Luận văn thạc sĩ luật học: Pháp luật lao động về bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động

TRAN KIEU TRANG

PHAP LUAT LAO DONG VE BẢO VE QUYEN VA LỢI ICH HỢP PHAPCUA NGUOI SU DUNG LAO DONG

Chuyén nganh: Luat Kinh téMã số: 60 38 50

LUẬN VAN THẠC SĨ LUAT HOC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Hữu Chi

HÀ NỘI - 2006

Lời nói đầu

Chương 1: Một số vẫn đề chung về việc bảo vệ quyền và lợi íchhợp pháp của NSDLĐ

1.2.3 Tài phán tại Toà án nhân dân

1.3 Sơ lược lịch sử pháp luật bảo vệ NSDLĐ ở Việt Nam

1.3.1 Trước năm 1994 ( trước khi ban hành BLLĐ)

1.3.2 Từ năm 1994 đến nay

Chương 2: Quy định của pháp luật lao động trong việc bảo vệquyền và lợi ich hợp pháp của NSDLD và thực trạng áp dụng2.1 Thiết lập QHLD

2.1.1 Tuyển dụng lao động

2.2 Quá trình duy trì QHLD

2.2.1 Quyền tổ chức và quan lý lao động

2.2.2 Tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp lao động2.3 Chấm dứt QHLD

NH OW WO C1) WwW

232335354648

3.1 Yêu cầu hoàn thiện PLLD bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp củaNSDLĐ

3.1.1 Đảm bảo sự hài hoà lợi ích giữa các bên

3.1.2 Đảm bảo việc hoàn thiện pháp luật về bảo vệ quyền và lợi íchhợp pháp của NSDLĐ trong giải pháp tổng thể với việc hoàn thiệncác quy định của pháp luật khác

3.1.3 Đảm bảo sự hội nhập kinh tế quốc tế phù hợp với điều kiệnthực tế cua thị trường lao động Việt Nam

3.2 Những giải pháp để hoàn thiện

3.2.1 Hoàn thiện hệ thống PLLĐ Việt Nam

3.2.2 Tham gia các Công ước quốc tế phù hợp với Việt NamKET LUẬN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

5758

Bộ luật Lao động: BLLD

Bảo hiểm xã hội: BHXH

Người lao động: NLD

Người sử dụng lao động : NSDLĐHợp đồng lao động: HDLD

Quan hệ lao động : QHLD

Liên minh Hợp tác xã Việt Nam: VISOOOPSME

Phòng Thuong mại va Công nghiệp Việt Nam : VCCI

Pháp luật lao động: PLLD

1 TÍNH CÁP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích của NLD và NSDLĐ đã được cụ thé hoátrong BLLĐ năm 1994 (sửa đổi, bổ sung năm 2002) bằng nhiều chế định, từ

những nguyên tắc chung đến từng lĩnh vực cụ thể như việc làm, HDLD, thoả

ước lao động tập thể hay tiền lương, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi

Thực tế, người ta thường quan tâm và bảo vệ đến "quyền và lợi ích của NLD"hơn bởi quan niệm NLD là đối tượng yếu thế, dễ bị bất lợi hơn trong tươngquan với NSDLĐ Trong những năm gần đây, các tranh chấp lao động xảy ranhiều hơn, thường xuyên hơn, trong đó quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐbị xâm hại cũng chiếm một phần tương đối lớn trong tổng số các vụ án lao động.Đã đến lúc phải nhận thấy: việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐcũng cần được coi trọng như việc bảo vệ quyền và lợi ích của NLD Trên thực tế,có những tranh chấp lao động xảy ra mà nguyên nhân chủ yếu là do trình độ

chuyên môn của NLD kém, tinh kỷ luật thấp và trình độ hiểu biết luật pháp hanhẹp dẫn đến việc gây thiệt hai không nhỏ cho NSDLD trong việc ổn định và phát

triển "bộ máy" của mình.

Vì vậy, luận văn mong muốn được góp một tiếng nói bé nhỏ mà chính đáng vàoviệc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLD trong mối QHLD với NLD.

2 MỤC ĐÍCH, NHIỆM VỤ CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là nghiên cứu một cách có hệ thốngcác quy định pháp lý về vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp NSDLĐ.Đồng thời, phân tích, đánh giá, nhìn nhận thực trạng và xu hướng phát triểncủa chế định bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ trong Luật Lao

động Việt Nam.

Luận văn nghiên cứu những vấn đề lý luận về pháp luật bảo vệ quyền và lợiích hợp pháp của NSDLĐ, hệ thống pháp luật thực định về quyền và lợi íchhợp pháp của NSDLĐ, luận văn cũng đưa ra một số giải pháp, kiến nghị hoànthiện các chủ trương, chính sách pháp luật của Nhà nước về vấn đề bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ nhằm cải thiện môi trường lao động ở

Việt Nam.

vấn đề thực sự quá mới mà nó đã được cụ thể hoá trong BLLĐ qua các thời kỳ

khác nhau Tuy nhiên, đến nay chưa có một đề tài nào nghiên cứu chuyên biệt vềvấn đề này mà chỉ chủ yếu tập trung vào bàn luận, quan tâm đến vấn đề bảo vệquyền và lợi ích của NLĐ Cũng có một số bài viết mang tính chất nghiên cứumột số nội dung của vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ đượcđăng tải trên tạp chí Luật học, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật kể cả một số luậnán tiến sĩ, luận văn thạc sĩ đề cập đến nhưng không chuyên sâu, vì thế, luận vănnày sẽ tập trung vào việc phân tích, đánh giá, nêu thực trạng, phương hướng, giảipháp cho vấn dé bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLD nhằm giúp moingười có sự quan tâm, nhìn nhận đúng đắn hơn.

4 PHẠM VI NGHIÊN CỨU ĐÈ TÀI

Luận văn chủ yếu tập trung tìm hiểu kỹ các quy định của BLLĐ về vấn đề

bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLD - lấy đó làm trọng tâm cho việc

nghiên cứu của mình Bên cạnh đó, cần tìm hiểu các quy định của các văn bản

dưới luật về lao động liên quan trực tiếp đến vấn đề này Ngoài việc nghiêncứu những vấn đề mang tính chất lý luận, luận văn còn xem xét thực tiễn các

vụ tranh chấp lao động hiện nay để có cái nhìn đúng đắn về vấn đề bảo vệ

quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ.

5 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Phương pháp luận sử dụng chung cho mọi đề tài khoa học là phương phápbiện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác-Lê nin và luận văn này cũng khôngnằm ngoài thông lệ đó Đồng thời, tác giả còn sử dụng các phương pháp bổ trợ

như phương pháp so sánh, tổng hợp, đối chiếu, lịch sử để nhằm đánh giá vấn

đề một cách khách quan, toàn diện nhất.

6 CƠ CẤU LUẬN VAN

Luận văn gồm Lời nói đầu, 3 chương và Kết luận:

Chương 1: Một số vấn đề chung về việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp phápcủa NSDLĐ.

Chương 2: Quy định của pháp luật lao động trong việc bảo vệ quyền và lợiích hợp pháp của NSDLD và thực trạng áp dụng.

Chương 3: Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện PLLD bảo vệ quyền và lợi íchhợp pháp của NSDLĐ.

HOP PHAP CUA NSDLD1.1 SU CAN THIET BAO VE NSDLD

1.1.1 Quan hệ lao động va thi trường lao động1.1.1.1 Quan hệ lao động

BLLĐ của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1994 (da sửa

đổi, bổ sung năm 2002) quy định: BLLD điêu chỉnh QHLĐ giữa NLD làm

công ăn lương với NSDLĐ và các quan hệ xã hội liên quan trực tiếp vớiQHLDP Có thé nói day là loại QHLD tiêu biểu và cũng là hình thức sử dụnglao động chủ yếu và phổ biến trong nền kinh tế thị trường Trong mối quan hệ

này, các chủ thể (NLD-NSDLD) khi tham gia hoàn toàn được tự do, bìnhđẳng, tự nguyện tự thoả thuận với nhau các vấn đề liên quan đến lao động trên

cơ sở phù hợp với pháp luật.

Ở Việt Nam hiện nay, chúng ta đã và đang phát triển nên kinh tế thị trường

trên cơ sở của nền kinh tế kế hoạch hoá tồn tại trong một thời gian dài Hơn nữa,mô hình kinh tế thị trường của nước ta là mô hình kinh tế thị trường theo địnhhướng xã hội chủ nghĩa nên QHLD ở Việt Nam có những nét đặc trưng riêng:

- Thứ nhất, các yếu tố tạo lập QHLĐ chưa đồng bộ mang tính tự phát,

phân tán, manh mún

Người mua, người bán, hàng hóa, sự di chuyển lao động.v.v chính là cácyếu tố quan trong trong QHLĐ Khi nền kinh tế thị trường phát triển, NLD-

NSDLD đã xác lập một QHLĐ song nhiều khi cách cư xử của họ với các yếu

tố trong QHLD đó lại chưa được đúng đắn và chuẩn mực Nguyên nhân chính

nằm ở chỗ chúng ta đã duy trì một nền kinh tế thụ động theo cơ chế “xin-cho”

quá dài, nó góp phần làm cho ý thức hệ của các bên chủ thể có phần lệch lạc,

không xác định đúng địa vị pháp lý của mình Sự hạn chế về hiểu biết pháp

luật của các chủ thể cũng là nguyên nhân chủ yếu làm cho các QHLĐ ở ViệtNam thụ động, y lại vào Nhà nước Cần phải nhìn thẳng vào một sự thật rằng,

NLD ở Việt Nam chưa biết tự tạo cho mình một việc làm, chưa “động não”một cách thật sự trong khi làm việc Điều đó dẫn đến một nghịch lý rằng,nguồn lao động của nước ta quá nhiều nhưng NSDLD rất khó khăn trong việc

tuyển dụng được NLD biết cách làm việc.

ào ạt của lao động từ nông thôn ra thành thị, từ miền Bắc, miền Trung vào miềnNam trong khi các thị trường đó, lượng người đã quá tải Điều đó đã làm cho thịtrường lao động ở các vùng, miền bị mất cân đối nghiêm trọng.

- Thif hai, sự mất cân đối nghiêm trọng giữa cung va cầu lao động ở nướcta vẫn đang tiếp tục tăng mạnh.

Bao lâu nay vẫn tồn tại một quan niệm “thà làm thầy dốt còn hơn làm thợgiỏi”, có nghĩa rằng, đối với mọi người bất đắc dĩ lắm mới cho con em mìnhđi học nghề hoặc làm những công việc chân tay Vô hình trung, chúng ta đãtạo ra nhiều thế hệ quá thừa những NLD trí óc có trình độ trung bình hoặckém nhưng lại quá thiếu những người thợ có đôi bàn tay vàng mà chính đội

ngũ lao động trí óc bình thường kia nếu đi học nghề rất có thể sẽ trở thành

những người thợ giỏi Đó là một nghịch lý đáng buồn Mặc dù cơ cấu dân số

nước ta thuộc loại hình cơ cấu dân số trẻ, dân số trong độ tuổi lao động chiếm50%, trên độ tuổi lao động chiếm 13%, dưới độ tuổi lao động chiếm 37%, lực

lượng lao động tự nhiên mỗi năm tăng 1,2 triệu người [12, tr 66] nhưng chúngta vừa thiếu lại vừa thừa lao động, hầu như các chức danh như cố vấn, chuyêngia, cán bộ quản lý kỹ thuật vẫn do người nước ngoài đảm nhiệm chứ lao động

Việt Nam chưa thể đáp ứng được.

- Thứ ba, qúa trình phân hoá biến đổi của QHLĐ đang diễn ra trên thịtrường lao động.

Cùng với sự xuất hiện của nền kinh tế thị trường thì QHLĐ cũng có sự thayđổi, sắp xếp lại cho phù hợp Hình thức HĐLĐ đã tạo một cơ chế mở choNLĐ và NSDLĐ có được sự tự chủ hơn trong việc quyết định công việc của

minh Theo khảo sát cho thấy, việc triển khai, tổ chức ký HDLD trong các

doanh nghiệp nhà nước đạt tỷ lệ tương đối cao (năm 1997 là 82%{22, tr.6} vàtại thành phố Hồ Chí Minh năm 2000 là 90,7%{23, tr.5}) Tuy nhiên, NLD ởViệt Nam vẫn có tâm lý thích làm việc trong khu vực nhà nước hơn khu vực tưnhân dù rằng pháp luật không có sự phân biệt địa vị pháp lý của NLD ở hai khuvực này Bên cạnh đó, sự phân hoá còn diễn ra ở từng vùng, miền, từng khu vựcnông thôn nơi có khu công nghiệp dang mọc lên Tóm lại, QHLD ở Việt Namhiện nay đang ở trong quá trình biến đổi và có diễn biến khá phức tạp đòi hỏichúng ta phải có một hệ thống PLLD đồng bộ, thống nhất.

việc chấp nhận nền kinh tế thị trường của chủ nghĩa tư bản nhưng vẫn bảo vệtính định hướng xã hội chủ nghĩa Việc vừa “/>a nhận sự tồn tại lâu dài củacác hình thức thuê mướn lao động nhưng không để biến thành quan hệ thốngtrị dẫn tới sự phân hoá xã hội thành hai thái cực đối lậpˆ{ 12, tr.12} trên thựctế là rất khó, nó đòi hỏi chúng ta phải có cái nhìn biện chứng, khách quan,đánh giá đúng tầm quan trọng của các yếu tố đó, đảm bảo sự hài hoà lợi íchtrong quan hệ của NLD và NSDLĐ.

1.1.1.2 Thị trường lao động

Hiện nay, tồn tại rất nhiều quan điểm khác nhau về thị trường lao động.

Theo Adam Smith thì thị trường như là một không gian trao đổi dịch vụ laođộng (hàng hoá sức lao động) giữa một bên là người mua sức lao động(NSDLD) và một bên là người bán sức lao động (NLD) Theo Từ điển kinh tế

MIT, thị trường lao động như các thị trường khác là noi cung và cầu lao động

tác động qua lại với nhau Còn theo Dai Từ điển Kinh tế thị trường, Hà Nội,

1998 thì : Thi frường lao động được coi là nơi mua ban sức lao động diễn ragiữa NLD (cung lao động) và NSDLĐ (cau lao động).

Từ những quan niệm trên đây có thể rút ra khái niệm thị trường lao độnghiểu theo nghĩa hẹp như sau: Thi trong lao động là nơi diễn ra sự trao đổi

theo nguyên tắc thoả thuận về các quan hệ lao động (việc làm, tiển công vàcác điều kiện làm việc khác) gitta NLD (phía cung lao động) và NSDLD (phíacau lao động) dưới hình thúc HĐL?) {11, tr 22}

Cũng như các thị trường khác, thị trường lao động Việt Nam mang những

đặc điểm chung như sau:

- Thị trường lao động hoạt động theo các quy luật khách quan của nền kinhtế thị trường như quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh, quy luật về cung cầu,quy luật về tối đa hoá lợi nhuận

- Hàng hoá được đem ra trao đổi trên thị trường lao động là sức lao độngtức là toàn bộ hay một phần khả năng lao động của con người (thể lực, trí lực,tâm lực) được huy động vào sản xuất ra sản phẩm có giá trị nhất định Đó làloại hàng hoá đặc biệt - hàng hoá sức lao động, gắn liền không thể tách rờicon người với tư cách là chủ thể sáng tạo ra mọi của cải vật chất và tinh thần.

Hàng hoá sức lao động sau khi được trao đổi đưa vào sử dụng trở thành yếu tố

hàng hoá và dịch vụ.

- Quan hệ cung cầu trên thị trường lao động không giống như quan hệ giữangười mua và người bán hàng hoá thông thường được chi phối bởi yếu tế duynhất là giá cả hàng hóa mà là quan hệ thoả thuận giữa các bên trong QHLD(làm việc và nghỉ ngơi, tiền công, tiền lương, BHXH, kỷ luật lao động và các

điều kiện làm việc khác) Để QHLĐ được diễn ra một cách bình thường trên

thị trường lao động, Nhà nước quy định các tiêu chuẩn, quy tắc về các nộidung thuộc QHLĐ làm căn cứ cho các bên tự thoả thuận, quyết định, tự địnhđoạt và tự chịu trách nhiệm trong thoả thuận, thương lượng.

- Lao động là yếu tố đầu vào của sản xuất (yếu tố cung) va NLD là người

tiêu dùng của cải vật chất và tinh thần để tồn tại, tái sản xuất sức lao động vaphát triển (yếu tố cầu và hàng hoá dịch vụ) Vì vậy, các quyết định của thị

trường lao động (thông qua thoả thuận về các QHLD) vừa chi phối đường cầulao động vừa ảnh hưởng đến đường cầu hàng hoá và đến lượt nó lại tác độngtrở lại đường cung lao động Đó là mối quan hệ tương tác giữa cung và cầu laođộng trên thị trường lao động ở cả vi mô (cấp đơn vị kinh tế) và cấp vĩ mô (cấpnền kinh tế).

- Thị trường lao động phát triển và hoạt động theo các quy luật khách quan.

Tuy nhiên, không thể tuyệt đối hoá sự điều tiết của thị trường lao động bởi“bàn tay vô hình” mà cần phải có sự quản lý điều tiết của Nhà nước đặc biệt làđối với thị trường lao động định hướng xã hội chủ nghĩa nhất là trong giai

đoạn hiện nay.

Vì vậy, với một thị trường lao động với những nét đặc trưng như trên thì

việc bảo vệ quyền và lợi ích của NSDLD có ý nghĩa rất quan trọng.

1.1.2 Sự cần thiết bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ trong QHLĐĐiều 55 Hiến pháp nước ta quy định: “Lao động là quyển và nghĩa vụ của

công dan” Nhu vậy, công dân là chủ thể của QHLĐ Nhưng không phải mọicông dân đều là chủ thể của QHLD với tu cách là NLD mà có lúc công dân lại

là những NSDLD nhất là trong nền kinh tế thị trường bây giờ Theo định nghĩa

tại Điều 15 Luật Các tiêu chuẩn lao động của Hàn Quốc thì: “MSDLD là

người chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc cơ sở sản xuất hay người có trách nhiệmquản lý doanh nghiệp hay cơ sở sản xuất hoặc người thay mặt cho chủ sở hữudoanh nghiệp hay cơ sở sản xuất quản lý các vấn đề liên quan tới NLĐ'”.

các hợp tác xã, các cơ quan tổ chức nước ngoài trên lãnh thổ Việt Nam, các cánhân và hộ gia đình Hiến pháp cũng đã quy định rõ tại Điều 57 và Điều 58:“Công dan có quyền tự do kính doanh theo quy định của pháp luật” và “ Congdân có quyền sở hữu tu liệu san xuất, vốn và tài san trong doanh nghiệp” Tấtnhiên, quy định này dùng chung cho cả hai bên trong QHLĐ, đó là quyền chủ

thể song cần thấy rằng, pháp luật đã ghi nhận đúng vị trí và vai trò của

NSDLD về quyền sở hữu của mình - một điều mà truớc đây nền kinh tế bao

cấp khó có thể thừa nhận.

Nghị quyết IX của Dang Cộng sản Việt Nam nêu rõ: “Cc doanh nghiệp tựchủ trong việc trả lương và tiến thưởng Nhà nước tôn trọng thu nhập hoppháp của người kính doanh’ {1, tr.105} Nhu vậy, trước mắt, chúng ta phải giảiquyết được câu hỏi: Tại sao pháp luật lại phải bảo vệ quyền và lợi ích của

NSDLD - chủ thể được xem là “kẻ mạnh” trong QHLD?

- Mot la, NSDLD là một bên trong QHLD vi thế quyền và lợi ích hợp pháp

của họ phải được bảo vệ QHLĐ luôn luôn bao hàm hai loại chủ thể, đó làNLD va NSDLĐ Địa vị pháp lý của hai chủ thể nay là ngang nhau trong quanhệ pháp luật Đứng trước pháp luật không có chủ thể nào mạnh hơn hay yếu

hơn mà họ đều phải chịu sự điều chỉnh đã được quy định Vì vậy, với tư cách

là một bên chủ thể của quan hệ PLLĐ, NSDLĐ cũng được bảo vệ những

quyền và lợi ích chính đáng như NLD.

- Hai là, việc bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của NSDLD là tiền đề,

điều kiện để đảm bảo quyên va lợi ích của NLD Trong QHLĐ, quyền của chủ

thể bên này bao giờ cũng tương ứng với nghĩa vụ của chủ thể bên kia tạo thànhmối liên hệ pháp lý thống nhất Chính vì vậy, không có chủ thể nào chỉ cóquyền hoặc chỉ có nghĩa vụ và không có nghĩa vụ thì cũng không có quyền

của bên kia Nhiều khi, chúng ta có quan niệm: quyền của chủ thể bên này vànghĩa vụ của chủ thể bên kia là hai mặt đối lập, mâu thuẫn Sự suy nghĩ, nhận

định như vậy là phiến diện, thiếu cái nhìn biện chứng Thực ra, quan hệ giữa

quyền và nghĩa vụ đó là quan hệ của một thể thống nhất, quan hệ khép kínkhông thể chia tách của “một phương trình có hai vế” mà nếu thiếu một vế thì

không giải mã được bài toán đó NLD luôn được xem là kẻ yếu trong QHLD

vì thế, để bảo vệ họ, pháp luật phải bảo vệ quyền và lợi ích cho chính người

chủ của họ NSDLĐ có được đối xử công bằng, quyền và lợi ích trong doanh

- Ba là, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ là điều kiện ổn định,

hài hoà QHLĐ, thúc đẩy sự phát triển của thị trường lao động Một thị trườnglao động được xem là ổn định phát triển đó là thị trường có đồ thị cân bằng

giữa cung và cầu lao động, trong đó cung và cầu lao động có tỉ lệ thuận vớinhau Nếu cung lao động thừa sẽ gây ra tình trạng dư thừa lao động, tăng tỉ lệ

thất nghiệp của NLD trong xã hội làm cho thị trường lao động bị mất sự ổn

định Nhưng nếu cầu lao động tăng nhanh mà thiếu lao động giỏi thì thị

trường lao động cũng không thể ổn định, phát triển được Đó là điều chắc chanvì cung và cầu chỉ có thể nằm trong một thể thống nhất của thị trường lao động.

Như vậy, trong mối quan hệ với NLD thì NSDLĐ có một vai trò rất lớn bởi

họ là yếu tố quyết định đầu ra cho những sản phẩm Nếu không có sự tổ chức,quan lý của NSDLD thì NLD chỉ là những cá thể riêng rẽ không thể làm việc

trong một môi trường có tính tập thể cao, tạo ra được những dây chuyền sản

xuất có hiệu quả Thực tế cho thấy, ở môi trường lao động nào mà sự tổ chức,

quản lý của NSDLD tốt, tính kỷ luật cao thì ở đó NLD sẽ làm việc hết năng

suất tạo ra được nhiều sản phẩm tốt Điều này cũng tỷ lệ thuận với thu nhập

của NLĐ, họ sẽ nhận được một mức lương thoả đáng hơn, chế độ đãi ngộcũng tốt hơn.

Trong quan hệ giữa NLD và NSDLĐ, xét đến cùng thì NLD vẫn có sự lệthuộc về mặt pháp lý với NSDLĐ nhưng không phải vì thế ma NLD bị yếu thé

hơn Cần xác định đúng đắn mối quan hệ đó để có một nhìn nhận toàn diện

giúp ích rất nhiều trong việc giải quyết vấn đề nhạy cảm này.

Việc bảo vệ NSDLĐ được đặt song song với vấn đề bảo vệ quyền lợi của

NLD Thực tế, lợi ích của hai chủ thể này là mâu thuẫn với nhau Nếu NLD

quan tâm đến vấn đề lương, thưởng, điều kiện làm việc tốt thì NSDLĐ lại

quan tâm đến lợi nhuận thu được Lợi ích mà hai chủ thể này hướng tới là

khác nhau nhưng xét đến căn nguyên, đó chính là mối quan hệ tương hỗ.Không có lợi ích của bên này thì cũng không thể đảm bảo lợi ích của bên kia.

Điều này có thể được lý giải như sau: nếu NLĐ không làm việc năng suất có

hiệu quả thì chắc chắn sẽ ảnh hưởng đến lợi nhuận thu được của doanh nghiệp

và doanh nghiệp không thể có chế độ đãi ngộ tốt với NLD được Chính vì thế,

tiền lương của họ sẽ không được cải thiện và trong trường hợp này quyền vàlợi ích của hai bên đều không được đảm bảo.

tế, đó là đảm bảo sự hoạt động có hiệu quả của doanh nghiệp trong nền kinhtế thị trường Còn chính sách xã hội cần được coi trọng, đó là việc làm choNLD, môi trường, điều kiện kinh doanh của NSDLD, sự nhìn nhận công bằngcủa xã hội đối với quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ Bảo vệ NSDLĐ

phải phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội của đất nước - ở từng thời điểm và

phù hợp trong giai đoạn hội nhập hiện nay Luật Lao động của Việt Nam vẫncòn mang tính liệt kê tiểu tiết nên nhiều khi không thể lường hết được mọitình huống xảy ra trong QHLD Trong khi đó, nhiều Bộ luật của các nước cónền kinh tế thị trường lâu đời có khả năng quy định và lường trước các vấn đề

có thể xảy ra trong QHLĐ để khi có tranh chấp dễ bề áp dụng.

1.2 Phương thức bảo vệ NSDLĐ

Theo Từ điển Tiếng Việt thì phương thức chính là cách thức và phương

pháp (nói một cách tổng quát), vậy phương thức bảo vệ quyền và lợi ích hợppháp của NSDLĐ chính là cách thức và phương pháp để bảo vệ quyền và lợi

ích hợp pháp của NSDLD do pháp luật quy định khỏi những xâm phạm của

các chủ thể khác Cũng như việc bảo vệ NLĐ, bảo vệ NSDLĐ cũng bằng các

phương thức khác nhau và tùy từng hoàn cảnh, điều kiện cụ thể mà chúng ta

có thể lựa chọn cách tối ưu nhất cho họ.

Để bảo vệ NSDLĐ một cách hiệu quả và tốt nhất, PLLĐ Việt Nam quyđịnh có những phương thức bảo vệ sau:

- Cơ chế ba bên (giữa Chính phủ, NSDLĐ va NLD)- Thương lượng, hoà giải, trọng tài

- Tài phán tại Toà án nhân dân.

1.2.1 Cơ chế ba bên (Chính phủ, NSDLĐ và NLĐ)

Theo khái niệm chung nhất, cơ chế ba bên (tripartizm) được hiểu là một quá

trình trong đó Chính phủ và các tổ chức có khả năng đại diện nhất cho NLDvà NSDLĐ, với tư cách là những đối tác độc lập và bình đẳng, cùng tham khảo

ý kiến của nhau về thoả thuận lao động và các vấn đề liên quan trong phạm vi

thẩm quyền của mình cùng nhau soạn thảo và thực thi những chính sách quốc

gia về những vấn đề lao động xã hội {20, tr.3}

Con theo ILO thi: “Co chế ba bên có nghĩa là bat cứ hệ thống các ImốiQHLĐ nào, trong đó Nhà nước, NLD, NSDLĐ là các nhóm độc lập, mỗinhóm thực hiện những chức năng riêng.” (Báo cáo của Tổng Giám đốc Tổchức Lao động quốc tế tại kỳ họp thứ 79/1992).

Ở Việt Nam, thời kỳ nền kinh tế kế hoạch tập trung không có cơ chế babên, nó chỉ gồm hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế nhà nước và kinh tế

tập thể Nhà nước mà đại diện là Chính phủ với tư cách là người chủ sở hữu

lớn nhất các tư liệu sản xuất đưa ra các quyết định cả ở tầm kinh tế vĩ môcũng như vi mô Nhu vậy, hai thành viên xã hội chủ yếu là tổ chức của NLD

và NSDLĐ không có “sân chơi” để trở thành đối tác của nhau, nên không cóđối thoại xã hội hoặc thương lượng tập thể và không có cơ chế ba bên Sau Đại

hội VỊ ,Việt Nam thừa nhận nhiều thành phần kinh tế cùng song song tồn tại.Cùng với những đặc trưng của nền kinh tế thị trường, cơ chế ba bên có điều

kiện để phát triển , trở thành một trong những phương thức chủ yếu để bảo vệ

quyển và loi ích của các chủ thể trong mối QHLD Không có kinh tế thịtrường thì không có QHLĐ va cơ chế ba bên hoặc có cũng không day đủnhưng không phải cứ có cơ chế kinh tế thị trường thì sẽ có cơ chế ba bên Nóchỉ tạo tiền đề cần thiết cho cơ chế ba bên ra đời còn việc vận hành như thếnào lại phụ thuộc vào điều kiện kinh tế, xã hội của từng nước, nhất là chínhsách của nhà cầm quyền.

Cơ chế ba bên được xây dựng ở Việt Nam gồm Chính phủ, NSDLD và NLD

ngày càng phối hợp với nhau chặt chẽ dựa trên nguyên tac dân chủ để nhằmbảo vệ quyền lợi của các bên chủ thể Về mặt pháp lý, cơ chế ba bên ở Việt

Nam đã được ghi nhận tại BLLD năm 1994 và các văn bản dưới luật BLLD

đã sửa đổi, bổ sung năm 2002 cũng dành 10 Điều để quy định về sự thamkhảo của cơ chế ba bên Ngoài ra, một số văn bản khác như: Luật Tổ chức

Chính phủ, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, Luật Công đoàn, LuậtHợp tác xã, Điều lệ Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam, Điều lệliên minh các Hợp tác xã.v.v đều đề cập đến vấn đề này Nghị định số145/2004/NĐ-CP ngày 14/7/2004 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành

BLLĐ về việc Tổng Liên đoàn lao động Việt Nam và đại diện NSDLĐ tham

gia với cơ quan nhà nước về chính sách pháp luật và những vấn đề có liênquan đến QHLD, trong đó cũng nêu rõ nguyên tắc tham gia ý kiến “Hop tac,

dân chủ, bình đẳng, khách quan và tôn trọng ý kiến, quyền lợi của các bên

nhằm dam bảo hai hoà lợi ích của các bên và phát triển QHLĐ lành mạnh,

gop phan vào việc phát triển bền vững nền kính tế dat nước” (Điều 2) Hiện

nay, các đối tác trong cơ chế ba bên của Việt Nam bao gồm:

- Chính phủ: Đại diện cho Nhà nước, trong đó Bộ Lao động - Thương binhvà Xã hội (MOLISA) đại diện cho Chính phủ thực hiện các chức năng doChính phủ quy định, thay mặt cho Chính phủ làm việc trực tiếp với

TLDLDVN, Phòng Thuong mại và Công nghiệp Việt Nam và Liên minh Hợptác xã Việt Nam để giải quyết những vấn đề chung về quan hệ lao động, thaymặt cho Chính phủ quan hệ với ILO và với các tổ chức quốc tế khác Hệ thống

quản lý lao động được phân cấp theo tỉnh, quận, huyện, phường, xã.

- Tổng Liên đoàn lao động Việt Nam: Đại diện cho NLD, TLDLDVN gồmcó 2 hệ thống và 4 cấp VỊ trí, vai trò, chức năng của tổ chức Công đoàn đã

được ghi nhận tại Điều 10 Hiến pháp 1992, được thể chế hoá tại Luật Côngđoàn 1990 và tại BLLĐ 1994 Địa vị pháp lý của Công đoàn ngày càng đượcnâng cao.

- Tổ chức đại diện cho giới sử dụng lao động là Liên minh Hợp tác xã ViệtNam (VCU) thực ra là VICOOPSME (cho các HTX và các xí nghiệp sản xuấtvừa và nhỏ), Phòng Thuong mai và Công nghiệp Việt Nam - VCCI (cho cácdoanh nghiệp lớn và có yếu tố nước ngoài).

La một tổ chức kinh tế - xã hội, VICOOPSME có sứ mang là theo dõi, hỗtrợ, giúp đỡ tập hợp và thúc đẩy xây dựng khu vực kinh tế HTX phát triển trên

cơ sở vận động, tổ chức lại kinh tế hộ, kinh tế cá thể, tư nhân, các loại hình cơsở kinh doanh nhỏ và vừa khác Công văn số 4228 ngày 2/8/1994 của Vănphòng Chính phủ đã thừa nhận VICOOPSME được lựa chọn làm người đạidiện cho giới sử dụng lao động Việt Nam.

Còn VCCT Việt Nam được thành lập năm 1963 trực thuộc Bộ Thương mại,

đến năm 1993 tách ra khỏi Bộ Thương mại hoạt động như một hiệp hội độclập, phi chính phủ, đại diện cho cộng đồng doanh nghiệp Theo Điều lệ đượcthong qua ngày 29/3/1997: VCCI chính là tổ chức tập hợp va đại diện cho cácdoanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế và các hiệp hội kinh doanh ở Việt

Nam nhằm mục đích bảo vệ và hỗ trợ doanh nghiệp, góp phần phát triển kinh

tế xã hội của đất nước, thúc đẩy các quan hệ kinh tế, thương mại và khoa học

công nghệ giữa Việt Nam và nước ngoài.

Do VICOOPSME không thể một mình đảm nhận được vai trò đầu mối chocác doanh nghiệp Việt Nam, được sự khuyến khích của ILO, Chính phủ đã lựachọn VCCT là đại diện đông đảo các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh

tế Điểm hạn chế của VICOOPSME là ở thành phần đại diện không day đủ chỉ

bao gồm các HTX, doanh nghiệp vừa và nhỏ va khả năng đại diện yếu cònđiểm hạn chế của VCCI là chỉ chủ yếu đại diện cho các doanh nghiệp trongkinh tế nhà nước và đại diện còn ít Việc kết hợp giữa VICOOPSME va VCCIđã phần nào khắc phục được những hạn chế đó Việt Nam hiện nay đang thừanhận hiện có 2 tổ chức cùng giữ vai trò làm đại diện cho giới sử dụng lao động(Công văn số 1565/VPCP-QHQT ngày 24/4/2000 của Văn phòng Chính phủ):

“Dong ý VCCI và Hội đồng Trung ương VICOOPSME là đồng đại diện chínhthúc của giới sử dụng lao động của Việt Nam luân phiên tham gia hội nghị

của Tổ chức Lao động quốc té (ILO) như đề nghị của Bộ Lao động - Thươngbình và Xã hor’.

Như vậy, chúng ta đã bắt đầu xây dựng cơ chế ba bên trong QHLĐ, mục

đích hướng tới là xây dựng mối QHLĐ hài hoà, ổn định trong các doanhnghiệp Đó cũng chính là mục đích kể từ khi TLDLDVN và VCCI ký biên banhợp tác ngày 9/3/2004, phối hợp công tác trên nhiều lĩnh vực trong đó đáng kểlà tham gia chương trình nghị sự “ Wiệc Jam dang hoàng cho người lao động ”

do ILO chủ trì Không những thế, hai bên sẽ phối hợp nghiên cứu, xây dựngcơ chế đối thoại và hop tác tại nơi làm việc giữa NSDLĐ với NLD tại doanh

nghiệp theo Luật Công đoàn và BLLD.

Trong năm 2006 này, VCCI và TLĐLĐVN sẽ phối hợp với nhau nhằm tôn

vinh, trao thưởng cho 10 đơn vị tiêu biểu trong các doanh nghiệp Việt Nam.

Điều đó cũng minh chứng rang, vai trò của NSDLD ngày càng được pháp luậtnhìn nhận và vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích của NSDLĐ cũng được quan tâmđúng mực như việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NLĐ Theo thống kêcủa TLĐLĐVN, trong 5 năm trở lại đây, cả nước có đến 10.000 cuộc đìnhcông mà nguyên nhân chủ yếu do NLD hạn chế về trình độ hiểu biết pháp luật

nên tổ chức đình công trái pháp luật gây ra thiệt hại không nhỏ cho doanh

nghiệp Vì vậy, cơ chế ba bên, một mặt, nó nhằm bảo vệ quyền lợi hợp phápcủa NLD nhưng mặt khác cũng rất quan tâm đến việc bảo vệ quyền và lợi íchcủa NSDLĐ.

1.2.2 Thương lượng, hoà giải, trọng tài

Theo quy định tại Điều 158 BLLĐ (đã sửa đổi, bổ sung) thì thương lượngchính là nguyên tắc hàng đầu được đề cập đến khi giải quyết các tranh chấplao động Thương lượng là quá trình các bên tự dàn xếp thoả thuận với nhau và

tự quyết định mọi vấn đề mà không thông qua sự can thiệp của một thế lựchay một cấp trung gian nào.Trong QHLĐ, nguyên tắc tự do thoả thuận và bình

đẳng rất được coi trọng vì thế việc thương lượng giữa các bên khi xảy ra các

tranh chấp là việc làm cần thiết và hợp với “phong cách” của Luật Lao độngnhất Nó giúp cho hai bên tránh được những va chạm không cần thiết, nhữngsự xung đột về lợi ích trong QHLD mà không cần sự can thiệp của các cơquan công quyền NSDLD rất thích cơ chế này bởi họ là những con người bậnrộn và quý trọng thời gian Nếu đôi bên thoả thuận được những vấn đề khúcmắc thì sự việc được giải quyết nhanh gọn trong phạm vi của doanh nghiệpkhông làm ảnh hưởng thanh danh, sự nghiệp của NSDLD.

Như vậy, thương lượng là cơ chế mà NSDLĐ hướng tới khi có tranh chấplao động xảy ra Khi có tranh chấp, NSDLD sé lựa chọn phương thức này bởitính đơn giản, gọn nhẹ, sự giản lược những thủ tục hành chính phức tạp.

Vấn đề cốt lõi của tranh chấp là khi một bên cho rằng quyền và lợi ích củahọ đã bị bên kia xâm phạm, vì thế họ muốn bảo vệ lý lẽ của mình Lúc đó,việc thương lượng giữa đôi bên không có kết quả cũng là điều đương nhiên Vìvậy, cơ chế hoà giải sẽ được sử dụng khi thương lượng không thành Hoạt

động hoà giải giờ đây thực sự là cần thiết bởi họ đã không thể tự đối thoại trực

tiếp với nhau được nữa thì cần phải có tiếng nói của cấp trung gian Hoà giảilà một biện pháp hoà bình hữu nghị bởi khi NSDLD lựa chọn hình thức nàychứng tỏ rằng, họ rất tôn trọng người hoà giải, họ cần sự khách quan côngbằng khi nhìn nhận vấn đề Khác với trọng tài, người hoà giải không có quyềnđưa ra những phán quyết nhưng có khi lời thương thuyết của họ lại rất có giátrị Trong thực tế hiện nay, vai trò của hoà giải viên cơ sở và hội đồng hoà giảilà rất lớn.

Trình tự hoà giải cũng rất đơn giản, nhanh gọn - điều đó làm cho NSDLĐrất đồng tình vì thực tế họ không muốn kéo dài thời gian tranh chấp lao động.Đối với cả tranh chấp lao động cá nhân hay tập thể thì Hội đồng hoà giải cơ sởđều tiến hành hoà giải chậm nhất là 7 ngày kể từ ngày nhận được đơn yêu cầuhoà giải (Điều 164 BLLĐ) Thời gian đó đã thật sự phù hợp cho cả hai bên vàngười hoà giải Đối với NSDLĐ thì họ rất muốn mọi khúc mắc được giải

quyết sớm để ổn định hoạt động của doanh nghiệp Khi có tranh chấp lao

động xảy ra, NSDLĐ cũng mong muốn áp dụng cơ chế này bởi họ rất tin

tưởng vào sự công bằng của chủ thể trung gian Trong trường hợp hoà giải

thành, hai bên nhất trí với phương án hoà giải của Hội đồng hoà giải thì sẽ

cùng ký vào Biên bản hoà giải thành và sẽ có nghĩa vụ thực hiện những camkết đã ghi trong biên bản Từ đây, những mâu thuẫn về quyền lợi và lợi ích đãđược giải quyết một cách cơ bản, tất nhiên cần phải loại trừ những mâu thuẫnmới phát sinh Vì thế, trong chừng mực nào đó, mặc dù ý kiến của Hoà giảiviên không mang ý nghĩa phán quyết nhưng về phạm vi đối tượng thì việc hoàgiải có đối tượng rộng hơn trọng tài lao động cấp tỉnh.

Tại khoản 2, Điều 169 BLLĐ đã sửa đổi, bổ sung quy định về Hội đồngtrọng tài lao động cấp tỉnh như sau: “ đội đồng trong tài lao động cấp tinh gồmcác thành viên chuyên trách và kiêm chúc là đại diện của cơ quan lao động,đại điện của Công đoàn, đại diện của NSDLP và một số luật gia, nha quản lý,nhà hoạt động xã hội có uy tín ở địa phương Hội đồng trọng tài quyết địnhtheo nguyên tắc đa số bằng cách bỏ phiếu kín” Như vậy, sau khi hòa giảikhông thành hai bên sẽ phải nhờ đến vai trò của Hội đồng trọng tài lao độngcấp tỉnh Nhưng cần lưu ý rằng, các bên tranh chấp chỉ được sử dụng cơ chế

này nếu đây là tranh chấp lao động tập thể Thực chất thì trọng tài cũng là một

cấp trung gian như hoà giải nhưng điều khác biệt của trọng tài là ở chỗ: trọngtài có quyền đưa ra phán quyết đối với cả hai bên Trong trường hợp NSDLĐkhông đồng ý với phương án hoà giải thì họ có quyền yều cầu Hội đồng trọngtài lao động cấp tỉnh giải quyết và trong 10 ngày kể từ ngày nhận được yêucầu, Hội đồng trọng tài lao động cấp tỉnh phải tiến hành hoà giải và giải quyết

tranh chấp (khoản 1, Điều 171 BLLĐ đã sửa đổi, bổ sung năm 2002) Trong

trường hợp hoà giải thành thì trình tự diễn ra cũng giống như ở cơ chế hoà giảilao động cơ sở Trong trường hợp hoà giải không thành thì Hội đồng trọng tàicấp tỉnh ra quyết định thông báo ngay quyết định xử lý vụ việc của mình chohai bên tranh chấp và nếu hai bên không có ý kiến thì quyết định đó đươngnhiên có hiệu lực thi hành Điều đó chứng tỏ sự phán quyết của Hội đồngtrọng tài lao động cấp tỉnh cũng có ý nghĩa nhất định Nhưng trong trường hợpNSDLĐ không chấp nhận cách giải quyết của trọng tài thì họ có quyền yêucầu toà án xem xét, giải quyết.

1.2.3 Tài phán tại Toà án nhân dân

NSDLD chọn cơ chế này trong trường hợp hai bên hoà giải không thành ởcấp Trọng tài lao động cấp tỉnh Họ sẽ phải nhờ đến sự phán xét của Toà và

đây có thể coi là bước cuối cùng để giải quyết mọi tranh chấp lao động.

Toà Lao động thuộc Toà án nhân dân trực tiếp giải quyết các vụ án lao

động Cũng như Toà Hình sự, Toà Dân sự Toà Lao động là một toà chuyên

trách được tổ chức trong hệ thống Toà án nhân dân Thẩm quyên của Toà án

được quy định trong BLLĐ và Pháp lệnh thủ tục giải quyết các tranh chấp laođộng, theo đó thẩm quyên của toà án có thể chia theo lãnh thổ, theo vụ việc,theo hệ thống Xét xử là hoạt động đặc biệt thuộc chức năng của một trongcác cơ quan tài phán lao động - đó là Toà Lao động Hoạt động xét xử cáctranh chấp lao động (vụ án lao động) là một cơ cấu chính thức và là hình thứccuối cùng trong hệ thống các phương pháp giải quyết tranh chấp lao động vàlà một phương pháp được hầu hết các nước sử dụng như một cơ cấu riêng.Điều 166 BLLD quy định: “7oà án nhân dan giải quyết các tranh chấp lao

động cá nhân mà Hội đồng hoà giải lao động cơ sở, Hoà giải viên lao độnghoà giải không thành hoặc Hội đồng hoà giải lao động cơ sở, Hoà giải viên laođộng không giải quyết trong thời hạn quy định” Đó là quy định trong trường

hợp tranh chấp lao động cá nhân, còn tranh chấp lao động tập thể thì sao?

Khoản 2, Điều 172 BLLD cũng quy định: “ Trong trường hợp NSDLĐ khôngđồng ý với quyết định của Hội đồng trọng tài lao động, thì có quyển yêu cầuToa án nhân dân xét lại quyết định của Hội đồng trong tar’ Nhu vậy, phápluật đã cho phép NSDLĐ được sử dụng quyền của mình trong trường hợp họkhông đồng ý với phán quyết của Hội đồng trọng tài lao động Điều này là

một biểu hiện của sự dân chủ và bình đẳng trong QHLĐ Mặc dù Hội đồng

trọng tài lao động có quyền ra phán quyết nhưng đó không phải là sự phánquyết cuối cùng mang ý nghĩa quyết định Phán quyết đó chỉ được xem là cuối

cùng khi hai bên chủ thể cảm thấy thoả mãn với quyết định của Hội đồng

trọng tài lao động Còn trong trường hợp họ thấy chưa thoả mãn với quyếtđịnh đó thì pháp luật cho phép họ được di tiếp con đường đến Toà án Tại đây,mọi tranh chấp về quyền va lợi ích của NSDLD va NLD sẽ được giải quyết

một cách dứt điểm mang tính cưỡng chế của Nhà nước bắt buộc các bên phảituân theo Khi đã ra đến Toà thì dù là NLD hay là NSDLD cũng đều hiểu rằng

họ phải tuân theo những phán quyết mang tính công minh của Toà án Bản

thân NSDLĐ cũng rất yên tâm với việc sử dụng cơ chế Toà án để bảo vệ mình.

Thông qua con đường xét xử ở Toà án hai bên sẽ rút được những bài học chomối quan hệ của mình sau này, kể cả khi họ chấm dứt QHLĐ với nhau Nhưđã đề cập ở phần trên, trong trường hợp NSDLĐ thấy phương án hoà giải chỉđem lại quyền lợi cho NLD mà bất lợi cho họ thì họ có quyền không chấp

nhận để đưa ra giải quyết tại Toà án (Điều 172 BLLĐ) Cần phải xét thấy rằng

NLD là đối tượng yếu thé hơn trong QHLD nhưng khi có tranh chấp xảy ra sựthiệt hại dường như thuộc về phía NSDLĐ nhiều hơn (thiệt hại về vật chất).

Tóm lại, trong quá trình giải quyết tranh chấp lao động, cả hai bên chủ thể

đều có địa vị pháp lý ngang nhau vì thế họ có quyền yêu cầu cơ quan nhànước có thẩm quyền giải quyết tranh chấp Đối với NSDLD thì việc giải quyết

tranh chấp lao động tại Toà án một cách dứt điểm sẽ đem lại lợi ích thiết thực

cho họ tiếp tục duy trì QHLĐ tốt đẹp, khôi phục lại uy tín của doanh nghiệptrên thương trường Cơ chế tài phán tại Toà án sẽ giúp NSDLĐ giải quyết tốt

và triệt để mọi tranh chấp mặc dù thời gian theo đuổi và chi phí bỏ ra cũng

khá tốn kém song họ sẽ lấy lại được sự bình ổn trong hoạt động doanh nghiệp.1.3 Sơ lược lịch sử pháp luật bảo vệ NSDLĐ ở Việt Nam

1.3.1 Trước năm 1994 (trước khi ban hành BLLĐ )

Ngay từ khi Nhà nước Việt Nam Dân chủ cộng hoà mới ra đời, Hồ Chủ tịchvà những người đứng đầu Chính phủ đã rất quan tâm đến lĩnh vực lao động.Sac lệnh số 29/SL ngày 12/3/1947 ra đời quy định về giao dịch làm công giữacác chủ nhân người Việt Nam hay người ngoại quốc với các công nhân ViệtNam tại các xưởng kỹ nghệ hầm mỏ, thương điếm Tuy mang tính chất sơ

khai và khả năng thực thi của nó trong cuộc sống còn quá ít nhưng có thể nói

rằng Sắc lệnh số 29 đã đặt một nền móng quan trọng cho việc điều chỉnh mối

QHLD giữa NLD va NSDLD trong giai đoạn nay.

Sau này, khi miền Bac tiến hành xây dựng chu nghĩa xã hội thi các QHLDnếu có xảy ra tranh chấp sẽ được giải quyết theo thủ tục hành chính Còn ởmiền Nam, QHLĐ giữa NLD và NSDLD theo sự điều chỉnh của BLLĐ ViệtNam cộng hoà do vua Bảo Đại ban hành theo chỉ Dụ số 15 ngày 8/7/1952.

Đất nước giải phóng, trong một thời gian dài chúng ta đã tồn tại cơ chế tậptrung quan liêu bao cấp và mối QHLĐ chưa thật sự được quan tâm đúng mực.Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng đã đánh dấu một bước ngoặt

vĩ đại trong sự chuyển đổi nền kinh tế của Việt Nam.Trong lĩnh vực lao động,

NLD và NSDLD được tu do thoả thuận để xác lập, duy trì quan hệ phù hợp với

quy định của Nhà nước, quyền và lợi ích của hai bên chủ thể trong QHLD đã

được nhìn nhận rõ hơn Một số văn bản PLLĐ trong giai đoạn này thể hiện sự

đổi mới trong lĩnh vực lao động ở Việt Nam, như Nghị định số 233/HĐBT

ngày 22/6/1990 ban hành Quy chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn Đầutư nước ngoài; Thông tư số 05/LĐTBXH-TT ngày 12/5/1993 hướng dẫn bản

Quy chế lao động đối với các xí nghiệp có vốn Dau tư nước ngoài; Pháp lệnhHợp đồng lao động ngày 30/8/1990; Nghị định số 165/HDBT ngày 12/5/1992quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng lao động; Thông tư số 04-LĐTBXH /TT ngày 18/3/1993 hướng dẫn thực hiện Nghị định 165/HDBT

ngày 12/5/1992.v.v

Đặc biệt, từ thời điểm này, đi đôi với quyền tìm việc làm của NLĐ thì

quyền tự do tuyển dụng của NSDLĐ mới bắt đầu được chú ý va coi trọng Nếu

trước đây chúng ta chỉ coi trọng hình thức làm việc theo biên chế nhà nước,mọi việc của NLD đều do một “ông Nha nước” vô hình quyết định thì giờ đây

với hình thức tuyển dụng lao động, NSDLĐ đã chứng minh được vai trò củamình Hình thức tuyển dụng lao động không còn bị coi là một hình thức “phụ

động, tạm tuyến”{ 17, tr.28} hay mang tính chất tạm thời nữa ma đã được xem

là một hình thức tuyển dụng cơ bản khi hai bên xác lập QHLĐ Bằng việc thừanhận hình thức tuyển dụng lao động, Nhà nước đã thừa nhận và bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ Một số văn bản đánh dấu cho việc thừa nhậnvà bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ như: Quyết định số217/HĐBT ngày 14/11/1987 về việc mở rộng quyền tự chu cho các đơn vịkinh tế cơ sở trong khu vực quốc doanh, Thông tư số 01/LDTBXH ngày09/01/1988 hướng dẫn thực hiện Quyết định số 217/HĐBT trong lĩnh vực

Tuy nhiên, vấn dé bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLD trong giaiđoạn này cũng chưa phải được quan tam đúng mức Quan niệm NLD là kẻ yếuđã ăn sâu bám rễ từ bao đời nay trong xã hội Người ta van chỉ chú trọng vàoviệc xây dựng một “hệ thống” bao dam an toàn cho NLD trong mọi trườnghợp Vì thế, đã dẫn đến trường hợp NSDLĐ rất bất bình trước thái độ coithường cua NLD đối với việc xử lý ky luật trong “bộ máy” của mình Như vậy,

ở thời điểm này, vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích của NSDLĐ mới tồn tại dưới

dạng một số chế định riêng lẻ chứ chưa tạo thành một hệ thống Phải đến khiBLLD ra đời, chúng ta mới có cái nhìn biện chứng và xuyên suốt về vấn đề này.

1.3.2 Từ năm 1994 đến nay

Ngày 23-06-1994, BLLD được Quốc hội nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩaViệt Nam, khoá IX kỳ họp thứ 5 thông qua có hiệu lực kể từ ngày 01-01-1995.Ngay trong Lời nói đầu của Bộ luật đã ghi rõ: “BLLD bao vệ quyền làm việc,lợi ích và các quyền khác của NLD đồng thời bảo vệ quyền và lợi ích hop

pháp của NSDLĐ, tạo điều kiện cho mối QHLD duoc hài hoà và ổn định, góp

phan phát huy sáng tạo và tài năng cua NLD trí óc và lao động chân tay, củangười quản lý lao động ”

Như vậy, vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích của NSDLĐ được đặt ngang tầmvới quyền và lợi ích của NLD Tất nhiên, về mặt lý thuyết thì hai vấn đề này làhai vế của một phương trình nhưng việc thực sự thừa nhận vào Bộ luật đầu tiêncủa cả nước sau ngày giải phóng tạo cho NSDLD có được một vi trí pháp lý caohơn, tự chủ hơn trong cơ chế thị trường và phù hợp nhu cầu phát triển của xã hội.

So với việc bảo vệ quyền và lợi ích của NLD thì bảo vệ quyền và lợi íchhợp pháp của NSDLĐ có phạm vi hẹp hơn Bởi bảo vệ NLD, chúng ta khôngnhững bảo vệ sức lao động, quyền và lợi ích chính đáng của NLD mà còn phảibảo vệ trên nhiều phương diện như việc làm, thu nhập, danh dự, nhân phẩm.v.v còn bảo vệ NSDLD là bảo vệ những quyền và lợi ích hợp pháp của họ

đã được pháp luật quy định, không bị xâm hại bởi các chủ thể khác Song nói

như vậy không có nghĩa là chúng ta coi trọng việc bảo vệ “kẻ yếu - NLD” màxem nhẹ việc bảo vệ “kẻ mạnh - NSDLĐ” Nếu chúng ta coi trọng cả hai loại

chủ thể trên, cùng mong muốn cho cả hai bên cùng phát triển thì đã đạt được

mục đích ở Lời nói đầu của BLLD quy định, đó là “tao điều kiện cho mối

QHLĐ được hài hoà và ổn định”

Chính vì vậy, các chế định trong Bộ luật đã quy định rất cụ thể những

trường hợp NSDLD phải được bảo vệ, cũng như giúp cho NLD có ý thức hơnđối với hành vi của mình Sự xâm hại tới quyền và lợi ích hợp pháp củaNSDLD chủ yếu nằm trong lĩnh vực kỷ luật lao động So với nhiều quốc giatrong khu vực và thế giới thì lao động Việt Nam có tính kỷ luật kém hơn Điều

đó bắt nguồn từ xuất phát điểm Việt Nam là một nước nông nghiệp, làm ăntheo kiểu tự cung tự cấp Cái ý thức hệ đó đã ăn sâu vào máu thịt bao đờinay của người dân Việt Nam Vì vậy, khi đất nước đổi mới, NLĐ chưa thể

quen tác phong nơi công sở, chưa quen sự chỉ đạo nghiêm khắc của NSDLĐ.

NLD Việt Nam đã quen với sự tự do, làm việc theo ý thích nên khó có thể hoà

nhập được tác phong công nghiệp của thời hiện đại Đây thực sự là một tháchthức lớn đối với NSDLĐ, đặc biệt là NSDLĐ nước ngoài đang làm việc ở Việt

Nam Bởi vậy, BLLD góp phần tạo sự cân đối cho hai bên chủ thé trong việc

làm hài hoà mối QHLD, tạo điều kiện cho NSDLĐ trong việc điều hành vàphát triển doanh nghiệp.

Sau khi BLLĐ ra đời đã có nhiều Nghị định hướng dẫn thi hành, như:Nghị định 195/CP ngày 31/12/1994 về Thời giờ làm việc và thời giờ nghỉngơi; Nghị định 196/CP ngày 31/12/1994 về Thoả ước lao động tập thể; Nghịđịnh 197/CP ngày 31/12/1994 về Tiền lương; Nghị định 198/CP ngày31/12/1994 về Hợp đồng lao động; Nghị định 06/CP ngày 20/1/1995 về Antoàn lao động và vệ sinh lao động; Nghị định 07/CP ngày 20/1/1995 về Duangười di lao động đi làm việc có thời hạn ở nước ngoài;; Nghi định 12/CP

ngày 26/1/1995 về Bảo hiểm xã hội; Nghị định 41/CP ngày 6/7/1995 về Kỷ

luật lao động và trách nhiệm vật chất v.v

Những Nghị định trên đã cụ thể hoá các điều luật trong BLLĐ, đồng thời

thông qua đó, vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ cũng đãđược đề cập rõ ràng Trước đây, trong nền hành chính quan liêu bao cấp, Nhànước chính là NSDLD Nhà nước là người chủ sở hữu tuyệt đối với mọi tài sản

trong doanh nghiệp Người đại diện trong các xí nghiệp là người nhân danhNhà nước quản lý tài sản nhưng không có quyền quyết định về vấn đề tổ chức,

quan lý xí nghiệp é thời điểm nay, Nhà nước quyết định phân bổ chỉ tiêu cho

doanh nghiệp được sản xuất bao nhiêu, số lượng bao nhiêu, tuyển bao nhiêulao động.

Sau Dai hội VI, Dang và Nhà nước ta đã xác định phải xây dựng một “nềnkính tế hang hoá nhiều thành phan theo cơ chế thi trường có sự quản lý của

Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghia” (Điều 15 - Hiến pháp 1992),theo đó NSDLĐ có toàn quyền quyết định vấn đề trong doanh nghiệp Trongnền kinh tế thị trường, Nhà nước chỉ quản lý ở tầm vĩ mô bằng việc đặt rakhung pháp lý cho các doanh nghiệp và mọi sự tự chủ quyết định đều phảinằm trong giới hạn của khung đó Chính vì vậy, bảo vệ NSDLĐ chính là bảovệ quyền tự chủ của doanh nghiệp trong mọi hoạt động của quá trình sản xuất,

kinh doanh Đây chính là sự phát triển tất yếu của nền kinh tế thị trường.Sau 6 năm đi vào cuộc sống, BLLD cũng đã thể hiện nhiều bất cập trong

các chế định đòi hỏi chúng ta phải xem xét lại Ngày 02-4-2002, Quốc hội

khoá X, kỳ họp thứ 10 đã thông qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều củaBLLĐ Tai Bộ luật sửa đổi, bổ sung lần này, vấn dé bảo vệ quyền và lợi ích

hợp pháp của NSDLĐ đã được đề cập một cách hệ thống hơn cùng với cácchế định khác cho phù hợp với nền kinh tế thị trường, tạo sự chủ động cho các

doanh nghiệp trong việc tổ chức và hoạt động trong bộ máy của mình.

BLLĐ sửa đổi, bổ sung đã thực sự tạo cho doanh nghiệp hay giới chủ nóichung có sự chủ động trong công việc Một vi dụ rất cụ thể, tại Điều 31 BLLDđã sửa đổi, bổ sung quy định trong trường hợp doanh nghiệp sáp nhập, phânchia, hợp nhất, chuyển quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc quyền sử dụng tài

sản của doanh nghiệp thì NSDLD kế tiếp có quyền đề ra phương án sử dụnglao động theo quy định của pháp luật Như vậy, cùng với Điều 31, Điều 52 vàĐiều 66 cũng góp phần thúc đẩy nhanh tiến trình đổi mới doanh nghiệp vàtrực tiếp bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ.

Việc quy định tăng thêm thời giờ làm việc từ 200 giờ một năm lên đến 300giờ một năm cũng là một chế định có lợi cho NSDLD, phù hợp với tốc độ phát

triển của một nền công nghiệp tiên tiến, hiện đại Vấn dé này chúng ta sẽ dé cập

kỹ trong Chương II š đây, chỉ sơ lược về lịch sử của PLLD trong việc bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ để thấy rằng cùng với sự phát triển của

thời gian, sự phát triển của xã hội, sự phát triển của các QHLD thì vấn đề này

đã ngày càng được chú trọng và cụ thể hoá trong nhiều chế định NLD cần nhậnra rằng: nếu quyền và lợi ích của NSDLĐ không được pháp luật bảo vệ bằng

một môi trường pháp lý thông thoáng của Nhà nước thì NLĐ cũng không thểnào có được một công việc ổn định, có thu nhập cao Nhưng cũng không có

nghĩa, ở thời điểm này, vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLĐ đãđược quy định trọn vẹn, hoàn thiện mà nó đang được điều chỉnh cho phù hợp

với sự phát triển của xã hội Trong năm 2006 này, nếu BLLĐ được bổ sung, sửa

đổi lần nữa thì tin chắc rằng vấn đề trên lại càng được chú trọng và quan tâm

hơn Nền kinh tế thị trường với quy luật cung cầu, quy luật giá trị, quy luật cạnhtranh một cách khắc nghiệt đòi hỏi NSDLĐ phải được tự chủ trong việc điềuhành bộ máy của mình dựa trên những quy định của pháp luật.

Vì vậy, bảo vệ quyền va lợi ích của NSDLD thực chất là bảo dam sự phát

triển của doanh nghiệp, tạo sự cân bằng của nền kinh tế và thông qua đó đã

bảo vệ quyền lợi cho chính NLĐ Nếu Nhà nước có cơ chế thông thoáng tạođiều kiện cho NSDLĐ phát huy quyền làm chủ của mình thì họ sẽ rất yên tâmtrong việc đầu tư vào sản xuất kinh doanh, mở rộng quy mô sản xuất, đem lạihiệu quả kinh tế cao cho doanh nghiệp.

lĩnh vực thì việc bảo vệ NSDLĐ có thé phan chia như sau: bảo vệ trong các

chế định về việc làm, HDLD, BHXH, tiền lưong tiền công, thời giờ làm việc,thời giờ nghi ngơi, kỷ luật lao động, trách nhiệm vật chất vv Cách phân chia

này tuy có thể giúp chúng ta tiếp cận vấn đề một cách chi tiết nhưng cũng rất

dé bị rơi vào tình trạng vụn vặt, không có được cái nhìn bao quát, toàn diện.Phương pháp hợp lý nhất là cần đi theo tiến trình phát triển của QHLĐ giữa

NLD và NSDLĐ Đó là việc hình thành QHLĐ giữa NLD có sức lao động

đem bán và NSDLĐ đang có nhu cầu cần mua sức lao động đó Trong QHLĐ

này, hai bên chủ thể đều bình đẳng về quyền và nghĩa vụ nhưng trong phạm vi

của đề tài chỉ đề cap đến vấn đề bảo vệ quyền va lợi ích hợp pháp của NSDLDđược PLLD quy định như thế nào?

NSDLD giờ đây đã có một vi thế rất lớn trong thị trường lao động của canước “Noi toi doanh nghiệp tức là nói tới toàn bộ các thành viên trong doanhnghiệp, từ đội ngũ người lao động đến cán bộ quản lý và các nhà kinh doanh.

Vi vậy, tôi muốn nhấn manh quan hệ hop tác, gắn bó giữa doanh nhân, nhaquản lý với đội ngũ NLĐ Trong cơ chế mới tất cả phải trở thành một côngđồng gan bó cùng hoạt động vì mục tiêu chung, dù mdi người Ở mét cương vikhác nhau, cùng chia sẻ thành công và that bat, rủi ro, do đó phải tận tâm, tanluc cho công việc chung” (Phát biểu của Thủ tướng Phan Văn Khải trong cuộcgặp đại diện các doanh nghiệp và các nhà khoa học công nghệ của các tỉnhthành phía Bắc ngày 9/1/1998) Thực tế cho thấy, nơi nào điều kiện làm việcthông thoáng, NLD có trình độ tay nghề cao, có ý thức xây dựng doanh nghiệpvà NSDLD ở đó cũng rất quan tâm đến quyền và lợi ích của NLD thì nhất định

doanh nghiệp sẽ phát triển mạnh Để làm được điều đó, pháp luật phải trao cho

NSDLĐ quyền tự chủ, được làm những gì mà pháp luật không cấm Cần có sựtiếp cận đúng đắn vấn dé bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NSDLD bằngviệc đi theo lộ trình của QHLD, từ khi hai bên thiết lập QHLD rồi quá trìnhthực hiện, duy trì QHLĐ và cuối cùng là khi chấm dứt QHLĐ Với cách tiếp

cận này, chúng ta sẽ nhìn nhận được vấn đề theo trình tự thời gian, có hệ thống.Vậy, PLLĐ can bảo vệ NSDLĐ theo những giai đoạn như sau:

2.1 THIẾT LẬP QHLĐ

Trong xu thế toàn cầu hoá, hội nhập như hiện nay thì NSDLĐ đang đứngtrước sự cạnh tranh gay gắt Lẽ sống còn của doanh nghiệp là phải kinh doanhcó hiệu quả, nâng cao sức cạnh tranh, nhanh chóng đổi mới áp dụng kỹ thuật

và nâng cao công nghệ để có thể sản xuất ra sản phẩm có chất lượng cao, giá

thành hạ, đáp ứng nhu cầu của người tiêu dùng trong nước và thị trường quốctế Mục tiêu này không thể thực hiện được nếu chỉ do một mình NSDLĐ mànó cần có bàn tay và khối óc của NLD đóng góp vào Ngược lại, NLD cũng

rất cần có thu nhập và một việc làm ổn định để có thể tổ chức và duy trì cuộc

sống của bản thân và gia đình Chính những mục tiêu thiết thực đó đã gắn kết

hai chủ thể lại với nhau tạo nên cái gọi là QHLĐ và hành vi đầu tiên mà họxác lập và gắn kết nhau chính là việc tuyển dụng lao động Đây chính là

quyền đầu tiên mà pháp luật trao cho NSDLĐ bởi trong cơ chế thị trường,NSDLD hoàn toàn chịu trách nhiệm về hiệu quả sản xuất, kinh doanh vì vậy

họ có quyền chủ động trong việc tuyển và sử dụng lao động.2.1.1 Tuyển dụng lao động

Theo khoản 1, Điều 8 BLLD (sửa đổi, bổ sung năm 2002): MSDLD cóquyền tuyển chọn lao động, bố trí điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất

kính doanh Tại khoản 6, Điều 7 Luật Doanh nghiệp cũng quy định: Doanhnghiệp có quyền tuyển, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh.

Như vậy, tuyển dụng lao động là hành vi phổ biến của các doanh nghiệp

trong cơ chế thị trường hiện nay và nó được pháp luật quan tâm chú trọng Xét

một cách tổng quan, chế độ tuyển dụng lao động là tổng hợp các quy phạmpháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành hoặc phê chuẩn, theo

đó các đơn vị sử dụng lao động tiến hành tuyển chọn và sử dụng lao độngnhằm đáp ứng nhu cầu nhân lực cho quá trình thực hiện nhiệm vụ theo chức

năng đã được xác định Theo khái niệm này thì tuyển dụng lao động vừa mangtính xã hội vừa mang tính pháp lý.

Tuyển dụng lao động mang tính xã hội ở chỗ, nó là một hiện tượng xã hội

phát sinh từ sự mua bán một loại hàng hoá đặc biệt trong xã hội, đó là hànghoá sức lao động Người bán ở đây là NLD và hàng hoá mà họ bán đó là sứclao động, còn người mua tất nhiên là NSDLĐ và cái mà họ muốn mua cũng

chính là sức lao động Chúng ta gọi đây là một loại hàng hoá đặc biệt bởi giátrị sử dụng của nó cũng khác với hàng hoá thông thường và việc mua nó cũngphải tuân theo những quy trình chặt chẽ hơn bởi thứ hàng hoá đó lại đang tồn

tại trong từng NLĐ Sức lao động đó không thể mua ngay và sử dụng ngaytrong một lần là NSDLĐ có thể đạt được mục đích của mình mà nó phải tồn

tại trong một quá trình, một thời gian nhất định do hai bên thoả thuận Chính

vì vậy, quá trình tuyển dụng lao động được diễn ra, đây là khâu đầu tiên

nhưng lại có ý nghĩa rất quan trọng trong cả quá trình tồn tại của một QHLD.Việc tuyển dụng có một ý nghĩa sâu sắc bởi thông qua tuyển dụng, NSDLĐ có

được một số lượng và chất lượng NLĐ đảm bảo cho sự phát triển doanhnghiệp, NLĐ có việc làm ổn định, góp phần giải quyết bớt sự thất nghiệp

trong xã hội.

Xét về mặt pháp lý, việc tuyển dụng phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật

bởi nó động chạm đến quyền và lợi ích cơ bản của công dân: / đo ua chonviệc lam và tự do kinh đoanh Sự can thiệp của Nhà nước ở đây không làm choNSDLD bị bó hẹp về quyền han của mình mà thực ra nó làm tăng thêm sựchặt chế trong quy định, đảm bao hài hoà lợi ích cho ca hai bên NSDLD rất tựchủ trong việc tuyển chọn lao động cho mình nhưng họ phải tuân theo sự quyđịnh của pháp luật, được phép làm những gi mà pháp luật không cấm.

Khi khởi sự doanh nghiệp hoặc trong quá trình sản xuất, kinh doanh,

NSDLĐ cần phải chọn được những người lao động có khả năng hiểu biết vàlàm tốt công việc mà NSDLĐ giao cho Để tránh việc phải nhận thừa người

hoặc phải nhận những người không phù hợp, không có khả năng đảm tráchđược công việc, NSDLĐ phải căn cứ vào kế hoạch sản xuất kinh doanh, cần

xác định đúng tiêu chí NLĐ để tuyển chọn cho phù hợp, có đủ số lượng vàchất lượng NLD đúng tiêu chuẩn PLLD đã trao toàn quyền tự chủ cho doanh

nghiệp trong vấn đề này, chỉ cần doanh nghiệp tuân theo khung pháp lý đã cósin Điều đó chứng tỏ rằng, chúng ta đã nhận thức được vai trò của NSDLD

trong việc tuyển chọn nhân sự cho bộ máy của mình Con người là nhân tố quan

trọng nhất, quyết định sự thành bại của một doanh nghiệp Vì thế không lẽ gìNhà nước lại tước đi cái quyền tự chủ đó của NSDLĐ mà ngược lại Nhà nướccàng phải quan tâm và bảo vệ hơn nữa quyền tự chủ đó của họ Cần xem xét

quyền tuyển dụng lao động của NSDLD trên các khía cạnh sau:

- Thứ nhấf, quyền tuyển chọn lao động, tăng giảm lao động theo nhu cầu

sản xuất, kinh doanh.

Tất cả các doanh nghiệp khi tồn tại và phát triển trong cơ chế thị trường đềucó mong muốn được mở rộng quy mô, nâng cao uy tín, thị phần ngày càng

tăng Để làm được điều đó, họ phải xây dựng cho minh một đội ngũ NLD giỏi

về chuyên môn, lành nghề đáp ứng được nhu cầu công việc ngày càng cao.

Việc đó chỉ có thể làm được thông qua hành vi tuyển dụng lao động và “moihoạt động tạo ra việc làm, tự tạo việc làm, dạy nghề và học nghề để có việc

làm, mọi hoạt động sản xuất kính doanh thu hút nhiều lao động đều được Nhànước khuyến khích, tạo điều kiện thuận lợi hoặc giúp do” (khoản 3, Điều 5

BLLD đã sửa đổi, bổ sung).

Thực chất, QHLD là quan hệ về mua bán sức lao động La người mua

-NSDLD có quyền quyết định mua vào thời điểm nao, mua loại hình sức laođộng nào phù hợp với bộ máy của mình Khi mở rộng nhu cầu phát triển

doanh nghiệp, NSDLĐ được phép tuyển chọn thêm số lượng lao động cho đủvới nhu cầu của doanh nghiệp Ngược lại, khi doanh nghiệp thu hẹp quy mô

sản xuất hay gặp những thời điểm khó khăn, pháp luật cũng cho phép NSDLĐđược giảm bớt số lượng NLD để phù hợp với hoàn cảnh (khoản 2 Điều 16

BLLD) Trước đây, trong cơ chế bao cấp, số lượng NLD trong doanh nghiệpdo Nhà nước quyết định NLD có tâm lý an phận bởi thực tế nếu không có gi

thay đổi, họ sẽ làm việc trong môi trường đó đến khi về hưu Nếu có sự dịchchuyển thì đó cũng chỉ là sự dịch chuyển về mặt không gian hoặc vị trí mà

thôi Còn ngày nay, NSDLĐ có quyền quyết định về số lượng NLD trongdoanh nghiệp, vì vậy nếu NLD chây i không muốn làm việc hay không phathuy khả năng sáng tạo trong công việc thì rất dễ có nguy cơ không được tiếpnhận nữa Điều đó đòi hỏi NLD phải nâng cao trình độ chuyên môn nghiệp vu

để có thể đáp ứng nhu cầu của NSDLĐ Đó cũng chính là quy luật tất yếu của

nền kinh tế thị trường.

Việc tuyển dụng lao động phải được diễn ra đúng quy định pháp luật, doanhnghiệp phải chọn được đúng người cần tuyển thì mới đáp ứng được nhu cầucủa họ Nếu doanh nghiệp tuyển dụng không chọn lọc, tràn lan thì hậu quả sẽ

có một bộ máy cồng kênh Chính vì sự sống còn của doanh nghiệp như vậy

nên pháp luật lao động hầu như đã giao hẳn quyền năng này cho NSDLĐ Họcó quyền tuyển dụng lao động theo nhu cầu sản xuất kinh doanh của mình mà

hầu như không phụ thuộc vào sự cản trở của bất kỳ thế lực nào Tất nhiên

những quy định khung của pháp luật thì NSDLĐ không thể nào bỏ qua.

- Thứ hai, quyền quy định điều kiện để tuyển dung lao động.

Trước hết, NSDLĐ được quyền xác định tiêu chuẩn để chọn lựa lao động,đó là những nghề và công việc cần tuyển người làm; mỗi loại nghề và công

việc cần tuyển với số lượng nam, nữ, độ tuổi, sức khoẻ, trình độ nghề, trình độhọc vấn và thời hạn sử dụng lao động PLLĐ cho phép họ toàn quyền trongvấn đề này miễn sao nó phù hợp với quy định chung của pháp luật (Điều 4Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17/9/2003 của Chính phủ quy định chi

tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về tuyển dụng và quản lýlao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam).

Vi du Một doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực xuất khẩu lao động đangcó nhu cầu tuyển dụng nhân viên phòng Tổ chức nhân sự thì bên cạnh những

yêu cầu chung về văn bằng, chứng chỉ như tốt nghiệp Đại học Luật, có chứngchỉ Tiếng Anh, thành thạo vi tính thì doanh nghiệp còn yêu cầu ứng viên phảibiết tiếng Hàn Quốc vì yêu cầu công việc Với quy định đó thì vô hình trungNSDLĐ đã loại bỏ được một số ứng viên không đáp ứng đủ nhu cầu Trongtrường hợp này, nếu NLD không biết tiếng Hàn thì sé rất bất lợi cho việc giaotiếp và giải quyết công việc với các chuyên gia trong lĩnh vực đưa lao độngViệt Nam sang Hàn Quốc Như vậy, mục đích của việc tuyển dụng không đạt

được, nó sẽ ảnh hưởng rất nhiều tới sự phát triển của doanh nghiệp NSDLĐ

được phép tuyển cho bộ máy của mình những NLD đáp ứng được yêu cầu của

công việc và việc tuyển dụng được thông báo công khai bằng nhiều cách như

niêm yết tại doanh nghiệp, thông báo trên các phương tiện thông tin đại chúng

hoặc thông qua các tổ chức giới thiệu việc làm, các trường Dạy nghề, trườngĐại học, Cao dang, các cơ quan đoàn thể hoặc qua các hình thức khác.

Theo quy định tại Thông tư số 20/2003/TT-BLDTBXH ngày 22/9/2003 củaBộ Lao động - Thương binh và Xã hội hướng dẫn thi hành một số điều của

Nghị định số 39/2003/NĐ-CP ngày 18/4/2003 của Chính phủ về tuyển laođộng thì thủ tục tuyển được quy định rất chi tiết và rõ ràng trong đó chủ yếu

trao cho NSDLĐ quyền năng nhất định NSDLĐ có quyền thông báo nhu cầutuyển dụng lên các thông tin đại chúng và những nơi thuận tiện để NLĐ có thểbiết Ngoài những văn bằng, chứng chỉ phù hợp với công việc được làm phápluật còn cho phép NSDLD thông báo các yêu cầu cần thiết của họ tới NLD

miễn sao các yêu cầu đó không trái với pháp luật Cũng tương tự như vậy

trong hồ sơ xin việc tuỳ theo tính chất của công việc NSDLĐ có thể có những

quy định khác V7 du Một doanh nghiệp về Mỹ phẩm cần tuyển nhân viên tưvấn cho khách hàng thì ngoài yếu tố về văn bằng, chứng chỉ phù hợp, giao tiếptốt, tác phong nhanh nhẹn, NSDLĐ còn yêu cầu NLĐ đó có ngoại hình đẹp,đa đẹp Quy định đó không trái pháp luật và nó nhằm nâng cao hiệu qủa kinh

doanh cho doanh nghiệp.

Ngoài ra, khi tuyển dụng, tùy theo điều kiện hoàn cảnh của doanh nghiệpcũng như sự phù hợp với vị trí cần tuyển mà NSDLD có thé áp dụng các hình

thức tuyển dụng khác nhau Đó có thể là hình thức tuyển dụng thông qua thiviết, phỏng vấn, thi trắc nghiệm, thực hành Mỗi loại đó đều thể hiện được

những ưu điểm của mình và nó cho NSDLĐ biết thêm về trình độ, chuyên

môn nghiệp vụ và cả tính cách, thói quen của người được tuyển dụng Thôngqua các hình thức trên, nó đã hé mở rất nhiều thông tin cần thiết về NLĐ giúpcho NSDLĐ có một quyết định đúng đắn Việc này rất quan trong vì nếu NLD

được tuyển dụng, QHLĐ sẽ được thiết lập và duy trì Còn nếu NLĐ không

được tuyển dung thì QHLD cũng sẽ không được thiết lập.

- 7hứ ba, quyên lựa chọn phương thức tuyển dụng lao động phù hợp.

Ngày nay, các phương thức tuyển dụng lao động đã được phát triển, phong

phú hơn nhiều Trước đây, chúng ta chỉ thừa nhận hình thức tuyển dụng bằngchỉ tiêu biên chế nhà nước, hiện nay, có rất nhiều những hình thức mà nhàtuyển dụng có thể lựa chọn Tại khoản 2, Điều 16 BLLĐ đã sửa đổi, bổ sungnăm 2002 quy định: “NSDLD có quyền trực tiếp hoặc thông qua tổ chức giới

thiêu việc làm để tuyển chọn lao động `” Quyền trực tiếp tuyển dụng ở đâyđược hiểu là họ được phép sử dụng nhiều phương thức tự mình tuyển dụngbằng cách như nghiên cứu hồ sơ xin việc làm, phỏng vấn trực tiếp hay tổ chứcthi viết Dù bằng hình thức nào thì nó cũng đều thể hiện sự trực tiếp dé ra cácyêu cầu của nhà tuyển dụng Trong trường hợp doanh nghiệp giao trách nhiệmcho tổ chức giới thiệu việc làm thì họ sẽ có nghĩa vụ thực hiện việc tuyển dụngvà doanh nghiệp phải trả phí dịch vụ cho tổ chức giới thiệu việc làm này Cũngcó trường hợp doanh nghiệp tuyển dụng lao động bằng cách tuyển người vào

học nghề, tập nghề để sau đó ký kết HDLD làm việc cho doanh nghiệp Lúcnày thì hai bên phải cùng giao kết hợp đồng học nghề trong đó phải nói rõmục tiêu đào tạo, thời hạn đào tạo và không được thu học phí Nếu sau khi học

nghề xong, người học nghề không muốn làm việc cho doanh nghiệp nữa thì hophải bồi thường chi phí dạy nghề Hình thức nhận người vào học nghề, tậpnghề này được pháp luật quy định có giao kết hợp đồng học nghề bởi nó liênquan đến quyền lợi trực tiếp của doanh nghiệp.

- 7hứ tu, quyên xác lập QHLD thông qua hình thức HDLD

Theo Điều 26 BLLD đã sửa đổi bổ sung thì: HDLD /a sự thoả thuận giữaNLD và NSDLD về việc làm có trả công, điều kiện lao động, quyền và nghĩa

vụ của mỗi bên trong QHLP Từ sau năm 1986, cùng với việc đổi mới trong

tư duy về kinh tế, Nhà nước ta cũng cho phép các doanh nghiệp sử dụng rộng

rãi hình thức tuyển này Sau một thời gian thực hiện, hình thức tuyển dụng laođộng thông qua HĐLĐ đã thể hiện được thế mạnh của mình trong cơ chế thị

trường và nó nhanh chóng trở thành hình thức tuyển dụng chủ yếu và phổ biếnnhất Tất nhiên cũng có một số các hình thức hợp đồng khác mà doanh nghiệpcó quyền lựa chọn tuỳ theo tính chất của công việc Vi du: Doanh nghiệp có

nhu cầu tuyển dụng bảo vệ có thể thông qua việc ký hợp đồng kinh tế với mộtcông ty chuyên cung cấp bảo vệ để nhận NLD về làm việc Giữa NLD đó va

doanh nghiệp không nhất thiết phải ký HDLD boi NLD đã có HDLD với công

ty đào tạo nghề Hoặc với những doanh nghiệp có quy mô nhỏ thì họ có thể

lựa chọn hình thức ky hợp đồng dân sự khoán việc với NLD làm công việc tapvụ trong doanh nghiệp theo ngày hoặc theo tuần mà không phải kýHĐLĐ.v.v Nhưng hình thức HĐLĐ vẫn phổ biến và thông dụng nhất hiện

nay Hầu như những doanh nghiệp đang tồn tại và phát triển đều chọn cho

mình hình thức tuyển dung NLD bằng cách ký HDLD với họ khi giữa hai chủ

thể phát sinh QHLD Mọi thoả thuận giữa đôi bên sẽ được triển khai bằng mộtHDLD cụ thể, là mốc son để đánh dấu cho việc thiết lập QHLD giữa NLD và

NSDLD Từ đây ho đã ràng buộc nhau bằng những quyền và nghĩa vu do phápluật quy định NSDLD rất có quyền trong việc đề nghị NLD ký HDLD với họ.Đó là quyền mà PLLĐ trao cho NSDLĐ bởi thực tế họ sẽ là người phải chịutrách nhiệm về sự lựa chọn nhân sự cho bộ máy của mình Theo quy định tạiNghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003 và Thông tư số 21/2003/TT-BLDXH ngày 22/9/2003 hướng dẫn thi hành Nghị định số 44, NSDLĐ cóquyền đề nghị NLD ký một trong 3 loại HDLD sau: hợp đồng không xác địnhthời hạn, hợp đồng xác định thời hạn từ đủ 12 tháng đến 36 tháng, hợp đồngtheo mùa vụ hoặc theo một công việc nhất định có thời hạn dưới 12 tháng.Thông thường, NSDLD sẽ là người đưa ra yêu cầu về thời hạn hợp đồng bởi

nó liên quan đến nhiều vấn đề nhất là tính đặc thù riêng biệt của mỗi loại hình

công việc Chỉ có NSDLĐ nắm rõ nhất và biết rõ nhất về đối tượng định tuyển,

đến nhu cầu công việc cần những đối tượng như thế nào?

Vi dur Tháng 12/1994, anh Lê Hoàn có ký HDLD không xác định thời hạnvới Công ty liên doanh An An, công việc là lái xe, lương tháng 100USD Ngày

7/3/1995, anh Hoàn lái xe đưa Giám đốc đi công tác gây ra tai nạn và phảinằm viện Khi anh Hoàn đang nằm viện, Công ty đã ký hợp đồng có thời hạn3 tháng điều anh Hoàn xuống tổ điện nước Hết hạn công ty lại ký tiếp với anhhợp đồng 3 tháng Tháng 5/1996, công ty yêu cầu anh Hoàn ký hợp đồng 1năm lái xe nâng hàng nhưng anh Hoàn chỉ xin ký hợp đồng 3 tháng Đến ngày2/8/1996, công ty chấm dứt hợp đồng với anh Hoàn Anh Hoàn cho rằng hợpđồng không xác định thời hạn giữa anh và công ty vẫn còn nguyên giá tri, việccông ty đơn phương chấm dứt hợp đồng với anh là không đúng Anh Hoàn đềnghị công ty bố trí công việc lái xe cho anh và phải thanh toán cho anh tiềnlương bị giảm trong 9 tháng và thưởng tháng lương thứ 13 năm 1996 Toà sơthẩm đã quyết định: Bác đơn kiện của anh Hoàn với công ty An An do đơnphương chấm dứt HDLD Công ty An An có trách nhiệm trợ cấp cho anhHoàn | tháng tiền lương Ghi nhận sự tự nguyện trợ cấp thêm cho anh Hoàn

của công ty thêm một tháng lương Sau khi xét xử sơ thẩm anh Lê Hoàn có

đơn kháng cáo xin xem xét lại bản án sơ thẩm.

Toa phúc thẩm đã quyết định: Ghi nhận sự tự nguyện của Công ty An An

trợ cấp thêm 1 tháng lương cho anh Hoàn Các quyết định khác của bản án lao

động sơ thẩm giữ nguyên giá trị Anh Lê Hoàn không phải nộp án phí lao

động phúc thẩm.

Qua vụ án trên có thể thấy: HDLD không xác đinh thời hạn giữa anh Hoànvà công ty An An được ký trên cơ sở tự nguyện và hợp pháp Trong quá trìnhthực hiện hợp đồng, anh Hoàn đã gây ra tai nạn Công ty đã ký hợp đồng với

anh để làm công việc khác với thời hạn 3 tháng Hết 3 tháng đó công ty lại ký

tiếp 3 tháng nữa Sau khi anh Hoàn di học lái xe nâng công ty đã yêu cầu anhký hợp đồng 1 năm nhưng anh chi đề nghị ký 3 tháng Công ty đã chấm dứt

hợp đồng 3 tháng với anh Hoan Căn cứ vào sổ y bạ của anh Hoàn và sự trìnhbày của luật sư biện hộ đều không có cơ sở đáng tin cậy Tại cấp phúc thẩm,

anh Hoàn cũng không đưa ra được chứng cứ chứng minh 3 hợp đồng mà anh

ký là bị lừa dối ép buộc Như vậy, có đủ cơ sở để xác định việc ký kết liên tiếp

các HDLD giữa công ty An An và anh Hoàn với sự thay đổi công việc và mức

lương là theo sự thoả thuận, tự nguyện của hai bên Toà án cấp sơ thẩm đã ápdụng Điều 33, BLLĐ để xác định hợp đồng không xác định thời hạn bị thay

đổi và chấm dứt là hoàn toàn đúng pháp luật Hợp đồng lái xe nâng đáng lẽ raphải ký với thời hạn không dưới 1 năm mới phù hợp với Điều 27 BLLD nhưngchính anh Hoàn lại đề nghị chỉ ký với 3 tháng, vì vậy việc chấm dứt hợp đồng

này sau 3 tháng cũng là đúng luật.

Qua sự việc trên cần thấy rằng do trình độ của NLD còn hạn chế nên họkhông nắm vững những quy định của pháp luật về HĐLĐ gây ra việc kiệntụng rất tốn thời gian Trong trường hợp này, NSDLĐ thực hiện đúng phápluật và họ đã xử sự rất hop lý hợp tình khi còn trợ cấp thêm 1 tháng lương choNLD ngoài quy định của luật Vậy, khi ký kết HDLD, NSDLD có quyền đưara đề nghị ký loại hợp đồng nào nhưng NLĐ cũng cần phải nắm rõ luật đểtránh những tranh chấp không đáng có.

Như vậy, khi thiết lập QHLĐ giữa các bên thì hành vi đầu tiên chính là việc

tuyển dụng bằng HDLD Các doanh nghiệp rất cần được pháp luật mở rộngcho họ quyền tự chủ trong việc tuyển chọn nhân sự bởi doanh nghiệp chỉ phát

huy được thế mạnh của mình khi họ có được một bộ máy hoàn thiện, có mộtđội ngũ NLD làm việc có hiệu qua.

Bản chất của hợp đồng là một khế ước vì thế nó luôn luôn thể hiện ý chí vàlý trí của các bên khi giao kết hợp đồng đó là sự tự do, tự nguyện, bình đẳng

cùng thoả thuận Tất nhiên, các yếu tố trên chỉ nên xét ở giá trị vừa tuyệt đối

vừa tương đối bởi do chính vị thế của hai bên trong thời điểm đó tạo ra Phápluật đã quy định những điều kiện nhất định đối với từng bên chủ thể; với NLDđó là họ phải đạt đến một độ tuổi nhất định có thể tự mình giao kết hợp đồng

còn NSDLD phải là cá nhân hoặc pháp nhân được phép sử dụng lao động (căncứ vào các văn bản chung hoặc riêng biệt) và phải có những điều kiện đảmbảo cho quá trình sử dụng lao động (quyền kinh doanh, cung ứng dịch vụ haykhả năng có thể đảm bảo về tiền lương, tiền công ).

Khi ký kết HDLD, pháp luật cũng quy định ro HDLD được giao kết trực

tiếp giữa NLD và NSDLĐ hoặc có thể ký giữa NSDLĐ với người được

uỷ quyền hợp pháp thay mặt cho nhóm NLĐ (Điều 5 Nghị định số44/2003/NĐ-CP ngày 9/5/2003 của Chính phủ) Pháp luật khuyến khích NLDtrực tiếp ký HDLD với NSDLD để hạn chế thấp nhất những tranh chấp có thể

xây ra Nếu NLD không trực tiếp ky rất có thể xảy ra trường hợp do thiếu kiến

thức pháp luật nên khi thực hiện hợp đồng họ sẽ có những yêu sách trái pháp

luật gây bất lợi cho NSDLD Pháp luật quy định, chi trong trường hop hợp

đồng mùa vụ, không có tính ổn định cao mà thời hạn kết thúc dưới 12 tháng

hoặc công việc xác định được thời gian kết thúc từ đủ 12 tháng đến 36 thángthì người được uỷ quyền hợp pháp của NLD mới được phép ký kết.

Tóm lại, HDLD là loại hình tuyển dụng được NSDLĐ sử dụng nhiều nhất

và thông dụng nhất trong nền kinh tế thị trường bởi sự tiện lợi và khả năngứng biến linh hoạt của nó Hình thức HDLD thực sự tạo thuận lợi cho ca hai

bên chủ thể trong việc xác định địa vị pháp lý của mình để có thái độ đúng

dan trong cách hành xử Nghia là cả NSDLD và NLD đều có được sự thoải

mái bình đẳng về mọi mặt NSDLD được quyền tự chủ hơn khi quyết định tồn

tại hay không tồn tại QHLD này, hay nói cách khác họ không phải chịu sự

ràng buộc về tính bất biến như trong cơ chế tuyển vào biên chế Chính sự linh

hoạt này tạo cho NSDLĐ có khả năng tìm kiếm không ngừng về nhân sự

nhằm mục đích tuyển chon được một đội ngũ NLD có chuyên môn tay nghề

đáp ứng nhu cầu lớn của thị trường hiện đại Pháp luật không quy định mộtcách trực tiếp về quyền năng của NSDLD khi ký kết HDLD nhưng thông quaHĐLĐ, NSDLD được phép thoả thuận thêm những điều khoản tuỳ nghi khôngtrái pháp luật mà vẫn dam bảo quyền lợi của họ D6 chính là tính chất mở củaHĐLĐ, tạo sự tự chủ cho các doanh nghiệp.

- Thứ năm, quyền tuyển dụng NLD vào doanh nghiệp để học nghề, tập nghề.

Theo khoản 2, Điều 23 BLLĐ đã sửa đổi, bổ sung thì: Doanh nghiệp tuyển

người vào học nghề, tập nghề để làm việc tại doanh nghiệp theo thời hạn cam

kết trong hop đồng học nghề, tập nghề thì không phải đăng ký và không phải

thu học phí Như vậy, trong quá trình tuyển dụng tuỳ theo nhu cầu công việcvà điều kiện của doanh nghiệp mà NSDLĐ có thể thoả thuận với NLD mộthợp đồng học nghề hoặc tập nghề nhằm có thể đào tạo một đội ngũ lao động

có trình độ, năng lực chuyên môn đáp ứng yêu cầu đòi hỏi của sản xuất, kinhdoanh Bên cạnh đó, PLLĐ cũng có những ràng buộc với NLD rằng: “ Trong

trường hợp doanh nghiệp nhận người vào học nghề để sử dụng thì hợp đồng

học nghề phải có cam kết về thời hạn làm việc cho doanh nghiệp và phải bảodam ký kết hợp đồng lao động sau khí học xong Người học nghề sau khí họcxong nếu không làm việc theo cam kết thì phải bồi thường chi phi dạy nghề".

Quy định này một mặt, giúp cho NSDLD có thể tuyển chọn lao động phù hợp,

mặt khác cũng nhằm ngăn chặn tình trạng “chảy máu chất xám” từ doanhnghiệp này sang doanh nghiệp khác Tốt hơn hết, doanh nghiệp cũng cần phải

có những nội quy nghiêm khắc nhằm tự bảo vệ quyền lợi của doanh nghiệpdựa trên những quy định của pháp luật Nhà nước khuyến khích mô hình đàotạo nghề phát triển bằng cách tạo cho NSDLĐ những chính sách ưu đãi tốtnhư xét giảm, miễn thuế.

Trong thời đại ngày nay, “viéc nang cao súc cạnh tranh của doanh nghiệpkhông phải chỉ vì lợi ích riêng của bản thân doanh nghiệp mà còn vì lợi íchcủa NLP, của quốc gia và của toàn xã hội" {21, tr.13} Vì vậy, chúng ta đãxác định được tầm quan trọng của việc nâng cao chất lượng nguồn nhân lựccho lao động Việt Nam trong thời kỳ hội nhập quốc tế bằng việc dành 6 Điều

ở Chương III, BLLD để quy định về vấn đề học nghề NLD có nghề nghiệp ổn

định, chuyên môn vững thì mới đảm nhận được công việc NSDLĐ giao cho.

Điều đó đặt ra cho các nhà làm luật một bài toán khó Để có thể giải bài toánnày, pháp luật phải trao cho NSDLĐ một quyền năng cụ thể trong việc nâng

cao chất lượng lao động Với quy định về học nghề trong BLLĐ như hiện naythì quyền và lợi ích của NSDLD vẫn chưa thật sự được bảo vệ Điều đó thểhiện ở chỗ BLLĐ quy định về việc đơn phương chấm dứt hợp đồng học nghềcủa NLD còn rất lỏng lẻo, việc bồi thường chi phí dạy nghề cho NSDLD trên

thực tế chỉ như “muối bỏ bể” thậm chí không có tính khả thi (khoản 3 Điều 24

BLLĐ) Pháp luật cần nghiêm khắc hơn trong chế tài xử phạt NLD nhằmtránh tình trạng NLD tự ý bỏ đi khi chưa hết thời gian học nghề, đồng thờicũng góp phần nâng cao ý thức cho NLD, tạo uy tín cho đội ngũ lao độngnước ta trong mắt bạn bè quốc tế.

Vấn đề thử việc cũng được đặt ra cho doanh nghiệp NLĐ làm việc thửtrước khi NSDLĐ quyết định có nhận hay không là do hai bên cùng thoảthuận chứ pháp luật không bắt buộc (Điều 32 BLLĐ) Nếu NSDLĐ thấy cầnphải kiểm tra trình độ thực của NLD, đạt yêu cầu thì mới nhận hoặc NLD thấycần phải chứng minh cho NSDLD về năng lực của minh thì hai bên có thể thoảthuận Thực tế, vấn đề thử việc thường tuỳ thuộc vào quyết định của NSDLD vathực sự họ là người cần nhận được câu trả lời rõ ràng về năng lực của NLĐ hơn.Trong thời gian thử việc, nếu thấy NLD không có năng lực, không thể làm đượcviệc thì NSDLĐ có quyền huỷ bỏ thoả thuận làm thử mà không cần báo trước.

Các quy định này đã phù hợp trong thực tế bởi thông qua tuyển dụng, thoả

thuận làm thử, NSDLĐ mới đánh giá đúng năng lực thực sự của NLD.

- 7hứ sáu, quyền tuyển dụng lao động nước ngoài đến Việt Nam làm việc,tuyển lao động Việt Nam ra nước ngoài làm việc.

Chúng ta đã đề cập đến vấn đề quyền năng của NSDLĐ khi thực hiện việc

tuyển chọn lao động là người Việt Nam Còn đối với NLĐ là người nước

ngoài đến làm việc ở Việt Nam trong giai đoạn hội nhập hiện nay thì sao?Pháp luật nước ta không phân biệt địa vị pháp lý cua NLD là người Việt Namhay người nước ngoài nhưng đối với NSDLĐ sẽ có những quy định chặt chẽhơn so với NSDLĐ đang sử dụng lao động là người Việt Nam Theo quy địnhtại Điều 1 Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày 17/9/2003 của Chính phủ quy

định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của BLLD về tuyển dụng vàquản lý lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam và điểm 1, Mục I Thông tư

số 04/2004/TT-BLDTBXH ngày 10/3/2004 của Bộ Lao động - Thương binh vàXã hội hướng dẫn Nghị định số 105 nêu trên, chỉ một số doanh nghiệp, cơ

quan, tổ chức tại Việt Nam được thành lập và hoạt động theo quy định củapháp luật Việt Nam được tuyển lao động nước ngoài Đó là các doanh nghiệp

thuộc các thành phần kinh tế hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, Luật Doanhnghiệp Nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, các nhà thầu chính-

phụ, các tổ chức kinh doanh dịch vụ, văn phòng dự án đầu tư, văn phòng đại

diện của một số lĩnh vực, các đơn vị sự nghiệp của nhà nước, các cơ sở vănhoá giáo dục, y tế, đào tạo, thể thao, văn phòng dự án nước ngoài hoặc quốc tế

đặt tại Việt Nam, chi nhánh tổ chức luật sư nước ngoài, Hợp tác xã hoạt độngtheo Luật Hợp tác xã Tất cả các doanh nghiệp, cơ quan tổ chức nói trên đềuđược gọi là NSDLĐ Như vậy có thể thấy, so với NSDLĐ tuyển chọn lao động

là người Việt Nam thì NSDLD sử dụng lao động là người nước ngoài có phạm

vi hẹp hơn Họ phải là những cơ quan, tổ chức được pháp luật lao động liệt kê,

cho phép tuyển dụng Ngay cả quy định về NLD là người nước ngoài cũng bị

bó hẹp hơn so với lao động trong nước như về độ tuổi hay phải có giấy phép

lao động đối với người đã làm việc ở Việt Nam từ đủ 3 tháng trở lên trừ những

trường hợp không phải quy định giấy phép Có thể thấy rằng đối với lao động

là người nước ngoài, PLLD cũng có những quy định chặt chế hơn Điều naycũng là hợp lý bởi trước hết chúng ta cần phải sử dụng tối đa nguồn nhân lựctrong nước để góp phần giải quyết nhu cầu việc làm cho lao động Việt Nam.Chính vì thé mà tại khoản 1, Điều 3 Nghị định số 105/2003/NĐ-CP ngày

17/9/2003 của Chính phủ quy định cho các doanh nghiệp được tuyển lao động

nước ngoài với tỷ lệ không qúa 3% so với số lao động hiện có của doanh