Kỷ yếu hội thảo khoa học: Hiệp định về mua sắm chính phủ của WTO và vấn đề gia nhập của Việt Nam

Hiệp định về mua sắm Chính phủ năm 1994 Agreement on Government Procurements 2012 - GPA 2012 Mac du GPA 1994 đã ra đời nhưng các nước thành viên GPA 1994 van tiép tuc tiến hành các cuộc

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HA NOI

KY YEU HỘI THẢO KHOA HỌC

HIỆP ĐỊNH VẺ MUA SAM CHINH PHU CUA WTO

VA VAN DE GIA NHAP CUA VIET NAM

NGAY 05 THANG 6 NAM 2014 TẠI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HÀ NỘI - 2014

TONG QUAN PHAP LUAT

CUA WTO VE MUA SAM

CHINH PHU

TS Nguyén Thanh Tu

Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp *

HỘI THẢO e® Hiệp định mua sắm cbfnh phủ (GPA) của WTO ờ

vén đề gia nhập của Việt Nam

KHAI NIEM: Mua sAM (CUA) CHINH PHU / Mua SAM CONG

+ My: Federal Acquisition Regulation (FAR) - 31 U.S.C § 6303

o Mua, thué hode trao ddi tai san/dich vu phục vụ việc sử dung/loi ich trực

tiếp của CP Mỹ

+ ViệL Nam: Luật Đấu thầu 2018 [Ð 1: Phạm vi áp dụng]

© Sử dụng vốn nhà nước

© Từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500 tỷ đồng

o GATT 1947 [Đ.HI.8(a)] & GATS [Ð XIH.1]

o Không nhằm mục đích TM

« HB MSCP cia WTO (GPA) [Ð II]

© Hoạt động mua sám phục vụ mực đích của chính phủ (mục đích công)

o Ko nhằm mục đích thương mại

o Vượt ngường cam kết:

© Của cơ quan trong danh sách cam kết, ©

o Không thuậ trường hợp bị loại trừ

+ Dich vu cong & hoat dong cia CQNN

© Co sở hạ tâng: giao thông, cáng

e Quốc phòng, an nình sYtế

e Giáo dục

» TT các nước đang phát triển

© Khía cạnh quản trị: quản trị tết,

+ Giém thiéu chi phi MSCP

«_ Quán lý kinh tế vi mô

+ An ninh quốc gìa

« Tái phí

Phát

() Bảo vệ lợi ích công cộng

ân phối

lên vùng, ngành công nghiệp >

« Phat trien DN vira va nho

«Hỗ trợ DN nhà nước

© Quan tei

(i) Đảm bảo đối xử công bằng cho người giao dịch voi CQNN

«Tự do hóa thương mại

o Nguyên tác

« Hiệu quá

+ Minh bach, tin cay

« Khéng phan biét đối xử

Canh tranh cong bing ©

« Khuyến khích đầu tư, chuyên giao công nghệ và đối tác-hợp tác

1.TÔNG QUANVEMSTP _

PL quoc Gia & PL QUOC TE

o Phap luat quéc gia + Biện pháp bù đắp - offset: điều kign/ cam kết khuyến khích sự phát triển trong nước hoặc đề cải thiện cán cân thanh toán

+ Imật Đấu thầu 2018

ø Tỷ lệ nội địa 25% [Ð.140: ưu đãi trong lựa chọn nhà thâu]

» Buy American Act

ø Hạn chế nhà thâu nước ngoài

ø Hạn chế hàng hóa/DV nước ngoài

° Pháp luật quác tế

« WTO GPA

* UNCITRAL Model Law on Public Procurement

» APEC Non-binding Principles on Government Procurement

« FTA: (Chuong 10 NAFTA )

© Xu hướng + Thương mại VÀ (Trade ANDs) + Luật pháp VÀ (Law ANDs)

ø FTAkhông có quy định MSCP 35% Nude: Anderson et al 2008

Việt Nam

-BFTA:

+ AEC, AANZFTA, ACFTA, A.JFTA, AKFTA, AIFTA

+ VN-JP EPA, VN- Chile FTA

- Cac FTA đang đàm phan

+ TPP EVFTA, VCUFTA

+ V-EFTA FTA, VKFT, RCEP @

FTA thé hệ mới: => Hàng hớa + DV + SHTT + MSCP

+ quy định nghĩa vụ, nguyên tắc chung về mua sắm

chính phủ (MSCP) mà tật cả thành viên phải tuân

thủ

2 Phan Ban chao (Phu luc)

* Ban chao cua ting thanh vién GPA quy định mức

độ mở cửa thị trường cho các thành viên khác của

GPA

©

2 GIỚI THIẾU CHUNG VẺ HĐ MSCP

(GPA) CUA WTO

o GATT 1947: Didu IIL 8(a) + ác quy định của Điều này [NT] sẽ không áp dung với việc các quan CP mua sắm nhằm mục đích cho tiêu dùng của CP chứ không phải đễ bán lại nhằm mục đích TM hay đưa vào SX nhằm mục đích T

o Vong dam phan Tokyo (1973-1979)

* Quy tac MSCP (GP Code 1979): có hiệu lực 01/01/1981 (sứa đôi 1987)

© 11 nuée + EC (1981: 10 TV)

o Vong dam phan Uruguay (1986-1994) + GATT 1994: GATT 1947 (Điều IL8(a)) + GATS (Diéu XIID: MSCP s1 Điệu IL [MEN], XVI [MA] và XVI [NTs không áp dụng đối quy định hoặc yêu câu điều chỉnh việc mua sắm của các cơ quan OP

TDV phục vụ cho hoạt động của CP va khong nhằm mục c đích TM hoặc dùng cho việc cung cấp dịch vụ mang tính TM

© 2 Cac cuộc đàm phần đa phương về MSCP trong DV theo HĐ này trong vòng hai năm kệ từ ngày HĐ WTO có hiệu

5 Hiệp định MSCP (GPA 1994): có hiệu lực 01/01/1996

HIỆP ĐỊNH MSCP (GPA)

o Hiệp định nhiều bên (plurilateral)

« 10: Liechtenstein, Norway, Canada, Chinese Taipei

US, Hong Kong, EU (28), Iceland, Singapore & Israel + Nhật Bản (16/4/2014)

o Linh hoạt hơn + đối xứ đặc biệt và khác biệt (S&D)

ø Công nghệ thông tin/TM điện tứ trong MSOP ©

+ do các cơ quan nêu trong phụ lục (Bản chào) mua sắm

- không được loại trừ khỏi phạm vi điều chỉnh

+ Quy định cụ thể trong Bản chào mở cửa thị trường của từng thành viên:

+ Ngưỡng mở cửa + Danh mục cơ quan thuộc phạm ví điều chỉnh + Hàng hóa, địch vụ

Pham vi điều chính [Ð H]: GPA không áp dụng đối với

hoạt đông mua hoặc thuê đất, công trình hiện hữu hoặc các tài sản không thé di dời hoặc các quyền có liên quan ;

+ các thỏa thuận không mang tính hợp đồng, các hình thức hỗ trợ một nước và các cơ quan của nước đó cung cấp (khoản vay, bảo lãnh, trợ cấp );

+ mưa sắm các dịch vụ liên quan đến việc mưa bán, mưa lại và phân bổ các khỏan nợ công bao gồm khoản vay, trái phiếu chính phủ

+ mua sim cho việc cung cấp hỗ trợ quốc tế, mua sắm theo quy định hoặc điều kiện cụ thể của các nhà tài trợ nêu quy trình, điều kiện đó không phù hợp với quy định của ”^@

Các ngoại lệ (an ninh và ngoại lệ chung) [D.3 GPA]

s% Hoạt động mua sắm vũ khí, đạn dược, khí tài quân

sự và mua sắm phục vụ mục đích an ninh, quốc

phòng

#* Một số ngoại lệ khác

+ mua sắm cân thiết nhằm bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ; đạo

đức, trật tr hoặc an toàn xã hội; cuộc sông và sức khoẻ

của con người, động thực vật

“mua sim hang hoá/dịch vụ của người khuyết tật, lao

động tù nhân, tổ chức nhân đạo

*$ phải áp dụng quy tắc xuất xứ với hàng hod/dich vụ qua MSCP giống

với quy tắc xuất xứ với hàng hoá/dịch vụ qua thương mại thông thường

s* Không sử dụng biện pháp bù trừ (offset) s*

*⁄ Đầu thâu rộng rai (Open tendering)

* Đầu thầu hạn chế (Selective tendering)

Y Chi dinh thau (Limited tendering) — quy định rất chặt

chẽ về các trường hợp được phép áp dung

* Chi Ol NT nhat định có thể cung cấp HH hoặc DV trong tình huỗng gói thâu là tác phẩm nghệ thuật; bảo hộ quyền SHTT

* Dam bao tinh trong thích, đồng bộ về mặt công nghệ, kĩ thuậc

với hàng hóa/dịch vụ đã mua trong gói thầu trước

* Tinh huéng khan cap không lường trước

* Hang hod mua được ở các Sở giao dịch hàng hoá

+ Hợp đồng trao cho người thắng trong các cuộc thi kiến trúc

Lưu ý: trong mọi trường hợp, Chủ đầu tư đều phải giải trình lý do áp dụng Chỉ định thầu

Các loại thông báo

® Thông báo mời thầu: ĐIỀU KIỆN THAM DỰ THẦU

® Đăng miền phí HS Quy AC Tuy TU cà vỉ

® Nội dung cơ bản: Tên, địa chỉ của Chủ đầu tr; mô tả về gói - Pi Ke ve van (ti lực phép yh cin A thuật, kinh

thâu; thời gian thực hiện hợp đẳng; hình thức lưa chọn nhà ne uem ten quan rong mong MP cán ue ) š „

thầu; địa chỉ và thời hạn nộp HSDT: điều kiện tham đự + Chủ đâu ar có thể loại nhà thâu nêu có băng chứng

A Ln then tht oh ott thd chimg minh ve nha thau:

® Thông báo tóm tắt về gói thâu: + Phásản

© Pang cing TBMT, bang một trong các ngôn ngữ WTO * Khai man;

® Thông báo về Kế hoạch đấu thâu: foe

® Mỗi năm tài chính phải đăng tải một lần

® Nêu rõ Nội dung mua sắm và Ngày dự kiến đăng TEM ©

MINH BACH THONG TIN TRONG DAU GIAI QUYET KIEN NGHỊ & GIẢI QUYẾT

« Công bố kết quá đâu thầu: « Giải quyết kiến nghị: Phải chỉ định một CQ hành chính

«_ Tối đa sau 72 ngày hoặc CQ tr pháp ĐỘC LẬP với chủ đầu tr

+ Nội dung tối thiểu: mô tả hàng hoá/dịch vụ đã mua; tên, địa chỉ ° D XVIIGPA

của Chủ đầu tư; tên, dia chi của nhà thầu trúng thầu; giá trúng

Tuy ¡ ¡ thầu; hình thức lựa chọn nhà thầu »_Áp dụng Cơ chế giải quyết tranh chap DSU

« Báo cáo số liệu thống kê: ° D.XX GPA

+ Lưu trữ số liệu của từng năm; 2 năm nộp một lần cho Ủy ban về

số liệu của GPA;

+ Nội dung: số lượng và tổng giá trị của tất cả hợp đồng thuộc

phạm vì điều chỉnh của GPA (phân theo loại hàng hoájdịch vụ;

riêng các gới áp dụng Chỉ định thầu)

GIẢI QUYÉT TRANH CHÁP GP

© D873: EC v Iapan — Procnrement ofa navigation Satellite Có 3 hình thức: Có 8 hình thức:

+ Bé ŒT Nhật: đầu thâu vệ tình tiêu chuẩn US WAAS

+ Thea thuan GQTC: tương thích giữa hệ thống của NB va EU

© DS88: EC v US - Measure Affecting GP -Dau thau rong Dau thau rong ral

o DS95: Japan v US — Measure Affecting GP ral -Dau thau han ché

s_ Luật của Massachusetts: ko mua HH/DV của DN kinh doanh với Myanmar -Đâu thâu han -Chíi định thâu

« Xay dung san bay quécté Inchon (ILA) -Chi dinh thau -Mua sắm trực tiếp

s Thời gian mời thấu ngắn, phân biệt đối xử với nhà thâu nước ngoài -Tư thưc hiện

« Korea Airport Authority - Bộ GT &XD? * 1 1+ `

«=> ()KO là CQ thuộc phạm vì cam kết -Lựa chọn nhà thâu trong

(i) KO tén hai loi ich (non-violation nullification or impairment) trwong hop dic biét

© -Tham gia thực hiện của cộng

đồng

(Điều 20-97 Luật ĐT 2013)

DIEU KIEN BAU THAU QUOC TE

DI

Phải đấu thầu Chỉ đấu thầu quác tế khi:

quác tế trong tất -Vấn ODA do nhà tài trợ yêu

cả các nước cầu

trong Hiệp định -Hàng hóa trong nước chưa

đối với gói thầu có khả năng sản xuất

thuộc phạm vỉ -Nhà thầu trong nước không

điều chính có khả năng dap in:

(không được đấu -DA PPP, DA ĐT sd đất

thâu trong nước) (Điều 1ã Luật DT 2013)

Không được áp dụng offset Ưu tiên dùng

Biện pháp bù đáp nghĩa là bất cứ các hàng trong nước

điều kiện hoặc các cam kết yêu cầu sử

UU DAI TRONG BAU THAU QUOC TE GPA

Không được áp dụnguu Ưu đãi cho nha đãi Nhà thầu, hàng hóa thầu trong nước các thành viên GPA phải

được đối xử công bằng như nhà thầu, hàng hóa

TIÊU CHÍ XÉT DUYỆT TRÚNG THẦU

-Hồ sơ dựthầuưu -PP giá thấp nhất thế nhất, hoặc -PP giá đánh giá -Giá thấp nhất khi -PP kết hợp giữa kỹ thuật giá là tiêu chí duy và giá

nhất để so sánh + DV te van: gid thip HSDT nhất, giá cô định, kết

hợp kỹ thuật và giá, dựa trên kỹ thuật (D XV GPA} (Ð 89-40 Luật Đầu thâu 2013)

dụng hàm lượng trong nước, cic nha Wie ue »

thầu trong nước, việc cắp phép công

nghệ, chuyển giao công nghệ, đầu tư,

trao đâi thương mại hoặc các hành

động tương tự dé khuyén khich sy phat

triển trong nước hoặc để cải thiện cán

cân thanh toán

‘Year of entering into force ot RTA

Gác yếu tó của GPA trong các FTA

Nguồn: Asako Ueno, Multilateralising Regionalism on Government Procurement, OECD 2013

3 MOT SO NHAN XET

o MSCP trong bối cảnh tự do hóa thương mại đa phương/khu vực

5 Lợiích

« Hạn chế

o GPA v Chương MSCP trong TPP / EVFTA

o Năng lực thực thi va lợi ích quốc gia v sức ép trong đàm phán

— MOT SO PHAN TICH VA BINH LUAN -

ThS Tao Thi Hué

1 Khái quát chung về các Hiệp định Mua sắm Chính pha cia WTO

1.1 Trước Vòng đàm phán Uruguay (1986-1994)

Năm 1947, các vấn đề về mua sắm Chính phủ bước đầu được đề cập tới trong khuôn khô Hiệp định chung về Thương mại và Thuế quan (GATT 1947) tại Điều III:8

và XVII:2 Theo đó, mua sắm Chính phủ được chỉ được coi là một trong những ngoại

lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia Nghĩa là, các quốc gia thành viên được phép có sự đối xử phân biệt, đành ưu đãi hơn cho các nhà sản xuất trong nước trong lĩnh vực mua sam Chính phủ Chỉ với quy định này, mức độ và phạm vi mua sắm chính phủ được đề cập còn rat han chế

Tại Vòng dam phan Tokyo (1973-1979), van dé mua sam Chinh phủ được đưa ra dam phan va cac thanh vién cha GATT 1947 da dat duoc két quả tích cực đầu tiên, đó

là sự ra đời của Hiệp định về mua sắm Chính phủ được ký kết năm 1979 (Agreement

on Government Procurement 1979 - GPA 1979), va co hiéu luc ngày 01/1/1981 Hiệp định này chỉ điều chỉnh hoạt động mua sắm của các thực thẻ chính quyền trung ương

và chỉ đối với mua sắm hàng hóa (không có dịch vụ) Năm 1987, GPA 1979 được sửa đôi, bồ sung các Điều L, IL IV, V and VI, bản sửa đổi, bỗ sung này có hiệu lực từ năm

15/4/1994 và có hiệu lực ngày 01/1/1996 GPA 1994 điều chỉnh hoạt động mua sắm

hàng hóa được tiến hành bởi các thực thê chính quyền trung ương, địa phương, các doanh nghiệp nhà nước khác và mở rộng sang mua sắm dịch vụ nói chung và địch vụ xây dựng nói riêng

GPA 1994 được ghi nhận tại phụ lục 4 của Hiệp định thành lập WTO và là một

trong 4 hiệp định nhiều bên của WTO Nghĩa là, GPA 1994 không bắt buộc tất cả các

nước thành viên WTO phải tham gia

Tính đến tháng 5/2014, GPA 1994 có 14 quốc gia, vùng lãnh thổ và Liên minh

Châu Âu (bao gồm cá 28 nước thành viên của Liên minh) là thành viên !

Hiệp định về mua sắm Chính phủ năm 1994 (Agreement on Government Procurements 2012 - GPA 2012)

Mac du GPA 1994 đã ra đời nhưng các nước thành viên GPA 1994 van tiép tuc tiến hành các cuộc đàm phán đề hoàn thiện và mở rộng phạm vị áp dụng của Hiệp định theo Điều XXIV:7(b): “Không muộn hơn cuối năm thứ ba, kể từ ngày có hiệu lực của

Hiệp định này và định kỳ sau đó, các bên sẽ tiên hành đàm phán bổ sung thêm, nhằm

phát triển Hiệp định này và đạt được khả năng mở rộng nhất phạm vi áp đụng của Hiệp định giữa tất cả các Bên trên cơ sở có đi có lại, có quan tâm đến các quy định của Điều

V liên quan đến các nước đang phát triển” Mục đích của các cuộc đàm phán này là: Thứ nhất, để hoàn thiện và cập nhật hơn quy định của Hiệp định trong hoàn cảnh hiện nay, trong đó có sự phát triển của công nghệ thông tin và phương thức đấu thầu; thứ hai, để mở rộng phạm vi áp dụng của Hiệp định, và thứ ba, tiếp tục loại bỏ các biện pháp phân biệt đối xử Các cuộc đàm phán cũng nhằm mục đích tạo điều kiện gia nhập Hiệp định của các thành viên WTO khác, đặc biệt là các nước đang phát triển

' WTO, Parties and observers to the GPA, http:/Avww.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.htm (truy cập

ngay 23/5/2014)

? WTO, The re-negotiation of the Agreement on Government Procurement (GPA),

Điều XXIV:7 GPA (GPA/113)

GPA 2012 sẽ chỉ có hiệu lực đối với các thành viên GPA 1994 đã gửi văn kiện

chấp nhận Nghị định thư này, kê từ ngày thứ 30, sau khi được chấp nhận bởi hai phần

ba số thành viên GPA 1994 Điều kiện về số lượng thành viên đã được đáp ứng, khi Israel đã chấp nhận hiệu lực của GPA 2012 ngày 07/3/2014 Và từ ngày 06/4/2014, GPA 2012 có hiệu lực

Đến tháng 5/2014, GPA 2012 có 38 thành viên.” Những thành viên GPA 1994 còn lại chưa gửi văn kiện chấp nhận GPA 2012, thì Hiệp định này cũng không đương nhiên có hiệu lực với những nước thành viên này

2 Những nội dung pháp lý cơ bản GPA 1994

2.1 Cấu trúc của GPA 1994

GPA 1994 gồm 2 phần: Hiệp định và 04 Phần phụ lục (Appendices) Hiệp định

gồm 24 điều, quy định các nguyên tắc và nghĩa vụ chung của nước thành viên (chủ yếu quy định về thủ tục đấu thầu)

Phần phụ lục I: gồm 05 phụ lục (annexes), xác định phạm vi của các nghĩa vụ của nước thành viên theo Hiệp định:

- Phụ lục 1: Các thực thê chính quyền trung ương (Central government entities);

- Phụ lục 2: Các thực thể chính quyền địa phương (Sub-central government entities);

- Phụ lục 3: Các thực thê nhà nước khác tiên hành việc mua sắm phù hợp với quy định của Hiệp định này (chủ yếu là doanh nghiệp nhà nước cung cấp điện, nước, dịch vụ vệ sinh, xây dựng đô thị, giao thông công chinh, );

- Phụ lục 4: Các dịch vụ cụ thê hoặc là liệt kê các dịch vụ thuộc phạm vi điều chính hoặc không thuộc phạm vĩ điều chính của Hiệp định này;

- Phụ lục 5: Chi tiết các dịch vụ xây dựng đưa vào điều chỉnh theo Hiệp định

3 WTO, Revised WTO Agreement on Government Procurement enters into force

http:/Awww.wto.org/english/news e/newsl4 e/gpro 07aprl4 e.htm (truy cập ngày 23/5/2014)

theo Điều XVIH:I

Phần phụ lục III: Liệt kê các xuất bản phâm được nước thành viên xuất bản hàng năm, nhằm công bồ thông tin về danh sách các nhà cung cấp đủ điều kiện về năng lực trong trường hợp tiến hành thủ tục đầu thầu hạn chế theo Điều IX:9

Phần phụ lục IV: Liệt kê các xuất bản phẩm được các nước thành viên sử đụng

để công bố các luật, quy định, quyết định của tòa án, quyết định hành chính được áp dụng chung và các thủ tục liên quan đến mua sắm chính phủ thuộc phạm vi điều chỉnh cua GPA 1994 theo quy định của Điều XIX:I

2.2 Pham vi điều chỉnh của GPA 1994

GPA 1994 áp dụng đối với các hoạt động mua săm Chính phủ của các nước thành viên Hoạt động mua sắm này phục vụ cho hoạt động của Chính phủ và không mang tính thương mại

Tuy nhiên, không phải tất cả các hoạt động mua sắm Chính phủ của các nước

thành viên đều thuộc phạm vi điều chỉnh của của GPA 1994 Căn cứ Điều I GPA 1994

và các cam kết cụ thê của các nước thành viên GPA 1994, chỉ những hoạt động mua sam Chính phủ đáp ứng đồng thời cả 3 điều kiện sau đây mới thuộc phạm vi điều chỉnh cua GPA 1994:

- Thứ nhất, mua săm hàng hóa và tất cả dịch vụ, bao gồm cả dịch vụ xây dựng đã được cam kết và liệt kê trong các phụ luc 4, 5 của Phần phu luc I;

- Thứ hai, được tiễn hành bởi các thực thẻ nhà nước được cam kết và liệt kê trong các phụ lục 1, 2, 3 của Phần phụ lục I, gồm các thực thể chính quyền trung ương, thực thê chính quyền địa phương và các thực thê khác tiến hành việc mua sắm phù hợp với quy định của Hiệp định;

- Thứ ba, bằng hoặc vượt trên mức sàn (thresholds) của mỗi hợp đồng mua sam

áp dụng đối với từng loại hàng hóa, dịch vụ tương ứng với các thực thê thực hiện việc mua sam duoc quy định ở phụ lục I, 2, 3 và tính theo SDR‘

Tương ứng với mỗi thực thể nhà nước tiên hành mua sắm lại có mức sàn khác nhau, và được tính theo SDR Và mức sản tương ứng sẽ được cụ thể hóa trong từng bản phụ lục của mỗi nước thành viên đối với từng nhóm thực thê nhà nước khi tiến hành mua sắm

Thông thường, mức sản mua sắm hàng hóa, địch vụ của chính quyền trung ương

là 130.000 SDR, của chính quyền địa phương thì có nhiều mức sản khác nhau, nhưng nhìn chung là khoảng 200.000 SDR và của các thực thể khác là khoảng 400.000 SDR, với địch vụ xây dựng là 500.000 SDR

GPA 1994 cũng quy định rõ các phương pháp xác định giá trị hợp đồng mua sắm của Chính phủ có thuộc phạm vi điều chính của Hiệp định hay không tại Điều I:4 và Điều II Các phương pháp này được áp dụng đối với những hợp đồng, tại thời điểm đưa

ra thông báo phù hợp với Điều XI GPA 1994 Chỉ những hợp đồng có giá trị bằng hoặc

trên mức sàn mới thuộc phạm vĩ điều chính của GPA 1994

Như vậy, để xác định việc mua sắm cụ thẻ có chịu sự điều chỉnh của GPA 1994 hay không, phải trả lời được 02 câu hỏi: Thứ nhất, quốc gia tiền hành việc mua sắm có

là thành viên của GPA 1994 hay không? Nếu có là thành viên thì phải trả lời câu hỏi thứ hai, việc mua sắm đó có thuộc phạm vi điều chính của GPA 1994 hay không? Việc mua sắm cụ thê này sẽ thuộc phạm vi điều chính của GPA 1994 nếu đáp ứng

đồng thời 3 điều kiện:

- Do các thực thể nhà nước trung ương, địa phương hay các thực thê nhà nước khác được liệt kê trong phụ lục I1, 2, 3 Phần phụ luc I tién hanh;

- Đây là hoạt động mua sắm hàng hóa hoặc dịch vụ (được liệt kê trong phụ lục

4,5 Phan phy luc 1);

4 SDR - Special Drawing Rights - “quyên rút vốn đặc biệt - một loại đơn vị thanh toán được dùng trong khuôn

- Giá trị của hợp đồng mua sắm bằng hoặc trên mức sàn cam kết của nước thành viên đó

Chí cần thiếu một trong ba điều kiện trên thì hoạt động mua săm chỉnh phủ sẽ

không thuộc phạm vi điều chỉnh của GPA 1994 Ví dụ: trong vụ Hàn Quốc - Các biện

pháp liên quan tới mua sắm chính phủ, Hoa Kỳ khởi kiện Hàn Quốc ra trước Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO (DSB) với lý do: Cơ quan xây dựng hàng không Hàn Quốc (KOACA) và các đơn vị liên quan đã vi phạm các quy định của GPA 1994 khi tiễn hành xây dựng công trình cảng hàng không của Hàn Quốc Ngày 01/5/2000, Ban hội thâm công bé: Các đơn vị thực hiện mua sắm cho dự án xây dựng cảng hàng không của Hàn Quốc không phải là các thực thể nhà nước được liệt kê trong Phần phụ lục I của Hàn Quốc, và không vi phạm các nghĩa vụ của Hàn Quốc theo GPA 1994.” 2.3 Các nguyên tắc cơ bản của GPA 1994

2.3.1 Đối xứ quốc gia và không phân biệt đối xử

Nguyên tắc đối xử quốc gia và không phân biệt đối xử được quy định tại Điều

II GPA 1994

Nguyên tắc này yêu cầu: Các nước thành viên phải dành cho sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và nhà cung cấp của các nước thành viên khác sự đối xử không kém thuận lợi hơn sự đối xử mà nước này đành cho sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và nhà cung cấp trong nước; Không phân biệt đối xử giữa sản phẩm, hàng hóa, dịch vụ và nhà cung cấp của các nước thành viên khác với nhau (Điều II:I) Các nước thành viên cũng phải đảm bảo rằng các thực thể nhà nước không được phân biệt đối xử giữa một nhà cung cấp nội địa này với nhà cung cấp nội địa khác dựa trên việc quy định mức độ góp vốn hoặc tỷ lệ vốn nước ngoài hoặc không được phân biệt đối xử nhằm chống lại một nhà cung cấp dựa trên việc quy định về xuất xứ hàng hóa, dịch vụ sẽ được cung cấp (Điều II:2)

Tuy nhiên, các quy định nói trên sẽ không áp dụng với: Thuế quan và các loại phí đánh vào hoặc có liên quan tới việc nhập khâu; Phương pháp đánh thuế và phí,

> WTO, Korea — Measures Affecting Government Procurement, WT/DS163/R,

cũng như các quy tắc và thủ tục nhập khâu khác; và Các biện pháp tác động đến thương mại dịch vụ mà không phải là các quy định trong luật, các quy tắc, các thủ tục

và thực tiễn liên quan đến mua sắm của Chính phủ thuộc phạm vi của GPA 1994 Ngoài ra, các nước thành viên GPA 1994 cũng không được áp dụng các quy tắc xuất xứ đối với sản phâm hoặc dịch vụ được nhập khẩu hoặc được cung cấp từ nước thành viên khác phục vụ cho hoạt động mua sắm Chính phủ theo một cách khác với các quy tắc xuất xử đã được áp dụng trong những trường hợp thương mại thông thường

và tại cùng thời điểm diễn ra các giao địch liên quan tới việc nhập khâu hoặc cung cấp các sản phâm hoặc dịch vụ giống hệt (the same products or services) từ chính những nước thành viên đó

Ngoại lệ của nguyên tắc đối xử quốc gia và không phân biệt đối xử theo quy định cua GPA 1994:

- Các nước thành viên được đưa ra ngoại lệ sẽ được áp dụng trong lĩnh vực mua sam Chính phủ trong bản cam kết riêng của mình Ví dụ, phụ lục Thông báo chung và ngoại lệ của Điều III trong Phần phụ lục I của EC (General notes and derogations from the provisions of Article III of Appendix I of the EC) ngay 11 January 2003

(WT/Let/438)°

- Uu đãi đặc biệt và khác biệt dành cho các nước đang và kém phát triển (Điều

V GPA 1994) GPA 1994 không áp dụng đối với những hoạt động mua sắm của Chính

phủ mà mục tiêu của việc mua sắm này là nhằm xúc tiến các chương trình trợ giúp liên kết cho các nước đang phát triển

- Các ngoại lệ chung: Nguyên tắc sẽ không được áp dụng trong trường hợp hành động cần thiết để bảo vệ các lợi ích công cộng cơ bản liên quan đến việc mua sắm các trang thiết bị quân sự và phục vụ cho chiến đầu hoặc mua sắm các sản phâm và dịch vụ thiết yếu phục vụ cho các mục đích an ninh, quốc phòng Các nước thành viên được phân biệt đối xử trong trường hợp bảo vệ đạo đức và trật tự công cộng hoặc bảo vệ tính mạng, sức khỏe con người, động thực vật; báo hộ quyên sở hữu trí tuệ hoặc liên quan

° WTO, Appendices and Annexes to the GPA,

đến sản phẩm, địch vụ được thực hiện bởi những người tàn tật, của các tô chức từ thiện hoặc của lao động tù nhân (Điều XXII GPA 1994)

2.3.2 Nguyên tac minh bach

Nguyên tắc này được ghi nhận tại Điều XVII và XIX GPA 1994

Mục đích của nguyên tác này là đảm bảo cho việc thực hiện nguyên tác không phân biệt đôi xử; đồng thời, đảm bảo khả năng tiếp cận thị trường mua sắm Chính phủ của hàng hóa, dịch vụ và nhà cung cấp nước ngoài, cũng như đảm bảo cho việc kiểm tra, giám sát sự tuân thủ đối với các quy định của GPA 1994

Theo nguyên tắc minh bạch, các nước thành viên có nghĩa vụ:

- Công bồ mọi luật lệ, quy định, phán quyết của tòa án, các quy định hành chính được áp dụng chung và thủ tục (bao gồm các điều khoản của hợp đồng mẫu) về mua săm Chính phủ được nêu ra tại Hiệp định này trong một xuất bản phâm thích hợp quy định tại Phần phụ lục IV và theo cách thức nhằm giúp các bên và các nhà cung cấp có thê tiếp cận các quy định nêu trên;

- Cung cấp thông tin, kịp thời, chính xác và có nghĩa vụ giải thích về những vấn

đề mà các thành viên khác cũng như các nhà cung cấp quan tâm, thắc mắc về hoạt động mua sắm của các nước thành viên đó và các nội dung liên quan đến đấu thầu trong những trường hợp được quy định ở Điều XIX;

- Thông báo cho Ủy ban về mua sắm Chính phủ của WTO những thông tin liên quan đến hệ thống chính sách và pháp luật quốc gia, các cam kết song phương và đa phương trong lĩnh vực mua sắm Chính phủ cũng như các báo cáo về việc thi hành Hiệp định

Các báo cáo này hàng năm được gửi tới Ủy ban với những số liệu thống kê cơ bản liên quan đến các hợp đồng trúng thầu trong lĩnh vực mua sắm của Chính phủ thành viên được trao bởi thực thể nhà nước mà thành viên này đã liệt kê đưa vào phạm

vi điều chỉnh của Hiệp định trong Phần phụ lục I

GPA 1994 cũng ghi nhận những trường hợp ngoại lệ của nguyên tắc này, bao gồm: Những thông tin tối mật sẽ không được tiết lộ cho bất kỳ bên nào nếu không được phép chính thức của Bên cung cấp thông tin, nếu việc cung cấp thông tin này làm

cản trở cho việc thi hành pháp luật hoặc nếu đi ngược lại với các lợi ích chung hoặc làm ảnh hưởng đến các lợi ích thương mại hợp pháp của các doanh nghiệp cụ thể của nhà nước hoặc tư nhân, hoặc có thê ảnh hưởng tới cạnh tranh công bằng giữa các nhà cung cấp

Khi tiễn hành mua sắm, các thực thể nhà nước tiến hành việc mua sắm phải đáp ứng những yêu cầu sau đây:

- Khi gửi các thông báo mời thầu phải đảm bảo thực hiện theo một thủ tục mình bạch và phải chí rõ, trực tiếp trong chính thư mời hoặc thông báo trên phương tiện thông tin đại chúng, những hợp đồng mua sắm nào thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định;

- Với hợp đồng trao cho các nhà cung cấp từ các nước không phải thành viên GPA 1994, các thực thể nhà nước của nước thành viên phải chỉ rõ những điều khoản và điều kiện, bao gồm cả những sự khác biệt trong các thủ tục đấu thầu cạnh tranh hoặc trong quá trình tiến hành các thủ tục khiếu nại, tại các hồ sơ thầu được đành cho những nhà cung cấp này và việc trao hợp đồng phải được tiền hành theo cách thức minh bạch,

trừ một số trường hợp nhất định

2.4 Những nội dung cơ bản về đấu thầu quốc tế theo quy định của GPA 1994 2.4.1 Các phương thức đấu thầu (Điều VII-XVI GPA 1994):

GPA 1994 quy định 3 loại thủ tục đấu thâu (Điều VII:3) là:

- Thứ nhất, đầu thâu rộng rãi (open procedures): là phương thức đấu thầu tất cả các nhà cung cấp quan tâm có thê nộp hồ sơ dự thâu (Điều VII: 3 (a))

- Thứ hai, dau thau han ché (selective tendering procedures): là phương thức đầu thầu mà chỉ có những nhà cung cấp được thực thê mua sắm mời mới có thể nộp hồ sơ

dự thầu (Điều VII: 3 (b) va X)

Khi thực hiện phương thức này, các thực thể mua sắm phải mời thầu từ số lượng tối đa các nhà cung cấp nước ngoài để đảm bảo tối ưu hiệu quả cạnh tranh quốc tế Đồng thời, các thực thể mua sắm phải đảm bảo không phân biệt đối xử về thủ tục và điều kiện về năng lực của các nhà cung cấp nước ngoài được quy định trong Điều VIIL

Mỗi năm một lần, các thực thê nhà nước sử dụng phương thức đầu thầu hạn chế phải công bố ở trong một tài liệu xuất bản nêu trong Phần phụ lục III của GPA 1994 danh sách các nhà cung cấp đáp ứng đủ điều kiện về yêu cầu năng lực của họ và xác định cụ thê thời hạn có giá trị của các bản xem xét này, thủ tục gia hạn cũng như các điều kiện cần phải đạt được đối với tất cả các nhà thầu có quan tâm trong bản danh sách này

- Thứ ba, chỉ định thầu (limited tendering procedures): là phương thức đấu thầu

mà theo đó, thực thê mua sắm liên hệ riêng rẽ với các nhà thầu có khả năng chỉ trong các trường hợp theo quy định của Điều XV

GPA 1994 cho phép các nước thành viên được tiến hành 3 loại thủ tục đầu thầu này, miễn là phù hợp với các quy định từ Điều VII-XVI

3.2 Các quy định chung về đấu thầu quốc tế theo quy dinh cua GPA 1994

3.2.1 Nang luc nha thau (Dieu VII GPA 1994):

Trong qua trinh xac dinh nang lire nha cung cap, các thực thể nhà nước tiên hành mua sắm cũng phải tuân thủ nguyên tắc không phân biệt đối xử giữa các nhà cung cấp của các nước ngoài hoặc giữa nhà cung cấp nội địa với nhà cung cấp nước ngoài Bất kỳ điều kiện nào được đặt ra để được tham gia vào các thủ tục đấu thầu phải được công khai trong khoảng thời gian đủ đề cho phép những nhà cung cấp quan tâm đăng ký và, trong phạm vi phù hợp với quá trình tiến hành thủ tục đầu thầu, hoàn thành thủ tục xác định năng lực nhà thầu

Các điều kiện đặt ra để được tham gia vào các thủ tục đầu thầu như khả năng tài chính, thương mại và kỹ thuật của nhà cung cấp phải được giới hạn đến những điều kiện cân thiết đề đảm bao kha năng của các nhà cung cấp hoàn thành hợp đồng theo yêu cầu

Các thành viên GPA 1994 phải đảm bảo rằng mỗi thực thể và các bộ phận cầu

thành của nó phải tiễn hành đăng ký năng lực nhà thầu theo một thủ tục duy nhất trừ các trường hợp được chứng minh là chính đáng cần thiết phải sử dụng một thủ tục khác biệt GPA 1994 khuyến khích các thành viên cô gắng giảm thiểu tới mức thấp nhất sự khác biệt trong các thủ tục đánh gia nang lực nhà thầu của các thực thẻ

3.2.2 Thời hạn trong dau thấu và giao hàng

Mặc dù thời hạn trong đấu thầu do các thực thê nhà nước tiễn hành mua sắm tự xác định trên cơ sở hợp lý, nhưng GPA 1994 vẫn có những giới hạn cụ thể về thời gian

đối với từng phương thức đầu thầu (Điều XI GPA 1994)

Trong quy trình đấu thầu rộng rãi, khoảng thời gian cho việc nhận hồ sơ dự thầu không ít hơn 40 ngày kê từ ngày thông báo như quy định tại khoản | Diéu IX Trong đầu thầu hạn chế không liên quan tới việc sử dụng danh sách ôn định các nhà thầu đủ điều kiện, thời hạn nộp hồ sơ mời thầu sẽ không ít hơn 25 ngày kế từ ngày thông báo mời thầu quy định tại khoản l Điều IX: thời hạn nhận hồ sơ dự thầu trong mọi trường hợp sẽ không ít hơn 40 ngày kê từ ngày phát hành hồ sơ mời thầu Trong thủ tục đấu thầu hạn chế liên quan tới việc sử dụng danh sách ôn định các nhà thầu đáp ứng yêu câu, thời hạn nộp hồ sơ dự thầu sẽ không đưới 40 ngày kể từ

ngày bắt đầu phát hành hồ sơ mời thầu, ké ca trường hợp thời hạn phát hành hồ sơ mời

thầu trùng hợp với thời gian phát hành thông báo mời thầu nêu trong khoản I Điều

IX

Tuy nhién, cac thoi han néu trén co thê được rút ngắn nếu rơi vào một trong các trường hợp nêu tại Điều XI:3

3.2.3 Thương lượng với nhà thầu

Các thực thê tiền hành mua sắm được thương lượng với nhà thâu trong 2 trường

hợp theo quy định tại Điều XIV:I GPA 1994:

- Trong phạm vi hoạt động mua sắm đã được trình bày cụ thê trong thông báo được đề cập tới tại Điều IX:2: hoặc

- Khi kết quả đánh giá cho thấy không có hồ sơ dự thầu nào có ưu thế vượt trội xét theo các tiêu chí đánh giá được đề ra trong các thông báo hoặc hỗ sơ mời thầu Các cuộc thương lượng trước hết được sử dụng để xác định ưu điểm và nhược điểm của các hồ sơ thầu, với điều kiện không được phân biệt đối xử giữa các nhà cung cấp khác nhau Khi tiễn hành xem xét các hồ sơ thầu các thực thể mua sắm phải đảm bảo tính bí mật

3.3 Trình tự thủ tục đấu thầu theo quy định của GPA 1994

3.3.1 Moi thau (Diéu IX GPA 1994)

Thủ tục đầu tiên của phương thức đầu thầu rộng rãi và đầu thầu hạn chế là mời thầu (bằng thư mời thầu) theo quy định tại Điều [X GPA 1994

Thư mời thầu phải được các thực thê mua sắm công bố công khai thư mời thầu tới tất cả các chủ thể liên quan

Thư mời thầu được thẻ hiện dưới một trong ba hình thức sau:

- Thứ nhất, thư mời thầu có thể được thẻ hiện dưới hình thức của một thông báo

về một dự định mua sắm theo Điều IX:6 (quy định nội dung của thông báo về một dự định mua sắm); hoặc

- Thứ hai, thư mời thầu được thê hiện đưới hình thức thông báo về kế hoạch

mua sắm: Các thực thê nhà nước trung ương và thực thê nhà nước địa phương co thé sử dụng một thông báo về kế hoạch mua sắm phù hợp với Điều IX:7 (quy định nội dung của thông báo về kế hoạch mua sắm); hoặc

- Thứ ba, một thông báo liên quan đến một quá trình đăng ký năng lực theo Điều IX:9 (đối với đâu thầu hạn chế sử dụng danh sách thường trực các nhà cung cấp có năng lực) cũng có ý nghĩa như một thư mời thâu

Những thông báo trên phải được công bố trong một xuất bản phẩm thích hợp được liệt kê trong Phần phụ lục HH Với tất cả các thông báo và xuất bản pham chứa đựng các thông báo nêu trên, các thực thé mua sắm đều phải nều rõ việc mua săm chịu

sự điều chính của GPA 1994

3.3.2 Đệ trình, nhận, mở thâu và trao hợp đồng (Điều XIH GPA 1994)

* Đệ trình hồ sơ thầu:

Thông thường, đệ trình trực tiếp bằng văn bản hoặc thư Trường hợp nhà thầu được phép gửi hồ sơ thầu bằng telex, điện tín hoặc fax, hồ sơ thầu phải bao gồm tất cả những thông tin cần thiết cho việc đánh giá hồ sơ thâu, trong đó nhà thầu đưa ra mức giá cụ thê và một tuyên bồ rằng nhà thầu đồng ý với tất cả những điều khoản, điều kiện

và các quy định trong thư mời thầu Tuy nhiên, các nhà thầu không được phép chuyên

hồ sơ thầu bằng điện thoại.

Các nhà thầu sẽ có cơ hội sửa chữa các lỗi sai sót không định trước vẻ hình thức giữa quá trình mở thầu và trao hợp đồng, sẽ không tạo nên bất kỳ thực tiễn phân biệt đối xử nảo

* Nhận hồ sơ thầu: Do thực thể mua sắm tiền hành nhận

* Mở thầu:

Tắt cả các hồ sơ thầu đạt tiêu chuân theo các thủ tục đầu thầu rong rai va dau thau hạn chế do các thực thể mua sắm tiễn hành sẽ được nhận và được mở theo các thủ tục

và các điều kiện đảm bảo tính nguyên tắc của quá trình mở thâu

Việc nhận và mở hồ sơ thầu cũng phải tuân thủ nguyên tắc đối xử quốc gia và

không phân biệt đối xử của GPA 1994

* Trao hợp đồng:

Đánh giá để trao hợp đồng: tại thời điểm mở thầu, một hồ sơ thầu phải phù hợp

VỚI các yêu cầu cơ bản của thông báo mời thầu hoặc tài liệu đấu thầu và phải được lập bởi một nhà cung cấp đủ điều kiện tham gia đầu thầu Khi một thực thể mua sắm nhận được một hồ sơ thầu có giá thấp hơn một cách bất thường so với các hồ sơ khác, có thể yêu cầu nhà thầu đó phải đảm bảo rằng nó phù hợp với các điều kiện tham gia cũng như có khả năng hoàn thành các điều khoản của hợp đồng

Việc trao hợp đồng sẽ phải được thực hiện phù hợp với các tiêu chí và các yêu cầu chủ yếu được quy định cụ thể trong tài liệu đấu thầu Các thực thê phải tiễn hành trao hợp đồng cho nhà thầu nào được đánh giá là có đủ khả năng nhất đề thực hiện hợp đồng, dù đó là nhà thầu cung cấp sản phẩm và dịch vụ nội địa hay là nhà cung cấp của các Bên khác và hồ sơ của họ hoặc là hồ sơ bỏ thầu thấp nhất hoặc là hồ sơ được đánh giá là có ưu thế nhất theo các tiêu chí đánh giá cụ thể đã được đặt ra trong các thông báo mời thầu hoặc trong tài liệu đầu thầu, trừ trường hợp vì lợi ích công cộng mà thực thê mua sắm quyết định không trao hợp đồng

2.5 Một số nội dung co ban khac cia GPA 1994

2.5.1 Tiéu chuan kf thudt (Diéu VI GPA 1994)

Tiêu chuẩn kỹ thuật: Là các tiêu chí được áp dụng nhằm xác định các đặc tính của sản phâm hoặc dịch vụ được mua sắm, như chất lượng, hình thức, độ an toàn, và

các kích thước, biểu tượng, công nghệ, bao bì, dán nhãn, hoặc quy trình và phương pháp sản xuất cũng như yêu cầu liên quan đến thủ tục tiếp cận phù hợp được mô tả bởi các thực thể mua sắm

Các nước thành viên GPA 1994, có quyền đặt ra các tiêu chuẩn kỹ thuật Và khi quy định, thông qua và áp dụng tiêu chuân kỹ thuật, nước thành viên không được tạo ra những cản trở không cần thiết cho thương mại quốc tế

Các tiêu chuẩn kỹ thuật theo quy định của các thực thể mua sắm sẽ phải phù hợp với điều kiện sau:

+ Là tiêu chuẩn vé tinh năng hoạt động hơn là các đặc tính thiết kế hoặc mô tả; + Phải dựa trên các tiêu chuẩn quốc tế nếu có; hoặc đựa trên các quy tắc về kỹ thuật được thừa nhận là các tiêu chuẩn kỹ thuật của quốc gia; hoặc các bộ luật về xây dựng

2.4.2 Mua sắm bồi thường (Điều XI GPA 1994)

Mua sắm bồi thương là biện pháp được sử dụng nhằm khuyến khích sự phát triển của địa phương hoặc thực hiện việc cân bằng cán cân thanh toán thông qua việc đưa ra các yêu cầu vẻ yếu tổ nội địa, giấy phép công nghệ, các yêu cầu đầu tư, thương mại đôi lưu hoặc các yêu cầu tương tự khác

GPA 1994 không cho phép các thực thể mua sắm, trong quá trình xác định năng lực cũng như lựa chọn nhà cung cấp, lựa chọn sản phâm hoặc địch vụ, hoặc trong quá trình đánh giá các hỗ sơ thầu và trao hợp đồng, áp đặt, tìm kiếm hoặc xem xét đến việc mua sắm bồi thường

Tuy nhiên, trên cơ sở xem xét các chính sách chung, bao gồm các biện pháp liên quan đến sự phát triển, tại thời điểm gia nhập, một nước đang phát triển có thê thỏa thuận các điều kiện cho việc sử dụng mua săm bồi thường, khi họ đưa ra yêu cầu về sử dụng các yếu tô trong nước (tỷ lệ nội địa hóa) Các quy định về biện pháp mua sắm bồi thường phải đảm bảo các điều kiện sau:

- Chi str dung cho qua trình đăng ký năng lực đề được tham gia vào quá trình đầu thầu mà không được coi đó là một tiêu chí cho việc trao hợp đồng:

- Phải khách quan, rõ ràng và không phân biệt đồi xử:

- Các điều kiện này cũng phải đưa vào nội dung cam kết của quốc gia trong Phần phụ lục I và có thê bao gồm cả giới hạn áp đặt mua sắm bồi thường đối với bất kỳ hợp đồng nao thuộc phạm vĩ điều chính cia GPA 1994

- Các nước thành viên sử dụng mua sắm bồi thường có nghĩa vụ thông báo về sự tồn tại của các điều kiện như trên cho Ủy ban về mua sắm Chính phủ của WTO và phải nêu rõ trong thông báo mời thầu và các tài liệu đầu thầu khác

2.4.3 Thiết chế, thủ tục khiếu nại, tham vấn và giải quyết tranh chấp (Điều XX-XXT) Theo quy định của GPA 1994, một Ủy ban về mua sắm Chính phủ sẽ được thành lập, bao gồm đại điện của các nước thành viên Ủy ban này sẽ bầu Chủ tịch và Phó Chủ tịch để điều hành công việc cũng như lập ra các nhóm chuyên gia và các cơ quan giúp việc cho Ủy ban này đề thực hiện các chức năng mà họ được giao

GPA 1994 cũng quy định vẻ thủ tục khiếu nại khi một nha cung cấp khiếu nại về

sự vi phạm các quy định trong Hiệp định của các thực thể mua sắm: Các nước thành

viên phải có trách nhiệm tìm kiếm biện pháp giải quyết các khiếu nại này trong thời

gian nhất định Các nhà cung cấp cũng có thể đưa các khiếu nại này ra một Tòa án hoặc một cơ quan giải quyết độc lập và công bằng (Điều XX)

Đối với tranh chấp trong lĩnh vực mua sắm Chính phủ, các thành viên GPA 1994

có thể sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO quy định tại Bản thỏa thuận về các quy tắc và thủ tục điều chính việc giải quyết tranh chấp (DSU) đề bảo vệ quyền lợi của mình

3 Những nội dung pháp lý cơ bản của GPA 2012

Về cơ bản, nội dung pháp lý của GPA 2012 tương tự với các quy định của GPA

1994 GPA 2012 cũng quy định 2 nguyên tắc cơ bản là không phân biệt đối xử và minh

bạch Các điều khoản trong GPA 2012 cũng chủ yếu đề cập đến thủ tục đấu thầu Tuy

nhiên, GPA 2012 cũng có những điểm mới nhất định so với GPA 1994

*Về cầu trúc của GPA 2012:

GPA 2012 gồm 2 phần: Hiệp định và 04 Phần phụ lục (Appendices)

Hiệp định gồm 22 điều, quy định các nguyên tắc và nghĩa vụ chung của nước thành viên (chủ yếu quy định về thủ tục đấu thầu)

Phần phụ lục I: gồm 07 phụ lục (annexes), xác định phạm vi của các nghĩa vụ của nước thành viên theo Hiệp định:

- Phụ lục 1: Các thực thê chính quyền trung ương (Central government entities);

- Phụ lục 2: Các thực thể chính quyền địa phương (Sub-central government entities);

- Phụ lục 3: Các thực thê nhà nước khác tiên hành việc mua sắm phù hợp với quy định của Hiệp định này;

- Phụ lục 4: Hàng hoá thuộc phạm v1 điều chỉnh của Hiệp định này;

- Phụ lục 5: Các địch vụ cụ thể, trừ các dịch vụ xây dựng, thuộc phạm vĩ điều chính của Hiệp định nay;

- Phụ lục 6: Chi tiết các dịch vụ xây dựng đưa vào điều chỉnh theo Hiệp định;

- Phụ lục 7: Các thông báo chung

Phần phụ lục II: Liệt kê các xuất bản phẩm (là đữ liệu điện tử hoặc giấy) được

các nước thành viên sử dụng để công bố các luật, quy định, quyết định của tòa an, quyết định hành chính được áp dụng chung và các thủ tục liên quan đến mua sắm chính phủ thuộc phạm vi điều chỉnh của GPA 2012 theo quy định của Điều VI: 1 Phần phụ lục II: Liệt kê các xuất bản phẩm (là đữ liệu điện tử hoặc giấy) nước thành viên sử dụng dé thông báo theo yêu cầu của Điều VII, IX: 7 và XVI: 2 Phần phụ lục IV: Liệt kê các địa chỉ rang web hoặc địa chỉ nơi nước thành viên xuất bản, nhằm công bồ thông tin về:

- Số liệu thong kê mua sắm chính phủ theo Điều XVI: 5; hoặc

- Thông báo trao hợp đồng cho người thắng thầu theo Điều XVI: 6

Các nước thành viên phải kịp thời thông báo cho Ủy ban về mua sắm chính phủ

về việc sửa đôi bất kỳ thông tin được liệt kê trong Phần phụ lục II, [II hoặc IV

* Phạm vi điều chỉnh của GPA 2012: Phạm vi điều chỉnh của GPA 2012 được

quy định tại Điều II:1, 2 có sự khác biệt so với quy dinh cua GPA 1994

GPA 2012 sé duoc ap dung cho bat ky bién phap nao lién quan dén mua sam chính phủ được thực hiện, hay không được thực hiện hoàn toàn hoặc một phần bằng

phương tiện điện tử (Điều II: L).

Tuy nhiên, không phải tất cá các hoạt động mua sắm Chính phủ của các nước thành viên đều thuộc phạm vi điều chỉnh của của GPA 2012, chỉ những hoạt động mua sắm chính phủ đáp ứng đồng thời các điều kiện sau đây mới thuộc phạm vi điều chỉnh

của Hiệp định (Điều II:2):

- Thứ nhất, mua sắm hàng hóa, dịch vụ được các thành viên cam kết và liệt kê tại Phần phu luc I; va khong nham muc dich thương mại hoặc bán lại, hoặc đề sử dụng trong sản xuất, cung cấp hàng hoá, dịch vụ với mục đích thương mại hoặc bán lại;

- Thứ hai, áp dụng cho mua sắm bằng bắt kỳ hình thức hợp đồng nào, bao gồm: mua, thuê, cho thuê, thuê mua, với ý định hoặc không có ý định để mua lại;

- Thứ ba, giá trị hợp đồng được xác định phù hợp với Điều II:6 đến Điều II:8

phải bằng hoặc vượt trên mức sàn cam kết đối với từng loại hàng hóa, dịch vụ tương ứng với các thực thể tiễn hành mua sắm được liệt kê tại Phần phu lục [, đồng thời được thông báo theo quy định tại Điều VII;

- Thứ tư, do các thực thể mua sắm được liệt kê tại phu luc 1, 2,3 tiến hành;

- Thứ năm, hoạt động mua sắm đáp ứng đồng thời 4 điều kiện nêu trên không thuộc các trường hợp bị loại trừ khỏi phạm vị áp dụng của Hiệp định được quy định tại Điều II:3 hoặc được liệt kê Phần phụ lục I của nước thành viên

GPA 2012 đã cập nhật một số nội dung cho phù hợp thông lệ mua săm chính phủ hiện nay Trong đó, đáng lưu ý là GPA 2012 có quy định về việc sử dụng các công

cụ điện tử trong mua sắm như: Đầu thầu qua mạng (Điều XIV), thông báo mời thầu có thê bằng giấy hoặc đữ liệu điện tử (Điều VII:1), hay thời hạn trong đấu thầu có thể được rút ngắn nều thực thể mua sắm sử dụng các phương tiện điện tử (Điều XI:5) Ngoài ra, quy định về đối xử đặc biệt và khác biệt cho các nước đang phát triển

đã được quy định rõ ràng hơn tại Điều V GPA 2012, với mục tiêu đàm phán ban đầu là

sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho việc gia nhập của các nước đang phát triển trong tương lai Ví dụ, trong quá trình đàm phản gia nhập Hiệp định của các nước đang và kém phát triển, các nước thành viên có thê đồng ý gia hạn thời gian thi hành bất kỳ nghĩa vụ nào theo quy định của GPA 2012, trừ quy định tại bất kỳ nghĩa vụ cụ thê trong Hiệp định

này, trừ nghĩa vụ tại Điều IV: I (b) Thời gian tạm hoãn thực hiện nghĩa vụ là (Điều V:4):

- Đối với một nước kém phát triển: năm năm sau khi gia nhập vào Hiệp định nay; va

- Đối với bất kỳ quốc gia đang phát trién khac: chi có thời gian cần thiết để thực hiện các nghĩa vụ cụ thê và thời hạn này kéo dài không quá ba năm

Thời hạn tạm hoãn thị hành Hiệp định sẽ được liệt kê trong phụ lục 7 của nước thành viên đang và kém phát triển đó

Như vậy, về cơ bản, các Hiệp định về mua sắm chính phủ của WTO (GPA 1994

và GPA 2012) đều đảm bảo nguyên tắc không phân biệt đối xử, minh bạch, công bằng

về thủ tục trong hoạt động mua sắm chính phủ Nhưng, so với GPA 1994, các quy định của GPA 2012 đã được hoàn thiện và cập nhật phù hợp với thông lệ mua săm chính phủ hiện nay, phạm vị áp dụng của Hiệp định được mở rộng, các biện pháp phân biệt đối xử tiếp tục được loại bỏ Hơn nữa, việc mở rộng nội dung quy định về đối xử đặc biệt và khác biệt dành cho các nước đang phát triển của GPA 2012 cũng tạo điều kiện

đề những nước đang phát triển như Việt Nam" gia nhập Hiệp định

7 Việt Nam chính thức trở thành quan sát viên thử 26 của GPA ngày 05/12/2012, xem: WTO, Parties and

BÌNH LUẬN VỀ NHUNG DIEM MOI CO BAN CUA HIEP DINH VE MUA

SAM CHINH PHU NAM 2012 SO VOI HIEP ĐỊNH VỀ MUA SẮM CHÍNH

PHU NAM 1994 CUA WTO

Ngô Trọng Quân” Hoạt động mua sắm chính phủ ngày càng đóng một vai trò quan trọng trong nền kinh tế ở cá cấp độ quốc gia và toàn cầu, thể hiện ởtỷ trọng đáng kẻ trong tông sản phẩm quốc nội (GDP) của các quốc gia hiện nay." Quy mô tăng lên của hoạt động này

đã thu hút không chỉ các nhà thầu nội địa mà còn cả các nhà thầu đến từ nước ngoài

Sự đối xử không bình đăng đối với các nhà thầu và thiểu minh bạch trong quy trình quản lý đã phần nào gây ra những rào cản cho thương mại quốc tế và vì vậy cần có những thiết chế, quy tắc chung đề điều chỉnh ở phạm vi thể giới Tuy nhiên, mua sắm chính phủ lại không được cơi như một ưu tiên trong thời kỳ đầu của hệ thông thương mại đa phương Cụ thê, trong khuôn khô Tô chức thương mại thế giới (WTO), cá Hiệp định chung về Thuế quan và thương mại (GATT) và Hiệp định chung về Thương mại dịch vụ (GATS) đều loại mua sắm chính phủ ra khỏi phạm vi điều chỉnh.” Vì vậy, trong nhiều năm qua, các thành viên của WTO đã và đang nỗ lực trong việc tạo ra một

cơ chế đề điều chỉnh lĩnh vực quan trọng này trong hệ thống thương mại đa phương với

ba nội dung công việc quan trọng: (¡) Xây dựng một hiệp định nhiều bên về mua sắm chính phủ (viết tắt “GPA”); (1i) Đàm phán về mua sắm chính phủ đối với địch vụ và (ii) Tăng cường tính minh bạch trong mua sắm chính phủ Theo đó, một hiệp định chung về mua sắm chính phủ cho các nước thành viên của WTO được coi là công cụ cần thiết để đảm bảo trật tự và công bằng cho các chủ thê tham gia Bài viết đưới đây

sẽ làm sáng tỏ những điểm khác biệt cơ bản giữa Hiệp định mua sắm chính phủ được thông qua vào năm 2012 (GPA 2012) với phiên bản của Hiệp định năm 1994 (GPA

* Khoa Pháp luật Thương mại quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội

Xem WTO, General overview of WTO work ơn øgovernment procurement

(http:/Avww.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/overview_e.htm)

°Xem Diéu 3 Higp dinh GATT va Diéu 13 Hiệp định GATS

1994) Trên cơ sở đó tác giả đưa ra một số cơ hội và thách thức đối với Việt Nam trong quá trình xem xét g1a nhập Hiệp định nay

1 Lịch sử hình thành và phát triển của Hiệp định mua săm chính phủ

Hiệp định mua sắm chính phủ có nguồn gốc từ những vòng đàm phán dién ra giữa các nước thành viên của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) Những

nỗ lực đề điều chỉnh mua sắm chính phủ theo một hệ thống quy tắc chung đã được đưa

ra tại Vòng đàm phán thương mại Tokyo năm 1976 Lần đầu tiên, Bộ quy tắc về mua sắm chính phủ (Tokyo Round Code on Government Procurement)'” được ký kết vào năm 1979 và có hiệu lực từ năm 1981.Bộ quy tắc này đã tạo nên khung pháp lý cơ bản

dé phat triển thành Hiệp định mua sắm chính phủ năm 1994 (sau đây gọi tắt la “GPA 1994”) Tuy nhiên, phạm vi điều chỉnh của Bộ quy tắc Tokyo tương đối hẹp về đối tượng được mua sắm (chỉ gồm hàng hóa), chủ thê tham gia mua săm chính phủ (chỉ gồm các cơ quan trung ương) và giá trị của các hợp đồng mua sắm (phải vượt các ngưỡng nhất định) Các bên ký kết Bộ quy tắc này cũng nhận thức được tầm quan trọng của việc tiếp tục đàm phán trong vòng ba năm thực thi và mở rộng phạm vi điều chính của Hiệp định này cũng như xét đến khả năng bao gồm thêm các hợp đồng dịch

vụ "Năm 1987, Nghị định thư sửa đổi Bộ quy tắc mua sắm chỉnh phủ được thông qua

và có hiệu lực từ tháng 01 năm 1988

Song song với Vòng đàm phán Uruguay, các bên ký kết Bộ quy tắc trên cũng đàm phán để mở rộng hơn nữa phạm vi điều chỉnh về chủ thê tham gia (các cơ quan chính phủ ở cấp địa phương và các thực thê công) và đối tượng được mua sắm (dịch vụ xây dựng và các loại dịch vụ khác) Cuối cùng, vào ngày 15/4/1996, tại Marrakesh,

Ma-rốc, GPA 1994 ra đời cùng với Hiệp định thành lập Tô chức Thương mại thể giới

vàbắt đầu có hiệu lực từ ngày 1/1/1996 Hiệp định này được đánh giá sẽ làm tăng lên

10 lần về giá trị của các hoạt động mua sắm chính phủ đang được điều chính bởi Bộ quy tắc cũ “Mục tiêu chủ đạo của GPA 1994 vẫn xoay quanh nguyên tắc không phân

X¥em WTO, http:/Avww.wto.org/english/docs e/legal_e/tokyo_gpr_e.pdf

''Xem Khoan 6 — Diéu 9 ciia chú thích 3

"em WTO, General overview of WTO work on government procurement

(http:/Avww.wto.org/english/tratop e/gproc_e/overview_e.htm)

biệt đối xử và minh bạch hóa Tuy nhiên, bên cạnh sửa đổi cơ bản về pham vi diéu chính, GPA 1994 citing lan dau tién dé cap đến các thủ tục khiếu nại, theo đó quy định

về việc mỗi bên cần đưa ra những thủ tục mang tính không phân biệt đôi xử, kịp thời, minh bạch và hiệu qua đề các nhà thầu khiếu nại về những vị phạm Hiệp định phat sinh trong quá trình đấu thầu

Mặc dù đã được chỉnh sửa cơ bản, GPA 1994 vẫn chưa đáp ứng được kỳ vọng của các bên tham gia và vì thế trong các vòng đàm phán sau này từ năm 1997 đến năm

2006, rất nhiều phiên bản sửa đổi của Hiệp định được đưa ra thảo luận nhằm thực hiện mục tiêu đưa ra tại Điều 24và cập nhật những thay đổi liên quan đến sử dụng công

nghệ thông tin trong đầu thầu Tháng 12 năm 2006, các bên tham gia GPA 1994 thống nhất mộtThỏa thuận tạm thời về bản sửa đôi Hiệp định Tuy nhiên, đề Hiệp định sửa

đổi này có hiệu lực thi hành, cần phải thông quaquy trình kiểm tra pháp lý và các thành viên cùng đạt đến đồng thuận về phạm vi điều chỉnh của Hiệp định Tháng 12 năm

2011, sau hơn một thập kỷ đàm phán và sửa đổi, quyết định về kết quả của việc tái đàm phán Hiệp định đã được đưa ra tạiHội nghị các Bộ trưởng ở Geneva, Thụy Sỹ Quyết định này được chính thức phê duyệt và thông qua vào ngày 30/03/2012

Một lưu ý quan trọng về GPA đó là mặc dù nằm trong hệ thống các Hiệp định

thành lập nên WTO song GPA lại thuộc nhóm các Hiệp định nhiều bên

(“plurilateral”).Điều này có nghĩa rằng Hiệp định mua sắm chính phủ không có giá trị ràng buộc với tất cả các thành viên của WTO mà chỉ với những bên tự nguyện tham gia

ký kết.Vấn đề mua sắm chính phủ đã từng được đưa ra đàm phán nhiều lần trong các vòng đám phán của WTO song chưa bao giờ tất cả các thành viên cùng đồng thuận Do

đó, đến nay, Hiệp định này chỉ có 43 thành viên của WTO tham gia chính thức, 27 thành viên WTO khác và 4 tổ chức quốc tế gồm Quỹ tiền tệ thế giới (IMF), Trung tâm

Thương mại quốc tế (ITC), Tô chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) và Hội nghị

l3 Xem WTO, Report (2006) of the WTO Committee on Government Procurement to the General Council (GPA/89), paragraph 20

“X¥em WTO, GPA/113, ngay 02/04/2012

Liên hiệp quốc về thương mại và phát triển (UNCTAD) tham gia với tư cách quan sát viên

2 Những điểm mới của Hiệp định mua sắm chính phủ năm 2012 so với Hiệp định

mua sắm chính phủ năm 1994

Về cơ bản, GPA 2012 vẫn dựa trên những nguyên tắc chủ đạo về không phân biệt đối xử và minh bạch hóa và các quy định cụ thể khác trong GPA 1994 Tuy nhiên,

GPA 2012 đã được kết cau lại và điều chỉnh cách dién đạt nhằm đơn giản hóa và dễ

hiểu hơn Phần dưới đây sẽ phân tích cụ thể từng thay đổi của GPA 2012 so với GPA

1994 theo thứ tự xuất hiện trong văn bản sửa đôi

2.1 Mục tiêu của Hiệp định

Phân lời nói đầu của GPA 2012 về cơ bản vẫn tôn trọng và khăng định những mục tiêu cơ bản của Hiệp định mua sam chính phủ năm 1994, Theo do, các nước tham gia Hiệp định công nhận nhu cầu cần thiết lập một khuôn khổ đa phương hiệu quả nhằm đạt được tự do hóa, tránh phân biệt đối xử và đảm bảo một hệ thống các quy định thống nhất Tuy nhiên, sự khác biét cha GPA 2012 nằm ở hai mục tiêu mới được thêm vào so với phiên bản năm 1994, Thir nhất, đoạn thứ ba của phần lời nói đầu nêu ra như sau: “Công nhận rằng tính thống nhất và có thể dự báo trước của hệ thống mua sắm chính phủ là quan trọng đối với sự quản lý có hiệu quả các nguồn tài nguyên công, sự phát triển kinh tế của các nước thành viên và sự vận hành của hệ thong thuong mai da phương” Thứ hai, đoạn thứ sáu của phần lời nói đầu nêu ra như sau: “Thừa nhận sự quan trọng của các biện pháp minh bạch liên quan đến mua sắm chính phủ, về việc thực hiện mua sắm theo cách thức minh bạch và không phân biệt đối xử, và về việc tránh những xung đột lợi ích và hành vi tham những, tuân theo các văn kiện quốc tế có thê được áp đụng, ví đụ như Công ước của Liên hiệp quốc về chống tham những”

Về mục tiêu mới thứ nhất, giáo sư Arie Reich'” cho rằng mục tiêu của GPA

1994 là đạt được tự đo hóa thương mại sâu rộng và mở rộng thương mại quốc tế vì thé những điều khoản của Hiệp định này được thiết kế để đám bảo cơ hội công bằng trong

!'Xem http:/www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/memobs_e.hữm

mua sắm chính phủ cho các nhà cung cấp nước ngoài (các nhà cung cấp đến từ các nước thành viên khác), chứ không phải nhà cung cấp nội địa vì đã có pháp luật quốc gia điều chỉnh Bản GPA 2012 làm rõ rằng Hiệp định này có thê áp dụng trong phạm vi nội địa một quốc gia để nhằm đảm bảo tính thống nhất và hiệu quả của hệ thông mua sắm chính phủ Hiệp định mua sắm chính phủ mới không chỉ theo đuôi mục tiêu xóa bỏ

sự phân biệt đối xử mà còn hướng đến hiệu quả trong đầu tư thê hiện ở việc quản lý có hiệu quả các nguồn tài nguyên công

Về mục tiêu mới thứ hai, trong GPA 1994 minh bạch hóa được kỳ vọng sẽ giúp đạt được tự do hóa thương mại và không phân biệt đối xử Tuy nhiên, trong GPA 2012, các bên nhận thay tam quan trọng của minh bạch hóa không chỉ dé phuc vu cac muc tiêu nói trên mà còn nhằm tránh những xung đột lợi ích xảy ra và hành vi tham những Mục tiêu mới này có thể trở thành ly do tạo thêm động lực cho các quốc gia đang phát triển gia nhập vào Hiệp định này Tham gia GPA không chỉ giúp mở ra các cơ hội tiếp cận thị trường, tránh bị phân biệt đối xử mà còn truyền đến cộng đồng quốc tế một cam kết về loại trừ tham những.Trong mục tiêu mới thứ hai này, Hiệp định cũng đã tham chiều đến Công ước của Liên hiệp quốc về chống tham nhũng (UNCAC)' như một gợi

ý chính sách cho các nước thành viên Theo Khoản I, Điều 9 của UNCAC, các nước cần tiên hành những bước cần thiết dé xây dựng được các cơ chế mua sắm phù hợp dựa trên sự minh bạch, cạnh tranh và tiêu chí khách quan trong quá trình ra quyết định, để ngăn chặn tham nhũng Điểm e, Khoản I Điều 9 cũng đề cập đến các biện pháp nhằm giải quyết các vấn đề liên quan đến cán bộ chịu trách nhiệm mua sắm, chẳng hạn như tuyên bồ về lợi ích trong các lần mua sắm công cụ thể, trình tự giám sát và yêu cầu về đào tạo Như vậy, có thể thấy rằng việc viện dẫn UNCAC đã cung cấp cách hiểu cơ ban cho Khoản 4, Điều 4 của GPA 2012 về cách tổ chức mua sắm chính phủ Tuy

nhiên, tại thời điểm tháng 12/2006 khi bản sửa đổi GPA 2012 ra đời, số thành viên của GPA có tham gia ký kết và phê chuẩn UNCAC chỉ là I6 trên 40 nước *Vấn đề gây

tranh cãi là liệu UNCAC sẽ được áp dụng chỉ đối với các nước thành viên GPA đã ký

"United Nations Convention against Corruption

8 Xem http:/Awww.wto.org/english/tratop_¢/gproc_e/memobs_e.htm va

kết Công ước hay cho tất cả các nước thành viên GPA Nếu coi phần tham chiêu này như một phân tích hợp vào các điều khoản quy định của Hiệp định thì tất cả các thành viên của GPA sẽ phải tuân thủ (giống như trường hợp Hiệp định về các khía cạnh của thương mại liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS) có đề cập đến một vài Công ước quốc tế và bắt buộc tất cả các thành viên của TRIPS tuân thủ bất kể họ có là thành viên của các Công ước này hay không) Nếu đi sâu vào cách diễn đạt “các văn kiện quốc tế có thể được áp dụng” (applicable international instruments)' thì một văn kiện quốc tế chỉ được áp dụng giữa những nước thành viên ký kết Nhìn chung, so với GPA

1994, GPA 2012 lần đầu tiên đề cập tới vai trò của cơ chế mua sắm chính phủ đối với việc sử dụng có hiệu quả nguồn lực và nhân mạnh các biện pháp chống tham những trong lĩnh vực này Đây là những định hướng quan trọng để các quốc gia thành viên xây dựng các quy định riêng của mình về mua sắm công nhằm đạt đến mục tiêu chung như đã đề ra

2.2 Giải thích thuật ngữ

Hiệp định mua săm chính phủ năm 2012 đã đưa ra một danh sách các thuật ngữ

và định nghĩa ngay trong Điều 1.Đây là nội dung không có trong GPA 1994 mặc dù một vài định nghĩa đã được đưa ra trong bản chào của các quốc gia thành viên Việc tập hợp những thuật ngữ vào trong một điều ngay từ đầu Hiệp định là một trong những cải tiền làm cho Hiệp định trở nên rõ ràng và thông nhất một cách hiểu chung giữa các thành viên Dưới đây, tác giả sẽ điểm qua một số thuật ngữ quan trọng trong Điều I

Về khái niệm “hàng hóa hoặc dịch vụ thương mại”, khái niệm này được đưa ra nhằm mô tả phạm vi áp dụng cho Khoản 7, Điều II liên quan đến rút ngắn thời gian

đầu thầu Đây là một trong những điểm mới của GPA 2012 nhằm tạo thêm sự linh hoạt

trong quy trình đầu thầu và khuyến khích áp dụng đầu thầu điện tử Theo đó, khi đối tượng được mua sam là những hàng hóa hoặc dịch vụ thuộc chủng loại thông thường được bán hoặc chào bán trên thị trường thương mại, các nhà thầu sẽ nộp hồ sơ dự thầu trong thời gian ngắn hơn và bên mời thầu có thê đây nhanh tiên độ quy trình đầu thầu

!'Lời nói đầu, GPA 2012

Về khái niệm “địch vụ xây dựng”, mặc dù GPA 1994 đã mở rộng phạm vi ra cả

các hợp đồng dịch vụ xây dựng và do đó các quốc gia thành viên được yêu cầu đưa vào phạm vị các loại hàng hóa và dịch vụ trong bản chào của mình ở phụ luc 5 (Annex 5) trong phan Phu luc I (Appendix I), ban than GPA 1994 lại không có định nghĩa chung

thống nhất thế nào được hiểu là dịch vụ xây dựng Trong khi đó, GPA 2012 không chỉ

đưa ra định nghĩa mà còn tham chiếu đến Điều 51 trong Hệ thống phân loại sản phẩm của Liên hiệp quốc để cụ thể hóa hơn những loại dịch vụ xây dựng thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp định.”

Về khái niệm “quốc gia”, GPA 2012 đã đưa ra định nghĩa rõ ràng đề tránh những

van đề nhạy cảm về chính trị tổn tại nhiều năm Cách định nghĩa này cũng tương tự như nguyên tắc của WTO về điều kiện để trở thành thành viên và một bên trong bat ky Hiệp định nào.Đó là một quốc gia hoặc một lãnh thổ hải quan độc lập có quyền tự chủ hoàn toàn trong các mối quan hệ thương mại với bên ngoài.”

Về khái niệm “ngày”, GPA 2012 quy định đây là ngày theo lịch Hiệp định mới

có một số điểm sửa đôi trong quy trình đầu thầu liên quan đến các mốc thời gian và vì thể có thê phát sinh tranh cãi trong xác định ngày chí bao gồm ngày kinh doanh (business day) hay ngày theo lịch nếu không được quy định rõ ràng

Về khái niệm “đấu giá điện tử”, đây được coi là một bước phát triển của GPA

2012 khi lần đầu giới thiệu phương thức đấu giá điện tử - một phương thức khac han

với đầu thầu công khai truyền thống Dấu thầu công khai thường là một quy trình

“tĩnh” chỉ bao gồm sự tương tác giữa bên mời thầu và nhà thầu.Mỗi nhà thầu sẽ nộp một hồ sơ dự thầu và bên mời thầu chọn ra hồ sơ tốt nhất (về giá, chất lượng hoặc các tiêu chí đánh giá khác đã được xác định trước) trong số các hồ sơ được nộp Trong khi

đó, đầu giá điện tử được định nghĩa là một quy trình lặp đi lặp lại theo đó các nhà thầu

có thể chào giá mới, chào các giá trị mới và cạnh tranh nhau trực tiếp cho đến khi chỉ còn lại một nhà thầu với giá thấp nhất hoặc hồ sơ lợi thế nhất Sự phát triển của công nghệ thông tin khiến cho việc tô chức đầu giá qua mạng trở nên thuận tiện hơn với các

**United Nations Provisional Central Product Classification (CPC)

21X¥em WTO, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization,

nhà thầu ở xa và cho phép bên mời thầu có được những mức giá thấp nhất có thé chao

từ phía nhà thâu

Về khái niệm “bằng văn bản”, đây là khái niệm có liên quan trực tiếp đến nhiều

giai đoạn trong quá trình đấu thầu ví dụ như thông báo mời thầu, nộp hồ sơ dự thầu, sửa đổi tiêu chí đánh giá,v.v GPA 2012 đã định nghĩa rõ ràng tất cả các thủ tục trên

có thê thực hiện qua mạng và bất kỳ diễn đạt bằng từ hoặc bằng số nào có thê đọc được, diễn đạt lại được và sau đó giao tiếp được sẽ thuộc khái niệm “bằng văn bản” bất

kề thông tin ở trên giấy hay ở dạng điện tử

Về khái niệm “các biện pháp”, cách giải thích về các biện pháp được đánh giá là quan trọng đề chỉ rõ phạmvi bởi rất nhiều điều khoản chính của Hiệp định mua sắm

chính phủ có đề cập đến các biện pháp Theo đó, GPA 2012 định nghĩa các biện pháp

là bất cứ luật, quy định, quy trình, hướng dẫn hành chính, thông lệ hoặc bất cứ hành

động nào của bên mời thầu liên quan đến gói thầu thuộc sự điều chỉnh của Hiệp định Như vậy, định nghĩa này đã làm rõ bất kỳ biện pháp bảo hộ nào của bên mời thầu không kê hình thức thực hiện nếu liên quan đến gói thầu được điều chỉnh trong Hiệp định và mang tính phân biệt đối xử hoặc xung đột với các nguyên tắc của GPA sẽ được

coi là vi phạm Hiệp định Tuy nhiên, trong Khoản 7, Điều 18 của GPA 2012 có đề cập

đến “các biện pháp tạm thời” (rapid interim measures) và các biện pháp này được đưa

ra bởi một cơ quan giải quyết khiếu nại (review body) độc lập với bên mời thầu (procuring entity) Do đó, khái niệm “các biện pháp” trong Điều I đưa ra chưa bao quát hết các biện pháp đề cập trong Hiệp định

2.3 Phạm vi điều chỉnh

Thứ nhất, về kết cau, lan dau tiên GPA 2012 đã tập hợp tất cả các cách giải thích

về phạm vi điều chính, các trường hợp ngoại lệ và cách tính toán ngưỡng giá trị tối thiểu vào trong một điều khoản Đây là điểm cải tiến đầu tiên về mặt hình thức so với GPA 1994 dé lam cho các nội dung về phạm vi điều chỉnh tập trung và bao quát hơn thay vì được trình bày rải rác trong các điều khoản và kế cả ở phần phụ lục đi kèm bản chào của các nước thành viên Khoản I, Điều 2 của GPA 2012 sử dụng thuật ngữ “các biện pháp” (measure) đã được định nghĩa chỉ tiết ở Điều I để nói về phạm vi ap dung

của Hiệp định và nhắn mạnh thêm rằng không phân biệt hoạt động mua săm được thực hiện hoàn toàn hay chỉ một phần dưới hình thức điện tử Quy định này thể hiện sự mở

rộng phạm vi điều chỉnh của GPA 2012 sau khi xét đến sự phát triển và vai trò của

công nghệ thông tin trong hoạt động đầu thầu Hoạt động mua sắm thuộc phạm vi điều chính có nghĩa là mua sắm vì mục đích của chính phủ (governmental purpose) và phải đảm bảo năm điều kiện.”GPA 2012 cũng chỉ ra các trường hợp loại trừ không được áp dụng Hiệp định như hoạt động mua hoặc thuê đất hoặc bất động sản; các thỏa thuận không mang tính hợp đồng hoặc bất cứ dạng hỗ trợ nào cung cấp bởi một bên tham gia; hoạt động mua sắm của các đại lý tài chính hoặc địch vụ ký quỹ: hợp đồng tuyển dụng công chức,Vv.V

Thứ hai, về nội dung quy phạm, GPA 2012 đã sửa đổi lại quy trình cho phép các bên được sửa đôi và hiệu chính phạm vi điều chỉnh Nội đung này được quy định tại

Khoản 6, Điều 24 của GPA 1994 và Điều 19 của GPA 2012 Thay đổi quan trọng nhất

là việc yêu cầu Ủy ban mua sắm chính phủ của WTO thực thi những tiêu chí và quy trình giải quyết các sửa đôi, hiệu chỉnh Nguồn gốc của sự điều chỉnh này bắt nguồn từ hai lý do Một là, những khó khăn thực tế gặp phải trong quá trình thực thi Khoản 6, Điều 24 của GPA 1994 khi các bên muốn rút tên các thực thể khỏi Phụ lục với lý do chúng không còn chịu sự quản lý hay ảnh hưởng của chính phủ Tuy nhiên, các bên khác không đồng thuận với lý do này và bản thân WTO cũng không có tiêu chí nào để xác định mức độ quản lý hay ảnh hưởng của chính phủ Hai là, rất nhiều các nước thành viên của GPA đang tiến hành tư nhân hóa, cô phần hóa các thực thể vốn trước kia thuộc phạm vi điều chỉnh của GPA Hơn nữa, nhiều quốc gia đang phát triển đang đàm phán gia nhập hoặc có ý định gia nhập đang có số lượng rất lớn doanh nghiệp nhà nước Vì vậy, việc đưa cơ chế mới về giải quyết các sửa đôi, hiệu chỉnh về phạm vi có

ý nghĩa lớn giúp các quốc gia sẵn sàng hội nhập hơn vào Hiệp định này Hai vấn đề trên thu hút nhiều sự quan tâm của các bên kê từ vòng đàm phán Tokyo và đặc biệt khi xét đến việc các bên luôn muôn duy trì một mức độ phạm vi điêu chỉnh tương đôi được

??Xem Điều 2, Khoản 2, Đoạn (a) đến (e), GPA 2012

thống nhất chung Có thẻ thấy sự thay đôi về quy trình giải quyết các sửa đôi, bô sung

trong hai Hiệp định & bang so sánh dưới đây:”

GPA 1994 (Điều 24)

Các trường hợp sửa đối và cách giải

quyết:

1 Sửa đổi nhỏ, đơn giản L] Được Ủy

ban chấp thuận trong vòng 30 ngày

2 Không phải sửa đổi nhỏ, đơn giản LÌ

Chủ tịch Ủy ban triệu tập một cuộc họp

để xem xét đề xuất sửa đôi và điều

chỉnh bồi thường.”

3 Rút tên thực thể thuộc phạm vi điều

chính với lý do đã xóa bỏ sự kiểm soát

hoặc ảnh hưởng của chính phủ LI Có

hiệu lực sau ngày cuối cùng của phiên

họp Ủy ban với điều kiện phiên họp

không sớm hơn 30 ngày từ khi có thông

báo và không có phán đối

Cách giải quyết khi có sự phản đối:

Các bên thực hiện theo quy trình giải

quyết tranh chấp (tại Cơ quan giải quyết

tranh chấp của WTO) được quy định tại

điều 22

GPA 2012 (Điều 19) Các trường hợp sửa đỗi và cách giải quyét:

1 Rút tên thực thê thuộc phạm vi điều chính với lý do đã xóa bỏ sự kiểm soát hoặc ảnh hưởng của chính phủ 0 Thông báo và cung cấp bằng chứng cho

Ủy ban Ủy ban có quyền đưa ra các

tiêu chí để đánh giá mức độ xóa bỏ

kiêm sát hoặc ảnh hưởng của chính phủ

2 Bất kỳ sửa đổi nào khác [] Thông

báo và cung cấp thông tin về hậu quả có thê xảy ra cho Ủy ban

Cách giải quyết khi có sự phản đối:

Các bên có thể giải quyết bằng:

1 Tham vấn (Khoản 3, Điều 19)

2 Thủ tục trọng tài (Khoản 7, Điều 19)

3 Cho phép các bên phản đối thu hồi

một phần tương đương trong phạm vi

điều chỉnh (Khoản 6, Điều 19)

Tac giả tổng hợp và tóm tắt từ GPA 1994 va GPA 2012

Liên quan đến phạm vi điều chỉnh, GPA 2012 đã đưa ra quy trình minh bạch và

rõ ràng đề duy trì phạm vi điều chỉnh cân bằng giữa các bên tham gia, đặc biệt là phân quyền cho Ủy ban mua sắm chính phủ (Committee on govemment procurement) được đưa ra các tiêu chí xác định mức độ ảnh hưởng của chính phủ, các biện pháp điều chỉnh bồi thường vàphê duyệt việc sử dụng thủ tục trọng tài của các bên Với quy định mới này, các tranh chấp và bất đồng ý kiến giữa các bên có khả năng được giải quyết cao hơn thông qua thủ tục trọng tài hoặc đàm phán, tham vẫn mà không bị bỏ ngỏ vì các bên không muốn đưa ra Cơ quan giải quyết tranh chấp của WTO Quy định của GPA

2012 cũng đã làm sáng tỏ một vẫn đề còn chưa rõ ràng trong bản GPA 1994 Đó là khi một bên rút tên các thực thê của mình khỏi phạm vi điều chính với lý do ảnh hưởng của chính phủ đã được xóa bỏ thì các bên còn lại có quyền được hưởng điều chỉnh bồi

thường không? Khoản 3, Điều 19 của GPA 2012 đã chỉ rõ điều chính bồi thường chỉ áp

dụng trong các trường hợp sửa đôi khác Mặc dù được đánh giá là rõ ràng và tạo điều kiện hơn cho các nước tiềm năng gia nhập, song GPA 2012 vẫn chưa giải quyết được

khiếm khuyết còn tồn tại ở GPA 1994 về nghĩa vụ thông báo trong trường hợp đề xuất

sửa đối Các quy định về nghĩa vụ thông báo này chỉ áp dụng trong trường hợp các Phụ lục về phạm vi điều chỉnh được sửa đôi chứ không bao quát đến trường hợp các bên chỉ chuyển một thực thê từ thuộc phạm vi điều chỉnh sang không thuộc phạm vi điều chỉnh

mà không cần sửa đổi Phụ lục

2.4 Đối xử đặc biệt và khác biệt

Một trong những thay đôi đáng kê của GPA 2012 so với GPA 1994 nằm ở quy định về đối xử đặc biệt và khác biệt dành cho các nước đang phát triển Sở đĩ là vì việc

gia nhập của các nước đang phát triển chính là một trong những lý do chính dẫn tới

việc đàm phán sửa đổi Hiệp định mua sắm chính phủ Theo đó, có thể kế đến ba điểm

thay đổi về các biện pháp chuyên đổi (transitional measures), thời gian trì hoãn việc thực hiện nghĩa vụ (delayed application) và thời gian xem xét lại điều khoản Thứ

?#Điều chỉnh bồi thưởng (compensatory adjustment) là việc bên đề xuất sửa đổi đưa thêm những cơ hội mua sắm chính phủ mới bù dap cho việc rút bớt các thực thể hoặc đối tượng được mua săm ra khỏi Phụ lục nhằm đảm bảo

nhat,GPA 2012 vẫn nhắn mạnh việc các nước thành viên cần cân nhắc đến cả lợi ích của các nước đang và kém phát triển nhất và đưa ra một cách cụ thể bốn biện pháp chuyển đôi cho các quốc gia đang phát triển bao gồm: (¡) Ưu đãi về giá: (1i) Biện pháp

bu dap (offset); (iii) B6 sung cac thy thê và lĩnh vực chịu sự điều chỉnh của Hiệp định theo lộ trình và (iv) Đưa ra ngưỡng giá gói thầu cao hơn ngưỡng quy định chung của Hiệp định.” Có thể thấy rằng, các biện pháp được đưa ra giúp các quốc gia đang phát triển có thời gian đề thích ứng với sân chơi chung vốn chủ yếu gồm các nước với trình

độ phát triển kinh tế cao hơn Hơn thế nữa, các biện pháp này đều ít nhiều có thể định

lượng được (quantifiable) va do d6 tao thuận lợi cho các vòng đàm phán vẻ sau Tất cả các biện pháp này muốn được áp dụng phải qua đàm phán với các nước đang là thành viên và được quy định vào trong Phụ lục Thứ hai, các nước thành viên có thể đồng ý trì hoãn việc thực hiện các nghĩa vụ cụ thê của Hiệp định cho các nước đang và kém phát triển nhất ngoại trừ nghĩa vụ quy định tại Điểm b, Khoản I, Điều 4 Cụ thẻ, các nước kém phát triển nhất được trì hoãn năm năm kế từ khi gia nhập và thời gian này cho các nước đang phát triển là không quá ba năm Tht ba, GPA 2012 quy định thời gian dé Uy ban xem xét lại sự áp dụng và tính hiệu quả của điều khoán đối xử đặc biệt

và khác biệt này là năm năm trong khi GPA 1994 quy định ba năm

2.5 Quy trình đấu thầu

Những điều khoản của GPA 2012 liên quan đến quy trình, thủ tục đấu thầu đã

được cấu trúc lại nhằm tạo ra một quy định rõ ràng dé hiéu hơn cũng như thống nhất với thực tế quy trình đâu thầu đang được áp dụng bởi các thực thể của các bên Các quy định vẻ đầu thầu của GPA 1994được đánh gia la qua chặt chế va thiéu su linh hoat

va vi thé gây ra gánh nặng và tạo sức ép cho các thực thẻ tham gia đầu thầu “Phiên bản sửa đổi của GPA đã đưa ra một vài thay đổi nhằm tạo thêm tính linh hoạt cho các thực thê tham gia đầu thâu

Thứ nhất, về các phương thức dau thầu, Hiệp định mới đã mở ra cơ hội cho các bên sử dụng một phương thức khác ngoài ba phương thức được nêu là đấu thầu rộng

*® “Điều 5, GPA 2012

6 Arie Reich, 2009, The new text of the agreement on government procurement: an analysis and assessment,

Journal of International Economic Law Vol 12 No.4, trang 1008

rai (open tendering), dau thau han ché (selective tendering) va chi dinh thau (limited tendering) voi diéu kién phương thức đó được thực hiện một cách mình bạch và không phân biệt đối xử.” Trong khi đó, GPA 1994 không có một quy phạm tương tự nào như vậy GPA 1994 có yêu cầu bên mời thầu gửi thông báo mời thầu dự kiến trong đó bao gồm thông tin về việc thủ tục đầu thầu là rộng rãi hay hạn chế hay gồm có đàm phán.” Điều này hàm ý rằng sẽ chỉ có ba loại hình này được cho phép Tuy nhiên, trên thực tế rất khó để các bên có thể thiết lập nên một phương thức vừa đảm bảo những nguyên tắc chung của GPA vừa không rơi vào ba trường hợp như GPA 2012 quy định.”

Thứ hai, về phương thức đầu thầu hạn chế, GPA 1994 chỉ định nghĩa là “các thủ tục theo đó nhà thầu được bên mời thầu mời nộp hồ sơ dự thầu”.”?° Như vậy, bên mời thầu được tự do trong việc lựa chọn một 36 luong han chế các nhà thầu tham gia Su tu quyết này sẽ gây ra tác động phân biệt đối xử nếu bên mời thầu muốn dành hợp đồng thầu cho một nhà thầu trong nước Đề hạn chế việc lạm dụng quy dinh nay, GPA 1994 cũng đã yêu cầu bên mời thầu phải mời số lượng tối đa các nhà thầu trong nước va nước ngoài, phù hợp với cách thức hoạt động hiệu quả của hệ thống mua sam.*'Bén mời thầu phải lựa chọn nhà thầu tham gia một cách bình đăng và không phân biệt đối

xử Tuy nhiên, đây là một quy định không rõ ràng và khó kiểm soát số lượng tôi đa các nhà thầu Ngược lại, GPA 2012 định nghĩa về đấu thầu hạn chế là “phương thức theo

đó chỉ những nhà thầu thỏa mãn các điều kiện tham gia thầu mới được bên mời thầu mời nộp hồ sơ dự thầu” Quy định này sẽ tránh được việc lạm dụng quyền tự quyết của bên mời thầu so với GPA 2012 và đem đến cơ hội cho tất cả các nhà thầu đủ điều kiện tham gia Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 5, Điều 9 của GPA 2012, bên mời thầu vẫn có thể giới hạn số lượng các nhà thầu được mời tham gia dự thầu nếu như thông báo mời thầu dự kiến đã nêu rõ hạn chế này kèm theo các tiêu chí để xác định nhà thầu được tham gia

“Khoản 4, Điều 4, GPA 2012

?#Khoản 6, Điều 9, GPA 1994

?®Sue Arrowsmith, Robert D Anderson, 2011, The WTO Regime on government procurement: Challenge and

reform, Cambridge University Press, trang 31

3® Điểm b, Khoản 3, Điều 7, GPA 1994

3!'Khoản 1, Diéu 10, GPA 1994

*“biều 1, GPA 2012

Thứ ba, về điều kiện tham gia dự thầu, bản sửa đôi của GPA nam 2012 đã quy định chặt chẽ hơn về điều kiện này đê đám báo chúng hoàn toàn trung lập và không mang tính phân biệt đối xử theo nguyên tắc chung của Hiệp định Những điều kiện này

sẽ được giới hạn ở những điều kiện cần thiết để đảm bảo rằng một nhà thầu có đầy đủ

tư cách pháp lý, năng lực kỹ thuật, tài chính, và thương mại và để thực hiện việc mua sắm có liên quan ””Về điều kiện này, GPA 1994 quy định “những điều kiện cần thiết dé đảm bảo năng lực của một nhà thầu trong việc hoàn thành hợp đồng thầu đang xét”.” Quy định này có thể được hiểu là bao gồm việc hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng

mà có thể ấn chứa tính phân biệt đối xử ở đây (ví dụ nghĩa vụ thuê lao động địa phương) Quy định của GPA 2012 chỉ dùng khái niệm “việc mua sắm có liên quan” (relevant procurement) va do do giup loai bo kha nang bop méo canh tranh thong qua các nghĩa vụ theo hợp dong (contractual obligations) mang tinh bao hé GPA 2012 cũng quy định khi bên mời thầu xem xét một nhà thầu có đủ điều kiện tham gia hay không sẽ không chỉ dựa trên các hoạt động kinh doanh của nhà thầu ở nước của bên mời thầu bởi quy định này sẽ tạo ra lợi thế rõ rệt cho các nhà thầu trong nước.” Liên quan đến các trường hợp loại nhà thầu, GPA 1994 chỉ đưa ra hai lý đo là phá sản và kê khai sai “trong khi GPA 2012 đưa ra sáu lý do bao gồm phá sản, kê khai sai, có lỗi trong việc thực hiện các hợp đồng trước đó, phạm tội nghiêm trọng, thực hiện sai tiêu chuẩn nghề nghiệp và trốn thuế." Việc cụ thể hóa và bổ sung các trường hợp loại trừ này có thê hướng đến mục tiêu phòng ngừa tham những đã nêu ra ở phân lời nói đầu Thứ tư, về khả năng tiếp cận thông tin đấu thầu, GPA 2012 đưa ra các quy định giúp các nhà thầu cả trong nước và nước ngoài đễ dàng tiếp cận hơn với các thông tin

về đấu thầu Khoản 3, Điều 7 của GPA 2012 yêu cầu bên mời thầu phải công bồ thông báo tóm tắt bằng một trong những ngôn ngữ của WTO (bao gồm tiếng Anh, tiếng Pháp hoặc tiếng Tây Ban Nha) vào cùng thời điểm đăng tải thông báo mời thầu dự kiến (bằng ngôn ngữ của bên mời thầu) Hiệp định mua sắm chính phủ mới cũng khuyên

"biện b, bike 8 OPA 94

**Diém c, Khoan 2, Điều 8, GPA 2012

$Diém h, Didu 8, GPA 1994

3 “Khoản 4, Điều 8, GPA 2012

khích việc bên mời thầu sử dụng các phương tiện điện tử đề chuyên tải thông tin đến các nhà thầu Theo đó, các phương tiện điện tử có thể sử dụng đề đăng tải thông tin về

hệ thống mua sắm và các quy định có liên quan (Khoản I, Điều 6), thông báo mời thầu

(Điểm a, Khoản I, Điều 7), kết quả đầu thầu (Khoản 2, Điều 16) và danh sách nhà thầu

được sử dụng nhiều lần (Khoản 7, Điều 9) Khi sử dụng các phương tiện điện tử, bên mời thầu được phép rút ngắn thời gian đấu thầu (Khoản 5 và Khoản 6, Điều I1)

2.6 Quy định về khiếu nại quyết định của bên mời thầu

Có thể nhận thay một số thay đổi trong thủ tục khiếu nại giữa hai phiên bản

Hiệp định mua sắm chính phủ thể hiện ở:

Thứ nhất, về tính độc lập của cơ quan giải quyết khiếu nại (review body), GPA

1994 quy định như sau: “Các khiếu kiện sẽ được trình bày với tòa án hay một cơ quan giải quyết khiếu nại một cách tông thê và độc lập không có lợi ích liên quan đến kết quả đầu thầu và các thành viên được chỉ định phải đám bảo không chịu tác động từ bên ngoài”.”#Liên quan đến nội dung này, GPA 2012 quy định: “nhà thầu có thể yêu cầu một đơn vị hành chính khách quan hoặc một đơn vị tư pháp độc lập với bên mời thầu

mà hoạt động mua săm của bên này chính là nội dụng khiếu nại”.””Như vậy, GPA 1994 cho phép một cơ quan không phải cơ quan tư pháp tham gia giải quyết khiếu nại nhưng vẫn đảm bảo tính độc lập và không thiên vị của cơ quan này bằng hai điều kiện Tuy nhiên, hai điều kiện này không còn tồn tại trong GPA 2012 khi mà quy định gio chi yêu cầu cơ quan giải quyết khiếu nại độc lập với bên mời thầu Sự thay đổi này có thê

sẽ làm giảm bớt đi yêu cầu về sự độc lập của các thành viên cơ quan giải quyết khiếu nại khỏi các tác động từ bên ngoài ví đụ như sức ép từ các nhà thầu

Thứ hai, về phạm vi của nội dung khiếu nại, GPA 1994 quy định rằng các bên

phaithiét lập “những thủ tục không phân biệt đối xử, kịp thời, minh bạch và hiệu quả

cho phép các nhà thầu khiếu nại những vi phạm Hiệp định”.”” Tuy nhiên, GPA 2012

nêu ra một trường hợp khác ngoài khiếu nại vi phạm Hiệp định Đó là trường hợp pháp luật quốc gia của một bên không cho phép các nhà thầu được khiếu nại trực tiếp vi

*Khoan 6, Điều 20, GPA 1994

*®Khoản 5, Điều 18, GPA 2012

“Khoan 2, Diéu 20, GPA 1994

phạm Hiệp định, họ có thê khiêu nại về hành vi không tuân thủ các biện pháp đề thực

hiện Hiệp định.ˆ'Như vậy, trong trường hợp thứ hai này, các nhà thầu không thẻ thực

thi GPA trực tiếp theo pháp luật quốc tế mà quyền khiếu nại của họ phụ thuộc trước hết vàopháp luật quốc gia nước sở tại Khi đó, họ chỉ có thé tiễn hành khiếu nại việc không tuân thủ các biện pháp thực hiện Hiệp định.Nếu như GPA cũng không chỉ rõ các biện pháp này (luật pháp, quy định hoặc chí thị nội bộ) thì các nhà thầu sẽ không có căn cứ

để khiếu nại cũng như yêu cầu bên không tuân thủ phải thực thi đúng những điều khoản ràng buộc của Hiệp định

Thứ ba, về các biện pháp tạm thời (interim measures), GPA 1994 có đề cập đến

“các biện pháp tạm thời đề sửa chữa những vi phạm Hiệp định và duy trì các cơ hội thương mại”.”? Trong khi đó, GPA 2012 không đề cập đến mục đích sửa chữa vi phạm

mà chỉ nhân mạnh “đề duy trì cơ hội của nhà thầu tham gia vào hoạt động mua sắm”.*° Quyền yêu câu này đã được thay thế bằng một quyền lợi không rõ ràng về việc hưởng

cơ hội tham gia vào hoạt động mua sắm

Thứ tư, về quyền của nhà thầu được yêu cầu đánh giá và quyết định vẻ tính hợp

lý của khiếu nại, GPA 2012 đã bỏ quy định này trong bản GPA 1994.'! và thay thế

bằng một quy định mang tính chủ quan từ phía cơ quan giải quyết khiếu nại.” Nhà thầu không còn quyền yêu cầu cơ quan giải quyết khiếu nại xem xét khiếu nại của mình nữa mà thay vào đó chỉ khi nào cơ quan này nhận thấy rằng có vi phạm hợp đồng hoặc không tuân thủ các biện pháp đã quy định ở Khoản 1, Điều 18 thì các biện pháp sửa chữa hoặc đền bù mới được áp dụng Việc đưa ra quy định như vậy khiến cơ quan giải quyết khiếu nại giờ không có nghĩa vụ xem xét đơn khiếu nại và tìm hiểu, phân tích xem có hay không sự vi phạm Hiệp định Hơn nữa, đây có thể trở thành một lỗ hông lớn giúp các cơ quan giải quyết khiếu nại nội địa trỗn tránh việc xem xét tình tiết khiếu nại và không đưa ra biện pháp khắc phục nào

*#tKhoán 1, Điều 18, GPA 2012

“Khoan 7, Diéu 20, GPA 1994

*®Điểm a, Khoản 7, Điều 18, GPA 1994

“Điểm b, Khoản 7, Điều 20, GPA 1994

‘SHiém b, Khoan 7, Điều 18, GPA 2012