Khóa luận tốt nghiệp: Nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng trong Luật Đầu tư quốc tế

Tại Điều 22 Hiệp địnhBogota, các quóc gia nhận định việc đầu tư vốn và áp dụng các phương pháphiện đại từ các nước khác nhằm mục đích sản xuất, kinh tế, xã hội là một yêu tổ quan trong t

BÔ TƯ PHÁP BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HO VÀ TÊN: NGUYEN VIỆT LINH

MSSV: 453020

NGUYEN TAC DOI XỬ CÔNG BANG VÀ THOA

DANG TRONG LUAT DAU TU QUOC TE

Ha Nội - 2024

BỒ TƯ PHÁP BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HỌ VÀ TÊN: NGUYÊN VIỆT LINH

MSSV: 453020

NGUYEN TAC DOI XU CONG BANG VA THOA

DANG TRONG LUAT DAU TU QUOC TE

Chuyén ngành: Luật Thong mai Quoc tế

NGUGI HUONG DAN KHOA HOC

THẠC SĨ ĐÓ THU HƯƠNG

Hà Nội — 2024

“Xúc nhận của

giảng viên hướng dẫn

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin can đoan day là công trinh nghiên cứu

củariêng tôi, các kết luận, số liêu trong khóa luậntốt nghiệp là trung thực, dam bdo đô tin cập./

Tác giả khóa luận tốt nghiệp

(Ký và ghi rõ họ tên)

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BIT : Hiệp định Khuyên khích va bảo hộ đâu tư

FET : Đôi xử Công bang và thoa dang

HĐTT : Hội đồng trong tài

HA Hiệp định Đâu tư quốc tế

MEN : Đối xử Túi hué quốc

MST : Tiêu chuẩn đối xử tôi thiểu

NT Đôi xử quôc gia

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bia i

Loi cam doan ii

Danh mục các chữ viết tat ii

Muc lục 1V,V

MOAT secre pcre ere aor cer eng curry romance all

1 Tính cập thiết của đê tà 2222222222222 2e |

2 Tơng quan tình hình nghiên cửu đê tai oot 2

3 Mục tiêu, nhiệm vụ nghiên cứu của dé tải co 5

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu của đê tài 6

5 Phương pháp nghiên cứu của dé tài 6

Kết du th Ea asa aiddiDtdbebesasnsaseisadebiidgzosbasesselR

Chương 1: Khái quát về nguyên tắc đối xử cơng bang va thoả đáng $

1.1 Sưra đời của nguyên tắc đối xử cơng bang va thoả đáng 81.2 Nội dung của nguyên tắc đối xử cơng bang va thoa đáng 11

1.3 Mỗi liên hệ giữa nguyên tắc đổi xử cơng bằng vả thoả dang vả các

nguyên tắc khác trong luật đầu tư quốc tê -2-22222222222ccceecrcer

1.3.1 Mơi liên hệ giữa nguyên tac đối xử cơng bằng và thea dang và

nguyên tắc tối huệ quắc á-á-162222 222212 eu

1.3.2 Mơi liên hệ giữa nguyên tắc đối xử cơng bang và thộ dang va

nguyên tắc đơi xử quốc gia -.2-2222 222222222 :

1.3.3 Mơi liên hệ giữa nguyên tắc đối xử cơng bằng và thoa dang và

nguyên tắc bảo hơ an tồn va đây đủ 2222222222222

2.1 Điều khoản đối xử cơng bang và thộ đáng trong các hiệp định dau tưQUOC dẮẶ.

2.1.1 Khơng trực tiếp quy định điều khoăn đơi xử cơng bằng va thoa

2.2.1 Khái quát các hiệp định dau tư của Việt Nam 26

2.2.2 Các dang điều khoăn đơi xử cơng bằng vả thoa đáng trong các hiệpđinh: đầu tử ca Viet Nati ass 2142526966208a20w2bÀsiiuioassoap

Chương 3: Khuyến nghị cho Việt Nam trong việc đàm phán, ký kết và

thực thi điều khoản đối xử cơng bằng và thoả đáng 44

3.1 Thực trang thực thi điều khoản đối xử cơng bang và thoả dang tại Việt

MỞ DAU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế, một quốc gia đang phát triểnnhư Việt Nam không nằm ngoài bức tranh đâu tư quốc tế Được đánh giá lamột địa điểm dau tư hap dẫn trên thé giới, tông s6 von dau tư nước ngoài vào

Việt Nam đạt 36,61 tỉ USD (tính đến ngay 20/12/2023)! Day là thảnh quả nhờcác Hiệp định dau tư Quốc tế (IIA) mà Việt Nam tham gia va ký két Một trongcác mục tiêu tiên quyết mà các quốc gia ký kết hiệp định muôn đạt được đó là

khuyến khích, bao hô dau tư quốc tế, đặc biệt la thúc day dong vốn dau tư nướcngoải được dịch chuyên hiệu qua, an toàn và nước tiếp nhận đâu tư có thé sửdụng hiệu qua nguôn von đó Để mục tiêu trên có thảnh quả hiện hữu trên thực

tế, các thành viên ký kết của các Hiệp định đâu tư thường dựa trên các nguyêntắc bao hộ quan trong

Các hiệp định đầu tư quốc tế thường xuất phát từ chính sách tự do hóa đâu

tư gắn liên với nhu câu hoản thiên môi trường dau tư tại nước tiếp nhận dau tư.Đây là yếu tô quan trọng nhằm tạo nên môi trường đâu tư an toàn, có sức hap

dẫn đối với các nha dau tư nước ngoài Hau hết các Điều ước quốc tế có quyđịnh về đâu tư đều có quy định về giải quyết tranh chap cho phép nha đâu tư

nước ngoài khởi kiện chính phủ nước tiép nhận đầu tư tại các cơ quan tai phán

quốc tế, phổ biển 1a trọng tải quốc tế Pháp luật Việt Nam cũng quy định chophép nhà đầu tư nước ngoai có thé khởi kiện cơ quan Nha nước theo théa thuận

tại hợp đông dau tư hoặc các điều ước quốc tế về đâu tư.

Việc cải thiên môi trường pháp lý như vay đã làm tăng nhanh dong von

dau tư nước ngoài vào Việt Nam Tuy nhiên, cuộc cạnh tranh gay gắt về thươngmại luôn gắn chat với đầu tư Việt Nam đang phải đối diện với 08 tranh chap

liên quan tới các những nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong các Hiệp định đầu tư

` Số liều tại Tổng cục thông kê

https shnvnvr gso gov vi: lietva-so-bietx hong: ke/2024/0 lAinh -hinh-tui-hut-daw-taamocngoninany

30231, muy cập ngày 25/03/2024.

giữa Việt Nam và các đôi tác thương mại của mình Trong đó, có tới 03 tranhchấp liên quan tới nguyên tắc Đối xử công bằng và thỏa đáng (FET) Đây lànên tảng của các tiêu chuẩn bảo hộ đâu tư thường được đưa vào các IIA vả la

tiêu chuẩn nôi bật, thường xuyên được viện dan trong Trọng tai Dau tư Quéc

tế Mỗi Hiệp định có cách quy định về nguyên tắc nảy không hoàn toàn giéngnhau Do đó, việc hiểu, phân tích va áp dụng thông qua học hỗi kinh nghiệm từthực tiễn tranh chap liên quan tới nguyên tắc nay la một vấn dé thiết yêu đôivới các quốc gia thảnh viên của IIA, đặc biệt đối với Việt Nam Dé có được

góc nhìn toản điện về một nguyên tắc, phải thông qua hoàn cảnh nãy sinh tranh

chap trên thực tiến và cách giải thích pháp luật trong quá trình áp dụng nguyên

tắc đó

Việc nghiên cứu một cách có hệ thông và khoa hoc các van dé, khia cạnh

pháp lý liên quan đến nguyên tắc FET trong các IIA để nhận thức đúng cũng

như việc thực thi trên thực tế là một van dé thực sự cần thiết và cap bách Xuat

phat từ những ly do trên ma dé tai em nghiên cứu sẽ tập trung tìm hiểu về vân

dé “Nguyên tắc Đôi xử công bang va thoả đáng trong Luật Đâu tư quốc tế"

nhằm lam rõ mét số van dé pháp lý liên quan dén nguyên tắc FET, đem lại cáinhìn toàn cảnh về FET trong các IIA và dé xuat một sô giải pháp khuyên nghị

cho Việt Nam trong các vân dé liên quan tới FET

2 Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

Xuất hiện từ sau Chiến tranh thé giới thứ II, cùng với xu hướng hội nhậpkinh tê va phát triển thương mại toàn câu, doi höi sự nghiên cứu toàn diện cácvan đê pháp lý xoay quanh FET Trên thé giới, nguyên tắc này đã được nghiêncứu bỡi rất nhiều các học giả thông qua các công trình nghiên cứu, sách hoặctạp chí Trong đó, ndi bật phải kế dén bai viết vào năm 2004 của Tổ chức Hoptác và Phát triển Kinh tê (OECD) vê “Fuir and equitable treatment standard inInternational investment jaw “3 B én cạnh việc cung cap cái nhìn tông quan về

2 OECD (2004), Fair and Rqrdtabie Treatment Stưaxked in bưernerional Bwestment Low, OECD Working

Papers on Intentional Investment, 2004/03, OECD Publishing, tai:

https JAvwns oecd org/daf inv/awe stmere-policy/WP-2004 3 pdf ,truy cập ngày 23/12/2024.

FET trong IIA, Max Raskin đã phân tích các án lệ điển hình của FET trong lịch

sử phát triển đầu tư quốc tế Hay “Fair aid equitable treahnent”3, nằm trong

nghiên cứu “UNCTAD Senes on Issues in International Investment

Agreements II” vào năm 2012 của Hội nghị Liên Hợp Quốc vê Thương mại vaPhát triển (UNCTAD) Nghiên cứu nay phân tích trực tiếp, chuyên sâu về nội

dung, cách thức quy định FET qua các IIA Các tác gia đã làm rõ môi liên hệcủa FET với Pháp luật quóc tế và các nguyên tắc bảo hộ đầu tư khác Đôngthời, đưa ra các lựa chọn trong việc quy định điều khoản FET trong các IIA đốivới các quốc gia và các nha hoạch định chính sách của ho Một nghiên cứuchuyên sâu khác vé FET là “The vague meaning of the Fair and Equitabie

Treatment principle in investment arbitration and new generation

clarifications “4 của tac gid Anne Lise Kjaer va Joanna Lam Bai viết trình bảy

lich sử về sự phat triển của FET theo thời gian va cach trọng tai dau tư xâydựng khuôn khé nội dung của nguyên tắc nảy Các tác giả phân tích các yếu tô

câu thanh của nguyên tắc FET vả giải thích lam thé nao các hiệp định thương

mai tư đo mới nhật như CETA, TTIP và TPP góp phân bién một Khái niệm mo

hô và ngẫu nhiên như FET thành một quy tắc pháp lý mang tính quy phạm

Ngoài ra còn có rat nhiều công trình nghiên cứu vé FET tại Việt Nam, như

nghiên cứu của ThS Nguyễn Thi Thu Dung va ThS Cao Thi Lê Thương (2017)với tua đê “Nguyên tắc Đắi xử công bằng và thod đứng trong giải quyết tranh

chấp đâu tư quốc lẾ gifta nhà đầu tư nước igoài và quốc gia tiếp nhận đầu

tac“, Nghiên cứu nêu khái quát về nguyên tắc FET vả phân tích một số vụ kiện

cu thé dé thay rõ nôi dung của nguyên tắc nảy Bên cạnh đó, các tac giả nhận

` ƯNCTAD (2012), Far coud equitable treatment, UNCTAD Series on Issues 2 International Investment

Agreements II, tai:

Tums Jamctad org/systemiiles/official-documenthmctaddinen2011d5_enpéf, truy cập ngày 23/12/2024

Arne Lise Kjaer, Jomma Lam (2022), The vague meaning of the Fair caxl Equitable Treatment principle in

Dmestment arbitration and new generation clanfications, ta

https://acade mi oup com/bool/419 22/chapter-abstract/ 35.48 24015 Predirected From=fulltext,truy cập

định góc độ tiếp cận các tiêu chí đánh giá mức độ đói xử “công bằng” và “thoả

đáng” hiện nay khá đa đạng, nên tác giả tập trung nghiên cứu và phân tích môt

số tiêu chi cơ bản Hay bai nghiên cứu “Nguyên tắc đỗi xử công bằng và thỏa

dang trong pháp luật đầu tư quốc tÊ”Š của Th$ Ngô Trọng Quân trên Tap chí

Nghiên cứu Lập pháp (2022) Trong phạm vi bai viết, tác giả phân tích các cách

thể hiện quy định của nguyên tắc đôi xử công bằng, thỏa đáng trong các hiệp

định đâu tư song phương, đa phương vả khuyến nghị Việt Nam cân lưu ý trongdam phán, thực thi và giải quyết tranh chap có liên quan đền nguyên tắc đối xửcông bằng và thỏa đáng

Bên cạnh những nghiên cứu mang tính tông quan cũng có thêm nhữngnghiên cứu tập trung vào van dé cụ thé như “Van đề ib vọng chính đáng củanhà đầu tư trong thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng trong tài đầu tư quốcfế“” do ThS Nguyễn Anh Thơ nghiên cứu (2021) đã đặt ra câu hỏi liệu tiêuchuẩn FET có hay không bao gồm việc bảo vệ các ky vong chính đáng của nha

đâu tư Bai viết di sâu phân tích van đề pháp ly này, trên cơ sở đó, liên hệ thực

tiến pháp luật đầu tư quốc tế của Việt Nam và đưa ra một số kiến nghị về những

điểm can lưu ý trong quá trình thực thi Hoặc nghiên cứu “Thực tiễn giải quyếttranh chấp của trong tài đầu tư quốc té về tini tục tố tung công bằng và mình

bach trong nguyên tắc đối xứ công bằng và thod aang“? trên Tạp chí Nghệ luật

của ThS Nguyễn Mai Linh (2023), lam rõ những yêu câu về thủ tục tố tungcông bằng và tính minh bạch trong FET và thực tiến giải quyết tranh châp của

trong tải đầu tư quốc tế

* Ngô Trong Quin (2022), /Ngipn tắc đốt xử cổng bằng và thôa ding trong pháp luật đẩu ne quốc tế, Nghiên

Co thể thay rằng, FET la một nguyên tắc được nghiên cứu nhiều về cả nội

dung và thủ tục Các tác giả, các nha nghiên cứu đều bám theo sự tiến bô dantheo tiên trình lịch sử của FET từ lý thuyết nôi ham hay thực tiến giải quyết

tranh chấp liên quan dén FET, từ do phân tích, đánh giá FET thông qua cácHiệp định Khuyến khích va bảo hộ dau tư (BIT), các Hiệp định thương mai đaphương, cho tới các Hiệp định thương mại tự do (F TA) thể hệ mới có quy định

về nguyên tắc FET Thông qua đó, từ việc nghiên cứu cách thức quy định và

hướng tiếp cận của các quốc gia trên thé giới dé kip thời nắm bat, rút ra bai hoc

kinh nghiệm cho Việt Nam trong các van dé pháp lý xoay quanh FET trong

tương lai.

Với tiên dé nay, dé tai của em nghiên cứu sẽ tông hop và phân tích ky từng

van dé pháp lý cơ bản va quan trong của nguyên tắc FET nhằm xây dung một

Đức tranh toàn cảnh về nguyên tắc bão hộ dau tư nảy Theo đó, căn cứ vảo thực

tiến ứng dung vả thực tiễn pháp luật Việt Nam dé từ đó dé xuất những giảipháp, khuyến nghị cụ thể, hướng tới hoàn thiên và củng có pháp luật Việt Nam

về nguyên tắc FET

3 Mục tiêu, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục tiêu mà em muốn hướng đền là hệ thông những van dé pháp ly quantrong và thực tiến liên quan đến nguyên tắc FET, tim ra nôi ham, phạm vi ápdung, cách thức quy định nguyên tắc nay dựa trên cơ sé thu thập, phân tích

những bai hoc kinh nghiêm từ án lệ, các IIA, các Hiệp định thương mai có quy

định về đâu tư Đông thời dựa vào kết quả từ những phân tích trên để đi sâuvào nguyên cứu thực trang cũng như dé xuất một sô khuyên nghị cho Việt Namtrong việc đàm phan, ký kết và thực thi nguyên tắc FET

Dé đạt được mục dich đặt ra khi nghiên cứu dé tai, doi hỏi khoá luận phaitheo hướng giải quyết những nhiệm vụ sau: Thứ nhất, lich sử hình thành, nộiham, phạm vi áp dụng của nguyên tắc FET lả gì, môi quan hệ của nguyên tắcFET va các nguyên tắc bảo hộ dau tư khác ra sao? Thứ hai, tim hiểu cách thứcquy định điều khoản FET trong các ITA va cu thể là ILA mà Việt Nam tham gia

Thứ ba, những lưu ý, khuyến nghị trong việc dam phan, ký kết va thực thi FET

cho Việt Nam.

4 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu cửa đề tài

Đôi tượng nghiên cứu: Đề tải hướng đến những van dé pháp lý liên quantới nguyên tắc FET và hướng tiếp cận của các quốc gia trên thé giới, cũng nhưcác Hội đồng trong tài (HĐTT) giải quyết tranh chấp đầu tư có viện dẫn tớinguyên tắc FET Bên cạnh đó còn nghiên cứu thực tiễn thực thi FET tại ViệtNam và đưa ra khuyên nghị phù hợp

Pham vi nghiên cứu: Đề tai lựa chọn nghiên cứu về nguyên tac FET ~ mộttiêu chuẩn thường thay trong các IIA va thường được viện dẫn trong các tranhchấp trong tài giữa nha dau tư nước ngoài vả quốc gia tiếp nhận đầu tư

5 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Dé đạt được mục đích nghiên cứu ma dé tai đặt ra, trong quá trình nghiên

cứu khoá luận đã sử dụng một số phương pháp nghiên cứu cơ bản được van

dụng linh hoạt, cụ thể như sau:

Phương pháp phân tích, diễn giải, tông hợp được vân dụng xuyên suốt đểlàm rõ những vấn đê liên quan đến nguyên tắc FET

Phương pháp đánh giá, so sánh được vận dụng nhiêu nhật ở chương 2 dé

so sánh mô hình quy định về điều khoản FET trong các BIT của các quốc giatrên thé giới, các Hiệp định thương mại có chương Đâu tư dé đưa ra những ýkiến, quan điểm, nhận xét ưu và nhược điểm trong cách Việt Nam quy định

điêu khoản FET tại các ILA ma Việt Nam tham gia

Phương pháp quy nạp, diễn dị ch vận dung trong việc triển khai những vân

dé liên quan đến nguyên tắc FET đặc biết là những kiến nghị mang tính xây

dung một cách khái quát, súc tích.

6 Kết cầu cửa dé tài

Khoa luận được cơ cau bao gồm Phân mỡ đâu, Phân kết luận, Danh mụctai liêu tham khảo và Phân nội dung với 03 chương, cu thể như sau:

Chương 1: Khai quát về nguyên tắc đối xử công bằng và thoa đáng

Chương 2: Quy định về điều khoản đối xử công bằng và thoả đáng trongPháp luật dau tư quốc tê.

Chương 3: Khuyến nghị cho Việt Nam trong việc dam phán, ký kết va

thực thi điêu khoản đổi xử công bằng và thoa đáng

Chương 1: Khái quát về nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng

1.1 Sự ra đời của nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng

Ở cấp độ quốc tế, nguyên tắc FET đối với nhà dau tư nước ngoải được décập lân đầu tiên trong Hiến chương Havana năm 1948 ~ Hiền chương thành lập

Tô chức Thương mại Quốc tế (ITO) Được quy định tại Điêu 11.2 của Hiếnchương, theo đó các khoản dau tư nước ngoài phải được dam bảo “đôi xử côngbằng và thỏa đáng” ITO đưa ra khuyến nghị và thúc day các biên pháp dambao đôi xử công bằng và thoả đáng đôi với doanh nghiệp, kỹ năng, vn, nghệthuật và công nghệ được mang từ nước Thành viên nay sang lãnh thé nướcThành viên khác Các quốc gia thảnh viên phải công nhân quyền của mỗi quốcgia khác trong việc xác định các điều kiện tiếp nhận dau tư nước ngoài trên lãnhthé của minh, ban hành các điều khoản công bằng về quyên sở hữu dau tu Tuynhiên, Hiên chương đã không được phê chuẩn khién cho những nỗ lực đaphương đầu tiên về dau tư không thành công

Ở cấp độ khu vực, năm 1948, Hội nghị quốc tế lần thứ 9 của các quốc gia

châu Mỹ đã thông qua Hiệp định kinh tế Bogota (Hiệp định Bogota) dé đưa ra

những bảo hộ nhất định cho nhà đầu tư nước ngoài Tại Điều 22 Hiệp địnhBogota, các quóc gia nhận định việc đầu tư vốn và áp dụng các phương pháphiện đại từ các nước khác nhằm mục đích sản xuất, kinh tế, xã hội là một yêu

tổ quan trong trong sự phát triển kinh tế chung va là kết quả của tiền bộ xã hồi.Vậy nên Hiệp định quy định, “von đầu tư nước ngoài sẽ phải được đối xử thoả

đáng va các quốc gia đồng ý sẽ không tạo ra các trở ngại vô lý hoặc mang tinhphân biệt doi xử lâm tôn hại các quốc gia khác thu hút von, công nghệ va kỹnăng cần thiết dé phát triển kinh tế” Đông thời các quốc gia sẽ tạo điều kiện và

wu đãi dé đâu tư và tái đầu tư vôn nước ngoài, không áp đặt những hạn chế phí

lý đối với việc chuyên nhượng von và các khoản thu nhập từ do Cũng giốngnhư Hiến chương Havana, Bogota không có hiệu lực trên thực tế vì thiếu sự

tủng hộ từ các thành viên.

Ở cấp độ song phương, nguyên tắc FET xuất hiên lần đầu tiên trong các

hiệp ước về hữu nghị, thương mại va hang hai — Treaty of Friendship,Commerce and Navigation (FCN) — ma Hoa Ky ký với các nước khác nhằm

bảo vệ cho các cá nhân va doanh nghiệp và tạo thuận loi thương mai, hàng hai

và đâu tư cho ho Tại Hiệp ước FCN giữa Hoa Ky và Đức có quy định điêukhoản FET độc lập, nêu ré rang “mỗi B én sẽ luôn dành sự đổi xử công bằng và

thoả dang cho công dân va công ty của Bên kia, va cho tai sản, doanh nghiệp

và các lợi ich khác'® Thuật ngữ “đôi xử công bằng và thoả đáng" sau đó đãxuất hiện trong các Hiệp ước FCN giữa Hoa Ky và Ethiopia, Hà Lan Các hiệp

ước trên đã đặt một số nội dung cốt lối cho nguyên tắc FET có mặt khắp nơitrong luật đầu tư hiện nay”?

Năm 1959, bản Dự thao Công ước về Đâu tư ở nước ngoài do Hermann J.Abs — Tông giám đốc của Deusche Bank và luật sư Lord Shawcross dé xuất,

có quy định “Mỗi Bên phải luôn dam bảo đổi xử công bằng và thoả dang đôivới tai sản của công dan các Bên khác ”11 Sáng kiến này được Tô chức Hoptác và Phát triển Kinh tế (OECD) tiếp nôi, đưa ra Dự thảo Công ước vẻ Bảo vệTai sản Nước ngoài, được goi là Dự thảo Công ước OECD, trong đó bao gồmmột điều khoản đôi xử công bằng vả thoa đáng theo quy định tương tư (Điều 1OECD 1967) Trong ghi chú va bình luận cho Điều 1, OECD dé cập rangnguyên tac FET được yêu cau phù hợp với “Tiêu cjmin tối thiếu” tạo thành mộtphân của luật tập quán quốc tế Mac du hai ban Dự thao chưa được chính thức

ký kết nhưng các bản Dự thảo này đã được hâu hết các nước OECD sử dụnglàm cơ sở cho hàng loạt các hiệp định đâu tư song phương và đa phương ký kết

sau đó.

? Điều 1 Hệp ước ve hữu nghỉ, thương mai và hing hãi Hoa Kỳ - Đức.

`* WjoXgang Akschuur,.Ámericenni=atiơn of the BIT Universe: The Irfluence of Friendship, Commerce coxd Nevigation (FCN) Treaties on Modern hnestment Treaty Law tt 472.

`! Điều 1 Dư thảo Công ước vi Đầu tư ở nước ngoài.

`? OECD, 1967 ,t.120.

Từ cudi những năm 1960, sức ảnh hưởng của Dự thảo Công ước OECDtrong việc đảm phán và ký kết các hiệp định đầu tư song phương giữa các nước

phát triển va đang phát triển ngày cảng tăng lên Tiêu chuẩn FET là một trongnhững van dé cốt lối được quan tâm và dé cập tới Trong bôi cảnh lợi ích kinh

tế được dé cao và thu hút dau tư nước ngoài được coi 1a đông lực quan trongcho phát triển của các nên kinh tế, quan điểm trước đây về chủ quyền tuyệt đôicủa nha nước dan được thay đôi Các quốc gia có truyền thống sử dụng các biệnpháp kiểm soát quốc gia von ưu tiên sử dung nguyên tắc Đôi xử quốc gia (NT)

hơn là FET, cũng đã đưa nguyên tắc FET vào trong hiệp định song phương của

mình Hau hết các quốc gia trên thé giới déu ghi nhận trong luật dau tư củaminh về trách nhiệm bảo vệ quyên lợi của nhà đâu tư nước ngoài, bao dam von

đầu tư vả tai sản hợp pháp của nha đâu tư không bi quốc hữu hóa, không bị tịchthu bởi các biên pháp hành chính hay không bi truat hữu bat hợp pháp)3

Ở mức độ hợp tác đa phương những năm cuối thé ky XX, Hiệp định vềthánh lập tô chức bảo lãnh đâu tư đa phương (Conventionestablishing the

Multilateral Investment Guarantee Agency - MIGA) năm 1985, có quy định tại

Điều 12(d) rằng “đê dain bdo một khoản đầu tu, MIGA phải he đáp ứng sựcông bằng đó và đối xử công bằng và bảo vệ pháp I} cho khodn đầu tư tn tại

ð nước sở tại có liên quan” Điều Khoản nay mang tới một tiêu chuẩn giúp gamthiểu cho các khoản dau tư được đảm bảo, dong thời nhân mạnh sứ mệnh củaMIGA đôi với việc dam bảo và thúc đây dau tư đối với giữa các nước dang pháttriển Năm 1094, trong Hiệp định thương mại tư do Bắc Mỹ (North AmericanFree Trade Agreement - NAFTA), Điều 1105(1) đã quy định tiêu chuẩn đối xửtối thiểu rằng “Mối Bên sẽ dành cho các khoản đầu tư của các nhà đầu tư củaBén kia sự đối xử phù hợp với luật pháp quốc tế, bao gồm đối xử công bằng vàthöa đáng cĩing nine bảo vệ và an ninh đây ai Từ đó dén nay sự xuat hiện củanguyên tắc FET được ghi nhận ở hau hết các Hiệp định thương mại tự do với

© Trần Việt Dũng, Thuất hing bảo ddim đâu tư và trách nhiệm bổi thường do truất lấn: tài san cliatnhà đâu te

Tước ngoài tai: lưtp-Í savPage shintuc hinchitiet aspx2tsencxi=209372 , truy cập ngày 22/01/2024.

vai trò là một nguyên tắc tối thiểu và cơ bản để điêu chỉnh van dé bảo hộ va

dam bảo đầu tu cho nha đầu tư nước ngoài

1.2 Nội dung của nguyên tắc đối xử công bằng và thoa đáng

Các nguyên tắc bao hộ dau tư trong hiệp định đâu tư quốc tê có thé chiathanh 2 nhóm: nguyên tắc tuyệt đôi (bao gôm nguyên tắc đối xử công bằng vàthöa đáng, nguyên tắc bảo hộ chồng tước quyên sở hữu bat hop pháp, nguyêntắc bảo hộ an toàn, an ninh đây đủ) và nguyên tắc tương đối (bao gồm nguyêntắc đối xử tối huệ quốc và đôi xử quốc gia) FET là một nguyên tắc mang tinhchất tuyệt đôi, nói cách khác, nguyên tắc nảy không nhất thiết phải đáp ứngbằng cách đôi xử với nhà dau tư nước ngoài như đối xử của nha nước nhận đâu

tư với công dân của minh hoặc với các nhà dau tư nước ngoai khác Trên thực

tế, FET đóng vai trò là một cách thức dự phòng va linh hoạt hơn để bảo hộ nhadau tư trong các trường hợp khó chứng minh theo các nguyên tắc bảo hộ đâu

tu khác.

FET là một nguyên tắc linh hoạt với nôi dung quy chuẩn có thể mở rộng

để ham chứa các yếu tô mới Ý nghĩa của nguyên tắc nay có thé không nhấtthiết gióng nhau trong tat cả các Hiệp định ma nó xuất hiện Việc giải thích phùhợp có thể bị ảnh hưởng bởi cách dién đạt cụ thé của một Hiệp định cụ thể, bôicảnh của nó, lich sử dam phán hoặc các dau hiệu khác vẻ ý định của các bên.Hiện nay, việc làm rõ nội dung quy chuẩn của nguyên tac FET van còn tươngđổi ít Những giải thích hiên nay về nguyên tắc FET 1a kết quả của sự phát triểncác hiệp định, của thông lệ quốc tế vả đặc biệt là qua phán quyết của hội đồngtrong tải trong các vụ việc cu thé

Nguyên tắc FET như một phân của tiêu chuẩn tôi thiểu theo yêu cau củaLuật Tập quán quốc tế Nguôn gốc của tiêu chuẩn đối xử tối thiểu bắt nguồn từ

học thuyết Luật pháp quốc tế về trách nhiệm của Nha nước đối với người nước

.§ Jalien Chaisse , Tiểu clude đối xứ cong bảng và thea đểnng, Khoa đào tạo tai ĐH Luật Ha Nội.

'* Nguyễn Tim Dung và Cao Thị Lé Thương, tldd 5

ngoài Sự phát triển của tiêu chuẩn đôi xử mới này xuất phát từ môi lo ngại củacác Quốc gia xuât khẩu ~ vôn 1a chính phủ của các vùng lãnh thé nhận đâu tư

~ thiếu các biện pháp bảo vệ cơ bản nhất đồi với người nước ngoài và tài sản

của họ Tiêu chuẩn tôi thiểu la mức sản ma cách đôi xử với các nhà dau tư nước

ngoài không được phép thâp hơn, ngay ca khi Nhà nước không hành đông theocách phân biệt đôi xử Nói cách khác, nha dau tư nước ngoài được hưởng mộtmức độ đôi xử nhất định vả nêu hành xử của Nhà nước ở dưới mức nay thi Nha

nước phải chịu trách nhiệm pháp lý Thực tế khi xét tiêu chuẩn FET theo tiêuchuẩn đôi xử tối thiêu đã bôc 16 môt sô khó khăn trong việc giải thích theo cachtiếp cận nghĩa đơn thuân Trong bôi cảnh các vu án về đâu tư diễn ra theo cácmức độ khác nhau cùng với sự phát triển của mạng lưới BIT rộng khắp, cách

giải thích này liệu có đủ rố rang và phù hợp với thực tế? Tuy nhiên, các khókhăn này đã được loại bö nhờ có hệ thông các án lệ, phán quyết của hội đông

trong tải và các học thuyết liên quan tới nôi dung của tiêu chuẩn FET

Trước đây, OECD đã dé cập đền tiêu chuẩn FET bằng cách dẫn chiều nóvới tiêu chuẩn tôi thiểu theo yêu câu của luật pháp quốc té và các nguyên tắcchung của luật pháp quéc tê mà thiêu đi sự phân tích toàn điên nội dung cụ thécủa nó Từ đó, ngày cảng có nhiều án lệ được phát triển, làm sáng tö nội dungquy phạm của tiêu chuẩn FET Có quan điểm cho rang su mơ hé của nội dungtiêu chuẩn FET nhằm mục dich giúp các trong tài có kha năng giải thích ré rangphạm vi của nguyên tắc trong các tranh chấp cụ thé!’ Trong án lệ AsianAgricultural Products Ltd (AAPL) v Republic of Sri Lankal®, thẩm phanAsante đã xem xét ý nghĩa của việc đối xử công bang và thoả đáng, chủ yếubằng cách tham khão bình luận vê Dự thảo Công ước của OECD Ông nhânmạnh rang tiêu chuẩn công bang và thoa đáng phù hợp với tiêu chuẩn tôi thiểuquốc tế Tại án lệ Sempra Energy International v The Argentine Republic,HĐTT thấy rằng bị đơn (Chính phủ Argentina) đã đúng khi lập luận rằng tiêu

SD Myers Inc v Camda, UNCITRAL, First Patal Award, (13 Novensber 2000), đoạn 259

'* OECD, tlda (2).

* Asim Agricura] Products Ltd (AAPL) v Republic of Sci Lanka, ICSID Cast No ARBIS7/3

chuẩn đôi xử công bằng vả thỏa đáng là một tiêu chuẩn không quá rõ rảng vảchi tiết? HĐTT cũng cho rằng có thé rat khó dé phân biệt hành vi vi phạm tiêuchuẩn FET với việc tước quyên sở hữu gián tiếp hoặc các hình thức chiếm đoạtkhác?! Bởi bản thân luật pháp quốc tế cũng không quá rõ rang vả chỉ tiết vềđối xử đành cho công dân, thương nhân và nhà đâu tư nước ngoài.

Trong vu MondevTM, một công ty con của Mondev là công ty phát triển batđộng sẵn ở Canada đã khởi kiện Thanh phô Boston vì vi pham hợp đông pháttriển một trung tâm mua sắm ở Boston Công ty đã thắng trong phiên tòa sơthâm nhưng Toa án Tư pháp Tiểu bang đã đảo ngược phán quyết vào năm 1998

và Mondev đã đệ đơn kiện Hoa Kỷ theo chương đầu tư của NAFTA HĐTT đãgiải thích bao quát tiêu chuẩn “đôi xử công bằng vả thoả đáng” bang cách décâp cu thể đến môi quan hệ giữa "công bằng và thoa đáng” và “tiêu chuẩn đôi

xử tdi thiểu” trong luật Tap quán quốc tế Các trong tai đã phát triển lý luận của

họ về đặc điểm tiến bộ của tiêu chuẩn tôi thiểu Ho van dụng diễn giải cô điểnđối với Luật tập quan quóc tế về đôi xử với đầu tư nước ngoài ở vu Neer với

Mexico”? (1926) Cao ủy viên phân xử vu việc giữa Mexico và Hoa Ky chỉ ra

rang: “Việc doi xử với người nước ngoài bị coi 1a bê trễ trách nhiệm quốc tếkhi phat sinh sự vi phạm trắng tron, với ý đô xâu, bê trễ trách nhiệm một cách

cô ý, hoặc thiêu trách nhiệm cai trị đưới chuẩn quốc té ma bat kỳ một ngườinao có lý trí va không thiên vị đều có thé nhận ra”3* Phiên toa vụ Mondev đã

từ bö tiêu chuẩn của vụ Neer Mondev khang định rằng “Nôi ham của tiêuchuẩn tối thiểu ngay nay không thé chỉ giới hạn ở nội dung của luật thông lệquốc tê như đã thừa nhận tại phán quyết trong tai vào những năm 1920” Dékết luận, HĐTT thay rang tiêu chuẩn đôi xử tôi thiểu đã được áp dụng đôi vớinha đầu tư theo Luật tap quán quốc tế và rằng trừ các trường hợp về an toàn va

® Seige Huïay Eigntemile Thế Argentine Republic ,ICSID Case No ARB/02/16, September 28,2007,

creer cae 403.

** Mondev International Ltd v United States of America ICSID Case No ARB(AF)99/2

LF H Neer and Pauline Neer (U.S.A) v United Mexacan States, 15 October 1926.

» Neer v Mexico (Neer), Opinion, Hoa Ky-Mexico General Claims Conmuission, 15 October 1926,21 AJIL.

$55,1927

quy trình thích đáng, tiêu chuẩn tối thiểu ngày nay cao hơn so với vụ Neer vàcác trường hợp kế tiếp Cụ thể là tiêu chuẩn này đã cho phép đôi xử công bằng

và thỏa đáng đối với nha đâu tư nước ngoài trong khuôn khô hợp lý Có théthay, mức đô bao hộ nha dau tư đã co sư tiền bộ dan trong quá trình phát triển.Các án lệ la phương hướng hội tụ giữa hình thức biểu đạt truyền thông của FETvới ý nghĩa là tiêu chuẩn tôi thiểu và các yếu tó mới được mang lại trong hiện

tại bởi các tòa án trong tài.

Mặc dit có nhiêu cách giải thích khác nhau, nhưng về cơ bản, nhiều HĐTT

đã dựa trên năm yêu tô sau dé xác định một biện pháp của nước chủ nhà có bịcoi là vi phạm nguyên tắc FET không, đó là liệu nước chủ nhà có (1) khôngbao vệ được mong đợi chính đáng của nhà đầu tư, (2) không thực hiện biện

pháp một cách minh bach; (3) hành đông một cách tùy tiên hoặc co phân biệt

đối xử, (4) từ chối quyên tiếp cận công lý hoặc trình tự thủ tục đúng của nhàdau tư hoặc (5) hanh động không thiên chi?’ Dựa trên thực tiễn giải quyết cáctranh chấp đầu tư quóc tế cho thây, nguyên tắc FET thưởng được xem xét ở hai

khía cạnh: Nội dung và thủ tục.

Ở khía cạnh nội dung, nội ham của thuật ngữ “công bang” va “thỏa đáng”

nhân mạnh rằng, hanh vi của nước tiếp nhận đâu tư phải hợp lý, nhất quan,không phân biệt doi xử vả phải minh bạch Trong vụ Waste Management vaMezico?5, Toa án nhân định có sự vi phạm tiêu chuẩn FET bởi hảnh vi "Tùytiện, không công bằng, phân biệt đôi xử va có thành kiến đôi với bên nguyên

về dan tộc, chủng tộc, hoặc không đáp ứng quy trinh thích đáng dẫn đến hậuquả là vi phạm quyền tài sản — là trường hợp vi pham lẽ công bang tự nhiêntrong quy trình pháp lý hoặc sự thiếu minh bạch hoàn toản trong quy trình hànhchính Việc áp dụng tiêu chuẩn nay cho thay sự vi phạm trong hành vi của nhanước nhận dau tư ma bên nguyên có thé dua vào một cách hợp lý.” Nước tiệp

` Lại Thị Vin Anh, Php luật duc quất t và tục ttn áp chong rong giã quy tranh chấp đâu quất,

tại pc /#rrmetannyto vavcluryen-de 22749-phap-hast-dau-tu-cuuoc-te-va-thuc-tien-ap-chg trong: g3a1-cfuy

et-tranh-chap-dau-tu-quoc-te# fta21 ,truy cập ngày 18/01/2024.

**“W/nste Mem, Inc v United Mexican States, ICSID Case No ARB(AF)00/3, Avrard, 198 (Apr 30,2004)

nhận đầu tư khi ban hành các chính sách mới, các văn bản pháp luật có liênquan đến hoạt đông đâu tư, khoản đâu tư của nhà đầu tư nước ngoài, xét trong

bối cảnh cụ thé phải dam bảo tính hợp lý, nhất quan, dim bảo su minh bạch

Ở khía cạnh thủ tục, nguyên tắc FET đòi hỏi việc tuân thủ, thực hiện chính

sách, pháp luật phải tuân theo quy trình thích dang Theo đó, bên chịu tac động

của quyên lực cưỡng chế phải được thông báo vé ý định cưỡng chế của nướctiếp nhận dau tư và có cơ hội phản đôi lại ý định đó trước toa án hoặc cơ quan

hành chính địa phương theo một trình tự tư pháp minh bạch Quy trình thích

dang có thé làm phát sinh các yêu câu khác chang hạn như quyên có đại điệnpháp lý Nếu không dam bảo yêu cau nay, việc thực thi chính sách, pháp luậtcủa nước tiếp nhận đâu tư sẽ bị coi 1a không công bang vả trực tiếp vi phạm

nguyên tắc FET

1.3 Mối liên hệ giữa nguyên tắc đối xiv công bằng và thoả đáng và các nguyên tắc khác trong luật đầu tư quốc tế

Việc bảo hộ nha dau tư không chi được tao ra bằng nguyên tắc đối xử công

bang và thoa đáng, ma còn bởi hệ thông các nguyên tắc trong Pháp luật đâu tưquốc tế Các nguyên tắc nay kết hợp lại với nhau nhằm xac định mức độ đối xửcủa Nhà nước danh cho nha đâu tư nước ngoài Trong thực tiễn giải quyết tranhchấp đâu tư quốc tế, nguyên tắc FET thường có môi liên hệ mật thiết với nguyêntắc tôi huệ quốc (MEN), Đối xử quốc gia (NT), nguyên tắc Tiêu chuẩn đôi xửtối thiểu, nguyên tắc bảo hộ an toàn va day đủ (FPS)

1.3.1 Mối liên hệ giữa nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng và nguyên tắc tối huệ quốc

MEN là tiêu chuẩn bảo hộ, theo đó nước chủ nha có nghĩa vụ “đôi xử với

nhà đầu tư nước ngoài từ một nước ký kết không kém thuận lợi hơn so các nhà

đâu tư từ bat ky nước thứ ba nào khác” So với FET được coi lả tiêu chuẩn tuyệtđối, thì MEN lả một tiêu chuẩn tương đổi, bởi “nó không quy định cụ thé cach

đối xử phải được áp dung ma tao ra nghĩa vu không phân biệt đôi xử đối với

công dân hoặc cá nhân của các quốc gia khác”?” MEN và FET déu có ý nghianhằm bảo vệ nhà đâu tư nước ngoài chồng lại một sô hình thức phân biệt đôi

xử của nước tiếp nhận đâu tư Tuy nhiên, nguyên tắc MEN thể hiện tâm quantrong trong thực tế khi nói đến việc đôi xử công bang và thoả đáng với các nhàdau tư, đặc biệt la trong các hiệp ước không quy định tiêu chuẩn FET Khi một

quốc gia không áp dung điêu khoăn FET trong hiệp ước hiên hành nhưng đã áp

dụng điều khoản MEN, nhà dau tư sé có thé gián tiếp được hưởng sự bảo vệcủa nguyên tắc FET bằng cách viện dẫn — đưới sự bao trợ của MEN - một BIT

khác (được ký bởi Nước chủ nha với Nước thứ ba) có chứa điều khoản FET

Nói cách khác, điều khoản FET từ hiệp ước A có thé được nha dau tư B viêndan theo điều khoản MEN của hiệp ước B Điều đó mang lại cho nha đâu tư sựbảo vệ về tiêu chuẩn đổi xử công bang và thoa dang được quy định trong một

hiệp ước khác.

1.3.2 Mối liên hệ giữa nguyên tac đối xử công bằng và thoả đáng và nguyên

tắc đối xử quốc gia

Nguyên tắc NT, giống như nguyên tắc MEN, là một tiêu chuẩn tương đôinhằm tránh sự phân biệt đôi xử dua trên quốc tịch và do đó làm vô hiệu hóa xuhướng bao hộ của Nha nước muốn bảo vệ các nhà dau tư và nha sản xuất trongnước khỏi các đôi thủ cạnh tranh nước ngoài Nguyên tắc nảy yêu cầu một nướcdanh sự đối xử cho nhà đâu tư và khoản dau tư của một nước khác trên lãnh thénước mình không kém thuận lợi hơn sự đôi xử mà nước đó dành cho nha đâu

tư nước mình Muôn xác định một chính phủ có hành vi vi pham nguyên tắc

NT hay không, phải dua trên 2 yêu tố: nha đầu tư nước ngoài phải “có hoancảnh tương tự” với thực thé quốc gia "được đôi xử thuận lợi hơn” Cả FET va

NT déu cam một số hình thức đối xử phân biệt đối xử nhất định, nhưng cácHĐTT đã nhiêu lần nhân mạnh tinh độc lập của tiêu chuẩn FET với tiêu chuẩn

NT Trong khi các nghĩa vụ của NT dựa trên sự đôi xử dành cho các mức đô

`! A ZIEGLER, Most-Favoied - Nation (MEN) Treament, in A Reinisch (¢@.), Sundards of Investment Protection, New York, OUP, 2008,tr 60.

đối xử đôi với nhà dau tư trong nước, thì các nghĩa vu của FET độc lập với cap

quốc gia và cô gắng đâm bao mức độ bão vệ cơ bản bat kể luật pháp của nước

sở tại Do đó, nha đâu tư nước ngoài có thé bị đối xử bat công va không thoảdang, trong khi anh ta nhận được sự đối xử tương tự như nha dau tư có quốc

tịch của nước tiếp nhận đâu tư Và ngược lại, có thé xây ra hanh vi vi phạm tiêuchuẩn NT khi nha dau tư được đổi xử công bang và thea đáng, nhưng không

thuận lợi như đôi xử với các nha dau tư trong nước Một hé quả khác của tinhđộc lập của cả hai nguyên tắc la khi đối xử theo luật pháp trong nước của Nhanước néu tháp hơn tiêu chuẩn đối xử công bang vả thoả đáng (quốc tế), người

không phải là công dân có thê được hưởng sự đôi xử tốt hơn công dân trongnước?

1.3.3 Mối liên hệ giữa nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng và nguyên tắc bảo hộ an toàn và đầy đủ

Nguyên tắc FPS 1a nguyên tắc có nội hàm linh hoạt, nguyên tắc này nhằm

cung cấp sự bảo vệ chồng lại thiệt hai vật chat do lực lương vũ trang, cảnh sat,

các phong trao nỗi day và bao động dân sự gây ra FPS tao ra nghĩa vu thẩmđịnh đối với các Quốc gia nhằm thực hiện các biện pháp cần thiết dé ngăn chănkhoản đầu tư bị tôn hại Trong các hiệp định đâu tư, tiêu chuẩn FET và tiêuchuẩn FPS thường được đưa vao cùng một điều khoản Khi kết hợp hai tiêuchuẩn nay với nhau, có thé thay rõ sự tương tác chặt chế giữa FET và FPS FPSliên quan đến việc bao vệ tai sẵn, đại điện va tru sở của khoản đâu tư, trong khiFET liên quan đến việc bao vệ “môi trường” nơi khoăn dau tư đã diễn ra Do

đó, c hai được coi là tiêu chuẩn bé sung: FPS bao gồm việc bao vệ vật chất vàFET xử lý khoản dau tư Các quan điểm hiện nay đã áp dụng phạm vi rộng hơncho tiêu chuẩn FPS, trùng lặp một phân với FET, theo đó, quan điểm như vâydoi hỏi rằng quy chuẩn không chi bao ham “an toàn vật chat ma còn cả an ninh

RKLAGER, ‘Far and Suitable Treatment’ in ternational bnestment Law , Cambridge , Cambridge

Waar Day eit nae đại 178 Được viên dẫn rong F MARSHALL, Fair and Equitable Treatment

in International Emesnuert Agreements, Background Papers for the Developng Uouwry Investment

Negotiators Form, 2007, tr.13

pháp ly’ Việc các quốc gia đưa FET và FPS vảo cling một điều khoản phảnánh mục dich của các bên là đưa ra sự đâm bao day đủ cho các nhà đâu tư hơn

là lập trường của các bên rang cả hai có môi liên hệ với nhau theo bat kỷ cách

nao?!

`*R KLAGER, tldd (28),tr.203.

‘Ioana Tudor, The Farr ad Sqatable Treatment Standard in the Diternational Law of Foreign Jrestuent,

Oxford Monographs in Intemational Law , Oxford: Oxford University Press, 2008,tr.186.

KÉT LUẬN CHƯƠNG 1

Các tiền trình lịch sử nói trên cho thay rằng các Hiệp đính quốc tê là nguồn

chính cho các điều khoản liên quan đền FET Mặc đủ đã có nhiêu nỗ lực dau tư

đa phương nhằm thiết lập một điều khoăn liên quan đến FET nhưng BIT vantiếp tục được coi là nguôn thông tin chính về FET Tiêu chuẩn này cung capphạm vi bảo hô dau tư rộng rai cho nhà đâu tư, khoản đầu tư nước ngoài trênlãnh thô nước tiếp nhận đầu tư Vì FET không có định nghĩa chính xác, thường

được soạn thảo bằng những thuật ngữ thiêu rd rang, nên việc giải thích ngôn

ngữ cụ thé của điều khoản FET là vô cùng quan trọng và cân thiết Nôi dungcủa FET thường được xác định bởi thực tiễn hoạt đông của Chính phủ, phánquyết của HĐTT va quan trong hon la hoàn cảnh của vụ việc Sau khi đã phântích tat cả các nguyên tắc đóng vai trò liên quan đến nguyên tac FET, có thé

thay rõ sự tương tác giữa các nguyên tắc bảo hô dau tư nay là rat lớn Can lưu

ý rang, trong hau hết các tranh chấp FET, nha dau tư thường viện dẫn không

chỉ nguyên tắc FET mả thêm một nguyên tắc bảo hộ đâu tư khác Do đó, trongcác tranh chap phát sinh giữa nha đầu tư nước ngoải và nước sé tại, trong tai

cân phải cân bằng tat cA các lợi ích liên quan, xét theo hoàn cảnh cụ thể của vụ

việc, thâm chí là phủ hợp với nguyên tắc tương xứng va thiện chi?

' Eom LernWte, Te fear ad equitable reanuent principle 01 investor-state dispute settlement cases dom

123, tr 83, tak: https :/Mibstore ugentt be fullot/RUGO1/002/782/650/RUGO1-002782650_2019_0001_AC pdf

trưy cập ngày 05/02/2024

Chương 2: Quy định về điều khoản đối xử công bằng và thoả đáng trong

Pháp luật đầu tư quốc tế

2.1 Điều khoản đối xử công bằng và thoả đáng trong các hiệp định đầu tư quốc tế

Tiêu chuẩn FET được đưa vào hau hết các BIT và các hiệp định đâu tưkhu vực cũng như trong các hiệp định đa phương Tuy nhiên, vẫn có nhữngkhác biệt đáng kể trong việc soạn thao điêu khoản FET trong các IIA Các điềukhoản FET không được soạn thảo thống nhật và việc soan thao điều khoản cóảnh hưởng đến ý nghĩa va cách giải thích của nó Các mô hình soạn thảo thường

gặp nhất như sau:

2.1.1 Không trực tiếp quy định điều khoản đối xử công bang và thoả đáng

Một nghiên cứu vé BIT của An Độ cho thay, trong 68 BIT của dat nướcnay có tới 66 BIT quy định nguyên tắc FET33 Nói cách khác, trong 66 BIT nói

trên, Án Đô đã thực hiện nghĩa vụ đôi xử công bằng vả thoả dang với các khoản

đâu tư nước ngoài Hai BIT không chứa nguyên tắc FET là BIT An Đô - Tho

Nhi Ky va BIT Án Độ - Singapore Co thé hiểu rang, An Độ không có nghĩa

vụ đối xử công bằng với các khoản dau tư của Thô Nhĩ Ky va Singapore vao

Ấn Độ theo nghĩa như đôi với các khoản dau tư nước ngoài khác đến từ 66 quốcgia Tuy nhiên, BIT An Đô - Thổ Nhĩ Ky có điều khoản MFN và điều đó chophép bat ky nha đâu tư Thé Nhĩ Ky nào co thé sử dụng điều khoản FET tir bat

ky BIT nào khác của An Độ Còn đổi với nha đâu tư Singapore sé không thé

làm được điều này vi không có điều khoản MEN trong BIT Án Đô — Singapore

Mô hình loại bé FET khỏi IIA hoặc BIT là một hình thức ít phô biển.Ngoài BIT An Đô — Thô Nhi Ky, BIT Án Đô — Singapore, còn một số BITkhông nhắc tới FET trong nội dung Hiệp định của mình là BIT Brazil - Án Độ

(2020), BIT Brazil - Ethiopia (2018), BIT Brazil ~ Malawi (2015) Vào tháng

`! Prabhash Ranjan (2010), Faar cond Fquaitable Treatment in Budicn biternational investwent Agreements: An

overview, tại: Itps/Arvrw iisd org/systemMfile stmeteriaVaci_ 2010 fax_equitsble treatment pdf, truy cập ngày 16/02/2024

12 năm 2015, Án Độ đã phê duyệt BIT mẫu sửa đổi, trong đó, trong một điềukhoản về tiêu chuẩn đôi xử, các quốc gia tránh thuật ngữ “di xử công bằng va

thoả dang” (FET) và điêu khoăn MFN, và bao gồm nghĩa vụ của nhà dau tư

Khi BIT Brazil - An Độ được ký kết, các quốc gia thanh viên tránh sử dungcách diễn đạt gợi lên khái niệm “tiêu chuẩn bảo hộ”, thay vao đó dé cập đến

việc "đổi xử” với các khoản đâu tư? Do đó, BIT không đê cập đến FET vakhông bao gôm điều khoản MEN Theo cách tiếp cận của Brazil va Án Đô, BITbao gồm các yếu tổ hợp tác và tạo thuận lợi đâu tư, đông thời tập trung vào việc

ngăn ngừa tranh chấp thay vì cung cap cơ chế phân xử giữa nha đầu tư vả nha

nước” Điều 4.1 BIT Brazil - Án Độ đưa ra các giới han cụ thé mà việc đối xử

với các khoản đầu tư phải dap img Các Bên nên tránh áp dụng các biện phápđôi với các khoản dau tư cau thanh (i) tử chối xét xử trong té tung tư pháp hoặchành chính; (ii) vi phạm cơ ban thủ tục tô tung hợp pháp; (ii) phân biệt đôi xử

có chủ đích, chẳng hạn như giới tính, chủng tộc hoặc tín ngưỡng tôn giáo, (iv)

đôi xử khắc nghiệt như ép buộc, lạm quyên hoặc quay roi tự, va (v) phan biét

đối xử trong các van dé thực thi pháp luật, bao gồm cả việc cung cấp an ninh

vật chat Có thé thay, một trong số các điều khoăn trên cũng xuất hiện trong cácnội dung về dau tư trong các ITA khác, vi du như Chương dau tư của các IIA

do EU ký kết Sự khác biệt so với các IIA của EU là các văn bản của EU vẫn

giữ nguyên thuật ngữ “ đồi xử công bằng và thoả đáng”, nhằm cung cập chính

xác hơn về những gi được cau thảnh nên tiêu chuẩn FET BIT Brazil - Án Độcũng không không loại trừ rổ ràng tiêu chuẩn “FET” va “FPS” khỏi pham vi

của nó Hệ quả trên thực tế cũng tương tự như việc loại trừ chúng vì các tiêu

chuẩn này hoàn toan không được nhắc tới trong văn ban va bị loại trừ bởi cáchhành văn nói trên do “Tap quan luật pháp Quốc tế được mỗi B én và Luật pháp

TM Henrique Choer Moraes, Pedro Mndon¿a Cavakante, The Brazil — bxdia Önesment Cooperation and

Facilitation Treaty: Giving Concrete Meeorng to the “Right to Regulate” in Buestment Treaty — Making

orthcomng, ICSID Review, 2021)

`! Ievestment Treaty News , Bracil cond Juda ouitial bilateral imestment treaty (BIT); text yet to be published,

tại: hitps:/Anmvy iisd org‘inveav2016/12/12 forazil-and-avdia-mitial-bilateral-nwe

srment-teaty-bE-text-yet-to-be-publshed/, tay cap ngày 16/02/2024.

quốc gia tương ứng của họ công nhân”35, Nếu tiêu chuẩn FET không được đưa

vào BIT, nha dau tư nước ngoài sé không được bảo vệ trước hanh vi không

công bang vả bat bình đẳng của nước sở tại Cac nhà dau tư chỉ có thể viện dantiêu chuẩn đối xử tôi thiểu dé có thé bảo về khoản dau tư và các quyên lợi liên

quan của mình.

2.1.2 Quy định trực tiếp điều khoản đối xix công bằng và thoa đáng

Trong các Hiệp định dau tư thé hệ dau, các quóc gia thé hiên su ủng hộ rõrang trong việc đưa một điêu khoản FET độc lap, tôi giản vào các BIT của họ

Những điêu khoản FET nảy được goi là “autonomous” hoặc “unqualified”,

“stand-alone “ (sau đây gọi là điều khoản FET độc lập) bởi chúng không chứabất kì tham chiêu nào đên Luật pháp quốc tế Ví dụ, Điêu 3.1 Hiệp định giữaLiên minh kinh tê Bi - Luxembourg va Công hòa Tajikistan về Khuyến khích

va bão hộ dau tư lẫn nhau (2009) quy định: “Tat cA các khoản dau tư được thựchiện bởi các nhà dau tư của một Bên ký kết sé được hưởng sự đôi xử công bằng

và thỏa đáng trên lãnh thô của Bên ký kết kia” Do tính chất độc lập và khôngthé hiện rõ các tiêu chí nên các HĐTT thường giải thích những điều khoản nhưvay mét cách rat rộng rãi

Việc quy định một điêu khoản FET độc lập đã đặt ra một vấn dé là liêu

tiêu chuẩn FET có thé giải thích theo tiêu chuẩn đối xử tdi thiểu (MST) trongTập quán quốc tế hay đây là một tiêu chuẩn độc lập cân giải thích theo hoancảnh cụ thể, có lưu ý đến khái niệm công bằng và thỏa đáng, theo cách giảithích của Công ước Vienna về Luat Điều ước quéc tế” Có một sô it HĐTTgiải thích tiêu chuẩn FET đơn thuan la sự tham chiêu ngầm đến Luật pháp quốc

tế Còn lại, nhiều hội đồng trong tai đã giải thích một điều khoản FET “ độc lập”

là “tách rời khỏi Luật Tap quán quốc tế” va chỉ “tập trung vao ý nghia đơn giảncủa các thuật ngữ "công bằng” và “thoa dang”, điều này “co thé dan đến ngưỡng

`* Tidd (34) 4 5

Của điều vec”.

trách nhiệm pháp lý thập và mang đến rủi ro cho hành động quản lý của Nhanước bị phát hiện vi phạm ngưỡng đó”? Trên thực tê, đại đa số các HĐTT đãgiải thích một điều khoản FET đơn thuân mang tính chat độc lập, do đó, nó

mang lại mức đô bão hộ cao hơn tiêu chuẩn đôi xử tối thiểu

2.1.3 Tham chiếu điều khoản đối xử công bằng và thoả đáng tới Luậtpháp quốc tế hoặc Tập quán quốc tế

Một số hiệp ước trước đó đã liên kết FET với các nguyên tắc của luật phápquốc tế Nhin chung có hai cách tiếp can riêng biệt về điều nay

Thứ nhất, FET có thé được xem như một tiêu chuẩn độc lập, có ý nghĩariêng biệt vả tách biệt với MST Vi du, Điêu IL.3.a của BIT Hoa Ky - Ukrainaquy định “các khoăn đâu tư phải luôn được đối xử công bằng va thoa dang

và trong moi trường hợp sẽ không được đôi xử thấp hơn yêu câu của luật phápquốc tế” HĐTT đã giải thích rằng tiêu chuẩn đôi xử tối thiểu theo tập quanquốc tế được van hanh như một mức san Cách giải thích nay ngăn cản việctiếp cân ngữ nghĩa thuần tuý để giải thích tiêu chuẩn FET, cho thây nghĩa vụFET không bị giới han chặt chế vào pháp luật quóc tế FET mang lại các biênpháp bảo hộ cao hơn và vượt za so với tiêu chuẩn đôi xử tối thiểu Nghĩa vụ

đối xử của nước sở tai sẽ rộng hơn so với mức dé hiện hành theo thông lệ và

các nha đâu tư nước ngoải sé được cung cấp những biện pháp bảo vệ đôi

xử vượt trên MST truyền thông

Thứ hai, FET có thé phan ánh MST theo Tap quán quốc tế Luật tập quanquốc tế áp đặt MST đôi với các nha đâu tư nước ngoải trên lãnh thô nước sở

tai Các hành vi vi phạm có thể không chỉ xảy ra do thiếu thiện chí ma còn do

sự không công bằng va không thoả dang của Nha nước tiếp nhận dau tư Điêu

1105 NAFTA quy định: “Mỗi Bên sẽ dành cho khoản đâu tư của nhà đầu tưcủa một B én khác sự đối xử tuân theo pháp luật quốc tế, bao gồm đổi xử công

`* AT Guanan (1998), W?p: LDCs Sign Treaties That Hit Them: Explaining the Popularity of Bilateral

Swestnent Treaties.

bang va thöa đáng và bảo hộ an toản, an ninh đây di” Sau phát hiên của toa

trọng tai NAFTA trong vu Pope and Talbot v Canada, Uy ban Thương mại Tự

do NAFTA đã ban hanh Ghi chú Giải thích làm rõ rang FET “không yêu câu

đối xử ngoài hoặc vượt qua tiêu chuẩn đối xử tối thiểu của luật pháp quốc tếđối với người nước ngoai”® Cách giải nay cho thay FET 1a một trong nhữngtiêu chuẩn năm trong khái niệm chung về tiêu chuẩn đôi xử tôi thiểu Toàn bộnội dung của Pháp luật quéc té đóng vai trò là nguồn liên quan của tiêu chuẩn

FET Mối liên hệ rõ ràng giữa nghĩa vụ FET và MST được sử dung trong cáchiệp ước này nhằm hạn chê việc các hội đồng trọng tải giải thích quá mức về

tiêu chuẩn FET Bang cách giới hạn nguôn của FET đối với luật tap quán quôc

tế, HĐTT cân tìm hiểu nguôn của pháp luật quốc tế quy định gì vé FET dé giảithích và áp dung điều khoản này HĐTT không thể vượt quá những gì luật tapquán quéc té tuyên bồ 1a nội dung của tiêu chuẩn đối xử tôi thiểu

Các điều khoản liên kết FET với tiêu chuẩn luật tập quán quốc tê sau đó

đã được đưa vào BIT mẫu hoặc BIT của một sô quốc gia, chang hạn như BITmẫu của Hoa Ky (2012), trong đó quy định rằng “[e] mỗi B én sẽ tuân thủ việcđổi xử với các khoản đầu tư được bao hô phù hợp với luật tập quán quốc tế,bao gồm ca sự đôi zử công bang và thoả đáng”, vả các hiệp ước khác liên quanđến các quôc gia không thuộc NAFTA Trong các IIA trên, còn có phụ lục riênggiải thích thuật ngữ “luật tập quán quốc tế” trong điêu khoăn FET dé cập đếntat cA các nguyên tắc của luật tập quán quốc tế nhằm bảo vệ quyên và lợi íchkinh tê của nha đầu tư nước ngoài

2.1.4 Điều khoản đối xử công bang và thoả đáng có đi kèm giải thích

Việc giải thích rộng rãi các điều khoản FET bởi một sô HĐTT đã khiên

nhiều quốc gia thực hiện các biên pháp cụ thể nhằm giảm bớt một cách hiệu

quả biên độ đánh giá của HĐTT khi đánh giá sự phù hợp trong hành vi của các

quốc gia với tiêu chuẩn FET Cu thé, trong các Hiệp định dau tư quốc tế hoặc

`° Ghi chủ của Ủy ban Thương mai Tr do NAFTA về Giải thích Một số Điều khoản trong Chương 11

BIT, các quôc gia đã giải thích tiêu chuẩn FET một cách hạn chế bằng cách

giới hạn rõ rang mức độ bảo vệ dành cho các nha đầu tư nước ngoài, thông qua

việc liệt kê cụ thé các tinh huéng khác nhau dẫn đến vi phạm nghĩa vụ đôi xửcông bằng và théa đáng Ví dụ, Điêu 8.10 Hiệp định Thương mại tự do EU —Canada (CETA) quy định: “Một Bên vi phạm nghia vụ đôi xử công bằng và

thöa đáng nêu tại khoản 1 nêu một biện pháp hoặc một loạt biên pháp câu thánh:(a) từ chỗi xét xử trong tó tụng hình su, dân su hoặc hành chính; (b) vi phạm

cơ bản quy trình tô tung, bao gôm vi phạm cơ bản về tính minh bạch, trong thủtục tổ tụng tư pháp và hành chính; (c) có sự tùy tiên rõ ràng, (đ) phân biệt đồi

xử có chủ đích dựa trên những lý do sai trái rõ rang, chẳng hạn như giới tinh,chủng téc hoặc tín ngưỡng tôn giáo, (e) đối xử khắc nghiệt như ép buộc, lạmquyền hoặc quay rồi; hoặc (Ð vi phạm bat kỳ yêu tổ nao khác của nghĩa vụ đôi

xử công bằng vả bình đẳng ma các B én thông qua theo khoăn 3 của Điều này”

Đây là điều khoản FET dau tiên trong ITA thiết lập lên một danh sách đóng xác

định cụ thể những gì các bên coi là tiêu chuẩn Canada trước đây chưa bao gid

áp dụng điều khoản FET như vậy, cũng la trường hợp dau tiên của EU vi CETA

là FTA đâu tiên có chương dau tư toàn điện được EU ký kết Loại điều khoản

FET đặc biệt này hiện đã được áp dụng trong các hiệp định thương mại khác

được EU ký kết gân đây Vì vậy, điêu khoăn tương tự cũng được tìm thây trong

FTA EU - Singapore và Hiệp định bảo hộ dau tư Liên minh châu Âu - Việt

Nam (EVIPA).

Các tiêu chí nay về cơ ban phan anh thực tiễn giải quyết tranh chap về

FET khi tích hợp các hành vi được HĐTT xem xét!9 Các hành vi của các quốc

gia có thé dẫn đền vi phạm FET, được liệt kê qua các định tính như vi phạm

“cơ ban” hoặc hành vi sai trải “rổ rang” Mục dich của việc liệt kê các hành vi

nảy nhằm tạo thành một danh sách đóng, xác định chính xác tiêu chuẩn đôi xửcủa quéc gia nhận đâu tư với nhà đâu tư nước ngoài, ma không dé lại quyênquyết định không mong muốn cho các Thành viên của HĐTT Ngoài ra, một

** Ngô Trong Quin, tid (6).

số Hiệp định đã dé cập dén việc không được từ chối công ly bat ky thủ tục tôtụng pháp lý hoặc hành chính nào theo nguyên tắc tố tung đúng đắn.

2.2 Điều khoản đối xử công bằng và thoả đáng trong các hiệp định đầu tư

cửa Việt Nam

2.2.1 Khái quát các hiệp định đầu tư của Việt Nam

Trong bồi cảnh nên kinh tế thé giới ngày cảng hội nhập, Việt Nam đã đây mạnh mở cửa, tích cực hợp tac chặt chế trong các khuôn khô thương mại đa

phương và tham gia vao các hiệp định thương mại song phương Kế từ sau khibước vao giai đoạn phát triển nên kinh tế nhiều thành phân theo cơ chế thi

trường định hướng x4 hôi chủ nghĩa, Việt Nam đã xây dựng khuôn khô pháp lý

cho việc đầu tư nước ngoài, ban hảnh Luật Đâu tư nước ngoài vả liên tục sửa

đổi, b6 sung Luật nảy vao các năm 1990, 1992, 2000 và sau đó 1a thay thé bằng

Luật Đâu tư năm 2005, Luật Dau tư năm 2014 va gan đây nhật là Luật Đâu tư

năm 2020 Ở cấp quốc gia, chính phủ đưa ra một số hình thức bảo về pháp lý

nhất định cho các nha dau tư nước ngoài, chẳng hạn như doi xử toi huệ quốc,

đối xử quốc gia, bảo vệ an toản, an ninh đây đủ cho các nhà đâu tư Chính phủcũng ban hành quy định về bôi thường thiệt hại cho nha đầu tư nước ngoài doquốc hữu hóa theo pháp luật quốc gia vé dau tư nước ngoài Ở cấp đô quéc tế,

Việt Nam đặc biệt chú trọng phát triển mạng lưới IIA Nhằm tham gia xây dựng

một cơ chế toản câu cho hoạt đông dau tư thông qua dam phán các điều ướcquốc tế về dau tư, Việt Nam đã ký kết và tham gia vào các hiệp định đầu tư

song phương (BIT), các hiệp định thương mại song phương trong đó có chương

đâu tư và các hiệp định đa phương có quy định về đầu tư

Viéc mở réng mạng lưới IIA là một trong khía cạnh quan trong trong chính

sách đâu tư của Việt Nam Việt Nam lân đâu ký kết hiệp định đâu tư song

phương với Italia năm 1990 Từ đó, Việt Nam đã ký kết gan 70*! BIT với cácquốc gia và vùng lãnh thô trên toàn câu Mục tiêu cơ bản của BIT nhằm bão vệ

+! Số liều theo thống kệ của UNCTAD tại: https://awestmentpolicy umctad

orgfterrutioral-Ewestaent-#ÿZcena#1fsíc gvpdries/220//3at-1uan tray cập ngay 29/02/2024

đâu tư ra nước ngoài ở những quốc gia ma quyền của nha đầu tư chưa được bảo

vệ thông qua các hiệp định hiện có, khuyên khích áp dụng các chính sách trongnước theo định hướng thi trường nhằm đối xử với đâu tư tư nhân một cách cởi

mỡ, minh bach và không phân biệt đối xử và để hỗ trợ sự phát triển của các tiêuchuẩn luật pháp quốc tế phù hợp với các mục tiêu nay” Cac BIT đóng vai tròtạo điều kiện thuận lợi cho việc thúc day hơn nữa dau tư của các nhà đâu tu củaquốc gia này trên lãnh thé của quéc gia kia, khuyến khích và bảo hộ đâu tư

nước ngoài BIT quy định các quyên và sự bảo vệ cho các nhà đâu tư và khoản

đâu tư nước ngoài ,cũng như cách giải quyết mọi tranh chấp co thể phát sinh.Việc một quốc gia ký kết BIT đã ra tin hiệu cho các nhà dau tư nước ngoài về

độ mở của thị trường với những điều kiên ưu đãi đi kèm với sự bảo hộ đầu tư

Tính đến thang 3/2024, Việt Nam có 51 hiệp định dau tư song phương có hiệulực và 23 điều ước quốc tế có cam kết về đâu tư đã có hiệu luc Các

BIT nảy bao gồm các điều khoản quan trong để bao vệ các nha dau tư nướcngoài và khoản dau tư của họ Mỗi BIT dau tư thưởng quy định về hai nhómtiêu chuẩn bảo hộ đầu tư gôm: nhóm các tiêu chuẩn tương đôi như MEN, NT

và nhóm các tiêu chuẩn tuyệt đối như FET, FPS, bao hộ chồng lại tước đoạtquyền sở hữu bat hợp pháp Ngoài ra, còn quy định thêm vẻ tai san và chuyển

giao vốn đầu tư ở nước ngoài, cũng như như quyên tiếp cận vào Cơ chế giảiquyết tranh chấp giữa nha dau tư với nha nước (ISDS) Các điều khoản FETnếu có sẽ được liệt kê thành một điều khoản riêng, một điều khoản kết hợp

nhiêu tiêu chuẩn đối xử khác hoặc có thé được dé cập trong lời mở đâu

Sau khi gia nhập hệ thống thương mại đa phương của WTO vào năm 2007,Việt Nam đã nhận thức được tâm quan trọng của các hiệp định thương mạikhu vực và tích cực bắt dau dam phan FTA với các đôi tác thương mại quantrong Cac FTA, đặc biệt là FTA thê hệ mới, chứa những cam kết sâu rông va

+ Bilateral kwestment Treaties, Unite States Trade Representative.

* Số liều theo thong kệ của UNCTAD tai: https //awestmsntpolicy wxctad

org/intermational-swvestment-agreements / ountries/220hvistaum, truy cập ngày 29/02/2024.

toàn điện, bao hàm những cam kết về từ thương mại, đâu tư đến các nội dungphi thương mại Việt Nam đã ký kết hầu hết các FTA trong khuôn

khé ASEAN- Plus, bao gômASEAN- An Đô, ASEAN- HanQuéc, ASEAN- Hông Kông ASEAN- Nhật Bản ASEAN- Trung

Quéc, ASEAN — Australia — New Zealand Hau hết các FTA của Việt Nam đều

có chương dau tư Việt Nam và các thành viên ASEAN khác đã ký kết Hiệpđịnh Dau tư Toản điện ASEAN (ACIA) nhằm thiết lập khung pháp ly cho việcbảo hộ dau tư trong Công đồng Kinh tế ASEAN Việt Nam đã tham gia damphán các FTA thé hệ mới, bao gôm Hiệp định Đối tác Toản diện và Tiền bộ

xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Hiệp định Đôi tác Kinh tế Toàn diện Khu

vực (RCEP), FTA EU - Việt Nam (EVF TA) Các hiệp định nay đã có hiệu lực

sau một thời gian dai dam phán So với giai đoạn dau phát triển mạng lưới IIA,

cách tiếp cận của Việt Nam trong dam phán chương đầu tư của các FTA đã có

sự thay đôi Việt Nam đã tích cực dam phán để quy định bảo hộ dau tư

của FTA trở nên chỉ tiết hơn nhằm tránh sự mơ hô có lợi cho nha dau tư nước

ngoai cũng như đưa các điều khoản ngoại lệ vào ILA mới dé khẳng định tinh

linh hoạt của nước sé tại trong việc thực thi chính sách vi lợi ích công cộng, vi

dụ như bảo vệ môi trường vả nhân quyên Các van dé về dau tư quốc tê được

quy định trong các hiệp định dau tư thường bao gôm (i) các nguyên tắc bảo hộdau tu, các nguyên tắc nay còn được goi là các nguyên tắc cơ bản của pháp luậtđâu tư quốc tê, (ii) các cam kết về khuyến khích đầu tư và mở cửa thị trườngđâu tư, (iii) các quy định về cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư giữa nha đâu

tư nước ngoài va nha nước chủ nha, các quy định nay trong các hiệp định dau

tư là khác nhau, từ ghi nhận quyền khởi kiên nhà nước chủ nha ra trong tải quéc

tế của nhà dau tư nước ngoài đến các quy định về cơ ché giải quyết tranh chap

cụ thể Các F TA thé hé mới đã giải thích ré hoặc thu hep phạm vi nghĩa vụ FET

von có nội hàm không rõ rang trong các hiệp định dau tư truyền thông Su thay đổi này thể hiện ở việc các nước ký kết thông nhất quan điểm rang nguyên tắc

FET chỉ giới hạn ở mức hiện có trong tập quản quéc tế như trong các hiệp định

với Hoa Kỳ, các hiệp định của ASEAN; hay đưa ra liệt kê, chỉ ré về nhữnghanh vi nao được coi là vi phạm nguyên tắc FET như trong hiệp định với EU

định đầu tư của Việt Nam

Hiện nay, số lượng tranh chap có khiêu nại liên quan đền FET ngay cảngtăng FET là một trong những căn cứ khởi kiện phô biến ma nha dau tư nướcngoai viên dan tới trước những hành vi gây bat lợi từ chính phủ nước tiếp nhậnđâu tư Có nhiều yêu tô gây ra sự thiếu chắc chắn và không đông nhất trongcách giải thích, áp dụng về điều khoản nay Thứ nhất, lời văn của điều khoảnFET không đông nhật với nhau qua các hiệp định Thứ hai, điều khoản nayđược diễn dat bằng lời văn thiểu sự rõ rang và mang tinh chủ quan, ví du nhưthuật ngữ “công bằng” hay “thoả đáng” Thứ ba, muôn xét rố nội ham hoặcphạm vi áp dung của điều khoăn nay, còn phụ thuộc vào hoan cảnh cụ thé củamột vụ tranh chap Thứ tư, đặc điểm của cơ chế giải quyết tranh chap bang

trong tài không áp dụng nguyên tắc án lệ cho phép trọng tải viên được tuỷ nghĩ

và độc lập trong kết luận của mình, ké cả khi lời văn của các hiệp định là tương

tự hoặc giông nhau Dựa trên cách quy định điều khoản FET trong các IIA

ma Việt Nam tham gia, có thé chia các IIA của Việt Nam thanh 3 nhóm: nhóm

các hiệp định không có điều khoản FET hoặc FET được quy định trong lời mởdau; nhóm các hiệp định có điều khoản FET không kèm theo giải thích, va

nhóm các hiệp định có điều khoản FET kèm theo giải thích nội dung bằng nhiêu

cách thức.

a Nhóm các hiệp định không có điều khoản đối xử công bằng và thoa dang hoặc được quy định trong lời mở đầu

Một số ILA của Việt Nam không có điêu khoản FET như BIT Iceland —

Việt Nam (2002), Hiệp định khung về đôi tác và hợp tác toan điện EU — Việt

Nam (2012), Hiệp định khung về thương mai và dau tư Việt Nam - Hoa Ky3e Ric, Seat Mane, Fete Equitable and Ambiguows: What is For and Scuatable Treatment in

International Bavestuent Leve ,ICSID Review - Foreign bnvestment LavrJounul, Vohmat 22, Issue 1,2007,tr.27.

(2007), Hiệp đính khung về thương mại và đâu tư ASEAN ~ Hoa Ky (2006),Hiệp định khung ASEAN ~ Hàn Quốc (2005), Hiệp định khung ASEAN - An

Đô (2003), Hiệp định khung ASEAN — Trung Quốc (2002), Hiệp định đồi tac

kinh tế Việt Nam — Nhật Bản (2008), Hiệp định đôi tác kinh tế ASEAN — NhậtBan (2008), Hiệp định hợp tác giữa Việt Nam va Công đông châu Âu (1995)

Co thé thay, các Hiệp định nay được ký kết vào thời gian dau của những nỗ lực

dau tư đa phương - từ những năm 2000 Bên cạnh đó, đa số các hiệp định déu

là hiệp định khung về hop tác kinh tế, chỉ nêu ra các nguyên tắc, định hướng,

mục tiêu chung cho quan hé hop tác giữa các bên, chứ không đi vào quy định

chi tiết về các nguyên tac bao hộ đâu tư” Ví dụ, Điều 1.3(a) Hiệp định khungASEAN - Han Quốc quy định các bên sé tăng cường hợp tác kinh tế qua việc

“thiết lập một cơ chế đâu tư cởi mở và canh tranh nhằm tạo điều kiện và thúc

đây đầu tư giữa các bên” Điều 2.3 của Hiệp định nay thể hiện tâm nhìn chung

của các quốc gia trong việc hướng tới tự do hoá đâu tư, tăng cường hợp tác vàcung cap sự bảo hộ dau tu’ Việc không quy định nguyên tắc FET cũng đồng

thời không áp dat nghĩa vu cụ thé và sự ràng buộc của chính phủ nước tiếp nhân

đâu tư trong việc đôi xử với nha dau tư nước ngoài Việc không quy định điêukhoản FET trong Hiệp định của mình cho thây rõ rằng các quốc gia không xemxét pham vi bảo hô dau tư của minh theo tiêu chuẩn này va họ đồng thời không

có nghĩa vụ đôi xử như vây Tuy nhiên, vẫn cân lưu ý rang tiêu chuẩn FET vẫn

có thé được ap dung trong trường họp lời mở dau có dé cập đền và trường hop

điều khoản đôi xử tối hué quốc có trong lời văn của hiệp đính

Thứ nhát, trong một so IIA của Việt Nam có dé cập nguyên tac FET tronglời mở đầu Mặc dù phân lời mở dau không quy định các nghĩa vụ về đối xửcủa các nước thành viên, sự dẫn chiêu nay cung cập thêm bói cảnh và mục đích

để cơ quan giải quyết tranh chap sử dụng khi giải thích nội ham các điều khoản

** Ngô Trong Quin,tldd (6) - ea F Pec ane Ác

4° Vi ổn tương từ tại Điều S1 và 52 Hiập định đôi tác kh tt ASEAN ~ Nhật Bin, Điều 5 Hập dich kivng

ASEAN - Ấn Độ.

theo quy tắc của Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế năm 1969 Ví dụ,

BIT Việt Nam ~ Hà Lan” (1994) có dẫn dat trong lời mở dau:

“Với mong muốn thúc day quan hệ hữu nghị truyền thong giữa hai nước,

mở rông tăng cường quan hệ kinh tê giữa hai nước, đặc biệt đôi với những dau

tu của các công dân của một B én ký kết trên lãnh thé B én ký kết kia

Nhận thay rằng Hiệp định về đối xử một cách công bang vả thöa đáng đốivới những dau tư như vậy sé khuyến khích nguồn vốn, công nghệ và sự phattriển kinh tê của các Bên ký kết

Hai bên đã thỏa thuận như sau”

Chi có một sô tượng nhỏ các hiệp định đâu tư song phương của Việt Nam,được ky kết từ những năm 1990 có dé cập đến mục tiêu đối xử công bằng vathoả đáng trong lời mở dau Đông thời, trong các hiệp định nay vẫn danh choFET một điều khoản riêng Sự dẫn chiêu ở lời mở đâu có tính chat nhân mạnhthêm dé các hội đông trong tai có căn cứ bao vệ quyền lợi cho nha đầu tư nướcngoai khi phát sinh tranh chap" Xét trên thực tiễn giải quyết tranh chap trênthé giới cho thay kế ca chỉ có lời mở đâu của Hiệp định nhắc tới FET ma không

có trong nội dung chính thi cơ quan giải quyết tranh chap van có thé chap nhậnnghĩa vụ FET từ một hiệp định khác Nguyên tắc FET có thể được tham chiêu

thông qua MFN nên việc Nhà nước từ chối nghĩa vu FET đã vi pham ca lời văn

va tinh thân của IIA*®

Trong vu kiện Trinh Vinh Binh and Binh Chau JSC v Viet Nam, ông Binh

—Viét kiêu sinh sông tại Ha Lan và luật sư bao chữa của minh đã viện dan Điêu

3.1 BIT Việt Nam - Ha Lan dé khởi kiện chính phủ Việt Nam vi phạm nguyêntắc FET Du đã được dé cập tại lời mở đầu, nguyên tắc FET môt lần nữa được

1? BIT Vật Nean— Hà Lan, tại: https /rtmetannrto vavpload file shiep-dinth- uc /323-chau-aw354-vEtaum

;ha-an/1 %20HD%2 2012hšch$% 302% 20b20% 20ho% 20 dau% 20tn-% 20Ha% 20Lan pdf, truy cập ngày 21/02/2024.

3° Ngô Trong Quin, tidd (6).

4° ATA Construction, Industrial and Trading Company V_ Jordan,IUSID Case No ARB/OS/2, Award, 1§ May

2010 ATA Construction v Jordan.