Theo đó, một trong những nội dung quan trọng đã được thông qua, thể hiện mục tiêu tăng cường tính minh bạch, công bằng, nâng cao bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư trên trên
Khái quát niêm yết cổ phiếu
1.1.1.1 Khái niệm niêm yết cổ phiếu
Niêm yết cổ phiếu là quá trình công khai thông tin về phiếu chứng nhận quyền sở hữu cổ phần và quyền thu lợi tức trong một công ty, cho phép cổ phiếu được giao dịch tập trung trên Sở Giao dịch Chứng khoán (SGDCK) Việc niêm yết giúp định danh các cổ phiếu đáp ứng đủ tiêu chuẩn, tạo cơ sở tin cậy cho các đối tượng quan tâm thực hiện giao dịch.
1 Viện Ngôn ngữ học Việt Nam (2006), Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Từ điển Bách khoa, tr 697
2 Khoản 1 Điều LCK 2019 quy định: “Chứng khoán là tài sản, bao gồm các loại sau đây: a) Cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ; b) Chứng quyền, chứng quyền có bảo đảm, quyền mua cổ phần, chứng chỉ lưu ký; c) Chứng khoán phái sinh; d) Các loại chứng khoán khác do Chính phủ quy định.” Như vậy, có thể hiểu niêm yết cổ phiếu là một loại niêm yết chứng khoán, do đó định nghĩa về niêm yết chứng khoán có thể được áp dụng tương tự cho định nghĩa về niêm yết cổ phiếu
3 Trung tâm Nghiên cứu Khoa học và Đào tạo Chứng khoán (2009), Giáo trình những vấn đề cơ bản về chứng khoán và thị trường chứng khoán, Đào Lê Minh, Nhà xuất bản Lao Động, tr 101
4 Trung tâm Nghiên cứu Khoa học và Đào tạo Chứng khoán (2013), Giáo trình tư vấn tài chính và bảo bảo lãnh phát hành chứng khoán của công ty chứng khoán, Lê Công Điền - Nguyễn Thúy Hoàn, Nhà xuất bản Lao Động, tr 274
5 Diệu Nhi, “Niêm yết chứng khoán (Listing of Securities) là gì? Các hình thức niêm yết”, https://vietnambiz.vn/niem-yet-chung-khoan-securities-listing-la-gi-cac-hinh-thuc-niem-yet-
6 Trường Đại học luật Hà Nội (2021), Giáo trình Luật chứng khoán, Phạm Thị Giang Thu, Nhà xuất bản Công
Theo Luật Chứng khoán (Luật số 54/2019/QH14) ngày 26/11/2019 (LCK
2019), niêm yết cổ phiếu là việc đưa cổ phiếu có đủ điều kiện niêm yết vào giao dịch trên hệ thống giao dịch chứng khoán niêm yết 7 Bên cạnh đó, có một số loại cổ phiếu được giao dịch trên hệ thống giao dịch chứng khoán 8 nhưng không được xem là niêm yết cổ phiếu đó là: (i) cổ phiếu của công ty đại chúng (CTĐC) không niêm yết trên SGDCK; (ii) cổ phiếu của công ty bị hủy niêm yết bắt buộc hoặc hủy bỏ niêm yết tự nguyện nhưng vẫn đáp ứng điều kiện là CTĐC; và (iii) cổ phiếu của doanh nghiệp cổ phần hóa (DNCPH) thuộc đối tượng phải đăng ký giao dịch theo quy định pháp luật về chuyển doanh nghiệp nhà nước (DNNN), công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do DNNN nắm giữ 100% vốn điều lệ, đơn vị sự nghiệp công lập thành công ty cổ phần (CTCP), đăng ký giao dịch trên hệ thống giao dịch chứng khoán chưa niêm yết (hệ thống giao dịch Upcom) 9
1.1.1.2 Đặc điểm niêm yết cổ phiếu
Niêm yết cổ phiếu luôn tồn tại những ưu điểm và nhược điểm nhất định, điển hình như niêm yết cổ phiếu sẽ giúp doanh nghiệp dễ dàng xây dựng hình ảnh, thương hiệu trong mắt nhà đầu tư (NĐT), nhà cung cấp, khách hàng và người lao động; nâng cao tính thanh khoản cho cổ phiếu từ đó mở rộng phạm vi chấp nhận làm tài sản bảo đảm, và dễ dàng được sử dụng phục vụ cho mục đích tài chính, thừa kế,… Tuy nhiên, khi niêm yết cổ phiếu, doanh nghiệp phải tuân thủ nghĩa vụ về công bố thông tin, quản trị công ty, Điều này gây tốn kém chi phí, ảnh hưởng đến bí quyết, bí mật kinh doanh, hoặc quyền biểu quyết có thể thuộc về cổ đông hoặc nhóm cổ đông gây bất lợi cho cổ đông sáng lập, cán bộ quản lý trong việc quản lý điều hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Dù vậy, không thể phủ nhận hoạt động niêm yết cổ phiếu là xu hướng hiện đại mà các doanh nghiệp luôn tìm kiếm cơ hội để thực hiện Khác
7 Khoản 25 Điều 4 LCK 2019 chỉ định nghĩa về niêm yết cổ phiếu Tuy nhiên, cổ phiếu là một loại chứng khoán được niêm yết theo quy định tại Khoản 5 Điều 3 Quyết định số 17/QĐ-HĐTV của SGDCK Việt Nam ngày 31/03/2022 về Quy chế Niêm yết và giao dịch chứng khoán niêm yết (Quy chế số 17/QĐ-HĐTV năm
2022) Do đó, niêm yết cổ phiếu chính là niêm yết chứng khoán
8 Khoản 26 Điều 4 LCK 2019 quy định: “Hệ thống giao dịch chứng khoán bao gồm hệ thống giao dịch cho chứng khoán niêm yết và hệ thống giao dịch cho chứng khoán chưa niêm yết, do Sở giao dịch chứng khoán Việt Nam và công ty con của Sở giao dịch chứng khoán Việt Nam (sau đây gọi là Sở giao dịch chứng khoán Việt Nam và công ty con) tổ chức, vận hành” Do đó, không phải mọi cổ phiếu giao dịch trên SGDCK đều là cổ phiếu niêm yết, mà nó còn có thể là cổ phiếu đăng ký giao dịch
Nghị định số 155/2020/NĐ-CP quy định rõ về đối tượng đăng ký giao dịch tại Khoản 1 Điều 133, đồng thời định nghĩa Hệ thống giao dịch Upcom là hệ thống giao dịch cho chứng khoán chưa niêm yết do Sở giao dịch chứng khoán tổ chức, vận hành tại Khoản 35 Điều 3 Hoạt động niêm yết cổ phiếu tại Sở giao dịch chứng khoán có những đặc điểm cơ bản riêng biệt so với các hoạt động khác.
Thứ nhất, niêm yết cổ phiếu là thủ tục mang tính chất tự nguyện, tuy nhiên nếu muốn cổ phiếu được giao dịch trên hệ thống giao dịch chứng khoán niêm yết thì việc niêm yết cổ phiếu là thủ tục bắt buộc phải thực hiện Theo quy định của pháp luật về chứng khoán, niêm yết cổ phiếu được thực hiện theo yêu cầu của CTĐC hoặc DNCPH Cụ thể, doanh nghiệp đã chào bán thành công cổ phiếu lần đầu ra công chúng có thể lựa chọn niêm yết cổ phiếu trên hệ thống giao dịch chứng khoán niêm yết hoặc đăng ký giao dịch trên hệ thống giao dịch Upcom Nếu doanh nghiệp không lựa chọn niêm yết cổ phiếu trên hệ thống giao dịch chứng khoán niêm yết thì bắt buộc phải đăng ký giao dịch trên hệ thống giao dịch Upcom và ngược lại 10 Ngoài ra, CTĐC sau 02 (hai) năm kể từ ngày giao dịch đầu tiên trên hệ thống giao dịch Upcom có quyền nộp hồ sơ đăng ký niêm yết khi đáp ứng điều kiện niêm yết cổ phiếu; hoặc DNCPH đăng ký niêm yết theo quy định pháp luật về cổ phần hóa DNNN
Thứ hai, niêm yết cổ phiếu phải đáp ứng đầy đủ điều kiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán Kể từ ngày 01/01/2021, điều kiện niêm yết được áp dụng thống nhất tại SGDCK Việt Nam, không còn được phân loại theo 02 (hai) khu vực thị trường, tại SGDCK Thành phố Hồ Chí Minh (HOSE) và SGDCK Hà Nội (HNX) như trước đây 11 Theo đó, tổ chức đăng ký niêm yết phải đáp ứng các nhóm điều kiện về: (i) vốn điều lệ và giá trị vốn hóa; (ii) thời gian giao dịch trên hệ thống giao dịch Upcom; (iii) hoạt động kinh doanh; (iv) cơ cấu cổ đông; (v) quản trị công ty; (vi) hạn chế chuyển nhượng đối với cổ phiếu của người quản lý công ty; và (vii) tổ chức tư vấn hồ sơ đăng ký niêm yết 12 Ngoài ra, trước đây tại Nghị định số 58/2012/NĐ-CP của Chính phủ ngày 20/07/2012 hướng dẫn Luật Chứng khoán và Luật Chứng khoán sửa đổi (Nghị định số 58/2012/NĐ-CP), Nghị định số 60/2015/NĐ-CP của Chính phủ ngày 26/06/2015 về sửa đổi Nghị định số 58/2012/NĐ-CP (Nghị định số 60/2015/NĐ-CP) đã quy định về việc niêm yết cổ phiếu của doanh nghiệp sau khi hợp nhất, sáp nhập, chia, tách; tuy nhiên, các quy định này, mới chỉ đề cập đến đến
11 Quyết định số 32/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 23/12/2020 về phê duyệt Đề án thành lập SGDCK Việt Nam (Quyết định số 32/QĐ-TTg năm 2020) cũng như Thông tư số 57/2021/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 12/07/2021 về lộ trình sắp xếp lại thị trường giao dịch cổ phiếu, thị trường giao dịch trái phiếu, thị trường giao dịch chứng khoán phái sinh và thị trường giao dịch các loại chứng khoán khác (Thông tư số 57/2021/TT- BTC) đã nêu rõ đơn vị tổ chức thị trường giao dịch cổ phiếu tập trung là HOSE
12 Khoản 1 Điều 109 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP và Điều 4 Quy chế số 17/QĐ-HĐTV năm 2022 hình thức pháp lý mà chưa bao quát được các nội dung liên quan đến bản chất kinh tế của hoạt động tái cơ cấu Do vậy, Nghị định số 155/2020/NĐ-CP hướng dẫn tách biệt điều kiện niêm yết của tổ chức đăng ký niêm yết mới có phát sinh do hoạt động tái cơ cấu doanh nghiệp (trong năm đăng ký niêm yết hoặc năm trước liền kề năm đăng ký niêm yết) với các doanh nghiệp khác, nhằm đảm bảo các doanh nghiệp này có thể đăng ký niêm yết ngay sau khi hoàn thành việc tái cơ cấu, tổ chức lại doanh nghiệp mà không phải đợi một thời gian để lập báo cáo tài chính (BCTC) năm Đối với trường hợp tái cơ cấu doanh nghiệp, các chỉ tiêu về tài chính nêu trên được xem xét trên cơ sở thông tin tài chính của tổ chức đăng ký niêm yết tại báo cáo tổng hợp thông tin tài chính theo quy ước (BCQƯ), nếu công ty đăng ký niêm yết trong năm tái cơ cấu hoặc năm liền sau năm tái cơ cấu 13
Thứ ba, quá trình niêm yết cổ phiếu làm phát sinh mối quan hệ giữa một bên là
SGDCK là một tổ chức pháp nhân được thành lập để quản lý hoạt động giao dịch trên thị trường giao dịch tập trung, đảm bảo các hoạt động này diễn ra minh bạch, công bằng và hiệu quả SGDCK đóng vai trò là cơ quan quản lý, điều hành với quyền kiểm tra, giám sát và xử phạt đối với các CTNY, những đối tượng chịu sự quản lý của SGDCK Khi tham gia niêm yết, CTNY có quyền và nghĩa vụ theo quy định của pháp luật và quy chế niêm yết của SGDCK.
1.1.1.3 Phân loại niêm yết cổ phiếu
Khái quát cơ cấu lại doanh nghiệp
1.1.2.1 Khái niệm cơ cấu lại doanh nghiệp
Khái niệm "cơ cấu lại doanh nghiệp" được đưa ra lần đầu trong Nghị định số 155/2020/NĐ-CP, có hiệu lực từ ngày 01/01/2021 Theo đó, cơ cấu lại doanh nghiệp bao gồm các hoạt động hợp nhất, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp, bán tài sản Các hoạt động này phải làm thay đổi hoặc đạt giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên Tỷ lệ này được xác định dựa trên BCTC năm gần nhất, cụ thể: (i) đối với hợp nhất, tỷ lệ được tính bằng tổng giá trị tài sản của các công ty bị hợp nhất so với công ty có tổng giá trị tài sản lớn nhất; (ii) đối với sáp nhập, tỷ lệ được tính bằng tổng giá trị tài sản của các công ty bị sáp nhập so với công ty nhận sáp nhập; (iii) đối với mua lại doanh nghiệp và bán tài sản, tỷ lệ được tính bằng giá trị giao dịch so với tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp.
Hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp thường hay bị nhầm lẫn với các hoạt động khác mang bản chất tương tự như hoạt động “cơ cấu lại DNNN”, “tổ chức lại doanh nghiệp”, hay “tái cấu trúc doanh nghiệp”
Hoạt động “cơ cấu lại DNNN” chưa được định nghĩa cụ thể trong văn bản quy phạm pháp luật Tuy nhiên, trên cơ sở Quyết định số 360/QĐ-TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 17/03/2022 về phê duyệt Đề án cơ cấu lại DNNN, trọng tâm là tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước giai đoạn 2021 - 2025, hoạt động cơ cấu lại DNNN có thể được hiểu là hoạt động sắp xếp lại, chuyển đổi sở hữu trong DNNN và doanh nghiệp có vốn nhà nước; cổ phần hóa DNNN và thoái vốn nhà nước tại doanh nghiệp; giải quyết tình trạng đầu tư dàn trải, ngoài ngành, lĩnh vực kinh doanh chính
24 Khoản 14 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP nhằm tiết kiệm chi phí, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ, uy tín và thương hiệu trên thị trường;… Như vậy, điểm khác biệt cơ bản là đối tượng của hoạt động cơ cấu lại DNNN là DNNN và doanh nghiệp có vốn nhà nước, trong khi đối tượng của hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp là tổ chức, cá nhân Việt Nam và tổ chức, cá nhân nước ngoài tham gia đầu tư chứng khoán và hoạt động trên TTCK Việt Nam hoặc cơ quan, tổ chức, cá nhân khác có liên quan đến hoạt động về chứng khoán và TTCK
Hoạt động “tổ chức lại doanh nghiệp” được định nghĩa tại Luật Doanh nghiệp (số 59/2020/QH14) ngày 17/6/2020 (LDN 2020) Theo đó, tổ chức lại doanh nghiệp là việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập hoặc chuyển đổi loại hình doanh nghiệp 25 Như vậy, điểm khác biệt cơ bản là hình thức tổ chức lại doanh nghiệp bao gồm cả chia, tách và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp nhưng không bao gồm mua lại doanh nghiệp, bán tài sản; ngoài ra, LDN 2020 không xét đến giá trị của hoạt động, giao dịch tổ chức lại doanh nghiệp, trong khi hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp không bao gồm hoạt động chia, tách và chuyển đổi loại hình doanh nghiệp nhưng bao gồm mua lại doanh nghiệp, bán tài sản; tuy nhiên, không phải mọi hoạt động, giao dịch sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp, bán tài sản đều được xem là cơ cấu lại doanh nghiệp mà chỉ có hoạt động, giao dịch làm thay đổi hoặc có giá trị đạt từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên mới được xem là cơ cấu lại doanh nghiệp
"Tái cấu trúc doanh nghiệp" là thuật ngữ phổ biến chỉ việc tổ chức lại doanh nghiệp nhằm đạt hiệu quả hoạt động tốt hơn, dựa trên sứ mệnh, tầm nhìn và chiến lược sẵn có Quá trình này có thể bao gồm thay đổi cơ cấu tổ chức, nguồn nhân lực, quản lý, hoạt động và các nguồn lực khác Giao dịch tái cấu trúc có thể thay đổi sở hữu, cấu trúc tài chính và quyền lực trong doanh nghiệp, ví dụ như mua đứt bằng vay nợ Có 4 dạng giao dịch tái cấu trúc phổ biến là: hợp nhất và sáp nhập, tách biệt, mua lại và bán lại.
25 Khoản 31 Điều 4 LDN 2020 nhập; (ii) cắt giảm quy mô và phạm vi; (iii) chuyển giao quyền sở hữu; và (iv) quốc tế hóa và bộ phận hóa 26 Như vậy, hoạt động tái cấu trúc doanh nghiệp có phạm vi rộng nhất trong các hoạt động nêu trên và được dùng để gọi chung cho hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp, hoạt động cơ cấu lại DNNN, hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp, hoặc hoạt động khác mang bản chất tương tự
1.1.2.2 Đặc điểm cơ cấu lại doanh nghiệp
Thứ nhất, chủ thể thực hiện cơ cấu lại doanh nghiệp là đối tượng thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật về chứng khoán Trong các hoạt động, giao dịch của cơ cấu lại doanh nghiệp phải có ít nhất một bên là doanh nghiệp hoạt động trên TTCK Việt Nam, doanh nghiệp đó có thể là các CTNY hoặc công ty đăng ký giao dịch trên hệ thống giao dịch Upcom, bên còn lại được xác định là cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến hoạt động về chứng khoán và TTCK Việt Nam thông qua hoạt động, giao dịch với CTNY hoặc công ty đăng ký giao dịch trên hệ thống giao dịch Upcom
Do đó, khi thực hiện cơ cấu lại doanh nghiệp, chủ thể tham gia phải tuân thủ quy định pháp luật về chứng khoán liên quan đến nghĩa vụ công bố thông tin, chào mua công khai, niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp, đề nghị xem xét điều kiện niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp,…
Thứ hai, cơ cấu lại doanh nghiệp được thực hiện dưới 04 (bốn) hình thức bao gồm: hợp nhất; sáp nhập; mua lại doanh nghiệp; và bán tài sản Theo đó, (i) hợp nhất là hai hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất), đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất 27 ; (ii) sáp nhập là một hoặc một số công ty (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập 28 ; (iii) mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp mua toàn bộ hoặc một phần vốn góp, tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối
Bài viết "Tái cấu trúc doanh nghiệp - lý thuyết, bằng chứng thực nghiệm và gợi ý chính sách cho tái cơ cấu DNNN ở Việt Nam" của tác giả Trần Hoàng Ngân và Phạm Quốc Việt (đăng tải trên trang web của Bộ Tài chính) cung cấp những kiến thức về lý thuyết, bằng chứng thực nghiệm và gợi ý chính sách cho tái cơ cấu doanh nghiệp nhà nước (DNNN) tại Việt Nam.
27 Khoản 15 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP và Khoản 1 Điều 200 LDN 2020
28 Khoản 15 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP và Khoản 1 Điều 201 LDN 2020 doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp bị mua lại 29 ; (iv) bán tài sản là việc bên bán chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên mua và bên mua trả tiền cho bên bán 30 Trước đây, Nghị định số 58/2012/NĐ-CP, Nghị định số 60/2015/NĐ-CP chỉ quy định về hợp nhất, sáp nhập nhưng chưa đề cập đến giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản, đây là các giao dịch có thể dẫn đến thay đổi về chất của doanh nghiệp Do đó, Nghị định số 155/2020/NĐ-CP đã bổ sung thêm 02 (hai) hình thức này và hình thành khái niệm về cơ cấu lại doanh nghiệp
Thứ ba, giá trị của hoạt động, giao dịch sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp và bán tài sản phải làm thay đổi hoặc có giá trị đạt tỷ lệ từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên Mức thay đổi 35% tổng giá trị tài sản được xem là mức thay đổi quan trọng phải được Đại hội đồng cổ đông (ĐHĐCĐ) qua theo quy định của LDN 2020 31 Khác với các quy định của LDN 2020, LCK 2019 không trao quyền cho ĐHĐCĐ được quyền thay đổi tỷ lệ giao dịch, hoạt động hoặc được quyền quy định cụ thể hơn để phù hợp với tình hình hoạt động kinh doanh của từng doanh nghiệp trong Điều lệ công ty Do đó, không xét đến quy mô và tính chất hoạt động của doanh nghiệp, mọi giao dịch, hoạt động sáp nhập, hợp nhất, mua lại doanh nghiệp và bán tài sản đạt tỷ lệ từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên đều được xem là cơ cấu lại doanh nghiệp
Cơ cấu lại doanh nghiệp có thể khiến cổ phiếu CTNY phải niêm yết lại từ đầu, xem xét lại điều kiện niêm yết hoặc bị hủy niêm yết Công ty hợp nhất phải đáp ứng điều kiện niêm yết theo luật chứng khoán, cổ phiếu của công ty hợp nhất được xem là cổ phiếu niêm yết lần đầu CTNY phải xin tiếp tục niêm yết sau khi sáp nhập, mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản Nếu không đáp ứng điều kiện niêm yết hoặc không thực hiện thủ tục xin tiếp tục niêm yết, cổ phiếu CTNY có thể bị hủy niêm yết.
29 Khoản 16 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP và Khoản 4 Điều 29 LCT 2018 LCT 2018 không quy định cụ thể thế nào là trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu cổ phần, phần vốn góp hoặc tài sản của doanh nghiệp khác; không quy định cụ thể về kiểm soát, chi phối doanh nghiệp hoặc một ngành, nghề của doanh nghiệp
31 Điểm d Khoản 2 Điều 138 và Điểm a Khoản 2 Điều 167 LDN 2020
32 Khoản 1 Điều 112 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP và Điểm a Khoản 2 Điều 4 Quy chế số 17/QĐ-HĐTV năm 2022
Khái niệm và đặc điểm của hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
Trên cơ sở khái niệm về hoạt động tiếp tục niêm yết và cơ cấu lại doanh nghiệp nêu trên, hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp có thể hiểu là quá trình CTNY thực hiện thủ tục đề nghị tiếp tục niêm yết cổ phiếu tại SGDCK sau khi hoàn tất hoạt động sáp nhập doanh nghiệp, giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản mà các hoạt động, giao dịch này làm thay đổi hoặc có giá trị đạt tỷ lệ từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên, trong một khoảng thời hạn quy định Theo đó, hoạt động này có một số đặc điểm cơ bản như sau:
Thứ nhất, chủ thể đề nghị tiếp tục niêm yết cổ phiếu là CTNY nhận sáp nhập hoặc CTNY thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản Hoạt động tiếp tục niêm yết được hiểu là quá trình CTNY đề nghị cơ quan quản lý có thẩm quyền xem xét lại điều kiện niêm yết sau sáp nhập; tách doanh nghiệp; mua lại doanh nghiệp hoặc hoặc bán tài sản mà các hoạt động, giao dịch này làm thay đổi hoặc có giá trị đạt tỷ lệ từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên Cơ cấu lại doanh nghiệp là hoạt động hợp nhất, sáp nhập công ty; giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản mà các hoạt động, giao dịch này làm thay đổi hoặc có giá trị đạt tỷ lệ từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên Như vậy, chủ thể đề nghị tiếp tục niêm yết cổ phiếu chỉ bao gồm CTNY nhận sáp nhập hoặc CTNY thực hiện giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản mà không bao gồm: (i) công ty hợp nhất vì sau quá trình hợp nhất các công ty bị hợp nhất chấm dứt sự tồn tại, công ty hợp nhất là pháp nhân mới hình thành nên việc niêm yết cổ phiếu của pháp nhân này được xem là niêm yết lần đầu 35 ; và (ii) tách doanh nghiệp vì tách doanh nghiệp không phải là hình thức cơ cấu lại doanh nghiệp
Thứ hai, phạm vi hoạt động tiếp tục niêm yết sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp chỉ bao gồm hoạt động sáp nhập doanh nghiệp, giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản mà các hoạt động, giao dịch này làm thay đổi hoặc đạt giá trị từ 35% tổng tài sản trở lên Nghĩa là hoạt động sáp nhập mà trong đó tỷ lệ giá trị tài sản của các công ty bị sáp nhập so với tổng giá trị tài sản của công ty nhận sáp nhập căn cứ
34 Điểm n Khoản 1 Điều 120 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP
Theo Điều 14 Quy chế số 17/QĐ-HĐTV năm 2022, để đáp ứng điểm a khoản 2, doanh nghiệp cần đạt được một trong hai điều kiện: (1) tổng tài sản trên BCTC năm gần nhất đạt từ 35% trở lên hoặc (2) giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản có giá trị giao dịch từ 35% tổng tài sản của công ty trên BCTC năm gần nhất Tỷ lệ này không phụ thuộc vào thực tế của từng doanh nghiệp và Điều lệ công ty không được phép quy định khác BCTC sử dụng để xác định tỷ lệ này là BCTC năm gần nhất và không yêu cầu kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán được chấp thuận.
Thứ ba, hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp bao gồm 02 (hai) trường hợp: (i) sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp có một lượng cổ phiếu mới được niêm yết bổ sung; và (ii) sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp không có cổ phiếu mới được niêm yết bổ sung Đối với trường hợp thứ nhất, điều kiện để được tiếp tục niêm yết cổ phiếu thông thường sẽ khắt khe hơn, doanh nghiệp hầu như phải đáp ứng điều kiện như niêm yết cổ phiếu lần đầu, ngoại trừ điều kiện về giá trị vốn hóa và thời gian giao dịch trên hệ thống giao dịch Upcom, trường hợp này thường xảy ra đối với hoạt động sáp nhập doanh nghiệp Đối với trường hợp thứ hai thì điều kiện tiếp tục niêm yết cổ phiếu tương đối đơn giản hơn, chủ yếu xem xét dựa trên kết quả hoạt động kinh doanh quy ước trong thời hạn 02 (hai) năm liền trước năm cơ cấu lại, trường hợp này thường xảy ra đối với giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản
Theo quy định pháp luật chứng khoán, việc tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau cơ cấu lại doanh nghiệp là hoạt động bắt buộc đối với CTNY Để đảm bảo chất lượng cổ phiếu niêm yết và tránh hủy niêm yết, CTNY phải đề nghị cơ quan quản lý xem xét lại điều kiện niêm yết trong vòng 36 tháng theo quy định.
Sự cần thiết phải điều chỉnh bằng pháp luật đối với việc tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
1.2.1 Đảm bảo sự vận hành của thị trường chứng khoán phục vụ cho quá trình phát triển nền kinh tế
Có nhiều định nghĩa khác nhau về “nền kinh tế”, tuy nhiên nhìn chung, nền kinh tế có thể được mô tả là khu vực nơi hàng hóa được sản xuất, tiêu dùng và trao đổi; được vận hành dựa trên 03 (ba) thị trường chủ yếu, bao gồm: thị trường lao động, thị
36 Điểm n Khoản 1 Điều 120 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP trường hàng hóa và thị trường tài chính Trong đó, thị trường tài chính là nơi giúp cho nguồn vốn vận động từ nơi thừa vốn đến nơi thiếu vốn, giúp cho quá trình giao lưu vốn được nhanh chóng và hiệu quả, nhờ đó, tận dụng được nguồn vốn lẻ tẻ, tạm thời nhàn rỗi đưa vào sản xuất, kinh doanh, đầu tư xây dựng nhằm đem lại lợi ích cho đối tác tham gia thị trường, đồng thời phục vụ nhu cầu phát triển của toàn bộ nền kinh tế 37 Là một bộ phận của thị trường tài chính, TTCK có vai trò thiết yếu trong việc huy động, phân phối và kiểm soát vốn một cách hiệu quả trong nền kinh tế hiện đại 38
Nghị quyết số 31/2021/QH15 của Quốc hội đặt mục tiêu cơ cấu lại và phát triển thị trường chứng khoán (TTCK), nâng cao năng lực thị trường vốn, bảo vệ quyền lợi nhà đầu tư (NĐT) và phát triển các NĐT chuyên nghiệp Chính phủ đã ban hành Nghị quyết số 54/NQ-CP năm 2022 nhằm thực hiện Nghị quyết 31, đặt mục tiêu đến năm 2025, vốn hóa thị trường cổ phiếu đạt 85% GDP thông qua hoàn thiện khung pháp lý, nâng cao tính minh bạch, phát triển cơ sở hạ tầng, và đưa TTCK Việt Nam vào nhóm thị trường mới nổi.
Mặc dù thị trường chứng khoán đang chứng kiến sự tăng trưởng, nhưng giá trị vốn hóa của nó so với GDP hiện chỉ đạt 60%, cho thấy tiềm năng tăng trưởng vẫn còn rất lớn.
37 Trung tâm Nghiên cứu Khoa học và Đào tạo Chứng khoán, tlđd (3), tr 5
38 Trung tâm Nghiên cứu Khoa học và Đào tạo Chứng khoán, tlđd (3), tr 9
39 Điểm a Khoản 2 Điều 4 Nghị quyết số 31/2021/QH15
40 Khoản 2 Mục I Chương trình hành động được ban hành kèm theo Nghị quyết số 54/NQ-CP năm 2022
41 Khoản 2 Mục I Chương trình hành động được ban hành kèm theo Nghị quyết số 54/NQ-CP năm 2022
42 Theo thông tin thống kê của UBCKNN công bố ngày 17/03/2023, tính đến tháng 02/2023, vốn hóa TTCK Việt Nam đạt 5.309.853 tỷ đồng, chiếm gần 60% so với GDP năm 2022
Thông tin cụ thể tại: https://www.ssc.gov.vn/webcenter/portal/ubck/pages_r/m/thngtinthtrng/thngkthtrng xu hướng giảm và GDP đang có xu hướng tăng, đặt ra thách thức rất lớn đối với mục tiêu của Chính phủ về quy mô vốn hóa thị trường cổ phiếu phải đạt tối thiểu 85% GDP vào năm 2025 Bên cạnh đó, TTCK Việt Nam hiện nay vẫn còn tồn tại nhiều rủi ro do các hành vi đầu cơ, mua bán nội gián, thâu tóm, lũng đoạn thị trường có thể gây ảnh hưởng rất lớn đến NĐT cũng như nền kinh tế Để hoạt động hiệu quả, đảm bảo công bằng, công khai và ổn định thì việc xây dựng một khung pháp lý hoàn chỉnh là yêu cầu tất yếu đối với một Nhà nước pháp quyền Riêng đối với hoạt động niêm yết cổ phiếu, để đảm bảo duy trì chất lượng cổ phiếu niêm yết, tạo niềm tin cho NĐT, xây dựng một TTCK công khai minh bạch, quy mô thị trường ngày càng mở rộng, sớm ngày trở thành thị trường mới nổi, dễ dàng thu hút vốn đầu tư nước ngoài, qua đó cung cấp nguồn vốn trung và dài hạn dồi dào cho nền kinh tế thì một trong những nhiệm vụ trọng tâm cần phải thực hiện đó là hoàn thiện quy định pháp luật kiểm soát chặt chẽ và hiệu quả quá trình niêm yết cổ phiếu, giám sát chất lượng cổ phiếu niêm yết trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh, đặc biệt là sau quá trình các CTNY tiếp hành hoạt động hợp nhất, sáp nhập hoặc thực hiện giao dịch mua bán tài sản giá trị lớn có khả năng làm thay đổi bản chất của doanh nghiệp
1.2.2 Đảm bảo thực thi các nguyên tắc hoạt động về chứng khoán và thị trường chứng khoán
LCK 2019 quy định 04 (bốn) nhóm nguyên tắc hoạt động về chứng khoán và TTCK, bao gồm: (i) tôn trọng quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trong hoạt động về chứng khoán và TTCK; quyền tự do giao dịch, đầu tư, kinh doanh và cung cấp dịch vụ về chứng khoán của tổ chức, cá nhân; (ii) công bằng, công khai, minh bạch; (iii) bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NĐT; và (iv) tự chịu trách nhiệm về rủi ro Theo đó, việc ban hành quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp sẽ đảm bảo thực thi các nguyên tắc này như sau:
Thứ nhất, nguyên tắc tôn trọng quyền sở hữu, quyền khác đối với tài sản trong hoạt động về chứng khoán và TTCK; quyền tự do giao dịch, đầu tư, kinh doanh và cung cấp dịch vụ về chứng khoán của tổ chức, cá nhân Nguyên tắc này có sự kế thừa từ nguyên tắc bảo đảm quyền tự do kinh doanh theo hướng các chủ thể được làm những gì pháp luật không cấm 43 Quyền tự do kinh doanh là quyền kinh tế của con
43 Trường Đại học Luật Hà Nội, tlđd (6), tr 124 người, được pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế ghi nhận nhằm đảm bảo quyền tự do gia nhập, tổ chức và thực hiện hoạt động kinh doanh của con người 44 Việc ban hành quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp sẽ thực thi nguyên tắc này thông qua các quy định tôn trọng quyền tự do tổ chức lại doanh nghiệp và quyền tự do hợp đồng
Trong kinh doanh, tổ chức lại doanh nghiệp là một trong những biện pháp thích ứng của chủ đầu tư trước sự vận động, thay đổi của thị trường, của hoạt động kinh doanh 45 Vì vậy một hành lang pháp lý thông thoáng cho hoạt động tổ chức lại doanh nghiệp là cơ sở để chủ thể kinh doanh đảm bảo quyền tự do kinh doanh Tổ chức lại doanh nghiệp là vấn đề thuộc sự điều chỉnh của LDN 2020 và Luật Cạnh tranh (Luật số 23/2018/QH14) ngày 12/06/2018 (LCT 2018), mặc dù pháp luật về chứng khoán hình thành thêm một khái niệm mới về cơ cấu lại doanh nghiệp, tuy nhiên đối với những vấn đề trong cơ cấu lại doanh nghiệp thuộc sự điều chỉnh của LDN 2020 và LCT 2018, ví dụ như: sáp nhập, mua lại doanh nghiệp thì pháp luật chứng khoán không quy định chi tiết mà dẫn chiếu đến các quy định liên quan của LDN 2020 và LCT 2018 Qua đó cho thấy, quyền tự do tổ chức lại doanh nghiệp được pháp luật về chứng khoán ghi nhận thông qua việc dẫn chiếu đến các quy định pháp luật chuyên ngành Đối với giao dịch trong hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp như giao dịch mua phần vốn góp, cổ phần, bán tài sản,… Pháp luật về chứng khoán không đề cập chi tiết và cũng không có những quy định mang tính hạn chế giao dịch Theo đó, doanh nghiệp được quyền tự do trong việc giao kết, thỏa thuận nội dung hợp đồng và lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng theo quy định của pháp luật chuyên ngành
Thị trường chứng khoán vận hành dựa trên nguyên tắc công bằng, công khai, minh bạch Tất cả hoạt động trên thị trường đều được công bố rộng rãi, bao gồm thông tin về chứng khoán, tình hình tài chính của doanh nghiệp, và giao dịch mua bán Nguyên tắc công bằng đảm bảo rằng các nhà đầu tư có điều kiện như nhau sẽ có cơ hội ngang nhau trong giao dịch.
44 Nguyễn Thị Thu Trang (2020), Quyền tự do kinh doanh, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Thành phố Hồ Chí Minh, tr 41
45 Trần Trí Trung (2012), “Nguyên tắc xây dựng và thực hiện chế định tổ chức lại doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp”, Tạp chí Khoa học Đại học Quốc gia hà Nội, số 28, tr 64
Nguyên tắc công bằng, công khai và minh bạch trong thị trường chứng khoán (TTCK) đảm bảo mọi chủ thể tham gia được tiếp cận thông tin liên quan đến chứng khoán và TTCK một cách bình đẳng, tạo cơ hội như nhau cho tất cả Điều này góp phần tạo dựng niềm tin và sự minh bạch, thúc đẩy thị trường phát triển lành mạnh.
Hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp đều là những hoạt động, giao dịch mang giá trị lớn, thông thường sẽ làm thay đổi cơ cấu tổ chức, cơ cấu sở hữu, tình hình tài chính và hoạt động kinh doanh của CTNY Thực tế, hoạt động, giao dịch này thường được quyết định bởi nhóm cổ đông lớn, đặc biệt là cổ đông nội bộ Tuy nhiên, đây đều là những thông tin quan trọng được xem là có ảnh hưởng lớn đến hoạt động sản xuất, kinh doanh hoặc tình hình quản trị của doanh nghiệp mà tất cả các cổ đông, NĐT trên TTCK đều có quyền được biết để có những quyết định đầu tư phù hợp, thực hiện quyền và nghĩa vụ của cổ đông một cách kịp thời, và cơ quan quản lý cũng có thể kịp thời thực hiện chức năng quản lý, giám sát, thanh tra và xử lý vi phạm đối với hành vi vi phạm gây ảnh hưởng đến TTCK Do đó, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp được ban hành sẽ bảo đảm thực thi nguyên tắc công bằng, công khai, minh bạch
Thứ ba, nguyên tắc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NĐT Bảo vệ NĐT là một trong những nguyên tắc quan trọng hàng đầu được phản ánh trong các quy định pháp luật về TTCK Điều đó xuất phát từ việc NĐT, đặc biệt là NĐT cá nhân thường được coi là bên yếu thế trong giao dịch do khả năng tiếp cận và phân tích nguồn thông tin, nguồn vốn và tính chuyên nghiệp thường bị hạn chế Do vậy, lý thuyết cũng như thực tế thấy rằng các NĐT không phải là NĐT có tổ chức thường dễ bị thiệt thòi trong các giao dịch, khả năng tự bảo vệ của họ trước những hành vi gian lận, trục lợi không cao Khi NĐT tham gia đầu tư chứng khoán thì mục đích cơ bản nhất là được hưởng các quyền và lợi ích như hưởng cổ tức, quyền biểu quyết, hưởng chênh lệch giá, hưởng các dịch vụ phụ trợ trên thị trường,… Cho nên, nếu các quyền và lợi ích hợp pháp không được pháp luật bảo vệ hoặc thiếu cơ chế để họ tự bảo vệ thì động cơ đầu tư của họ sẽ không còn Từ đó, các NĐT sẽ mất niềm tin và chọn các kênh đầu tư khác Điều đó cũng có nghĩa là, một TTCK chỉ có thể đứng vững khi có lòng tin nơi NĐT và thị trường bị lệ thuộc vào lòng tin ấy 47
46 Lê Vũ Nam, “Các nguyên tắc cơ bản trong việc điều chỉnh bằng pháp luật đối với hoạt động đầu tư chứng khoán”, http://www.lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchitiet.aspx?tintucid 7735, truy cập ngày 28/03/2023
Khái quát pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
1.3.1 Khái niệm và đặc điểm pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
Hệ thống pháp luật chứng khoán và TTCK có thể được chia thành các chế định pháp luật 51 sau: (i) quy định về CTĐC; (ii) quy định về chào bán, phát hành chứng khoán; (iii) quy định về tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán; (iv) quy định về đăng ký, lưu ký, bù trừ và thanh toán chứng khoán; (v) quy định về tổ chức kinh doanh, dịch vụ chứng khoán; (vi) quy định về quỹ đầu tư chứng khoán, công ty đầu tư chứng khoán; (vii) quy định về công bố thông tin trên TTCK; và (viii) quy định về quản lý nhà nước trong hoạt động chứng khoán và TTCK Trong đó, các vấn đề về niêm yết cổ phiếu thuộc chế định về tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán 52 Theo đó, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp là một nội dung của pháp luật về tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán, còn pháp luật về tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán là một phần của pháp luật về chứng khoán và TTCK, và pháp luật về chứng khoán và TTCK là một lĩnh vực pháp luật trong hệ thống pháp luật nói chung Do vậy, có thể hiểu: Pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp là tổng hợp quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điều chỉnh các mối quan hệ xã hội phát sinh trong hoạt động sáp nhập, hoặc giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán
51 Có thể chia nhỏ hệ thống pháp luật chứng khoán và TTCK thành các chế định pháp luật theo từng nội dung cụ thể Mỗi chế định pháp luật là một tập hợp những quy định pháp luật cụ thể, điều chỉnh một nhóm các quan hệ xã hội trong lĩnh vực chứng khoán và TTCK
Theo quy định tại điểm (13), trang 35, 37 của Trung tâm Nghiên cứu Khoa học và Đào tạo Chứng khoán, các hoạt động và giao dịch phải được xem xét nếu chúng làm thay đổi hoặc có giá trị từ 35% tổng giá trị tài sản trở lên Việc tiếp tục niêm yết cổ phiếu tại cơ quan quản lý có thẩm quyền nhằm đảm bảo nguyên tắc hoạt động về chứng khoán và thị trường chứng khoán.
Với cách tiếp cận trên, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp có một số đặc điểm cơ bản, bao gồm:
Thứ nhất, tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp là vấn đề lần đầu tiên được pháp luật điều chỉnh tại Nghị định số 155/2020/NĐ-CP Kể từ ngày 01/01/2021, các doanh nghiệp ngay sau khi tiến hành hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục đề nghị xem xét lại điều kiện niêm yết tại cơ quan quản lý có thẩm quyền Tại thời điểm ban hành, Nghị định số 155/2020/NĐ-
CP lần đầu tiên đưa ra khái niệm về cơ cấu lại doanh nghiệp và BCQƯ, tuy nhiên thiếu hướng dẫn cụ thể khiến việc áp dụng gặp khó khăn Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 10/2022/TT-BTC ngày 14/02/2022 nhằm hướng dẫn cụ thể về BCQƯ.
Trước đây, kể từ ngày 26/07/1998 đến ngày 16/12/2003, pháp luật không có quy định cụ thể về vấn đề niêm yết cổ phiếu 53 Giai đoạn từ ngày 16/12/2003 đến ngày 14/09/2012, pháp luật yêu cầu công ty nhận sáp nhập phải thực hiện thủ tục đăng ký niêm yết lại 54 Giai đoạn từ ngày 15/09/2012 đến ngày 31/12/2020, pháp luật yêu cầu công ty nhận sáp nhập phải thực hiện thủ tục thay đổi niêm yết 55 , đến thời điểm này vẫn chưa có quy định điều chỉnh trường hợp mua lại doanh nghiệp và bán tài sản Tuy nhiên, kể từ ngày 01/01/2021 trở đi, tổ chức niêm yết cổ phiếu phải thực hiện 02 (hai) thủ tục tách biệt là (i) thủ tục thay đổi đăng ký niêm yết do thay đổi số lượng cổ phiếu niêm yết không thuộc trường hợp sáp nhập, tách công ty hoặc cơ cấu lại doanh nghiệp và (ii) thủ tục tiếp tục niêm yết, xem xét lại điều kiện niêm yết trong
53 Nghị định số 48/1998/NĐ-CP của Chính phủ ngày 11/7/1998 về chứng khoán và thị trường chứng khoán (Nghị định số 48/1998/NĐ-CP)
54 Khoản 3 Điều 26 Nghị định số 144/2003/NĐ-CP của Chính phủ ngày 28/11/2003 về chứng khoán và thị trường chứng khoán (Nghị định số 144/2003/NĐ-CP)
Nghị định số 14/2007/NĐ-CP và Nghị định số 84/2010/NĐ-CP đã đề cập đến vấn đề niêm yết cổ phiếu sau sáp nhập, tuy nhiên quy định chưa cụ thể về điều kiện niêm yết Do đó, việc niêm yết cổ phiếu của công ty sau sáp nhập vẫn sẽ được áp dụng theo Nghị định số 144/2003/NĐ-CP.
55 Khoản 1 Điều 55 Nghị định số 58/2012/NĐ-CP, được sửa đổi bởi Nghị định số 60/2015/NĐ-CP trường hợp công ty đang niêm yết phát sinh các hoạt động sáp nhập, tách công ty hoặc cơ cấu lại doanh nghiệp khác
Thứ hai, không chỉ là một bộ phận của pháp luật về chứng khoán và TTCK, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp cổ phiếu còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp, pháp luật dân sự, pháp luật thương mại và pháp luật cạnh tranh Đối tượng điều chỉnh của pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp bao gồm hoạt động sáp nhập doanh nghiệp, giao dịch mua lại doanh nghiệp và bán tài sản Trong đó, hoạt động sáp nhập doanh nghiệp chịu sự điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp, cụ thể LDN 2020 định nghĩa về sáp nhập doanh nghiệp, quy định thủ tục thực hiện sáp nhập, và tình trạng pháp lý của doanh nghiệp sau quá trình sáp nhập 56 Hoạt động sáp nhập và giao dịch mua lại doanh nghiệp còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh, cụ thể LCT
2018 định nghĩa mua lại doanh nghiệp, quy định trường hợp hoạt động sáp nhập và giao dịch mua lại doanh nghiệp thuộc các hình thức tập trung kinh tế và thủ tục liên quan đến tập trung kinh tế 57 Hơn nữa, giao dịch mua lại doanh nghiệp và bán tài sản thuộc sự điều chỉnh của pháp luật dân sự, cụ thể Bộ Luật Dân sự (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015 (BLDS 2015) định nghĩa khái niệm tài sản và quy định về hợp đồng mua bán tài sản 58 , và Luật Thương mại (Luật số 36/2005/QH11) ngày 14/06/2005 (LTM 2005) liên quan đến khái niệm hàng hóa và quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa 59
Thứ ba, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp sử dụng cả hai phương pháp là phương pháp quyền uy, phục tùng trong pháp luật hành chính và phương pháp bình đẳng, thỏa thuận trong pháp luật dân sự Lý do có sự đặc biệt này là vì trong hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu, CTNY phải tiến hành thủ tục đề nghị xem xét lại điều kiện niêm yết cổ phiếu tại cơ quan quản lý có thẩm quyền, đây là vấn đề thuộc nội dung quản lý hành chính nhà nước nên pháp luật cần sử dụng phương pháp quyền uy, phục tùng để điều chỉnh Đồng thời, quan hệ phát sinh giữa CTNY với các tổ chức, cá nhân khác trong hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp được thiết lập theo phương pháp bình đẳng, thỏa thuận nhằm đảm
58 Điều 105 và Mục 1 Chương XVI BLDS 2015
59 Khoản 2 Điều 3 và Chương II LTM 2005 bảo quyền và lợi ích của các bên, đảm bảo sự tự do ý chí trong giao kết hợp đồng sáp nhập, mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản 60
Thứ tư, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp sử dụng cả quy phạm mang tính cấm đoán và quy phạm mang tính thỏa thuận Bởi lẽ, trong hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp, Nhà nước và pháp luật luôn tôn trọng sự thỏa thuận giữa các bên Tuy nhiên, sự thỏa thuận này phải không làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người khác, đặc biệt là NĐT trên TTCK Vì vậy, pháp luật cấm những trường hợp có thể xảy ra khả năng nêu trên, ví dụ như: doanh nghiệp lợi dụng hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp để tạo lợi nhuận ảo nhằm tránh trường hợp bị hủy niêm yết bắt buộc, hoặc để tiến hành các hoạt động niêm yết cửa sau Các hoạt động này đều có khả năng gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của NĐT, gây mất công bằng trên TTCK nên thông thường pháp luật yêu cầu doanh nghiệp phải tuân thủ một số điều kiện, thủ tục nhất định để cơ quan quản lý có thẩm quyền đánh giá lại tình trạng doanh nghiệp, trường hợp cần thiết nhà nước sẽ can thiệp bằng cách yêu cầu doanh nghiệp hủy niêm yết bắt buộc, tiến hành niêm yết lại nếu có nhu cầu hoặc phải tuân thủ một số điều kiện nhất định để tiếp tục được niêm yết cổ phiếu
1.3.2 Nội dung pháp luật điều chỉnh tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
1.3.2.1 Điều kiện để được tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
Tùy từng trường hợp cụ thể mà các CTNY được SGDCK xem xét cho phép tiếp tục niêm yết cổ phiếu dựa trên các tiêu chí sau đây: (i) không bị lỗ liên tục trong 02 (hai) năm trước năm cơ cấu căn cứ trên BCTC năm hoặc BCQƯ 61 ; (ii) tỷ lệ lợi nhuận sau thuế trên vốn chủ sở hữu (ROE) 62 dương căn cứ trên BCQƯ; và/hoặc (iii) đáp
Thực trạng quy định và thực tiễn áp dụng pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
2.1.1 Thực trạng quy định pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
2.1.1.1 Ưu điểm của quy định pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
Thứ nhất, dưới khía cạnh pháp luật quốc gia, pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp được xây dựng, ban hành và áp dụng đã góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động tổ chức thị trường giao dịch chứng khoán nói chung, hoạt động niêm yết cổ phiếu nói riêng, điều chỉnh các quan hệ xã hội trước đây chưa được pháp luật điều chỉnh, qua đó góp phần bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NĐT, đáp ứng yêu cầu hội nhập, phù hợp với thông lệ quốc tế và nâng cao hiệu quả công tác quản lý đối với TTCK Cụ thể, trong hoạt động sáp nhập doanh nghiệp, pháp luật đã nhìn nhận dưới góc độ khắt khe hơn khi cho rằng đây là hoạt động có khả năng làm thay đổi bản chất của CTNY và đặt ra yêu cầu về điều kiện và thủ tục xem xét lại điều kiện niêm yết cổ phiếu ngay sau khi sáp nhập, trước đó pháp luật chỉ yêu cầu CTNY thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi niêm yết cổ phiếu Đối với giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản có giá trị từ 35% tổng tài sản trở lên, nếu trước đây các giao dịch này chỉ được xem là giao dịch dân sự thông thường chịu sự điều chỉnh của pháp luật về dân sự và pháp luật về doanh nghiệp, thì đến nay các giao dịch này còn có thể được xem là một hình thức cơ cấu lại doanh nghiệp và phải tuân thủ quy định về xem xét lại điều kiện niêm yết cổ phiếu theo quy định của pháp luật về chứng khoán
Luật pháp về hoạt động tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp đã đáp ứng một phần các mục tiêu của pháp luật chứng khoán theo khuyến nghị của IOSCO Việt Nam chính thức trở thành thành viên của IOSCO vào ngày 26/06/2001 tại Stockholm, Thụy Điển, thể hiện cam kết quốc tế trong lĩnh vực này.
Việt Nam tham gia ký kết Phụ lục A của Biên bản ghi nhớ đa phương IOSCO 78 vào ngày 18/09/2013 Theo IOSCO, pháp luật về chứng khoán cần đảm bảo bảo vệ nhà đầu tư, thị trường chứng khoán công bằng, hiệu quả và minh bạch, và giảm thiểu rủi ro hệ thống Luật pháp yêu cầu doanh nghiệp sau cơ cấu lại phải xem xét lại điều kiện niêm yết, giúp cơ quan quản lý đánh giá chất lượng cổ phiếu Điều này hạn chế tình trạng niêm yết cửa sau, đảm bảo công bằng cho các doanh nghiệp khác phải trải qua quá trình xét duyệt kỹ lưỡng để được niêm yết.
This article references the 2012 "Multilateral Memorandum of Understanding concerning Consultation and Cooperation and the Exchange of Information" published by the International Organization of Securities Commissions (IOSCO) The document outlines the framework for collaboration and information sharing among securities regulators globally, accessible at https://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD386.pdf.
Với mục đích tăng cường hoạt động hợp tác quốc tế trên các TTCK và thị trường phái sinh, phát triển các hoạt động hợp tác giữa các thành viên IOSCO, IOSCO yêu cầu tất cả các thành viên của mình phải ký kết Biên bản ghi nhớ đa phương IOSCO (“MMOU IOSCO”) MMOU IOSCO có mục đích tạo cơ chế hợp tác, chia sẻ thông tin và hỗ trợ điều tra chéo giữa các cơ quan quản lý thị trường chứng khoán của các nước thành viên, bao gồm
03 (ba) Phụ lục là A, B và C
79 International Organization of Securities Commissions, “Key Regulatory Standards” (Tiêu chuẩn quy định chính), https://www.iosco.org/about/?subsection=key_regulatory_standards, truy cập ngày 23/04/2023
2.1.1.2 Nhược điểm của quy định pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
Mặc dù pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp đã thể hiện được những ưu điểm nhất định, tuy nhiên thực tế triển khai còn phát sinh nhiều bất cập, chủ yếu là do quy định chưa hợp lý, minh bạch, khả thi và thống nhất, cụ thể:
Thứ nhất, định nghĩa về cơ cấu lại doanh nghiệp chưa rõ ràng
Luật Doanh nghiệp 2018 chưa quy định rõ ràng về việc phát hành cổ phiếu để hoán đổi cổ phần của doanh nghiệp khác có được xem là giao dịch mua lại doanh nghiệp hay không Bên cạnh đó, giao dịch bán tài sản cần được phân biệt rõ ràng là bán tài sản ngắn hạn hay dài hạn Đối với doanh nghiệp hoạt động mua bán hàng hóa, việc bán tài sản là hoạt động thường xuyên và có thể vượt tỷ lệ 35% tổng tài sản Ví dụ, Công ty Cổ phần Dịch vụ Phân phối Tổng Hợp Khí (PSD) có thể bán một lô hàng trị giá lớn cho Công ty Cổ phần Thế Giới Di Động mà không ảnh hưởng đến chất lượng cổ phiếu được niêm yết hay bản chất hoạt động của PSD.
80 Giao dịch mua bán tài sản và giao dịch trao đổi tài sản (hoặc hoán đổi tài sản) theo quy định tại Điều 455 và Điều 430 của BLDS 2015 là 02 (hai) loại giao dịch khác Tuy nhiên, theo cách quy định của Điều 29 LCT
2018 và Khoản 7 Điều 49 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP thì giao dịch hoán đổi cổ phần có thể được xem là một loại giao dịch mua lại doanh nghiệp
Theo điểm 1.4 Khoản 1 Điều 112 Thông tư số 200/2014/TT-BTC, tài sản ngắn hạn phản ánh tổng giá trị tiền, các khoản tương đương tiền và tài sản ngắn hạn khác có thể chuyển đổi thành tiền, bán hoặc sử dụng trong vòng không quá 12 tháng hoặc một chu kỳ kinh doanh bình thường của doanh nghiệp tại thời điểm báo cáo Bao gồm: tiền, các khoản tương đương tiền, các khoản đầu tư tài chính ngắn hạn, các khoản phải thu ngắn hạn, hàng tồn kho và tài sản ngắn hạn khác.
Thông tư số 200/2014/TT-BTC quy định “Chỉ tiêu này phản ánh trị giá các loại tài sản không được phản ánh trong chỉ tiêu tài sản ngắn hạn Tài sản dài hạn là các tài sản có thời hạn thu hồi hoặc sử dụng trên 12 tháng tại thời điểm báo cáo, như: Các khoản phải thu dài hạn, tài sản cố định, bất động sản đầu tư, các khoản đầu tư tài chính dài hạn và tài sản dài hạn khác.” cứ quy định pháp luật hiện hành thì đây được xác định là giao dịch bán tài sản có giá trị trên 35% tổng tài sản, thuộc cơ cấu lại doanh nghiệp nên PSD phải thực hiện thủ tục xem xét lại điều kiện niêm yết cổ phiếu tại SGDCK trong vòng 30 (ba mươi) ngày kể từ ngày hoàn thành giao dịch
Về giá trị hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp: pháp luật quy định một số hoạt động, giao dịch làm thay đổi hoặc có giá trị từ 35% tổng tài sản trở lên được xem là hoạt động, giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp Tuy nhiên, hoạt động, giao dịch này được xem xét dựa trên 01 (một) hoạt động, giao dịch riêng lẻ hay tổng giá trị thay đổi, giá trị giao dịch phát sinh trong một khoảng thời gian nhất định với một hoặc một số bên tham gia Có thể thấy, đối với sáp nhập thì giá trị này được xem xét dựa trên từng hoạt động cụ thể là phù hợp bởi vì mỗi hoạt động diễn ra chỉ với một hoặc một số đối tượng nhất định và các hoạt động sáp nhập thường không có mối quan hệ liên quan với nhau Tuy nhiên, đối với giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản, nếu chỉ xét giá trị của 01 (một) giao dịch riêng lẻ thì đây có thể là một trong những khe hở mà doanh nghiệp có thể tận dụng để tránh các vấn đề liên quan đến cơ cấu lại doanh nghiệp bằng thủ thuật tách nhỏ giao dịch và thực hiện thành nhiều lần trong một khoảng thời gian nhất định, khi đó, quy định liên đến cơ cấu lại doanh nghiệp trong giao dịch mua lại doanh nghiệp hoặc bán tài sản không có tính khả thi trên thực tế Nếu hiểu giá trị giao dịch trong trường hợp này là tổng giá trị giao dịch cùng bản chất được thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định với một hoặc một số đối tượng thì hiện tại pháp luật chưa có quy định cụ thể về giao dịch cùng bản chất, khoảng thời gian xác định giá trị giao dịch, và các bên tham gia giao dịch
Về BCTC được dùng để làm cơ sở xác định giá trị của giao dịch, hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp: Khoản 14 Điều 3 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP quy định BCTC dùng để xác định giá trị giao dịch, hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp là BCTC năm, tuy nhiên lại không quy định rõ ràng đây là BCTC năm có phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán được chấp thuận hay không, và loại BCTC năm được dùng là báo cáo riêng lẻ, tổng hợp hay hợp nhất Nếu hiểu đây là BCTC năm chưa được kiểm toán thì việc lựa chọn BCTC năm trong trường hợp này là không cần thiết và chưa phản ánh đầy đủ tầm quan trọng của giao dịch đối với CTNY, theo đó cần thiết phải lựa chọn BCTC gần với giao dịch, hoạt động cơ cấu nhất, có thể là BCTC quý hoặc BCTC bán niên
Mặt khác, để đảm bảo thông tin đã được xác thực bởi tổ chức có chuyên môn, nếu hiểu đây là BCTC năm được kiểm toán thì quy định về thời hạn phải thực hiện thủ tục xem xét lại điều kiện niêm yết trong vòng 30 (ba mươi) ngày ngay sau khi cơ cấu lại doanh nghiệp sẽ gây khó khăn cho CTNY thực hiện cơ cấu trong thời gian vừa kết thúc năm tài chính nhưng chưa đến hạn phải hoàn thành việc kiểm toán BCTC, khi đó BCTC năm được lựa chọn là BCTC nào thì pháp luật chưa quy định rõ ràng Đối với loại BCTC cần phải nộp là BCTC tổng hợp, riêng lẻ hay hợp nhất, thì trong trường hợp pháp luật không rõ ràng, doanh nghiệp phải nộp tất cả các loại BCTC năm Tuy nhiên, cơ quan quản lý dựa trên loại BCTC nào để xác định giá trị giao dịch, hoạt động cơ cấu lại doanh nghiệp là chưa rõ ràng
Thứ hai, điều kiện để cổ phiếu được tiếp tục niêm yết chủ yếu là điều kiện mang tính định lượng, chưa có điều kiện mang tính định tính, chưa phản ánh đúng được bản chất hoạt động của CTNY thay đổi như thế nào sau cơ cấu lại doanh nghiệp Như đã nêu trên, pháp luật đặt ra yêu cầu xem xét lại điều kiện niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp vì cho rằng sau khi CTNY thực hiện hoạt động sáp nhập, hoặc giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản có giá trị lớn thì có khả năng làm thay đổi bản chất hoạt động kinh doanh, nghĩa là sau khi cơ cấu lại doanh nghiệp, CTNY không còn hoạt động kinh doanh thực tế nữa mà chỉ hoạt động cầm chừng, mang tính hình thức, hoặc CTNY thay đổi hoàn toàn về lĩnh vực kinh doanh, cơ cấu sở hữu, cơ cấu tổ chức và ban lãnh đạo như thể CTNY là một doanh nghiệp mới chứ không còn là doanh nghiệp đã được xét duyệt niêm yết ban đầu Điều này tiềm ẩn khả năng gây rủi ro cho NĐT và tạo sự bất bình đẳng trong hoạt động niêm yết cổ phiếu Do đó, pháp luật đặt ra một số điều kiện nhất định nhằm kiểm soát sau cơ cấu CTNY vẫn duy trì hoạt động kinh doanh như trước khi cơ cấu lại doanh nghiệp Tuy nhiên, các điều kiện hiện tại chỉ dừng lại ở điều kiện mang tính định lượng, chủ yếu dựa trên kết quả hoạt động kinh doanh các năm liền trước, tỷ suất lợi nhuận trên vốn chủ sở hữu và một số điều kiện niêm yết lần đầu Thực tế, CTNY có thể đã thay đổi bản chất hoạt động nhưng vẫn đảm bảo đáp ứng đầy đủ các điều kiện nêu trên
Tại Chương trình khởi động dự án “Nâng cao năng lực về cải thiện tính công bằng và minh bạch của thị trường cổ phiếu Việt Nam” do UBCKNN phối hợp Cơ quan Hợp tác Quốc tế Nhật Bản - JICA tổ chức vào ngày 20/06/2019, các cơ quan và tổ chức có chuyên môn tại đây cũng đã cho rằng điều kiện niêm yết ở Việt Nam hiện chỉ có các yêu cầu định lượng (mang tính hình thức) mà chưa có các quy định định tính (mang tính thực chất), sắp tới sẽ xem xét đưa các tiêu chuẩn định tính vào điều kiện niêm yết Theo nhóm tư vấn JICA, trên thị trường thế giới, những yêu cầu về định tính rất được coi trọng nhằm mục đích duy trì chất lượng của CTNY cho NĐT Những yêu cầu định tính nếu được áp dụng sẽ được đánh giá cao bởi các NĐT trên toàn cầu
Giải pháp hoàn thiện pháp luật về tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
2.3.1 Hoàn thiện định nghĩa về cơ cấu lại doanh nghiệp
Thứ nhất, về hình thức cơ cấu lại doanh nghiệp:
(i) Không cần giới hạn tỷ lệ phần trăm đối với hoạt động sáp nhập Bởi lẽ, LDN
Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Luật Chứng khoán năm 2018 không giới hạn tỷ lệ phần trăm đối với hoạt động sáp nhập doanh nghiệp Nghị định số 155/2020/NĐ-CP quy định rõ ràng công ty nhận sáp nhập phải thực hiện thủ tục niêm yết cổ phiếu sau sáp nhập trong mọi trường hợp, không chỉ áp dụng cho trường hợp sáp nhập làm thay đổi từ 35% tổng tài sản trở lên.
Trong giao dịch mua lại doanh nghiệp, bán tài sản, việc xác định tài sản cần rõ ràng và không bao gồm hàng hóa, dịch vụ thuộc phạm vi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Tài sản này thường được xác định là tài sản dài hạn, bao gồm tài sản có thời hạn thu hồi hoặc sử dụng trên 12 tháng, như: tài sản cố định, bất động sản đầu tư, khoản đầu tư tài chính dài hạn và các tài sản dài hạn khác.
(iii) Giao dịch mua lại doanh nghiệp ngoài tuân thủ quy định của LCT 2018, cần mở rộng thêm phạm vi áp dụng Cụ thể, bổ sung quy định về giao dịch mua lại doanh nghiệp mà theo đánh giá của SGDCK, CTNY đang nỗ lực thực hiện để niêm yết tài sản của công ty mục tiêu nhằm tránh các điều kiện, tiêu chuẩn về niêm yết cổ phiếu lần đầu Kinh nghiệm từ quy định pháp luật Hồng Kông cho thấy, các giao dịch đáng lưu ý tại Hồng Kông được chia thành nhiều loại dựa trên tỷ lệ phần trăm tài sản, lợi nhuận, doanh thu, vốn hóa thị trường và vốn chủ sở hữu: (i) giao dịch có tỷ lệ dưới 5% được xem xét là giao dịch cổ phần (share transaction); (ii) giao dịch có tỷ lệ từ 5% đến dưới 25% được xem là giao dịch có thể phải công khai (discloseable transaction); (ii) giao dịch bán từ 25% đến dưới 75% được xem là giao dịch lớn (major transaction - disposal), từ 75% trở lên được xem là giao dịch đặc biệt (very substantial
121 HKTDC Research, “Thông tin thương mại và kinh tế tại Hồng Kông” (Economic and Trade Information on Hong Kong), https://research.hktdc.com/en/article/MzIwNjkzNTY5, truy cập ngày 01/05/2023
- disposal); (iii) giao dịch mua từ 25% đến dưới 100% giao dịch lớn (major transaction
Các giao dịch mua lại tài sản trên 100% thường được xem là giao dịch đặc biệt và cần tuân thủ nghĩa vụ về thông báo, công bố thông tin, chấp thuận cổ đông, hoặc báo cáo kiểm toán tùy theo mức độ quan trọng Tuy nhiên, nếu SGDCK đánh giá CTNY đang nỗ lực niêm yết tài sản của công ty mục tiêu để tránh điều kiện niêm yết cổ phiếu lần đầu, giao dịch sẽ được tách thành loại giao dịch riêng biệt như thâu tóm ngược hoặc giao dịch lớn đặc thù, và sẽ được SGDCK xem xét với tiêu chuẩn cao hơn.
Thứ hai, về giá trị giao dịch cơ cấu lại doanh nghiệp:
Ngoài giao dịch có giá trị đạt tỷ lệ từ 35% tổng tài sản trở lên, các giao dịch phát sinh trong vòng 12 tháng kể từ ngày thực hiện giao dịch đầu tiên cũng được tính lũy kế Tuy nhiên, chỉ những giao dịch đã hoàn thành trong khoảng thời gian này và có sự liên quan nhất định với nhau mới được tính, bao gồm: (i) giao dịch được ký kết bởi CTNY với cùng một bên hoặc với các bên có liên quan hoặc liên kết với nhau; (ii) giao dịch liên quan đến việc mua, bán các loại chứng khoán hoặc quyền lợi của một công ty cụ thể hoặc nhóm các công ty; (iii) giao dịch liên quan đến việc mua, bán các bộ phận của một tài sản; (iv) giao dịch mà khi kết hợp chúng lại với nhau sẽ dẫn đến việc đạt được tổng giá trị giao dịch phát sinh từ 35% tổng tài sản ghi trên BCTC gần nhất hoặc một tỷ lệ, giá trị khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty 126.
122 Rule 14.08 Chapter 14 of Main Board Listing Rules in Hong Kong Exchanges and Clearing Limited (HKEX) (Nguyên tắc 14.08 Chương 14 của Nguyên tắc niêm yết tại Bản chính SGDCK Hồng Kông)
123 Rule 14.33 Chapter 14 of Main Board Listing Rules in HKEX (Nguyên tắc 14.33 Chương 14 của Nguyên tắc niêm yết tại Bản chính SGDCK Hồng Kông)
124 Rule 14.06B Chapter 14 of Main Board Listing Rules in HKEX (Nguyên tắc 14.06B Chương 14 của Nguyên tắc niêm yết tại Bản chính SGDCK Hồng Kông)
125 Rule 14.06B Chapter 14 of Main Board Listing Rules in HKEX (Nguyên tắc 14.06B Chương 14 của Nguyên tắc niêm yết tại Bản chính SGDCK Hồng Kông)
Để khắc phục tình trạng doanh nghiệp tách nhỏ các giao dịch nhằm tránh đạt tỷ lệ ĐHĐCĐ thông qua, Nghị định số 155/2020/NĐ-CP quy định: Các giao dịch có tổng giá trị phát sinh trong vòng 12 tháng từ 35% tổng giá trị tài sản trên BCTC gần nhất, hoặc một tỷ lệ khác theo Điều lệ công ty, giữa công ty đại chúng với các đối tượng được quy định phải được ĐHĐCĐ chấp thuận Quy định này nhằm đảm bảo minh bạch và kiểm soát các hoạt động kinh doanh của công ty đại chúng, đặc biệt trong trường hợp công ty tham gia vào lĩnh vực kinh doanh mới không phải là hoạt động kinh doanh chính trước đây.
Thứ ba, về BCTC dùng để xác định tỷ lệ trong cơ cấu lại doanh nghiệp, có 02
(hai) phương án hoàn thiện như sau 128 :
(i) Phương án 01: BCTC được dùng để xác định tỷ lệ trong cơ cấu lại doanh nghiệp là BCTC gần nhất, trường hợp CTNY thuộc diện phải lập BCTC hợp nhất thì BCTC được dùng là BCTC hợp nhất gần nhất Bởi lẽ, việc dùng số liệu kế toán, tài chính được cập nhật lần gần nhất sẽ phản ánh đúng hơn bản chất và tác động của cơ cấu lại doanh nghiệp đến CTNY Bên cạnh đó, quy định trên cũng tạo sự thống nhất với các quy định có liên quan Cụ thể, Điểm d Khoản 2 Điều 138, Điểm h Khoản 2 Điều 153, Khoản 2 Điều 167 LDN 2020 và Điểm b Khoản 4 và Khoản 5 Điều 293 Nghị định số 155/2020/NĐ-CP quy định BCTC được dùng để xác định tỷ lệ trong các giao dịch có giá trị lớn và giao dịch với bên có liên quan là BCTC gần nhất Hơn nữa, việc điều chỉnh sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho CTNY khi xác định tỷ lệ giao dịch được thông qua tại ĐHĐCĐ hoặc HĐQT
(ii) Phương án 02: BCTC được dùng để xác định tỷ lệ trong cơ cấu lại doanh nghiệp là BCTC năm gần nhất được kiểm toán, trường hợp CTNY thuộc diện phải lập BCTC hợp nhất thì BCTC được dùng là BCTC hợp nhất năm gần nhất được kiểm toán Bởi lẽ, việc kiểm toán sẽ giúp làm tăng độ tin cậy của người sử dụng đối với BCTC, thông qua việc kiểm toán viên đưa ra ý kiến về việc liệu BCTC có được lập, trên các khía cạnh trọng yếu, phù hợp với khuôn khổ về lập và trình bày báo cáo tài chính được áp dụng hay không 129 Ngoài ra, Khoản 1 Điều 10 Thông tư số 96/2020/TT-BTC chỉ bắt buộc BCTC năm kiểm toán, các loại BCTC khác không bắt buộc Hơn nữa, quy định trên cũng tạo điều kiện thuận lợi cho CTNY khi thực hiện nghĩa vụ công bố thông tin, vì Điểm m Khoản 1 Điều 11 và Điểm b Khoản 2 Điều 15 Thông tư số 96/2020/TT-BTC quy định BCTC năm được dùng để xác định tỷ lệ giao dịch là BCTC năm được kiểm toán
127 Rule 14.22 and Rule 14.23 Chapter 14 of Main Board Listing Rules in HKEX (Nguyên tắc 14.22 và 14.23 Chương 14 của Nguyên tắc niêm yết tại Bản chính SGDCK Hồng Kông)
128 Đề xuất này không đề cập đến kinh nghiệm của pháp luật Hồng Kông vì BCTC được dùng để xác định tỷ lệ theo pháp luật Hông Kông quy định tương tự quy định hiện hành của Việt Nam
129 Chuẩn mực kiểm toán số 200, ban hành kèm theo Thông tư số 214/2012/TT-BTC của Bộ Tài chính ngày 06/12/2012 về việc ban hành hệ thống chuẩn mực kiểm toán tại Việt Nam
2.3.2 Hoàn thiện quy định về điều kiện tiếp tục niêm yết cổ phiếu sau quá trình cơ cấu lại doanh nghiệp
Điều kiện tiếp tục niêm yết cổ phiếu hiện hành chưa đủ, cần bổ sung tiêu chuẩn định tính bên cạnh tiêu chuẩn định lượng Thực tế, nhiều công ty đã niêm yết cửa sau mà không gặp khó khăn về điều kiện tiếp tục niêm yết Các quốc gia theo trường phái quản lý chặt chẽ như Anh, Úc, Hồng Kông cho phép cơ quan quản lý can thiệp vào giao dịch khi có sự bất cân xứng thông tin và quyết định tiếp tục niêm yết dựa trên tiêu chuẩn định tính về khả năng hoạt động kinh doanh, tình hình tài chính, ban quản lý, quản trị công ty và công bố thông tin.
Theo luật pháp Hồng Kông, các giao dịch của CTNY, theo quan điểm của SGDCK, được xem là nỗ lực niêm yết tài sản mục tiêu Điều này phá vỡ quy định niêm yết cổ phiếu lần đầu đối với CTNY, buộc CTNY phải trải qua hai bài kiểm tra thâu tóm ngược (RTO): bài kiểm tra nguyên tắc cơ bản RTO và bài kiểm tra nguyên tắc chuẩn RTO SGDCK sẽ dựa trên sáu yếu tố để đánh giá bài kiểm tra nguyên tắc cơ bản RTO bao gồm: quy mô giao dịch so với CTNY, thay đổi hoạt động kinh doanh chính của CTNY, bản chất và quy mô kinh doanh của CTNY trước giao dịch, bản chất và quy mô kinh doanh của tài sản mục tiêu, thành phần cổ đông của CTNY sau giao dịch và việc kiểm soát tài sản mục tiêu.
130 Indonesia Financial Services Authority - OECD, “Rules on Backdoor Listings: a Global Survey” (Nguyên tắc niêm yết cửa sau: khảo sát toàn cầu), https://www.oecd.org/daf/ca/OECDBackgroundReportBackdoorListingsIndonesia2014.pdf, tr 32 - 33
131 Rule 14.06B Chapter 14 of Main Board Listing Rules in HKEX (Nguyên tắc 14.06B Chương 14 của Nguyên tắc niêm yết tại Bản chính tại SGDCK Hồng Kông)
132 Xem thêm Mayer Brown, “The New Hong Kong Backdoor Listing Rules (Part 1) - Impact on Acquisitions by Hong Kong Listed Companies” (Nguyên tắc niêm yết cửa sau mới tại Hồng Kông (phần 1) - Tác động đến giao dịch mua lại của các công ty niêm yết tại Hồng Kông), https://www.lexology.com/library/detail.aspx?gddd4ce-c06c-4d59-a7d3-f5959c4b6be9, truy cập ngày 02/05/2023
Tuy nhiên, việc mở rộng sang các phân khúc kinh doanh thượng nguồn hoặc hạ nguồn, hoặc một doanh nghiệp tăng trưởng đang tìm cách đa dạng hóa hoạt động và dòng thu nhập, có thể ít đáng ngờ hơn nếu nó là một phần của chiến lược kinh doanh của CTNY Đối với bài kiểm tra nguyên tắc chuẩn RTO, SGDCK sẽ dựa trên hai yếu tố: giao dịch hoặc chuỗi giao dịch mua lại tài sản tạo nên một giao dịch mua lại đặc biệt, dẫn đến thay đổi quyền kiểm soát tại CTNY; và giao dịch mua lại tài sản từ cá nhân, nhóm cá nhân hoặc bên liên kết của họ theo thỏa thuận hoặc biên bản ghi nhớ được ký kết với CTNY trong vòng 36 tháng kể từ thời điểm đối tượng này giành quyền kiểm soát CTNY, và giá trị của giao dịch và chuỗi giao dịch này tạo thành một giao dịch mua lại đặc biệt theo quy định.