môn học luật đầu tư quốc tế chủ đề khoản đầu tư và hoạt động đầu tư

e©_ Từ bỏ quyền tài phán và miễn lựa chọn tại Điều 8 CCAG Nguyên đơn đã được sự đồng ý của Vương quốc Ma rốc và của phía nguyên đơn đối với quyền tài phán của ICSID, do đó việc đệ trình

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUAT THANH PHO HO CHi MINH

KHOA LUAT QUOC TE

Môn học: Luật Đầu tư quốc tế

CHU DE 1: KHOAN DAU TU VA HOAT DONG DAU TU

l Nguyễn Hoàng Yến Nhi (nhóm trưởng) 2153801015188

BIÊN BẢN LÀM VIỆC NHÓM (NHÓM 4- QT46BI)

Mức độ hoàn

thành Tìm case; lập luận

1 Nguyễn Hoàng Yến Nhi (nhóm trưởng) phía nguyên đơn; 100%

tong bai Lap luan phia bi 2 Doan Thi Nga om Ee đơn, kết luận nhóm aa , 100% °

3 Cao Ha Nhat Tién Dich case; tom tắt 100%

x a, Quan điểm của học

gia, chuyén gia

Kết luận của cơ

quan GQTC; quan diém nhom, két

luan nhom

*Tat cả thành viên trong nhóm đều tham gia trong việc đóng góp sửa bài, hỗ trợ lẫn nhau

MỤC LỤC

DANH MỤC TỪ VIỆT TẮTT 52 Ss c2 112112112 tt tt n1 2tr e 4 I Case: Salini v Morocco (ICSID Case No ARB/00/4) nhe 5 ii na cố ẽ.ẽ 5

2 Về lập luận bên phía nguyên đơn 52 E1 112211111211 1222212121 1 re 5 3 Về lập luận bên phía bị đơn - á- 12s 2 2212211 112712121 121 121 1 ngư 7 4 Kết luận của cơ quan giải quyết tranh chấp - - 5s tt E221 212228 xe 9 TL Quan điểm của tác giả, chuyên gia 0 SH HH HH tung 9 HI Kết luận của nhóm - 52 SE E12 12211 1 22101 2121221 nr ng uyn 10 DANH MUC TAI LIEU THAM KHẢO 5 S1 2 5 11.21122121 Ea 13

DANH MUC TU VIET TAT

ICSID Trung tâm quốc tế giải quyết tranh chấp về

đầu tư CCAP Các điều khoản điều hành đặc biệt (Cahier

des Clauses Administrative Particuliéres ) CCAG Các điều khoản hành chính tông hợp (The

Cahier des Clauses Administratives

Générales) ADM Hiệp hội các quốc gia đường cao tốc của Ma

1 Case: Salini v Morocco (ICSID Case No ARB/00/4)

1 Tom tat su kién

Phán quyết của Trọng tài: Hội đồng Trọng tài căn cứ khiếu nại cho rằng Yêu cầu Trọng tài là quá sớm là không có cơ sở dựa trên các yêu cầu của Điều 8.2 của Hiệp ước Song

Căn cứ thâm quyền của ICSID tại Điều § Hiệp ước Ma rốc - Ý để yêu cầu Trọng tài về yêu cầu của mình Tuy nhiên bị đơn cho rằng việc phía nguyên đơn đưa ra yêu cầu là quá sớm

Liên quan đến lập luận đầu tiên, bị đơn cho rằng các khiếu nại của nguyên đơn được gửi đến

5

Kỹ sư trưởng và BTBCSHT nhưng với tư cách là Chủ tịch ADM chứ không phải bộ trưởng nên những tuyên bố đó không được truyền tới tai vương quốc Ma rốc Tuy nhiên, các yêu cầu có đã được đưa ra và có các tài liệu chứng minh cho khăng định nảy bao gồm:

- Bản ghi nhớ đưa ra các khiếu nại liên quan đến tài khoản cuối cùng, được trình lên BTBCSHT và Chủ tịch ADM vào ngày 14/9/1999;

- Thu gin Dai st Ma roc tai Rome, ngay 10 /4/1998;

- _ Thư gửi Thủ tướng Ma rốc ngày 15/5/1998 e©_ Từ bỏ quyền tài phán và miễn lựa chọn tại Điều 8 CCAG Nguyên đơn đã được sự đồng ý của Vương quốc Ma rốc và của phía nguyên đơn đối với quyền tài phán của ICSID, do đó việc đệ trình vấn đề lên Tòa án Rabat không đồng nghĩa với việc từ bỏ quyền tải phán của ICSID như bị đơn cho rằng nguyên đơn bị miễn quyền lựa chọn theo Điều 8 của CCAP bởi vì việc chuyển giao lên Tòa hành chính tôn trọng các yêu cầu được xuất phát từ tính chất công khai của hợp đồng, đòi hỏi phải bắt buộc áp dụng các quy định cụ

thê là tại Điều 52 CCAG

e©_ Cáo buộc đối với bị đơn ADM là chủ thê pháp lý mang tính chất công nhưng lại được thành lập đưới dạng Công ty TNHH Tài sản và HĐQT của ADM được có sự tham gia trực tiếp của BTBCSHT trong tất cả các quyết định cơ bản trong sự thiết lập hợp đồng có sự tham gia tích cực của Nhà nước Hợp đồng xây dựng tuyến cao tốc nói trên được điều chỉnh bởi CCAG cũng như các công việc

được Nhà nước ủy quyền thực hiện và thuộc thầm quyền của các Tòa Hành chính, cho nên có

thê hiệu ngụ ý rằng đây là một hợp đồng công ADM được Nhà nước tải trợ dé thực hiện các dự án đều do Nhà nước hạch toán Có thê thấy ADM là một công ty Nhà nước

e Vé yéu cau thâm quyền giải quyết tranh chấp hợp đồng đầu tư Áp dụng hiệp ước song phương, hợp đồng được đề cập là một khoản đầu tư theo quy định tại Điều 1(c) và Điều 1(e), “quyên được hướng bất kỳ lợi ích hợp đồng có giá trị kinh tỄ” và “bắt kỳ quyền nào mang tính chất kinh tế được trao theo pháp luật hoặc theo hợp đồng” Việc tranh chấp hợp động được phát sinh từ việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, hợp đồng trao cho nguyên đơn có quyền bôi thường thiệt hại

Phía bị đơn cho rằng các căn cứ khiếu nại do nguyên đơn đưa ra không liên quan đến vi phạm Hiệp ước song phương mà chỉ liên quan đến vi phạm hợp đồng, không thê đưa yêu cầu lên ICSID vì yêu cầu lên ICSID chỉ trong phạm vi của Hiệp ước trên Nhưng những vi phạm hợp đồng hay vi phạm Hiệp ước song phương đều có thê được đưa ra trong tai ICSID

3 Về lập luận bên phía bị đơn e© Không thê châp nhận yêu câu do tính chât sớm của yêu cầu

a)_ Giải quyết tranh chấp một cách thân thiện

1 Articles l(c) and Ife), "rights to any contractual benefit having an economic value" and "any right of an economic nature conferred by law or by contract."

Theo bị đơn Điều 8.2 của Hiệp ước Song phương Về cơ bản, nó duy trì rằng điều khoản nảy yêu cầu:

[Ì Các căn cứ khiếu nại trong Yêu cầu Trọng tài phải được trình bày dưới dạng yêu cầu giải quyết thân thiện gửi tới Vương quốc Ma rốc ít nhất sáu tháng trước khi Yêu cầu Trọng tài được nộp;

Ở đây không quy định cụ thê yêu cầu giải quyết thân thiện là như thế nào, các bên không có đưa ra hay thỏa thuận hình thức giải quyết thân thiện khi có tranh chấp xảy ra Theo đó có thê hiểu giải quyết thân thiện ở đây có thê là bằng hình thức thương lượng hoặc hòa giải và các bên sẽ tiền hành giải quyết với nhau khi có tranh chấp xảy ra Tuy nhiên bên bị đơn cho rằng Nguyên đơn đã không tôn trọng yêu cầu giải quyết thân thiện khi có tranh chấp xảy ra và bên bị đơn đã không thê biết được do bên nguyên đơn đã gửi yêu cầu giải quyết tới cơ quan không có thâm quyền Bị đơn cáo buộc rằng các khiếu nại của các công ty Ý đã được gửi tới Giám đốc điều hành (Kỹ sư trưởng) của ADM và BTBCSHT, với tư cách là Chủ tịch ADM chứ không phải Bộ trưởng Vì vậy, những tuyên bồ này không thê được truyền tới Vương quốc Ma rốc -> sự nhằm lẫn chức năng của Chủ tịch ADM và bộ trưởng do đó Vương quốc Ma rốc đã không biết được yêu cầu giải quyết thân thiện của nguyên đơn

Vì vậy việc cho rằng bên nguyên đơn đã không nỗ lực đề đạt được giải pháp thân thiện của bị đơn là có căn cứ và việc không thê chấp nhận được do bản chất quá sớm của yêu cầu là có cơ sở

b)_ Thời hạn 6 tháng có được tôn trọng không? Bị đơn cho rằng đã không nhận được yêu cầu giải quyết thân thiện từ phía nguyên đơn vì thế không chấp nhận việc nguyên đơn yêu cầu Tòa trọng tải giải quyết là quá sớm so với thỏa thuận theo Điều 8.2 của Hiệp ước Song phương

Phản đối thâm quyền của tòa trọng tài a)_ Từ bỏ quyên lựa chọn diễn đàn theo Điều 8 của Hiệp ước song phương Vương quốc Ma rốc cho rằng các công ty Ý bị ràng buộc bởi Điều 18 CCAP đề cập

đến một thủ tục được quy định tại Điều 50 và 51 của CCAG, trong đó trao cho các tòa

án Rabat quyền tài phán đối với tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ (25) => bị đơn cho rằng nguyên đơn đã đưa vấn đề lên tòa án Rabit nghĩa là hàm ý từ bỏ quyền tài phán của ICSID

b)_ Cơ quan có thẩm quyền Bên nguyên đơn có đưa ra những lý do đề tiến hành bảo lưu thời gian thực hiện hợp đồng tuy nhiên không có những tài liệu, chứng cứ đề chứng minh cho những lý do để tiến hành bảo lưu hợp đồng và đã không nhận được phản hồi nào từ BTBCSHT hoặc ADM Cho nên, nhóm cho rằng nguyên đơn đã không chứng minh được sự cổ thực tế đề tiễn hành bảo lưu hợp đồng từ đó vi phạm nghĩa vụ thực hiện hợp đồng Bị đơn cho rằng Tòa án Trọng tài thiếu thâm quyền xét xử cá nhân vì hành động được thiết lập

dựa trên các hành vị được quy cho ADM, vốn không phải là một thực thể Nhà nước

ADM là một thực thê pháp lý tư nhân, có tài sản Việc Nhà nước thực hiện các quyền

7

của mình với tư cách là cỗ đông và người cấp phép sẽ không có bất kỳ ảnh hưởng nảo đến pháp lý quyền tự chủ của ADM Theo đó, Nhà nước là chủ sở hữu đầu tư vốn,

không can thiệp hành chính vào hoạt động kinh doanh, quản trị của doanh nghiệp

- Theo học thuyết Calyo 336, tranh chấp “dựa trên” hợp đồng đầu tư là vấn đề thuộc phạm vi quản lý của quốc gia nơi hoạt động đầu tư diễn ra Nhà đầu tư dựa trên các quy định trong hệ thống pháp luật quốc gia nhận đầu tư và các nội dung của hợp đồng đầu tư đề khởi kiện Mặt khác, với một tranh chấp “dựa trên” hiệp định, xuất phát từ các biện pháp mang quyền lực nhà nước của một pháp nhân công quyền khi thực hiện chức năng chính thức của mình Diém mau chét dé phan biét hai dang hanh vi nay la

sự tồn tại của yếu td quyén lực nhà nước trong quá trình thực hiện hanh vi vi pham cua

quốc gia nhận đâu tư => Có thé thấy được sự phân biệt rõ ràng giữa một tranh chấp ““dựa trên” hợp đồng đầu tư và tranh chấp ““dựa trên” hiệp định đầu tư là yếu tố quan trong đề xác định đúng thâm quyên của các cơ quan tài phán đối với vụ tranh chấp được yêu cầu, từ đó tránh xảy ra tình trạng thắm quyên ““chỗng chéo”

c)_ Quyên hạn giải quyết - Tuy nhiên, theo ICSID điều khoản cơ quan giải quyết tranh chấp trong nước đề giải

quyết các khiếu nại về vi phạm hợp đồng theo thủ tục giải quyết tranh chấp trong nước không ngăn cản việc sử dụng cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài với Nhà nước theo các quy định của Hiệp định đầu tư quốc tế (HAs)° - _ Vương quốc Ma rốc cho rằng thâm quyền giải quyết Tòa trọng tài là phụ thuộc vào:

+ Sự tôn tại của một khoản đầu tư, cả theo nghĩa của Hiệp ước song phương

cũng như của Hiệp định Công ước Washington;

+ Sự tổn tại của các khiếu nại dựa trên việc vi phạm Hiệp ước song phương

=> Hiện nay chưa có một khái niệm thống nhất về đầu tư là gì và ở mỗi nước sẽ có một định nghĩa đầu tư là khác nhau theo Trọng tài cho rằng nếu xét riêng lẻ, những điều khoản này làm loãng khái niệm về đầu tư thành một khái niệm rộng hơn về quyền kinh tế Do đó, các điều l(c) và l(e) nên được đọc cùng nhau với khoản I Điều L trong đó đề cập đến luật pháp và quy định của Nước tiếp nhận đầu tư Vì thế, luật Ma-rốc sẽ xác định khái niệm đầu tư Theo Nghị

định số 2-98-482 ngày 30 tháng l2 năm 1998, giao dịch được đề cập phải được mô tả là một

hợp đồng dịch vụ chứ không phải là hợp đồng đầu tư Bị đơn cho rằng các khiếu nại do các công ty Ý đưa ra không liên quan đến vi phạm của Hiệp ước song phương mà chỉ là hành vi vi phạm hợp đồng và cho rằng thâm quyên của Tòa án Trọng tài chỉ có thé phat sinh từ những cáo buộc vi phạm Hiệp ước song phương, sự đồng ý của nó đối với trọng tài ICSID chỉ được

thể hiện trong Hiệp ước nói trên

r1 Vương quốc Ma rốc cho rằng các căn cứ khiếu nại do các công ty Ý đưa ra là không liên quan đến vi phạm Hiệp ước song phương mà chỉ liên quan đến vi phạm hợp

2 Tranh chấp hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia nhận đầu tư: Tranh chấp “dựa trên” hợp đông và tranh chập “dựa trên” hiệp định - kinh nghiệm cho Việt Nam trong giải quyết tranh chập dau tu 3 Trần Ngọc Thủy- Thực tiên giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tê của trọng tài ICSID và kinh nghiệm cho Việt

Nam

8

đồng Hơn nữa, nó cho rằng thâm quyền của Tòa Trọng tài chỉ có thê phát sinh từ những vi phạm bị cáo buộc đối với Hiệp ước Song phương, sự đồng ý của Tòa án đối

với Trọng tài ICSID chỉ được thể hiện trong Hiệp ước nói trên

4, Kết luận của cơ quan giải quyết tranh chấp Hội đồng trọng tài đã bác bỏ khiếu nại về việc Yêu cầu Trọng tải được nộp quá sớm, vì không có

căn cứ dựa trên Điều 8.2 của Hiệp định Song phương Họ dựa trên ba yếu tố sau:

a) Yêu cầu giải quyết hòa giải các tranh chấp từ hợp đồng tranh chấp đã được gửi tới Vương quốc

Ma roc

c) Thoi gian ít nhất là sáu tháng kê từ khi nộp hai yêu cầu Yêu cầu Trọng tài đã được đệ trình vào ngày 4 tháng 5 năm 2000, tức là 8 tháng sau khi gửi bản ghi nhớ về các khiếu nại liên quan đến tài khoản cuối cùng, được trình lên Bộ trưởng Bộ Cơ sở hạ tầng và Chủ tịch ADM vào ngày 14 thang 9 năm 1999,

Hội đồng trọng tài đã xác định rằng Công ty ADM là một thực thể nhà nước và công nhận rằng Hợp đồng ký kết giữa ADM và các công ty Italia cầu thành một khoản đầu tư theo Điều 1 và Điều § của Hiệp ước song phương giữa Vương quốc Morocco và Italia vào ngày 1§ tháng 7 năm 1990, cũng như theo Điều 25 của Công ước Washington Việc này dựa trên các lập luận sau: (1) Các công ty Ý đã cung cấp các dịch vụ và tài nguyên kỹ thuật, vay vốn và chấp nhận các cam kết tài chính, (2) Dự án có thời gian triển khai là 36 tháng và gặp phải nhiều rủi ro, (3) Việc xây dựng cơ sở hạ tầng, đặc biệt là đường cao tốc, có tiềm năng phát triển kinh tế cho đất nước Do đó, Hội đồng trọng tài xác nhận thâm quyền của mình đối với các khiếu nại của các công ty Ý liên quan đến Hợp đồng, nhưng không đối với các vi phạm hợp đồng với ADM mà không cấu thành vi phạm Hiệp định Song phương

Nên Hội đồng trọng tài xác định Hội đồng trọng tài thâm quyền đối với các khiếu nại của các công ty Ý nhưng không có thâm quyền đối với các vi phạm hợp đồng được ký kết giữa các công ty Ý và ADM mà không đồng thời cầu thành vi phạm Hiệp ước Song phương

II Quan điểm của tác giả, chuyên gia Theo quan điểm của nhóm tác giả: Xét thấy từ bản chất của hợp đồng liên quan đến tranh chấp Nguyên đơn trong phản hồi bằng văn bản về thâm quyền đã đưa ra danh sách các rủi ro về thực hiện hợp đồng trên Đáng lưu ý là rủi ro khi chấm dứt hợp đồng trước thời hạn và đưa ra các thay đôi trong giới hạn nhất định mà không điều chỉnh giá, cũng như rủi ro về tăng giá thành nhân công trong trường hợp luật của Ma rốc thay đôi, bất kỳ tai nạn hay hư hỏng nảo xảy ra đối với tài sản trong thời gian thực hiện dự án, sự kiện bất khả kháng và cuối cùng là rủi ro liên quan đến việc không được bôi thường khi có sự tăng hay giảm khối lượng của các công việc không vượt quá 20% tổng giá trị hợp đồng Có thẻ thấy sự đóng góp của hợp đồng này đối với vấn đề phát triển kinh tế của Ma rốc là việc đương nhiên Ngoài ra, ở đa số các

9

quốc gia việc xây dựng cơ sở hạ tầng là nhiệm vụ mà nhà nước hoặc cơ quan công cộng phải thực hiện nhằm phục vụ cho lợi ích công cộng Dù vậy nhưng tập đoàn Ý nảy cũng đã cung cấp cho quốc gia tiếp nhận đâu tư bí quyết liên quan đến công việc! (đóng góp tài chính) và cũng đã thực hiện trong một khoảng thời gian nhất định Từ những ý nảy Hội đồng trọng tài đã kết luận hợp đồng này được xem như một khoản đầu tư là hợp lý, dù tiêu chí này vẫn còn gây ra nhiều tranh cãi vì không phù hợp với thực tiễn tuy nhiên khi muốn xác định một vấn đề tranh chấp nào đó có phải là đầu tư hay không thì hội đồng trọng tài sẽ viện dẫn đến các tiêu chí được đưa ra trong vụ kiện trên thống nhất dé kết luận có phải khoản đầu tư hay không

HI Kết luận của nhóm Về vấn đè tranh luận trong vụ kiện trên: Vẫn đề tranh chấp trong trường hợp trên là liên quan đến một hợp đồng xây dựng tuyến cao tốc, trong đó nguyên đơn (có vẻ như là một công ty xây dựng hoặc liên quan đến ngành xây dựng) và bị đơn (có thê là một công ty hoặc cơ quan chính phủ) có mâu thuẫn về việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng Cụ thể, nguyên đơn cho rằng bị đơn đã vi phạm hợp đồng bằng việc không thực hiện nghĩa vụ của mình, dẫn đến thiệt hại cho nguyên đơn Họ đưa ra các lập luận về tính công của hợp đồng, sự tham gia của cơ

quan chính phủ trong quá trình thực hiện, và đòi hỏi bồi thường cho thiệt hại mà họ phải chịu

Trong quá trình nảy, vấn đề tranh chấp chính là liệu bị đơn đã vi phạm hợp đồng hay không, và nếu có, liệu nguyên đơn có quyền được bồi thường hay không Đây là điểm tranh luận chính mà các bên tranh cãi và có thê được giải quyết thông qua các phương tiện pháp lý như trọng tải, tòa án, hoặc các cơ chế giải quyết tranh chấp khác

Về phía nguyên đơn: Xác định tính chất công của hợp đồng: Nguyên đơn đã lập luận rằng hợp đồng mà họ đang tranh chấp có tính chất công, được Nhà nước ủy quyền và tai tro, và có sự tham gia trực tiếp của các cơ quan chính phủ trong quá trình thực hiện Nếu thành công, lập luận này có thể giúp nguyên đơn được hưởng các quyền lợi và bồi thường mà một bên trong hợp đồng công có được

- Chứng minh vi phạm hợp đồng: Bằng cách lập luận về việc bị đơn không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguyên đơn đang cố gắng chứng minh rằng họ đã chịu thiệt hại do hành vi vi phạm của bị đơn Nếu được chứng minh, điều này có thê đưa đến quyết định của tòa án về việc bồi thường thiệt hại cho nguyên đơn

- _ Mở rộng phạm vi tranh chấp: Lập luận của nguyên đơn rằng các vi phạm hợp đồng cũng liên quan đến vi phạm Hiệp ước song phương, có thê mở ra khả năng đưa tranh chấp lên trọng tài ICSID Nếu được chấp nhận, điều này có thê mở rộng phạm vi tranh chấp và cung cấp cho nguyên đơn một phương tiện khả thi đề giải quyết tranh chấp Tóm lại, lợi ích của việc lập luận như đã trình bảy là tạo ra cơ sở pháp lý và chứng minh đề hỗ trợ yêu cầu bôi thường và giải quyết tranh chấp của nguyên đơn Nếu các lập luận này được chấp nhận, nguyên đơn có thê đạt được kết quả tích cực trong việc giải quyết tranh chấp với bị đơn

4 Sách chuyên khảo các cơ chế trọng tài trong đầu tư quốc tế - Trần Việt Dũng, Nguyễn Thị Lan Hương (Trang

91,92)

10