầu của chủ đầu tư mà không đưa ra một mức giá tương xứng Thậm chí, có thế không đưa ra mức giá nào cả Đây không phải là sự lạc quan hay vô tư, mà là sự liều lĩnh Những yêu câu bất khả thi và sự liều lĩnh vô trách nhiệm này tạo

ra những thông lệ không lành mạnh trone lĩnh vực xây dựng, khi nhà thầu vô tình sánh chịu những rủi ro mà khi sự kiện phát sinh, họ gần như không có khả năng giải quyết

Chính những tham vọng không thực tế và sự thiếu trách nhiệm này là nguyên nhân dẫn đến

sự thất bại trong việc đạt được mục tiêu của hợp đồng xây dựng Thực tế, theo thống kê từ PMI (Viện Quản lý Dự án), có đến 35% các dự án trên toàn cầu được xem là không thành công do vượt ngân sách Vì vậy, một cơ chế phân bô rủi ro hợp lý và thấu đáo giữa các bên là điều vô cùng cân thiết đề bảo đảm tinh khả thị và thành công của các dự án xây dựng

3 XÁC ĐỊNH VÀ PHÂN BÓ RỦI RO

Trong bối cảnh thực hiện các dự án xây dựng thì “rủi ro” có thể được định nghĩa là những sự kiện hoặc chuỗi tình huống không chắc chắn, mà nếu xảy ra, sẽ có tác động đáng kể đến việc đạt được một hoặc nhiều mục tiêu của dự án Những mục tiêu nảy có thê bao gồm kế hoạch

tai chính của chủ đầu tư, lợi nhuận của nhà thâu, tiễn độ thí công, vả thậm chí là khả năng

hoàn thành công trình theo đúng dự kiến Dù hợp đồng xây dựng có được soạn thảo chỉ tiết đến đâu, nếu không chú trọng đến việc dự phòng các yếu tố rủi ro liên quan, quyền lợi của các bên tham g1a cũng khó có thể được bảo vệ một cách đầy đủ và bền vững trong thực tế

Một ví dụ điển hình là khi nhà thầu tham gia một dự án với tư cách là tông thầu thiết kế - thí

công (D&B - Design & Build) Trong hợp đồng, nhà thầu có thể phải chịu trách nhiệm đối với rủi ro phát sinh từ những thay đổi về pháp lý trong suốt quá trình thực hiện hợp đồng Tuy nhiên, trong trường hợp giai đoạn thiết kế bị trì hoãn và phải trình nộp cấp phép sau khi quy chuẩn phòng cháy chữa cháy mới được ban hành, dự án sẽ phải điều chỉnh thiết kế để

tuân thủ các yêu cầu mới Điều nảy dẫn đến việc phát sinh chi phí đáng kê, vượt qua ngân sách đã dự tính ban đầu Trong khi đó, nhà thầu có thể sẽ phải gánh chịu khoản lỗ nếu giữ

nguyên giá trị hợp đồng

Tranh cãi ngay lập tức phát sinh khi nhà thầu khẳng định rằng không thể tiếp tục thực hiện hop đồng mà không chịu lỗ, trong khi chủ đầu tư lại cho rằng nhả thầu đã dự tính trước các

chi phí dự phòng trong giá hợp đồng ban đầu và không chấp nhận bắt kỳ phát sinh chi phi nao Dù hai bên có thiện chí ngôi lại để thảo luận về phương án giải quyết, các câu hỏi như tỷ

lệ phần trăm chi phí dự phòng đã được tính toán trong giá hợp đồng ban đầu hay mức chi phí tăng thêm là hợp lý như thế nào vẫn có thể tạo ra những cuộc tranh luận kéo dài và không có

hồi kết

Tình huống tương tự cũng có thể xảy ra với các cam kết của nhà thâu về giá có định hoặc các

điều kiện công trường Những tình huống như vậy, với một bên hợp tình và một bên hợp lý,

đễ dàng dẫn đến tranh chấp và có thê làm hỏng toàn bộ dự án Đây là vấn đề đáng lo ngại

không chỉ vì khả năng phát sinh chi phí mà còn bới việc thiểu sự đồng thuận và sự phân bổ

trách nhiệm hợp lý giữa các bên

Điều này càng trở nên phức tạp hơn khi chúng ta xem xét quy định tại Điều 420 của Bộ luật

Dân sự 2015 về việc thực hiện hợp đồng khi hoàn cảnh thay đổi cơ bản Cụ thẻ, trong một sỐ trường hợp và khi thỏa mãn các điều kiện nhất định, bên bị ảnh hướng bởi hoàn cảnh thay đổi

cơ bản có quyền yêu cầu đảm phán lại hợp đồng, hoặc thậm chí yêu cầu tòa án sửa đổi hoặc cham dứt hợp đồng Như vậy, thay vỉ cố gắng đây hết trách nhiệm và rủi ro về phía nhà thầu, điều này sẽ chỉ làm tăng chi phí hợp đồng một cách không cần thiết, mà vẫn không thể loại

bỏ hoàn toàn mọi rủi ro cho chủ đầu tư Vì thế, có lẽ đã đến lúc cần áp dụng một cách tiếp cận hợp lý vả công bằng hơn trong việc phân bô rủi ro, đảm bảo lợi ích của tat cả các bên liên

quan

Về khía cạnh phân bổ rủi ro trong hợp đồng xây dựng, Max Abrahamson đã đưa ra năm nguyên tắc cơ bản (hay còn được gọi là Nguyên tắc Abrahamson - Abrahamson Principles), theo đó một rủi ro nên được phân bô cho bên có khả năng xử lý tốt nhất rủi ro đó Cụ thê, rủi

ro sé duoc giao cho bên nào mà:

1 Rủi ro đó nằm trone tầm kiểm soát của bên đó;

2 Bên đó có thê chuyên giao rủi ro, ví dụ thông qua bảo hiểm, và sẽ có lợi kinh tế nếu giải quyết rủi ro theo cách này;

3 Lợi ích kinh tế vượt trội của việc kiểm soát rủi ro thuộc về bên đó;

4 Việc giao rủi ro cho bên đó sẽ mang lại hiệu quả tốt hơn về mặt kế hoạch, khuyến khích đổi mới và cải tiến;

5 Khi rủi ro xảy ra, tôn thất sẽ thuộc về bên đó ngay từ đầu, và việc cố găng chuyền giao tốn thất cho bên khác sẽ phát sinh thêm chỉ phí và sự không chắc chắn mả không có lý do hợp lý

Nguyên tắc Abrahamson nhân mạnh răng việc phân bồ rủi ro trong hợp đồng xây dựng phải

được xem xét một cách cần thận và thận trọng, dựa trên khả năng và hiệu qua trong viéc kiểm soát và xử lý rủi ro Khi áp đụng các nguyên tắc này, đặc biệt là nguyên tắc thứ năm, có thé nhận thấy rằng một số rủi ro, như các điều kiện công trường không thể dự đoán trước, không nên giao cho nhà thầu Đồng thời, các rủi ro như sự biến động của thị trường cũng cần được cân nhắc một cách kỹ lưỡng, tùy thuộc vào từng đặc thù của từng hợp đồng

4 DE XUẤT VA KHUYEN NGHI

Dựa trên những phân tích và nhận định đã nêu, có hai vấn đề quan trọng cần được lưu tâm trong hoạt động xây dựng nói chung và hợp đồng xây dựng nói riêng

Thứ nhất, hợp đồng xây đựng không chỉ đơn thuần là một văn bản pháp lý mà phải được xem như một cơ chế phân bồ rủi ro giữa các bên tham gia Điều này đòi hỏi các bên, đặc biệt là chủ đầu tư và các đơn vị tư vấn, cần phải có cách tiếp cận công bằng và minh bạch trong quá trình soạn thảo và đàm phán hợp đồng Cụ thế, khi soạn thảo hồ sơ mời thầu, chủ đầu tư và các đơn vị tư vấn cần cân nhắc kỹ lưỡng các yếu tố rủi ro của từng gói thầu trong

bối cảnh thực tế của dự án, từ đó đưa ra các điều khoản hợp lý và khả thí để phân bỗ rủi ro

một cách hợp lý Đồng thời, các nhà thầu cần đánh giá đầy đủ và chính xác cơ chế phân bổ rủi ro nay, tir do dua ra giá thầu phù hợp và có thể so sánh được giữa các đối thủ cạnh tranh

Thứ hai, để nâng cao hiệu quả trong việc soạn thảo, đánh giá hồ sơ mời thầu và ký kết hợp đồng, các bên nên áp dụng Nguyên tắc Abrahamson trong việc phân tích các yếu tổ rủi ro của dự án Thực tế, trong các hợp đồng xây dựng, có rất nhiều yếu tố tiềm ân rủi ro, và những yếu tố này cần được xác định rõ ràng để đảm bảo tính khả thi và hiệu quả của dự án Những yếu tố rủi ro này bao gồm, nhưng không giới hạn ở:

« - Lỗi thiết kế hoặc tải liệu;

« _ Tính khả dụng của nhân công, vật tư và thiết bị;

« Tính khả thị trong việc thị công công trình;

« _ Năng lực của nhà thầu phụ và nhà cung cấp;

* Tinh hoan chỉnh của thiết kế;

« - Lỗi đo lường (khối lượng thí công);

« - Các vấn đề vẻ lỗi tiếp cận công trường:

« - Mức độ phức tạp trone đội ngũ dự án;

‹ - Biến động ty giá hối đoái và thị trường:

« _ Thời tiết bất thường và các yếu tô môi trường:

« Thay đôi phạm vi công việc và yêu cầu về an toàn lao động:

« - Bất ôn chính trị, hỏa hoạn, hoặc các sự kiện bất khả kháng khác

Với danh sách dài các yếu tổ tiềm ân nảy, các bên tham gia hợp đồng xây dựng có thê xây dựng bảng ma trận rủi ro để xác định bên nào có lợi thế hơn trong việc quản lý và xử lý những yếu tố này, từ đó phân chia quyên lợi và trách nhiệm một cách công bằng Đây là cơ

sở dé các bên có thể cùng nhau hợp tác, hướng đến mục tiêu chung là sự thành công của dự

án, đồng thời đảm bảo rằng mỗi bên đều có thể đạt được các mục tiêu riêne của mình trong phạm vi lợi ích chung

Tóm lại, sự kết hợp giữa việc phân bô rủi ro hợp lý và việc áp dụng các nguyên tắc phân tích rủi ro trong hợp đồng xây dựng không chỉ giúp tạo ra một môi trường công bằng và minh bạch mà còn thúc đây sự hợp tác bền vững giữa chủ đầu tư và nhà thầu Điều này sẽ

góp phần xây dựng một "sân chơi" lành mạnh, nơi các bên tham gia đều có thê tối ưu hóa

lợi ích của mình, đồng thời đảm bảo sự thành công lâu dài cho dự án