Luận văn thạc sĩ luật học: Mối tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại

Một trong những điều bất cập lớn nhất đó là chưa xác định rõ mốiquan hệ giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại, chưa xâydựng được những luận cứ khoa học vững chắc

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO PAI HỌC QUOC GIA TP.HỒ CHÍ MINH TRUONG DAI HOC LUAT

ĐÀO ANH TUAN

MỐI TƯƠNG QUAN GIỮA HỢP ĐỒNG DÂN SỰ VỚI HỢP ĐỒNG

KINH TẾ VÀ HỢP ĐỒNG THƯƠNG MAI

Chuyên ngành: Luật kinh tế, những vấn dé trọng tai

Mã số: 5.05.15 THU VIEN

TRƯỜNG ĐẠI A LUATHA NO!

PHONG DOC hive

LUAN VAN THAC SI LUAT HOC

NGƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HỌC:

Tiến Sĩ Luật học Chu Hải Thanh

TP.HỒ CHÍ MINH

2000

MỤC LỤC

Trang

Phần mở đầu ]

Chương 1

Một số vấn đề về lịch sử hình thành và phát triển của Luật

dân sự, Luật kinh tế và Luật thương mại

1 Những vấn đề chung

1.1 Về Luật dân sự 41.2 Về Luật thương mai

1.3 Về Luật kinh tế 10

2 Vị trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật dân sự, Luật

kinh tế và Luật thương mại

2.1 Vị trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật dân sự 132.2 Vị trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật kinh tế 162.3 Vi trí và vai trò của chế định hợp đồng trong Luật thương mại 18

3 Hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại trong

nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam

hiện nay

3.1 Ban chất, đặc điểm của nền kinh tế thị trường theo định hướng xã 2l

hội chủ nghĩa ở Việt Nam

3.2 Nhu cầu phân biệt quan hệ dân sự với quan hệ kinh tế và quan hệ 22

1.Mối tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế

1.1 Các yếu tố để phân biệt hợp đồng dân sự với hợp đông kinh tế

1.1.1 Chủ thể hợp đồng

1.1.2 Mục đích hợp đồng1.1.3 Hình thức hợp đồng

1.2 Phân loại hợp đồng và một số loại hợp đồng đặc biệt

1.2.1 Hợp đồng về chuyển quyền sử dụng đất1.2.2 Hợp đồng chuyển giao công nghệ

1.2.3 Hợp đồng có yếu tố nước ngoài

1.3 Sự tác động qua lại giữa hợp đông dân sự với hợp đồng kinh tế

1.3.1 Hợp đồng kinh tế được ký kết dựa trên các nguyên tắc mà

Bộ luật Dân sự qui định

1.3.2 Thủ tục ký kết hợp đồng kinh tế cần phù hợp với Bộ luật

37

38 40

1.4 Một số vấn đề về tố tụng dân sự và tố tụng kinh tế 5]

2 Hợp đồng thương mại trong mối tương quan với hợp đồng dân sự 54

và hợp đồng kinh tế

Chương 3

Vấn đề hoàn thiện pháp luật hợp đồng hiện nay

1 Những yêu cầu bức thiết trong vấn dé hoàn thiện pháp luật hợp đồng 67

2 Phương hướng nghiên cứu lý luận và lập pháp 63

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, kết qi nêu trong luận văn là trung thực và chưa từng duoc ai công bố trong bất kỳ công trìi

nào khác.

Tác giả luận văn

Đào Anh Tuấn

Những chữ viết tắt trong luận án

1 BLDS- Bộ luật Dân sự.

2 HĐKT- Hợp đồng kinh tế”

3 HĐDS- Hợp đồng dân sự

4 HĐTM- Hợp đồng thương mại

Phần mở đầu

1 Tính cấp thiết của đề tài

Chế định hợp đồng là một chế định rất quan trọng trong hệ thống pháp luật

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, do sự phát triển nhanh chóng của các quan

hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng kinh tế-thương mại nên pháp luật vềhợp đồng đã sớm bộc lộ nhiều yếu kém, bất cập làm hạn chế hiệu quả điều chỉnh cácquan hệ hợp đồng Một trong những điều bất cập lớn nhất đó là chưa xác định rõ mốiquan hệ giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại, chưa xâydựng được những luận cứ khoa học vững chắc làm nguyên tắc chỉ đạo xuyên suốttrong việc áp dụng, xây dựng và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

Nghiên cứu mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng chính là một đòi hồi, một nhu cầu mang tính tất yếu khách quan với mục đích thu hẹp dần khoảng cách giữapháp luật và cuộc sống Nước ta đang trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị

trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa là bước đi đổi mới, nên ton tại nhiều mâu

thuẫn, bất hợp lý trong lĩnh vực hợp đồng, chủ yếu xuất phát từ sự xung đột giữa

quan điểm cũ muốn tiếp tục duy trì những sac thái của Luật hợp đồng theo mô hình

kinh tế kế hoạch tập trung trước đây và quan điểm đổi mới, tiến bộ muốn xây dựngpháp luật hợp đồng phù hợp với nền kinh tế thị trường Do đó nghiên cứu mối tươngquan giữa 3 loại hợp đồng chính là phương cách tốt nhất ủng hộ quan điểm đổi mớivới xu hướng lập pháp tiến bộ nhằm không ngừng hoàn thiện pháp luật hợp đồng.

Nghiên cứu vấn dé này sẽ tiếp cận và học hồi nhiều kinh nghiệm của các nước

trong việc xây dựng chế định hợp đồng có tính đến hoàn cảnh và đặc điểm đặc thù

của Việt Nam Đây chính là chủ trương lớn của Đảng và Nhà nước ta trước xu thế hộinhập quốc tế đang diễn ra mạnh mẽ trên thế giới.

Với những suy nghĩ đó, tôi mạnh dan chọn vấn dé: “Mối tương quan giữa

hợp đồng dan sự với hợp đồng kinh tế và hợp đông thương mai” làm để tài cho

luận án tốt nghiệp Cao học Luật của mình.

2 Ynghĩa khoa học và thực tiễn

Nghiên cứu vấn để này sẽ phân tích làm rõ mối quan hệ, sự tác động qua lạigiữa 3 loại hợp đồng, từ đó thấy rõ tác dụng cũng như sự bất cập, yếu kém trong pháp

luật về hợp đồng nhằm đưa ra những kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện pháp luật hợp

đồng

Đây là vấn để hết sức phức tạp, không chỉ là vấn để khoa học pháp lý đơnthuần mà còn mang tính chính trị, kinh tế- xã hội sâu sắc Vấn dé này gây rất nhiềutranh luận trong giới khoa học pháp lý trong thời gian gần đây, do đó dé tài này có ý

nghĩa tổng hợp, mong muốn cung cấp thêm những luận cứ khoa học, xây dựng quanđiểm đúng đắn hơn trong việc đánh giá, nhìn nhận một hiện tượng khoa học pháp lý

Nghiên cứu mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng trong ba lĩnh vực: hoạt động

dân sự, hoạt động kinh tế, hoạt động thương mại chính là cơ sở để đánh giá mức độphát triển của các quan hệ kinh doanh trong nền kinh tế nước ta- yếu tố khách quanquyết định sự thay đổi trong các chế định pháp luật Vì thế nó có ý nghĩa thực tiễn rấtsâu sắc

3 Đối tượng và phạm vỉ nghiên cứu

Nghiên cứu mối liên hệ, vai trò, chức năng, sự tác động, mức độ ảnh hưởng

giữa 3 loại hợp đồng trên cơ sở nhận thức và đáng giá đúng đắn đặc điểm các quan

hệ hợp đồng trong nền kinh tế Việt Nam, từ đó thấy được những ưu điểm và nhữngbất cập, khiếm khuyết trong cơ chế điều chỉnh pháp luật hợp đồng 6 nước ta

Nghiên cứu các căn cứ pháp lý để phân định ranh giới giữa 3 loại hợp đồng và

những tranh chấp liên quan trong pháp luật Việt Nam

Nghiên cứu lịch sử hình thành và phát triển của chế định hợp đồng của một sốnước trên thế giới, kinh nghiệm, thực tiễn xây dựng và áp dụng pháp luật hợp đồng

của các nước cũng như ở Việt Nam.

4 Phương pháp nghiên cứu

Vận dụng chủ nghĩa duy vật biện chứng trong việc nghiên cứu mối tương quan

giữa 3 loại hợp đồng, không tách rời với các yếu tố khác như : tính chất, mức độ pháttriển, đặc điểm của nền kinh tế-xã hội, truyền thống pháp lý

Trong quá trình nghiên cứu sẽ đi sâu phân tích và vận dụng cặp phạm trù triếthọc cái chung-cái riêng trong việc phân tích mối tương quan giữa 3 loại hợp đồng.Ngoài ra còn sử dụng các phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, hệ thống cácquan điểm trong quá trình nghiên cứu

Nguồn gốc đầu tiên của Luật dân sự là luật La mã cổ đại (Corpus juris civilis)

năm 528-523 sau công nguyên mà tiêu biểu là Bộ luật Justinian Trong luật La mãchứa đựng các khái niệm, nguyên lý, cất trúc tạo nên nền tang của Luật dân sự hiệnđại.Ví dụ: Các nguyên tắc giải thích luật, các diéu kiện để giao dich hợp đồng cóhiệu lực, sự phân biệt giữa sở hữu và chiếm hữu, các biện pháp bảo đảm hợp đồng,khái niệm về di sản thừa kế đều được các Bộ luật Dân sự ở các nước châu Âu theo

hệ thống luật lục địa kế thừa hầu như nguyên vẹn, sự thay đổi có chăng chỉ là vềhình thức Anh hưởng sâu sắc nhất của luật La mã cổ đại có lẽ chính là các qui định

về nghĩa vụ và hợp đồng Điểm độc đáo trong luật La mã là có sự phân biệt khá rõràng các qui phạm về hợp đồng (contractus) và các qui phạm về hành vi trái phápluật (delictum); các loại hợp đồng (mua bán, vay mượn, thuê, hợp tác, ủy quyền)

trong luật La mã vẫn là những hợp đồng cơ bản được tái hiện lại trong các Bộ luậtDân sự ở các nước theo hệ thống luật lục địa như Pháp , Đức

Luật La mã là nguồn quan trọng bậc nhất của các Bộ luật đương đại, đã và

đang đóng vai trò rất lớn trong việc phát triển pháp luật nói chung và Luật dân sự nói

riêng ở nhiều quốc gia trên thế giới

Nước Pháp đã xây dựng Bộ luật Dân sự 1804 trên cơ sở kế thừa di sản đồ sộ

của Luật dân sự La mã Bộ luật Dân sự Pháp bao gồm nhiều khái niệm pháp lý được

kế thừa từ cổ luật La mã Ví dụ các khái niệm lạm dụng, ngay tình, công bằng trong

hợp đồng là những khái niệm kinh điển từ luật La mã nhưng mang tính khái quát cao,

hết sức uyển chuyển, mềm dẻo để dé dàng thích ứng với những thay đổi của xã hội

qua các giai đoạn lịch sử khác nhau.

Luật dân sự Việt Nam gồm các qui phạm pháp luật dân sự được hình thành từ

nhiều nguồn khác nhau nhưng điển hình nhất là Bộ luật Dân sự có hiệu lực từ 01

tháng 7 năm 1996 gồm 838 điều Đây là Bộ luật lớn nhất nước ta hiện nay điều chỉnh

hai mảng quan hệ: quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân.

Bộ luật Dân sự 1995 ( Viết tat-BLDS) của Việt Nam là kết quả của quá trìnhpháp điển hóa các văn bản pháp luật trong lĩnh vực dân sự, là một thành tựu nổi bậtcủa công cuộc đổi mới Nó cụ thể hóa các quyển con người được qui định trong Hiếnpháp 1992, tạo cơ sở pháp lý cho mọi giao lưu dân sự được tiến hành an toàn, nhanhchóng và hiệu quả, bảo vệ quyển và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, tổ chức, lợi

ích của nhà nước BLDS cũng qui định địa vị pháp lý của cá nhân, pháp nhân và các

chủ thể khác; quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ tài sản, quan hệ nhânthân trong giao lưu dân sự, xây dựng chuẩn mực pháp lý cho cách ứng xử của các chủthể khi tham gia quan hệ dân sự

Các qui định trong BLDS đạt độ chi tiết, cụ thể có thể dé đàng đi vào cuộc

sống, xác lập những nguyên tắc cơ bản có tính định hướng cho toàn bộ các quan hệ

tài sản và các quan hệ nhân thân phi tài sản.Ví dụ khái niệm pháp nhân trong điều

94 của BLDS có thể coi như là “khuôn mẫu” và được áp dụng trong các ngành luậtkhác như Luật kinh tế, Luật thương mại, Luật lao động Tương tự như vậy là chếđịnh về nghĩa vụ và hợp đồng dân sự đóng vai trò là “Luật chung” về hợp đồng, xáclập những nguyên tắc nền tảng chi phối toàn bộ các quan hệ hợp đồng trong xã hội

Tóm lai Luật dân sự là ngành luật cổ điển, điều chỉnh các quan hệ tài sản vàquan hệ nhân thân phi tài sản bao trùm hầu hết hoạt động của đời sống xã hội, xâydựng các chuẩn mực pháp lý về ứng xử cho các tổ chức và cá nhân tham gia quan hệdân sự nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của các bên trong quan hệ dân sự

1.2 Về Luật thương mại

Luật thương mại ra đời cách đây 1000 năm, vào thời kì đế chế La mã sụp đổ.

Vào thời kì này các hoạt động thương mại bắt đầu có sự phát triển nhưng trong chế

độ phong kiến hà khắc các hoạt động thương mại được nhìn dưới con mắt không

thiện cắm, bị kì thị và ngăn cấm Các thương gia trở thành một đẳng cấp riêng biệttrong xã hội với những tập quán kinh doanh, qui tắc nghề nghiệp riêng.

Hoạt động kinh doanh lúc này đòi hỏi sự nhanh chóng, an toàn nhưng những

qui định trong Luật dân sự lại rất phức tạp cả về hình thức lẫn nội dung, gây khó

khăn cho các thương gia trong việc vận dụng Trong Luật dân sự đòi hỏi phải ghi

nhận trách nhiệm cụ thể trong khi trên thương trường trách nhiệm đó chỉ cần dựa trên

lòng tin lẫn nhau, là “chữ tín” trong quan hệ buôn bán Hoặc những tranh chấp tronghoạt động thương mại đòi hỏi phải được giải quyết nhanh chóng nhưng tránh làm lộ

bí mật kinh doanh ảnh hưởng đến uy tín của doanh nhân Những qui định trong Luật

dân sự như “một chiếc áo đã quá chat” không còn phù hợp với một cơ thể đang dantrưởng thành và lớn mạnh Nhu cầu búc xúc đòi hỏi phải có một qui chế pháp lý

khác thích hợp hơn cho các nhà kinh doanh, mở đường cho các quan hệ thương mại

phát triển Như vậy, do sự hình thành trong xã hội một tang lớp thương gia lấy việcbuôn bán làm nghề nghiệp chính cũng như nhu cầu riêng biệt, đặc thù của hoạt động

thương mại là những tiền dé vat chất cho sự ra đời của Luật thương mại Sự ra đờimột ngành Luật thương mại mới cũng phản ánh sự bất lực của Luật dân sự trước sự

lớn mạnh của các quan hệ thương mại.

Sự phát triển của Luật thương mại gắn liền với quá trình thay đổi các tiêu chí

để xác định phạm vi, giới han của nó Đã ton tại 2 xu hướng khi xây dựng Bộ luật

Thương mại Pháp là : theo quan niệm khách quan hay quan niệm chủ quan, nghĩa làLuật thương mai là luật về các thương nhân hay luật vé các hành vi thương mại Ở

Pháp, đa số người ta nghiêng về quan niệm chủ quan, tức là coi Luật thương mại làluật về các thương nhân Quan niệm này có ưu điểm là các lĩnh vực của Luật thươngmại sẽ được xác định rõ ràng, chính xác, cụ thể bởi vì tất cả các thương nhân khihành nghề đều phải đăng ký ở Sở thương mại nên sẽ dễ dàng nắm được các lĩnh vựchoạt động của họ Nhưng quan điểm này cũng có nhược điểm là trong quá trình hoạtđộng không phải dễ dàng để xác định hành vi nào của thương nhân cũng là hành vi

thương mại hay liên quan đến hoạt động thương mại Còn theo quan niệm kháchquan thì yêu cầu xếp tất cả các hành vi của thương nhân cho dù là thương mại haykhông thương mại vào phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại

Lịch sử phát triển của Luật thương mại Pháp đã cho thấy xu hướng chuyểndần từ quan niệm chủ quan sang quan niệm khách quan trong việc điều chỉnh các

quan hệ thương mại Ngày nay trong luật thực định cua Pháp, người ta chi xem xét

chính bản thân các hành vi để xác định phạm vi, đối tượng áp dụng của Luật thương

mại Nếu hành vi đó có bản chất thương mại thì người ta sẽ áp dụng Luật thương mại

dù đó là hành vi của một người không phải là thương nhân Bởi vì có những hành vi

về bản chất là hành vi thương mại nhưng lại do một người không phải là thương nhântiến hành

Nghiên cứu kinh nghiệm Luật thương mại của Pháp và đối chiếu với LuậtThương mại Việt Nam chúng ta nhận thấy Luật Thương mại Việt Nam được xâydựng dựa trên hai tiêu chí: chủ thể (thương nhân) và khách thể (hành vi thương mại).Như vậy Luật Thương mại Việt Nam bước đầu thể hiện sự dung hòa trong quan niệm

về phạm vi và đối tượng điều chỉnh của mình Điều 1, Luật Thương mại 1997 xácđịnh phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại: “Luật Thương mại điều chỉnh các

hành vi thương mại, xác định địa vị pháp lý của thương nhân và qui định những

nguyên tắc, chuẩn mực trong hoạt động thương mại tại nước Cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam” và diéu 2 xác định đối tượng áp dụng của Luật Thương mai là

thương nhân hoạt động thương mại tại Việt Nam.

Sự dung hòa giữa quan niệm khách quan và chủ quan trong Luật Thương mại

Việt Nam thể hiện xu hướng tiến bộ trong công tác xây dựng pháp luật Việt Nam, kế

thừa kinh nghiệm làm luật của các nước tiến bộ, vừa cân nhắc đến hoàn cảnh cụ thểcủa Việt Nam với đặc điểm là hoạt động thương mại theo cơ chế thị trường còn đangtrong quá trình phát triển, chưa ổn định

Lý thuyết về hành vi thương mại phân chia hành vi này thành hành vi thương

mại thuần túy và hành vi thương mại phụ thuộc

+ Hành vi thương mại thuần túy là những hành vi có tính chất thương mại, bảnchất của nó chính là hoạt động buôn bán để kiếm lời

+ Hành vi thương mại phụ thuộc (suy đoán) là những hành vi bản chất là dan

sự nhưng do chủ thể là thương nhân thực hiện trong lúc hành nghề hay do nhu cầucủa nghề nghiệp nên hành vi của họ được suy đoán là hành vi thương mại phụ

thuộc Ví dụ: một giám đốc công ty trách nhiệm hữu hạn (là thương nhân) mua xe 6 tô

ở một cửa hàng để chuyên chở hàng hóa thì hành vi này là hành vi thương mại phụthuộc vì được làm để đáp ứng nhu cầu của nghề nghiệp là hoạt động kinh doanh để

kiểm lời.

Điều này phản ánh thực tế là có hành vi dân sự được làm do một người không

phải là thương nhân nhưng được coi là hành vi thương mại vì hành vi ấy phụ thuộc vào hành vi thương mại khác Những hành vi này được gọi là hành vi thương mại chú

quan hay hành vi thương mại phụ thuộc vì liên quan đến một hành vi thương mại

khác của chủ thể Ngược lại có khi một hành vi thương mại lại được coi là dân sự vìngười thực hiện hành vi ấy không phải là thương nhân Để dễ dàng cho việc suy đoánthì giải pháp tốt nhất là lấy tư cách chủ động của người thương nhân để xem xét hành

vi là dân sự hay thương mại nhưng thông thường đa số các hành vi thương mại là do

thương nhân thực hiện.

Các hành vi thương mại thuần túy được qui định cụ thể trong Luật thương mại

Ví dụ như điều 632 Bộ luật Thương mại Pháp thì những hành vi sau được coi là hành

vi thương mai:

+ Mọi việc mua bán hàng hóa thương phẩm để bán lại hoặc cho thuê

+ Mọi xí nghiệp máy móc, nha bảo; chuyên chở đường bộ hoặc đường thủy

+ Mọi xí nghiệp cung cấp vật liệu, cung cấp dịch vụ, các nhà bán đấu giá, giải

trí công cộng.

+ Mọi nghiệp vụ, hối đoái ngân hàng, trọng mãi

+ Mọi nghĩa vụ được cam kết giữa các nhà buôn, các ngân hàng

Còn những hành vi thương mại phụ thuộc thường dựa vào các học thuyết và án

lệ, như “thuyết thuộc ly” của Pháp để tìm ra hành vi thương mại phụ thuộc

Trong thực tế xuất hiện hành vi hỗn hợp, nghĩa là hành vi thương mại đối vớibên này và hành vi dân sự đối với bên kia Ví dụ: Một cửa hàng bán vật liệu xây

dựng cho một công chức để xây nhà riêng Đối với ngưới bán vật liệu xây dựng thì

đó là hành vi thương mại, con đối với người công chức mua vật liệu xây dựng thì đây

là hành vi dân sự.

Theo Luật Thương mại Việt Nam thì “Hành vi thương mại là hành vi của

thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các

thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên quan” Như vậy, tuy không minh thi nhưng Luật Thương mại Việt Nam đã có sự phân biệt hành vi thương

mại thuần túy (hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại) và hành vi

thương mại phụ thuộc ( giữa thương nhân và các bên có liên quan) Các bên có liên

quan ở đây có thể hiểu là các cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Các loại

hành vi thương mại thuần túy được qui định tại điều 45, Luật Thương mại bao gồmcác hành vi mua bán hàng hóa và các hoạt động xúc tiến thương mại Còn các hành

vi thương mại phụ thuộc vẫn chưa có văn bản hướng dẫn thi hành nhằm cụ thể hóa,

tạo cơ sở pháp lý để thực hiện và áp dụng pháp luật trong lĩnh vực thương mại

Bên cạnh pháp luật thực định về hoạt động thương mại còn khá nhiều bất cậpthì ở Việt Nam vẫn chưa có một lý thuyết nào về hành vi thương mại, do đó chưa có

cơ sở lý luận vững chắc để phân biệt rạch ròi giữa hành vi thương mại và hành vi dân

sự, quan hệ dân sự hay quan hệ thương mại; Luật dân sự và Luật thương mại.

Một vấn dé nữa trong quá trình phát triển của Luật thương mại trên thế giới là

sự thay đổi phạm vi điều chỉnh Nếu như lúc mới ra đời, Luật thương mại là luật củacác thương gia, chỉ điều chỉnh các quan hệ mua bán, trao đổi hàng hóa trên thị trường,

Nhưng ngày nay ở các nước phát triển, khái niệm thương mại có nội dung rất rộng

lớn, không chỉ đóng khung trong hoạt động mua bán mà bất cứ hoạt động gì có mục

đích lợi nhuận từ hoạt động mua bán, xây dựng, hàng hải, tư vấn, bảo hiểm, tín ngân hàng Trong Luật thương mại của một số nước như các Bộ luật Thương mại

dụng-của Pháp 1807; Nhật Ban 1899; Đức 1900; Tây Ban Nha 1829; Bộ luật Thương mại

Việt Nam cộng hòa 1972 thì “hành vi thương mai” được sử dụng khá phố biếnnhưng theo nghĩa rộng bao gồm: sản xuất, chế tạo, lưu chuyển, trung gian với mục

đích kiếm lời trực tiếp hay gián tiếp

Trong khi đó (heo Luật Thương mại Việt Nam 1997 thì khái niệm thương mại

chỉ được hiểu là hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại và cáchoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận (Điều 5, khoản 2) Hoạt

động thương mại là một lĩnh vực của hoạt động kinh doanh, mà "kinh doanh” tươngđương với khái niệm “kinh tế” Do đó Luật Thương mại là một bộ phận của phápluật kinh tế điều chỉnh các quan hệ kinh tế phát sinh trong hoạt động thương mai

Luật thương mại của các nước trong hệ thống luật châu Âu lục địa là một bộ

phận của hệ thống luật tư pháp nên chỉ điều chỉnh các quan hệ thương mại (quan hệ

theo chiều ngang) trên nguyên tắc hoàn toàn tự do giữa các chủ thể Nhưng Luật

Thương mại Việt nam bên cạnh các quan hệ ngang còn điều chỉnh cả các quan hệ có

tính chất quản lý hành chính nhà nước (quan hệ theo chiều dọc) Luật Thương mại

Việt nam ngoài việc qui định về địa vị pháp lý của thương nhân và hoạt động thương

mại còn qui định cả các vấn dé khác như chính sách của Đảng và Nhà nước ta vềhoạt động thương mại (chương I), chế tài trong thương mại (chương IV), quản lý nhànước về thương mại, thanh tra chuyên ngành về thương mại (chương V) Trong nềnkinh tế thị trường thì sự can thiệp của nhà nước vào hoạt động kinh tế là cần thiếtnhưng sự can thiệp ở đây là phải tạo ra khuôn khổ và môi trường pháp lý lành mạnh,triệt để sử dụng các biện pháp kinh tế, công cụ giá cả tài chính, tín dụng để ổn địnhthị trường Việc can thiệp bằng các biện pháp hành chính là rất hạn chế và được quiđịnh cụ thể trong Luật Thương mại

Tóm lại Luật thương mại có nguồn gốc hình thành từ Luật dân sự Sự pháttriển của hoạt động thương mại với những đặc điểm riêng biệt đã thúc đẩy quá trình

“phân ngành” và hình thành một nghành luật mới độc lập với Luật dân sự - đó làLuật thương mại Lich sử hình thành và phát triển của Luật thương mai 6 các nước

có nên kinh tế thị trường chính là quá trình đấu tranh giữa các quan niệm khácnhau theo hướng không ngừng mở rộng phạm vì, đôi tượng điều chỉnh của Luật

[l0ng mại.

Nền kinh tế càng phát triển thì phạm vi điều chỉnh Luật thương mại càng được

mở rộng Trong thực tế, Luật thương mại ngày càng có vai trò lấn dt Luật dân sự,

xuất hiện xu hướng "thương mai héa" Luật dân sự, ranh giới giữa Luật dân sự vàLuật thương mại đang dần dần bị xóa nhòa

1.3 Về Luật kinh tế

Khác với Luật thương mại có lịch sử ra đời và phát triển gắn liền với sự ra đờicủa chủ nghĩa tư bản khi các quan hệ thương mại đã phát triển mạnh mẽ, Luật kinh

tế được hình thành ở các nước xã hội chủ nghĩa theo mô hình kinh tế kế hoạch hóa

tập trung cao độ trên cơ sở hệ thống lý luận về chủ nghĩa xã hội ở Liên Xô và các

nước Đông Âu trước đây Luật kinh tế trong khoa học pháp lý từ nhiều thập kỷ qua ởnước ta và hầu hết các nước xã hội chủ nghĩa trước đây đều bắt nguồn chủ yếu từ nền

khoa học pháp lý Xô Viết Lịch sử hình thành và phát triển Luật kinh tế ở Liên Xô trải qua nhiều bước thăng trầm, khó khăn, bắt đầu từ cuối những năm 20 của thế kỷ này Giữa Luật dân sự và Luật kinh tế có sự tranh chấp rất gay gắt về vị trí, vai trò trong việc điều chỉnh các quan hệ kinh tế giữa các đơn vị kinh tế xã hội chủ nghĩa.Bắt đầu từ năm 1965, với các cuộc cải cách kinh tế được khởi xướng thì lý luận vềLuật kinh tế ở Liên Xô có điều kiện và khả năng phát triển để trở thành một ngành

luật độc lập.

Ở các nước tư ban chủ nghĩa, không có một lý luận hoàn chỉnh về Luật kinh tế

mà Luật kinh tế chỉ tổn tại dưới dạng các học thuyết riêng lẻ Xuất phát từ sự canthiệp ngày càng tăng của nhà nước vào hoạt động kinh tế của các công ty, xí nghiệpkhiến cho các quan hệ tài sản ngày càng mang tính chất quyển lực, quản lý Mặtkhác nhiều vấn dé nay sinh giữa các cá nhân đã vượt ra khỏi phạm vi điều chỉnh củacác nghành luật về tư pháp, nên cần thiết phẩi có một qui chế pháp lý điều chỉnhhiệu quả các quan hệ này Chính vì vậy nhiều học thuyết ra đời ủng hộ quan điểmxây dựng nghành Luật kinh tế nằm ở chỗ giao nhau giữa công pháp và tư pháp Tưtưởng này phát sinh đầu tiên ở nước Đức, sau đó lan truyền sang Italia, Pháp và được

phát triển thành học thuyết về Luật kinh tế tư bản chủ nghĩa *

Luật kinh tế được hình thành ở Việt Nam chủ yếu dựa trên cơ sở kế thừa

những thành quả lý luận về Luật kinh tế ở Liên Xô và các nước xã hội chủ nghĩaĐông âu trước đây Việc hình thành Luật kinh tế ở Việt Nam có thuận lợi là khônggap phải những khó khăn và chống đối lớn của các nhà khoa học pháp lý, về hànhchính và dân sự cũng như không nổ ra những cuộc tranh luận gay gắt giữa các nhà

khoa học về sự tổn tại độc lập của Luật kinh tế như ở Liên Xô và các nước Đông Au

Luật kinh tế là một bộ phận của pháp luật kinh tế, là một nghành luật độc lập

có đối tượng, phương pháp điều chỉnh và hệ thống chủ thể riêng Luật kinh tế theo

quan niệm trước đây là nghành luật điều chỉnh những quan hệ kinh tế phát sinh trong

quá trình quản lý, lãnh đạo kinh tế của nhà nước và tổ chức thực hiện các hoạt động

sản xuất kinh doanh của các đơn vị kinh tế cơ sở xã hội chủ nghĩa Cơ sở khoa họccủa việc hình thành quan niệm trên về Luật kinh tế xuất phát từ các lý do như sau:

*Ts Nguyễn Văn Luyện- Về mdi quan hệ giữa Luật dân sự, Luật kinh tế, Luật thương mại.

Tạp chí nhà nước và pháp luật số 12/1999, trang 3.

11

+ Nền kinh tế xã hội chủ nghĩa là nền kinh tế đơn nhất với sự độc tôn của sởhữu xã hội chủ nghĩa Trong đó chủ yếu chỉ tổn tại hình thức sở hữu toàn dân và sở

hữu tập thể Nền kinh tế được tổ chức quản lý theo phương pháp kế hoạch hóa cao

độ, hành chính quan liêu và bao cấp.

+ Nhà nước vừa là trung tâm quyền lực chính trị vừa là chủ sở hữu duy nhất vàthống nhất đối với tuyệt đại đa số các tư liệu sản xuất chủ yếu.

+ Các quan hệ kinh tế do Luật kinh tế điều chỉnh vừa mang yếu tố tài san vừa

mang yếu tố tổ chức-kế hoạch Do đó, đối tượng điều chỉnh của Luật kinh tế là cácquan hệ theo chiều ngang và cả các quan hệ theo chiều doc

+ Chủ thể của luật kinh tế luôn luôn là những cơ quan, tổ chức kinh tế của nhà

nước - là những pháp nhân.

+ Phương pháp điều chỉnh của Luật kinh tế là phương pháp kết hợp giữathương lượng, bình đẳng với phương pháp hướng dẫn và hành chính mệnh lệnh

Luật kinh tế là một sản phẩm và là một bộ phận cấu thành của cơ chế kinh tế

cũ, phan ánh sâu sắc bản chất của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung bao cấp Luật

kinh tế đã phát triển cả về mặt lý luận cả về thực tiễn, trở thành công cụ để nhà nước

ta quần lý nền kinh tế quốc dân

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, cácquan hệ sở hữu đã thay đổi về bản chất với nhiều hình thức sở hữu dan xen cùng tổntại Kinh tế thị trường được điều hành bởi những quan hệ trao đổi trực tiếp giữa cácchủ thể kinh tế (bao gồm các cá nhân và pháp nhân) Vai trò quản lý kinh tế của nhà

nước phải đặt trong điều kiện kinh tế thị trường với sự tách bạch 2 chức năng là quản

lý hành chính nhà nước và quản lý hoạt động sản xuất kinh doanh Nhà nước khôngcòn can thiệp trực tiếp vào các hoạt động kinh tế bằng các biệp pháp hành chính

mệnh lệnh như trước mà trở thành người tạo lập môi trường pháp lý cho các chủ thểkinh doanh, bảo đảm sự cân đối chung của nền kinh tế bằng các tác động vĩ mô có

định hướng.

Pháp luật là một cơ thể sống, sự tổn tại và phát triển của nó gắn lién với nhu

cầu của xã hội Quá trình hình thành kinh tế thị trường ở nước ta là một quá trình

phúc tạp, phát sinh nhiều mâu thuẫn giữa kinh tế tập trung quan liêu bao cấp dang

từng bước bị phá vỡ nhưng chưa hoàn toàn bị xóa bỏ và mô hình kinh tế thị trường

dang trong giai đoạn hình thành chưa được khẳng định vững chắc Luật kinh tế làcông cụ cải tạo cơ chế kinh tế cũ, tạo điều kiện thuận lợi cho sự ra đời của cơ chếkinh tế mới Sự chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường khiến cho Luật kinh tế với tưcách là một bộ phận của cơ chế kinh tế cũng phải thay đổi và ngày càng trở nên quantrọng trong đời sống kinh tế của đất nước

Tóm lại Luật kinh tế là một san phẩm riêng của các nước xã hội chủ nghĩa, làmột bộ phận quan trọng của cơ chế kinh tế tập trung quan liệu bao cấp Khi chuyểnsang nền kinh tế thị trường, Luật kinh tế đã có sự thay đổi rất lớn để từng bước điều

chỉnh hiệu quả các quan hệ kinh tế mới nảy sinh, góp phần xây dựng môi trường

pháp lý ổn định và lành mạnh bảo đảm quyền tự do kinh doanh của các chủ thể

trong nền kinh tế

2 Vị trí ,vai trò của chế định hợp đồng trong Luật dân sự, Luật kinh

tế và Luật thương mại

2.1 Vi trí, vak:rò của chế định hợp đồng trong Luật dân sự

Hợp đồng là hình thức khái quát nhất của quan hệ giữa người với người, thểhiện những chuẩn mực pháp ly chi phối hành vi của các bên Do tính chất đặc biệtquan trọng như vậy nên Luật hợp đồng thường được qui định trong BLDS của cácnước Xã hội càng phát triển thì nhu cầu về giao lưu dân sự thông qua hình thức hợpđồng càng tăng, chính vì vậy vai trò của hợp đồng càng trở nên quan trọng

Trước đây/trong nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung quan liêu, do sự can thiệp

rất sâu của nhà nước vào mọi mặt sinh hoạt dân sự, thậm chí có lúc đã “hành chính

hóa” các quan hệ dân sự Hoạt động quản ly chủ yếu mang tính chất áp đặt chưa tạođiều kiện và môi trường cho sự phát triển của các quan hệ dân sự, khiến cho giao lưudân sự trở nên nghèo nàn, đơn điệu.,Nguyên nhân đó một phan do sự kém phát triểncủa kinh tế hàng hóa; một phần do nhận thức nóng vội, chủ quan về quá trình pháttriển dẫn đến thực trạng là sự can thiệp quá lớn của nhà nước vào các quan hệ hợp

đồng, vi phạm nguyên tắc tự do ý chí - là nền tang chi phối toàn bộ chế định hợpđồng Ví dụ: Việc mua bán nhà giữa các cá nhân hoàn toàn là giao dịch dân sự nhưng

13

muốn có hiệu lực thì cơ quan nhà đất phải cấp giấy chứng nhận công nhận giao dịch

đó, đây là sự can thiệp không cần thiết

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường, các quan hệ trao đổi tài sản hàng hóa

đã trở về bản chất đích thực của nó là các quan hệ hàng hóa-tiền tệ giữa các chủ thểbình đẳng về địa vị pháp lý, trên cơ sở tự do giao kết, tự do thỏa thuận Mặt khác,chính việc thừa nhận sự tồn tai của nhiều thành phần kinh tế với sự đa dạng về hình

thức sở hữu đã thúc đẩy sự phát triển nhanh chóng của các quan hệ hợp đồng, đặc

biệt là các quan hệ trong hoạt động sản xuất kinh doanh Do tầm quan trọng của hợp

đồng trong hệ thống pháp luật, nên khi thực hiện việc đổi mới và hoàn thiện hệthống pháp luật thì lĩnh vực cần đổi mới đầu tiên là lĩnh vực hợp đồng

BLDS được ban hành với 350 điều qui định về nghĩa vu dân sự, trong đó cótrên 200 điều liên quan đến hợp đồng Như vậy BLDS đã dành nhiều điểu khoản

nhất để qui định về hợp đồng Đây là quá trình pháp điển hóa hết sức công phu từ

nhiều văn bản như Pháp lệnh hợp đồng dân sự, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế, Bộ luậtHàng hải, Luật Hàng không, Pháp lệnh thừa kế kết hợp tham khảo kinh nghiệmxây dựng pháp luật của các nước trên thế giới có cân nhắc đến hoàn cảnh và đặcđiểm riêng biệt của Việt Nam.

Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 định nghĩa : “Hợp đồng dân sự là sự thỏathuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của

các bên trong việc mua bán, thuê, vay mượn tặng cho tài sản, làm hoặc không làm

một việc, dịch vụ hoặc các thỏa thuận mà trong đó một hoặc các bên nhằm đáp ứngnhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng” Theo định nghĩa này thì mục đích của hợp đồng bị giới

hạn chỉ trong phạm vi sinh hoạt-tiêu dùng và quan niệm hợp đồng chỉ tổn tại dưới

các dạng như mua bán, thuê, tặng cho khiến phạm vi điều chỉnh của hợp đồng bị

thu hẹp rất nhiều, đối tượng của hợp đồng bị giới hạn đáng kể

BLDS ra đời đã kịp thời phan ánh những đổi thay trong sinh hoạt dân sự củađời sống xã hội, tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho mọi hoạt động dân sự, thể chế hóacác quyền và lợi ích của công dân BLDS đã mở rộng tối đa khái niệm về hợp đồng

dân sự khi qui định : “Hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập,

thay đổi hoặc chấm dứt quyên, nghĩa vu dân sự” Nhu vậy khái niệm hợp đông trong

BLDS đã không xem tính mục đích của hợp đồng như là một yếu tế để phân biệt với

các loại hợp đồng khác như hợp đồng kinh tế, hợp đồng lao động, hợp đồng thươngmại Mặt khác trong định nghĩa khái quát về hợp đồng dân sự ( sau đây viết tắt là -

HDDS ) trên ta cũng không thấy liệt kê các loại hợp đồng cổ điển thông dụng nhưmua bán, thuê, tặng cho tài sẵn như Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 Điều này đãlàm tăng tính khái quát, phổ biến của khái niệm về hợp đồng, vừa thể hiện đặc điểm

có tính bản chất của hợp đồng vừa là một ki thuật làm luật khi đưa khái niệm trênvào một văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý cao trong điều kiện hệ thống phápluật về dân sự -kinh tế còn nhiều bất cập

Tuy nhiên có quan điểm cho rằng chính quan niệm về HDDS như trên đã tao

ra sự mâu thuẫn, chồng chéo rất lớn khi xem xét một cách toàn điện hiện trạng thực

tế về Luật hợp đồng ở Việt Nam Điều này sẽ được phân tích kỹ hơn ở các chương

sau.

Chế định hợp đồng trong BLDS xét về tam quan trọng thì nó chỉ đứng sau chếđịnh về quyển sở hữu, có quan hệ gắn bó mật thiết với chế định quyền sở hữu, làphương tiện pháp lý hữu hiệu để thực hiện các quyền của chủ sở hữu, bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp, bảo đảm sự công bằng và an toàn pháp lý cho các chủ sở hữu

Ngược lại sự phát triển của chế định quyền sở hữu sé làm phong phú, hoàn thiện hơnchế định hợp đồng Điều này chúng ta không thể thấy rõ trong nền kinh tế bao cấp

tập trung trước đây khi chúng ta chỉ thừa nhận chế độ sở hữu toàn dân và sở hữu tập

thể, coi nhẹ sở hữu tư nhân, xem xét quan hệ sở hữu trong trạng thái tĩnh Chính diéunày đã làm “đóng băng” nhiều quan hệ hợp đồng, nguyên tắc tự do giao kết bị thaythế bằng các biện pháp hành chính cưỡng bách, các quyển dân sự của các chủ thểđược “nhà nước hóa”, chế định hợp đồng vì thế rất kém phát triển

Nghiên cứu chế định hợp đồng trong BLDS chúng ta thấy rõ chủ định của cácnhà làm luật là xây dựng một luật hợp đồng chung ở trong BLDS, đưa vào qui địnhnhững vấn để cơ bản nhất, bản chất nhất chi phối toàn bộ các quan hệ hợp đồngtrong đó lấy HĐDS làm “hạt nhân” nên tập trung xây dựng thật cụ thể, đây đủ, chỉtiết tạo ra “bộ khung” chắc chắn, ổn định tạo điều kiện thuận lợi khi xây dựng cácvăn bản pháp luật về hợp đềng chuyên biệt trong đó có hợp đồng thương mại Daychính là một xu hướng lập pháp tiến bộ mà các nước có nền kinh tế thị trường đã trải

2.2 Vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Luật kinh tế

Theo quan niệm truyền thống thì Luật kinh tế gồm 4 chế định lớn: chế định về

các chủ thể kinh doanh, chế định về hợp đồng kinh tế, chế định về giải quyết tranhchấp, chế định phá sản Trong bốn chế định đó thì chế định hợp đồng kinh tế đã trảiqua nhiều bước “thăng trầm” tương ứng với sự biến chuyển của các quan hệ kinh tế

với các cơ chế kinh tế khác nhau Hợp đồng kinh tế là hình thức pháp lý của các quan

hệ trao đổi giữa các doanh nghiệp trong các hoạt động sản xuất, cung ứng dịch vụ,trao đổi hàng hóa

Có thể nói những qui định đầu tiên về hợp đồng kinh tế ( sau đây xin viết tắt

là- HĐKT) có thể tìm thấy trong Nghị định số 004-TTg ngày 04/1/1960; Điều lệ tạm

thời số 735-TT ngày 10/4/1965 về hợp đồng kinh doanh; Bản điều lệ về chế độHĐKT ban hành kèm theo nghị định 54-CP ngày 10/3/1975 với quan điểm chủ yếucoi HĐKT là công cụ để thực hiện kế hoạch, các qui phạm mang đậm dấu ấn của

tính kế hoạch, chỉ tiêu hành chính-mệnh lệnh.

Khi chuyển sang nền kinh tế thị trường quan hệ kinh tế giữa các đơn vị kinh

tế đã thay đổi về chất Để đáp ứng với tình hình mới Nhà nước đã ban hành Pháp

lệnh hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989 (Pháp lệnh HDKT), Nghị định số 17-HĐBT

ngày 16/1/1990 và nhiều văn bản khác điều chỉnh các quan hệ hợp đồng kinh tế theo

quan điềm đổi mới.

Nếu so sánh với chế định HDDS trong BLDS, thì chế định HDKT chỉ được quiđịnh ở trong một văn bản pháp luật có hiệu lực pháp lý thấp hơn là-Pháp lệnh Tuynhiên nếu lấy bối cảnh Pháp lệnh HDKT được ban hành vào năm 1989 trong khi mãiđến năm 1991 Pháp lệnh HDDS mới ra đời thì chúng ta mới thấy được tính chất quan

trọng của Pháp lệnh HDKT trong giai đoạn đầu của quá trình chuyển đổi cơ chếquản lý kinh tế Pháp lệnh HDKT lần đầu tiên xác lập nguyên tắc bình đẳng, tự

nguyện trong giao kết hợp đồng giữa các chủ thể là các đơn vị kinh tế Đây chính là

sự đổi mới căn bản trong tư duy về hợp đồng kinh tế, xóa bỏ hoàn toàn loại HĐKT

theo chỉ tiêu pháp lệnh từng tổn tại trong nên kinh tế hàng chục năm Pháp lệnhHĐKT là một trong những văn ban pháp luật sớm thể chế hóa chủ trương, đường lối

của Đảng về việc phát triển nên kinh tế nhiều thành phần, đổi mới cơ chế quản lýkinh tế, giải phóng mọi nguồn lực để phát triển san xuất do đó ảnh hưởng của nó là

rất sâu đậm trong nền kinh tếˆxã hội

Phải thừa nhận rằng trong giai đoạn đầu Pháp lệnh HĐKT 1989 ra đời đã đáp

ứng được những đòi hỏi khách quan của việc phát triển kinh tế theo cơ chế quan lýkinh tế mới, góp phần bảo đảm sự phát triển của các thành phần kinh tế khác nhau.Các qui định về trách nhiệm tài sản, xử lý vi phạm đã tác động rõ rệt tới các đơn vị

kinh tế, kích thích các bên thực hiện tốt hợp đồng, góp phần bảo đảm pháp lý choviệc thực hiện quyền tự chủ sản xuất kinh doanh, để cao trách nhiệm giữa các bêntrong quan hệ hợp đồng

Tuy nhiên khi nền kinh tế đã vượt qua cơn khủng hoảng triển miên và đi dan

vào qui dao phát triển, các quan hệ hợp đồng kinh tế trong điều kiện nền kinh tế thịtrường đã thay đổi cơ bản Các quan hệ này mất dan tính kế hoạch, bắt buộc mà thay

thế bởi tính tự nguyện khiến cho các quan hệ hợp đồng kinh tế ngày càng giống vớicác quan hệ hợp đồng dân sự Hơn nữa, nguyên tắc tự do kinh doanh đã được pháp

luật ghi nhận và thực hiện trong cuộc sống Kết quả là: thành phan các chủ thể kinhdoanh được mở rộng một cách đáng kể Các doanh nghiệp nhà nước, hợp tác xã cácloại với tư cách là chủ thể cơ bản, chủ yếu, truyền thống của quan hệ hợp đồng kinh

tế đã không còn giữ vị trí độc tôn trong hoạt động kinh doanh như trước đây Như vậy

“thành phần chủ thể đặc biệt” với tư cách là một dấu hiệu cơ bản của khái niệm

HĐKT đã không còn nữa Một điều nữa là sự ra đời của Bộ luật Dân sự (1995) vàLuật Thương mại (1997) cùng điều chỉnh các quan hệ hợp đồng làm nảy sinh tranhchấp gay gắt về phạm vi và đối tượng điều chỉnh của Pháp lệnh HDKT

Hiện nay, tổn tại hai quan điểm khác nhau: một là tiếp tục duy trì Pháp lệnhHĐKT và sửa đổi nó, hai là quan điểm hoàn toàn xóa bỏ nó để mở rộng phạm vi

THU VIÊN |

| TRUONG DAIHOC LUAT HA N

17 | PHONG BOC “14 jy

điều chỉnh của BLDS và Luật Thương mại chính là phản ánh quá trình đấu tranh

giữa cái cũ và cái mới, giữa quan điểm bảo thú và cấp tiến Chọn giải pháp nào cũngcần phải có cơ sở pháp lý khoa học, toàn diện, lịch sử, cụ thể, hạn chế đến mức thấp

nhất việc xáo trộn hệ thống pháp luật về kinh tế, đồng thời phải bảo đảm tính kha

thi, ổn định trong một thời gian dài, nhất là phải chú ý đến xu thế hội nhập quốc tế trong đó có cả hội nhập về pháp luật giữa các nước trong khu vực và trên thế giới

-2.3 Vị trí, vai trò của chế định hợp đồng trong Luật thương mại

Chế định hợp đồng trong Luật thương mại được xác định thông qua 14 loại

hợp đồng trong hoạt động thương mại tương ứng với 14 hành vi thương mai màthương nhân thường thực hiện (điều 45 Luật Thương mại) Ví dụ như các loại hợp

đồng mua bán hàng hóa, đại điện cho thương nhân, môi giới thương mại Như vậy,

bên cạnh việc qui định về tư cách chủ thể đặc thù của Luật Thương mại là cácthương nhân, Luật thương mại đã dành một số lượng lớn các điều khoản để qui định

về các loại hành vi thương mai và hợp đồng thương mại (chương II, từ điều 45 đếndiéu 218) Điều này chứng tổ chế định hợp đồng có vi trí trung tâm, chủ đạo trong

Luật Thương mại.

Điều 15 khoản I đưa ra khái niệm về hành vi thương mại: “Hành vi thươngmại là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và

nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với các bên có liên

quan” Còn “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương

mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ thương mại

và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện

các chính sách kinh tế xã hội” (khoản 2)

Như vậy hoạt động thương mại và hành vi thương mại có nội dung pháp lý và

kinh tế gắn bó chặt chẽ với nhau Hợp đồng thương mại là hình thức pháp lý của các

hành vi thương mại phát sinh trong hoạt động mua bán hàng hóa và các hoạt động

xúc tiến thương mại Vì là một phạm trù khách quan nên trước hết nó luôn chịu sự

chi phối bởi những qui luật khách quan của nền kinh tế thị trường, phan ánh đặc

điểm riêng biệt, đặc thù của bản thân nền kinh tế đó Các quan hệ thương mại nàyđược điều chỉnh bởi các chế định pháp luật, thể hiện ở sự can thiệp của Nhà nước

theo một định hướng và mục tiêu nhất định, biến các quan hệ này thành các quan hệ

quan hệ thương mại phát triển, còn ngược lại nó sẽ kìm ham sự phát triển của chúng,

đồng thời cản trở sự phát triển chung của cả nên kinh tế

Vấn để lý luận này giúp chúng ta hiểu được tại sao Luật Thương mại Việt

Nam đã giới hạn khái niệm thương mại chỉ là việc mua bán hàng hóa và cung ứng

dịch vụ thương mại mà không quan niệm như ở các nước có nền kinh tế thị trườngphát triển Thí dụ ở các nước phương Tây khái niệm thương mại còn bao gồm cả cáchoạt động khác như: vận tải, xây dựng, hàng không, hàng hải, bảo hiểm, tín dụng,

ngân hàng Tóm lại, khái niệm “thương mại” theo họ đồng nghĩa với khái niệm

“kinh doanh” , mà ở nước ta tương ứng với thuật ngữ “kinh tế” Hợp đồng thương

mại của họ tương đương với hợp đồng kinh tế (kinh doanh) theo như quan niệm của

nước ta.

Với quan niệm như vay uất Thương mại liệt kê 14 hành vi thương mại phổ

biến, còn các hoạt động thương mại khác (thương mại, hàng không, hàng hải, xây

dựng, bảo hiểm, tín dụng, ngân hàng ) không được đưa vào Luật Thương mại vì đãđược điều chỉnh bằng các văn bản pháp luật riêng Tuy nhiên những nguyên tắc cơ

bản của Luật Thương mại cũng được áp dụng cho các hoạt động thương mại trong

các lĩnh vực trên Về bản chất, hoạt động thương mại là một hoạt động dân sự ; quan

hệ thương mại thuộc phạm trù quan hệ dân sự Nhưng hoạt động thương mại trong

nền kinh tế thị trường có những đặc điểm riêng, đòi hỏi phải có những chuẩn mực

pháp lý phù hợp với hoạt động đó.

Trong 14 loại hoạt động thương mại ở trên thì hoạt động mua bán hàng hóa là

hoạt động chủ yếu Luật Thương mại qui định rất nhiều vấn để xung quanh hợp đồngmua bán hàng hóa:từ khi chào hàng, ký kết hợp đồng tới việc thực hiện hợp đồng

Luật Thương mại cũng qui định loại hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân

Việt Nam và thương nhân nước ngoài Vì là hợp đồng ngoại thương nên Luật Thươngmại qui định thêm các điều kiện có hiệu lực : “Chủ thể của bên mua và bên bán phải

có đầy đủ tư cách pháp lý Chủ thể của bên nước ngoài là thương nhân và tư cách

pháp lý của họ được xác định căn cứ theo pháp luật của nước mà thương nhân đó

19

mang quốc tịch”.

Việc đưa hợp đồng mua bán ngoại thương vào điều chỉnh trong Luật Thươngmại là một cố gắng rất lớn nhằm hướng tới xu thế hội nhập, quốc tế hóa các quan hệ thương mại, bước đầu tiếp cận với các chuẩn mực, tập quán quốc tế trong hoạt độngthương mại Đây là nền tang, là cơ sở pháp lý cho các hoạt động thương mại củathương nhân Việt Nam và của các đối tác nước ngoài tham gia hoạt động thương mại

với Việt Nam.

Bên cạnh việc qui định chi tiết về hoạt động mua bán hàng hóa, Luật Thươngmại cũng qui định về các dich vụ xúc tiến thương mại gắn liền với hoạt động mua

bán hàng hóa như: đại diện thương nhân, môi giới thương mại, uy thác mua bán hàng

hóa, gia công, đấu giá, khuyến mãi Trước đây;các hoạt động này vẫn chưa được

qui định một cách cụ thể, đồng bộ do đó ảnh hưởng lớn tới việc lưu thông thương

mại Việc đưa tất cả các hoạt động trên vào Luật Thương mại sẽ tạo cơ sở pháp lývững chắc để phát triển các loại hình sản xuất kinh doanh của mọi thành phần kinh

tế, tăng cường quản lý nhà nước đối với các hoạt động thương mại.

Việc ban hành các qui định cụ thể về hoạt động thương mại làm cho nhiều vấn

để thuộc kĩ thuật thương mại được luật pháp hóa Ví dụ trong việc đấu thầu hànghóa, Luật Thương mai qui định các bước cụ thé từ việc sơ tuyển các bên dự thầu,

tiền ki qui, mở thầu Đây hoàn toàn là vấn dé kĩ thuật phát sinh trong hoạt động đấu

thâu nhưng đã được "luật hóa" nhằm ngăn ngừa những hiện tượng tiêu cực có thể

phát sinh.

Tóm lại, chế định hợp đồng trong Luật Thương mai đã tạo khuôn khổ pháp lýcho hoạt động thương mại, bảo đảm thực hiện chính sách phát triển kinh tế hàng hóanhiều thành phần, mở rộng giao lưu thương mại với nước ngoài, góp phần tăng

trưởng kinh tế nhanh và bền vững, đưa hoạt động thương mại nước ta vào nề nếp trật

tự.

Kết luân:

Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi, chấm dứt

các quyền và nghĩa vụ, là hình thức pháp lý của các quan hệ dân sự, thương mại,

kinh tế Các quan hệ hợp đồng trong nền kinh tế thị trương rất đa dạng và phức tap,

vì thế chế định hợp đồng ngày càng chiếm vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật,đặc biệt là pháp luật dân sự-kinh tế-thương mại Lịch sử phát triển của chế định hợpđồng ở các nước trên thế giới đã chứng tỏ rằng: mức độ phát triển của chế định hop

~ —

đồng ở một nước chính là thước do phản ánh mitc độ phát triển, tính chất và đặcđiểm của nên kinh tế“xã hội của nước đó

Việt Nam là nước chậm phát triển Qua hơn mười năm chuyển sang nền kinh

tế thị trường, hệ thống pháp luật về dân sự-kinh tế nước ta, trong đó có chế định hợpđồng đang được xây dựng và ngày càng hoàn thiện Tất nhiên chúng ta không thể

nóng vội đòi hỏi các chế định pháp luật phải hoàn thiện ngay, nhưng những bất cập,thiếu thống nhất trong pháp luật về hợp đồng cần phải được tập trung nghiên cứu và

gấp rút sửa đối để thúc đẩy sự phát triển các quan hệ hợp đồng trong nền kinh tế thị

trường.

3 Hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế và hợp đồng thương mại trong

nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam

hiện nay

3.1 Bản chất, đặc điểm của nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ

nghĩa ở Việt Nam

Chuyển nên kinh tế từ hoạt động theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung-hànhchính-quan liêu- bao cấp sang phát triển nền kinh tế nhiều thành phần vận hành theo

cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa là nội

dung, bản chất và đặc điểm khái quát nhất đối với nền kinh tế nước ta trong hiện tại

và tương lai Bên cạnh các đặc trưng của nền kinh tế thị trường nói chung như : tự do

sở hữu, tự do kinh doanh, cạnh tranh thì nền kinh tế thị trường theo định hướng xã

hội chủ nghĩa ở nước ta có những nét khác biệt như sau:

+ Nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa mà nước ta xây

21

dựng la nên kinh tế thị trường hiện dai với tính chất xã hội hiện dai Việt Nam xâydựng nền kinh tế thị trường từ một nước có nền kinh tế lạc hậu, chủ yếu dựa vào

nông nghiệp, cơ sở hạ tầng yếu kém, khoa học- kỹ thuật chậm phát triển Do đó mục

tiêu “dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng và văn minh” là một quá trình lâu dài

và phải phấn đấu bền bỉ.phal p

+ Nền kinh tế của nước ta là nền kinh tế hỗn hợp nhiều thành phan với vai fròchủ đạo của kinh tế nhà nước trong một số lĩnh vực, một số khâu của quan trọng có

ý nghĩa quyết định đến sự phát triển kinh tế- xã hội của đất nước Vai trò của nhànước là điều tiết, quản lý, bảo đảm sự định hướng phát triển của nền kinh tế thị

trường thông qua các công cụ chính sách kinh tế vĩ mô và vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước Cùng với việc nhấn mạnh vai trò chủ đạo của kinh tế nhà nước, cần coi trọng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân và kinh tế hỗn hợp, đặt chúng trong mốiquan hệ gắn bó, hữu cơ, thống nhất, không tách rời, biệt lập

+ Nhà nước quản lý nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa ởnước ta là nhà nước “của dân, do dân và vì dân” Sự khác biệt về bản chất nhà nước

là một nội dung và là một điều kiện, một tién dé cho sự khác biệt về bản chất của môhình kinh tế thị trường ở nước ta so với nhiều mô hình kinh tế thị trường khác hiện có

trên thể giới.

+ Cơ chế vận hành của nền kinh tế được thực hiện thông qua cơ chế thịtrường với sự tham gia quan lý, điều tiết của nhà nước Mọi hoạt động sản xuất —kinhdoanh trong nền kinh tế được thực hiện thông qua thị trường Các qui luật của nềnkinh tế thị trường ( qui luật giá trị, qui luật cung cầu, qui luật cạnh tranh ) sẽ chiphối các hoạt động kinh tế Các quan hệ kinh tế trong quá trình tái sản xuất xã hộiđều được điền tệ hóa Các yếu tố sản xuất vật chất như đất đai, tài nguyên, sức laođộng, vốn, tri thức, chất xám đều là đối tượng mua bán, la hàng hóa Cơ chế hoạt

động của nền kinh tế là : thị trường điều tiết nên kinh tế, nhà nước điều tiết thitrường và mối quan hệ nhà nước - thị trường - các chủ thể kinh tế là mối quan hệ hữu

cơ, thống nhất.

3.2 Nhu cầu phân biệt quan hệ dân sự với quan hệ kinh tế và quan hệ thương

mại

Quan hệ tài sản là quan hệ giữa người với người liên quan đến một tài sản

nhất định Quan hệ tài sản có ý nghĩa quan trọng trong lịch sử của loài người Ở đa số

các nước trên thế giới, quan hệ tài sản được điều chỉnh bởi Luật dân sự và Luật

thương mại Các nước theo hệ thống pháp luật châu Âu lục địa thì Luật dân sự vàLuật thương mại tổn tại độc lập Ở Pháp có Bộ luật Dân sự (1804) và Bộ luật Thương

mại (1807); ở Đức có Bộ luật Dân sự (1896), Bộ luật Thương mại (1897) Còn các

nước theo hệ thống thông luật (Common law) như Anh, Mỹ thì không phân chiathành Luật dân sự và Luật thương mại nhưng thực tiễn áp dụng án lệ cũng diễn ratheo chiều hướng có sự phân biệt giữa thông lệ thương mại và thông lệ dân sự

Bộ luật Dân sự của Đức qui định những nguyên tắc cơ bản về luật hợp đồng vàchúng được áp dụng cho tất cả các quan hệ dân sự bao gồm cả hợp đồng Luật

thương mại không thay thế Luật dân sự mà chỉ qui định những nguyên tắc bổ sung áp

dụng cho những quan hệ thương mại mà nó điều chỉnh Như vậy; hợp đồng của mộtthương nhân gắn liền với việc kinh doanh buôn bán của ông ta là một quan hệ thương

mại và do đó cả Luật dân sự và Luật thương mại cùng được vận dụng để điều chỉnh

hợp đồng đó Một hợp đồng giữa một thương gia và người tiêu dùng chỉ được điều chỉnh bởi Luật dân sự trừ phi người tiêu dùng lựa chọn rằng Luật thương mại sẽ được

áp dụng để giải quyết tranh chấp

Ở Pháp, Luật dân sự điều chỉnh toàn bộ những vấn đề có tính chất tư (quan hệ

giữa các cá nhân) trong đó có cả những qui định liên quan đến luật hợp đồng Nhữngnguyên tắc cơ bản điều chỉnh tất cả những quan hệ hợp đồng hoặc những quan hệ

thương mại được qui định trong Luật dân sự Luật thương mại có phạm vi áp dụng

giới han hơn dựa vào quan hệ phap luật trong hợp đồng và tư cách của các bên tham

gia vào hợp đồng Luật thương mại không thay thế mà bổ sung cho Luật dân sự

thông qua những nguyên tắc đặc biệt áp dụng cho các quan hệ thương mại

Trong luật của Mỹ, những nguyên tắc cơ bản về luật hợp đồng có thể được tìmthấy trong thông luật Luật hợp đồng cơ bản áp dụng cho tất cả các loại hợp đồng

Luật thương mai là sự bổ sung can thiết cho Luật hợp đồng cơ bản nhằm phan ánhnhững nét đặc thù của quan hệ thương mại.

28

Như vậy lịch sử điều chỉnh quan hệ tài sản ở cả hai hệ thống điệu chi nhận

một điều: Luật dân sự là văn bản gốc trong việc điều chỉnh các quan hệ hàng hóatiền tệ, qui định những nguyên tắc chung, còn Luật thuơng mại (hoặc Luật kinh

doanh) là luật chuyên biệt thể hiện bước phát triển tiếp tục của những nguyên tắc

dân sự trên lĩnh vực sản xuất-kinh doanh Trong trường hợp Luật thương mại chưa có

những qui định riêng thì những qui định cua Bộ luật Dân sự được áp dụng.

Ở Việt Nam cũng tổn tại 2 quan điểm trái ngược nhau Quan điểm thứ nhấtcho rằng quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại, kinh tế thống nhất với nhau ở bảnchất và ở tính hàng hóa-tiển tệ nên không cần tách thành các loại hợp đồng khácnhau nữa mà chỉ nên coi tất cả là hợp đồng dân sự và BLDS sẽ điều chỉnh tất cả cácquan hệ tài sản phát sinh trong đời sống kinh tế-xã hội

Ngược lại/cũng có quan điểm cho rằng, mặc dù quan hệ hợp đồng dân sự,thương mại, kinh tế thống nhất với nhau ở bản chất của hợp đồng, ở tính chất hànghéa-tién tệ nhưng chúng không déng nhất với nhau mà có những đặc điểm khácnhau Do đó cần tiếp tục phân biệt rõ giữa hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợpđồng thương mại Đây là quan điểm truyền thống trong giới khoa học pháp lý hiện

nay Ở nước ta.

Sự khác biệt giữa quan hệ dân sự và quan hệ kinh tế-thương mại; giữa hành vi

dân sự và hành vi kinh doanh ( thương mại) được tập trung vào các điểm chủ yếu

sau đây:

* Thứ nhất, hoạt động kinh doanh là hoạt động của những người có tài sản, có

khả năng gánh chịu trách nhiệm bằng chính tài san của mình, lấy hoạt động kinhdoanh làm nghề nghiệp chính vì mục tiêu lợi nhuận Chỉ những cá nhân và tổ chức có

đủ diéu kiện về tài san, chuyên môn và về tinh thần mới được nhà nước cho phép

hoạt động kinh doanh Tính chất của hoạt động kinh doanh là luôn phải năng động

cạnh tranh để đạt lợi nhuận cao vì thế những qui định của pháp luật đối với hoạtđộng sản xuất kinh doanh phải tiện lợi, nhanh chóng, an toàn, linh hoạt, nhất là đối

với hoạt động đăng ký kinh doanh, ký kết hợp đồng, giải quyết tranh chấp

* Thứ hai, hoạt động kinh doanh đòi hỏi vừa phải mang tính công khai (về

kha năng tài chính về lĩnh vực hoạt động ) vừa phải dam bao bi mật kinh doanh, uy tín của doanh nghiệp trên thương trường Sự cạnh tranh khốc liệt trong nền kinh tế thị trường thì chỉ cần một sơ hở nhỏ trong kinh doanh cũng sẽ được các đối thủ khai thác

triét déjtao thành lợi thé cạnh tranh hong chiếm lĩnh thị trường.Vì thé những qui định

của pháp luật phải xử lý thật mềm dẻo vấn để này nhằm đạt được mục đích là nângcao hiệu lực quần lý, đồng thời cũng tạo môi trường pháp lý cho việc cạnh tranh lành

mạnh, đúng pháp luật.

* Thứ ba, hoạt động sản xuất kinh doanh tạo ra cơ sở vật chất chủ yếu cho xã

hội;nhưng sự đổ vỡ, phá sản của nó cũng gây ra hậu quả rất ghê gớm, Vi thé phápluật cũng phải có qui định để để cao trách nhiệm của nhà kinh doanh đối với người

tiêu dùng và đối với xã hội.

Ngoài sự khác biệt ở trên thì nhu cầu phân biệt quan hệ dân sự và quan hệ

- thương mại ở Việt Nam còn có lý do xuất phát từ truyền thống lâu đời Ở thời Pháp

thuộc chúng ta có Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại ở các miền khác nhau vớiviệc phân biệt rõ ràng hành vi dân sự và hành vi thương mại Chế độ Việt Nam cũ ởMiền Nam cũng đã có Bộ luật Dân sự và Bộ luật Thương mại Trong nền kinh tế kếhoạch tập trung bao cấp trước đây hoạt động dân sự và hoạt động sản xuất kinhdoanh vẫn luôn được điều chỉnh riêng bằng Luật dân sự và Luật kinh tế với nhữngphương pháp tác động khác nhau Luật kinh tế chủ yếu điều chỉnh các quan hệ kinh

tế giữa các đơn vị kinh tế nhà nước thông qua các hợp đồng theo chỉ tiêu pháp lệnh

Từ khi thực hiện chính sách đổi mới, sự phân biệt nay càng trở nên rõ nét hơn va

được ghi nhận trong pháp luật thực định ( Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 và Pháplệnh hợp đồng dân sự 1991) *

Với những lập luận khoa học đó, quan điểm lập pháp trong lĩnh vực hợp đồng

của Việt Nam đi theo xu hướng chung của nhiều nước có nền kinh tế thị trường trên

thế giới, đó là có sự phân biệt quan hệ hợp đồng dân sự với quan hệ hợp đồng kinhtế-thương mại Tuy nhiên điểm khác biệt với các nước này là Việt Nam vẫn duy trì sựđộc lập của nghành Luật kinh tế so với nghành Luật dân sự, Pháp lệnh HDKT điều

chỉnh các quan hệ hợp đồng kinh tế độc lập với BLDS- điều chỉnh các quan hệ hợp

” Dương Đăng Hué- Cơ sở khoa học và thực tiễn của việc xây dựng pháp luật thương mai kinh tế ở nước ta.Tap

chí Nhà nước và Pháp luật số 1/1996, trang 41.

25

đồng dân sự Điều này đã đi ngược lại bản chất khách quan của các quan hệ hợpđồng (có bản chất giống nhau, quan hệ kinh doanh có một số nét đặc thù riêng biệt)

gây ra một hệ quả xấu là trong cùng một lĩnh vực hợp đồng tổn tại cả 3 nguồn luật(kế

ca Luật Thuong mại khác nhau điều chỉnh, do đó không thể tránh khỏi sự chồng

chéo, mâu thuẫn, bất hợp lý làm hạn chế rất lớn đến hiệu quả điều chỉnh các quan hệhợp đồng

3.3 Vai trò của hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh tế, hợp đồng thương mại

Pháp luật kinh tế do nhà nước đặt ra do nhu cầu cần điều chỉnh các quan hệkinh tế Tính chất, đặc điểm, mức độ phát triển của nền kinh tế quyết định tinh chất

và nội dung của pháp luật Các quan hệ kinh tế tổn tại và phát triển theo những quiluật khách quan, vì vậy pháp luật kinh tế với tư cách là một sản phẩm mang tính chủ

quan của nhà nước cũng phải cố gắng phản ánh các qui luật khách quan đó vào trongcác qui định pháp luật của mình Mối quan hệ giữa pháp luật và kinh tế là mối quan

hệ biện chứng, tác động qua lại và hỗ trợ cho nhau cùng phát triển

Việt Nam chuyển sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ

nghĩa có điểm xuất phát không cao Hơn nữa việc chuyển sang nền kinh tế thị trường

có nguyên nhân chủ yếu bắt nguồn từ sự thất bại, kém hiệu quả của mô hình kinh tế

kế hoạch hóa tập trung bao cấp, nên tính chất và đặc điểm của nền kinh tế đó đãphan ánh trực tiếp lên các quan hệ hợp đồng, đặc biệt là các quan hệ hợp đồng kinh

tế

Các quan hệ hợp đồng kinh tế chịu sự chi phối của các các qui luật kinh tế thịtrường đã dân mất đi tính tổ chức, kế hoạch - là đặc trưng chủ yếu của các quan hệkinh tế do Luật kinh tế điều chỉnh, chỉ còn mang tính hàng héa-tién tệ được thể hiện

6 sự dịch chuyển các giá trị vật chất giữa các chủ thể thông qua hình thức pháp lý làhợp đồng Quan hệ hợp đồng hoàn toàn dựa trên nguyên tắc tự nguyện giữa các chủthể bình đẳng, không có bất cứ một hình thức can thiệp nào nhằm hạn chế quyền tự

do giao kết và thực hiện hợp đồng Hơn nữa/do cơ cấu chủ thể kinh doanh nước ta cóđặc điểm là các hộ gia đình, cá nhân kinh doanh rất đa dạng, chiếm tỷ trọng lớn vàcác giao kết hợp đồng giữa họ với nhau hay với các chủ thể khác thì rất khó phânbiệt đâu là hành vi kinh doanh (thương mại thuần túy), đâu là hành vi thương mại

phụ thuộc hay là hành vi dân sự Trong nhiều trường hợp có sự đan xen, “giao thoa”

giữa các hành vi, xuất hiện hành vi hỗn hợp rất phức tạp Đặc biệt/do nền kinh tếnước ta đang trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường nên các quan hệhợp đồng luôn ở trong trạng thái “vận động” và chưa thật ổn định Trong khi đó/chếđịnh pháp luật về hợp đồng, mặc dù có nhiều thay đổi nhưng vẫn xem xét các quan

hệ hợp đồng ở trạng thái “tinh”, chưa thấy được sự thâm nhập, đan xen giữa các yếu

tố trong hợp đồng Một trong những mâu thuẫn gay gắt nhất là vẫn tiếp tục theo đuổi

“tự duy siêu hình” trong việc tách bạch, duy trì sự độc lập cứng nhắc thể hiện sự “côlập” giữa HDDS và HĐKT Mặc dù xác định được nhu cầu cần thiết phải phân biệtquan hệ HDDS và quan hệ HĐKT nhưng cách thức để phân biệt chúng không đi theohướng tìm kiếm “cái riêng” trong tổng thể những “cái chung” mà ngược lại do quá

nhấn mạnh “ cái riêng” mà gạt bỏ những “ cái chung”- là bản chất cốt yếu của quan

hệ hợp đồng

Sự thay đổi của chế định hợp đồng cũng có nguồn gốc từ sự thay đổi vai tròcủa nhà nước trong việc quản lý nền kinh tế xã hội Chủ trương của Đảng phát triển

nền kinh tế thị trường theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước theo định

hướng xã hội chủ nghĩa đòi hỏi nhà nước phải bảo đảm sự bình đẳng giữa các thành

phần kinh tế, thừa nhận và bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp, bảo đảm dân chủ trong

hợp đồng kinh tế, quyển tự do kinh doanh của công dân Nhà nước không can thiệp

trực tiếp vào các quan hệ hợp đồng mà bằng các công cụ như chính sách, pháp luật

tạo lập môi trường pháp lý ổn định, lành mạnh để các cá nhân và tổ chức thực hiệncác quyền và nghĩa vụ của mình trên cơ sở tự do, bình dang, cùng có lợi và chịu trách

nhiệm về hoạt động của mình trước pháp luật

Xu thế hội nhập toàn cầu đang đặt ra cho hệ thống pháp luật nói chung và

chế định hợp đông nói riêng phải thay đổi nhằm hướng tới sự “hài hòa”, tương thíchvới những chuẩn mực và giá trị pháp lý quốc tế Tham gia tiến trình hội nhập, ViệtNam cần phải thay đổi tư duy pháp lý truyền thống về hợp đồng, học hỏi những kinhnghiệm quý báu của nhiều nước trong việc điều chỉnh lĩnh vực hợp đồng có tính đếnnhững đặc thù riêng biệt của Việt Nam về kinh tế, văn hóa, tâm lý, truyền thống

pháp lý

Quá trình hình thành kinh tế thị trường ở nước ta là một quá trình phức tạp,

27

nhiều mâu thuẫn giữa kinh tế tập trung-bao cấp đang từng bước bị phá vỡ nhưng

chưa hoàn toàn bị loại bỏ và mô hình kinh tế thị trường đang trong giai đoạn hình

thành chưa được củng cố Do đặc điểm này mà pháp luật cũng đang trong quá trình

tự đối mới nhằm khắc phục dan các qui định vốn là sản phẩm của cơ chế kinh tế cũ,từng bước hình thành các qui định mới nhằm đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế thịtrường Chế định hợp đồng là một chế định rất lớn trong hệ thống pháp luật cũngđang nằm trong quỹ đạo của quá trình xây dựng và dần hoàn thiện Sự thiếu thống

nhất, bất cập, chồng chéo trong các qui định của pháp luật về hợp đồng đã phá vỡtính thống nhất nội tại của chế định hợp đồng, khiến chúng khó đi vào cuộc sống

Tóm lại qua sự phân tích về các khía cạnh trong lĩnh vực hợp đồng giúp chúng

ta có quan điểm đúng đắn trong việc xây dựng các văn bản pháp luật điều chỉnh cácquan hệ dân sự, kinh tế, thương mại đó là : 3 loại hợp đồng có càng chung một banchất, nguồn gốc, có chung một số nguyên tắc cơ ban nên phải có qui định áp dungchung cho cả- 3 loại hợp đồng, trong đó lấy HDDS làm trung tâm, thể hiện cáichung, bản chất của quan hệ hợp đồng

Chương 2

Mối tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế và

hợp đồng thương mại

1 Mối tương quan giữa hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế

1.1 Các yếu tố để phân biệt hợp đồng dân sự với hợp đồng kinh tế

Qua phân tích ở phần trên chúng ta thấy rằng quan hệ dân sự và quan hệ kinh

tế bên cạnh những điểm giống nhau thì vẫn có sự khác biệt đáng kể Quan hệ kinh tế

là một dạng của quan hệ dân sự, mang bản chất của quan hệ dân sự, là cái riêng

trong quan hệ với cái chung HDDS, HĐKT là hình thức pháp lý của các quan hệ dân

sự, quan hệ kinh tế.ÿb đói tính chất của mối quan hệ này cũng phải thể hiện mối

quan hệ giữa cái chung, cái gốc, cái cơ bản của HĐDS và cái riêng, cái chuyên biệt,

cái đặc thù của HDKT.

Do rất giống nhau về bản chất; nên ở nhiều nước trên thế gidingudi ta ban

hành Luật hợp đồng chung, trong đó xác định các nguyên tắc, điều kiện, thủ tụcchung nhất cho các loại hợp đồng và xây dựng văn bản pháp luật chi tiết cho từngloại hợp đồng trên cơ sở luật hợp đồng chung Ở nước ta, do hoàn cảnh lịch sử có nét

đặc thù, không di theo hướng đó ma HDDS được qui định riêng trong BLDS còn HĐKT lại được qui định trong Pháp lệnh HDKT Thực trạng trong cùng một lĩnh vực

hợp déng mà có tới hai văn bản pháp luật khác nhau điều chỉnh đã làm nay sinhnhiều vấn dé liên quan đến mối quan hệ giữa HDDS và HDKT

Điều 394, BLDS qui định: “HDDS là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xáclập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” Trong khi đó/theo điều 1,Pháp lệnh hợp đồng kinh tế 1989 thi: “Hợp đồng kinh tế là sự thỏa thuận bằng văn

bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản xuất, trao

đổi hàng hóa, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học-kĩ thuật và các thỏathuận khác có mục đích kinh doanh với sự qui định rõ ràng quyền và nghĩa vụ củamỗi bên để xây dựng và thực hiện kế hoạch của mình” Như vậy) khái niệm về

Ị

29

HĐDS và HĐKT đều có dấu hiệu đặc trưng của hợp đồng đó là sự thỏa thuận và nhằm một mục đích nhất định BLDS đã qui định rất khái quát về sự thỏa thuận và

đã không dua yếu tố mục đích vào trong khái niệm nhằm mở rộng phạm vi áp dụng, phản ánh cái chung nhất, cái bản chất nhất của quan hệ hợp đồng.

Trong khi do jkhai niệm HDKT đã cu thể hóa, chi tiết hoá các đặc trưng củahợp đồng kinh tế “Sự thỏa thuận” trong HDKT đã loại bó thỏa thuận miệng mà phảibằng văn bản, tài liệu giao dịch giữa các bên ký kết về việc thực hiện công việc sản

xuất, trao đổi hàng hoá, dịch vụ, nghiên cứu, ứng dụng tiến bộ khoa học kĩ thuật và

mục đích của hợp đồng kinh tế là mục đích kinh doanh Mặc dù bộc lộ sự hạn chế vềtính hình thức, mục đích của hợp đồng nhưng khái niệm trên về HDKT đã phần nào

thể hiện cái riêng biệt, cái đặc thù của quan hệ kinh tế so với quan hệ dân sự Pháplệnh HDKT được ban hành năm 1989, là thời điểm nhà nước ta đang bắt đầu tiếnhành đổi mới nền kinh tế, thay đổi cơ chế quản lý kinh tế, frong khi đó mãi tới năm

1991, Pháp lệnh HDDS mới ra đời Ở đây mâu thuẫn trong quá trình xây dựng pháp

luật chính là một văn bản pháp luật quan trọng thể hiện cái riêng biệt, đặc thù lại rađời trước một văn bản đóng vai trò là cái chung, cái gốc Do đó giống như một ngôinhà mà phần “khung nhà” được xây dựng trước, “nền móng” lại được xây dựng sau

nên sự ổn định và bén vững của nó là rất ngắn ngủi Rút kinh nghiệm này, BLDS

được xây dựng với thiết kế phần “nền móng” thật vững chắc, tạo nền tảng, địnhhướng chi phối toàn bộ các quan hệ hợp đồng Mặc dù gây ra sự xung đột nhất định

với Pháp lệnh HDKT nhưng sự vững chắc của nó được kiểm chứng trong thời gian

qua khi nhiều qui định của nó được áp dụng trong hoạt động sản xuất kinh doanh,còn Pháp lệnh HDKT do có nhiều qui định đã lạc hậu, không còn phù hợp nên đã

ảnh hưởng rất lớn đến các chủ thé trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của

mình.

Theo Pháp lệnh HĐKT 1989, HĐKT được phân biệt với HDDS ở 3 tiêu chí :

+ Thứ nhất, HĐKT được ký kết giữa pháp nhân và pháp nhân, hoặc ít nhấtmột bên ký kết phải là pháp nhân còn bên kia là người có đăng ký kinh doanh

+ Thứ hai, hợp đồng được ký kết với mục đích kinh doanh

+ Thứ ba, hợp đồng phải được ký kết bằng văn bản

1.1.1 Chủ thể hợp đồng

Trong những yếu tố cấu thành hợp đồng thì yếu tố chủ thể là quan trọng nhất

Theo điều 394, BLDS thì “các bên” ở đây được hiểu là các chủ thể của Luật dân sự( công dân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác) Như vậy mếu căn cứ vào BLDS thì

các HĐKT, HĐTM đều là HDDS vì chủ thể của HDKT là các pháp nhân và cá nhân

có đăng ký kinh doanh còn chủ thể của HĐTM là các thương gia khi họ thực hiện

hành vi thương mại Nhưng nếu căn cứ vào Pháp lệnh HĐKT 1989 thì chỉ được coi là

HĐKT nếu đó là hợp đồng được ký kết giữa pháp nhân với pháp nhân hoặc giữapháp nhân với cá nhân có đăng ký kinh doanh nhằm thực hiện kế hoạch sản xuất của

mình Điều này trái với lý thuyết khi chúng ta biết rằng HDKT chỉ là một dang của

HDDS (HDDS là cái chung còn HDKT là cái riêng, cái bộ phận).

Pháp nhân là chủ thể của HDKT và HDDS, chế định về pháp nhân được qui

định trong BLDS và Pháp lệnh HĐKT Những qui định chung về pháp nhân được quiđịnh khá chi tiết trong BLDS (từ điều 94 đến điều 115) Theo điều 94, BLDS thì một

tổ chức được công nhận là pháp nhân phải có đủ các điều kiện như sau:

+ Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định thành lập, cho phép thành

lập hoặc công nhận.

+ Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ

+ Có tài sản độc lập với cá nhân và tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng

tài sản đó.

+ Có quyền tham gia vào các quan hệ pháp luật một cách độc lập

Và khoản 3 diéu 113, qui định về các pháp nhân là tổ chức kinh tế : “Doanhnghiệp nhà nước, hợp tác xã, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, doanhnghiệp có vốn dau tư nước ngoài và các tổ chức kinh tế khác có đủ các điều kiện

được qui định tại điều 94 của Bộ luật này là pháp nhân”

Trong khi đórtheo Pháp lệnh HDKT và điều 1 Nghị Định 17/HĐBT thì: “Pháp

nhân là một tổ chức có đủ điều kiện sau đây:

+ Được thành lập một cách hợp pháp.

+ Có tài sản riêng và chịu trách nhiệm một cách độc lập bằng các tài sản đó

31

+ Có quyền quyết định một cách độc lập về các hoạt động sản xuất và kinh doanh của mình.

+ Có quyền tự mình tham gia các quan hệ pháp luật”.

Qua các qui định trên trên chúng ta nhận thấy:BLDS/ngoài VIỆC đưa ra cáctiêu chí chung để xác định một tổ chức là pháp nhân nói chung còn qui định cụ thể vềcác loại hình pháp nhân là các tổ chức kinh tế (doanh nghiệp nhà nuớc, hợp tác xã,

công ty trách nhiệm hữu han ) Không những thế, BLDS còn có qui định “mở”

nhằm dự liệu về các loại hình pháp nhân có thể hình thành trong nền kinh tế nước ta( Luật Doanh nghiệp 2000 đã cụ thể hóa thêm về loại hình công ty trách nhiệm hữu

han một chủ, công ty hợp danh) Rõ ràng chế định pháp nhân trong BLDS đã đượcqui định chi tiết, đầy đủ nên việc Pháp lệnh HDKT 1989 và Nghị Dinh 17 cũng cóqui định về pháp nhân là hoàn toàn không cần thiết nữa Chính vì sự thiếu thống nhất

này nên vô hình chung các qui định pháp luật đã tạo ra 2 loại pháp nhân riêng biệt;

độc lập - đó là pháp nhân kinh tế và pháp nhân dân sự Nếu căn cứ vào BLDS thì đó

là pháp nhân dân sự, còn nếu căn cứ vào Pháp lệnh HĐKT thì đó là pháp nhân kinh

tế Sự bất cập này gây ra rất nhiều lúng túng, khó khăn trong quá trình áp dụng phápluật Giải pháp cho vấn dé này trong thực tế là chúng ta linh động vận dụng các qui

định của BLDS (có hiệu lực pháp lý cao hơn) trong trường hợp các qui định của Pháp

lệnh HĐKT không day đủ hoặc không còn phù hợp nữa

Pháp lệnh HDKT 1989 không thừa nhận hộ gia đình và tổ hợp tác là chủ thểđộc lập trong các quan hệ hợp đồng kinh tế mà chỉ cho phép hưởng qui chế “bánchính thúc ”, thể hiện ở việc “có thể” áp dụng các qui định của Pháp lệnh HDKTtrong việc ký kế! và thực hiện hợp đồng ( được qui định ở điều 42, 43- Pháp lệnh

HDKT ) Trong khi đó BLDS đã mở rộng quyển tự do kinh doanh cho các chủ thénày, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động kinh doanh, thúc đẩy và khai thác triệt để tiềm

năng sản xuất của một bộ phận chiếm tỷ trọng lớn trong cơ cấu nền kinh tế nước ta

Điều 116, BLDS qui định: “Những hộ gia đình mà các thành viên có tài san chung để

hoạt động kinh tế chung trong quan hệ sử dụng đất, trong hoạt động sản xuất nông,lâm, ngư nghiệp và trong một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật qui

định, là chủ thể trong các quan hệ dân sự đó”

BLDS cũng có qui định về tài sản chung và trách nhiệm dân sự của hộ gia

đình Tài san chung của hộ gia đình gồm tài sản do các thành viên cùng nhau tạo lập

nền hoặc được tặng cho chung và các tài sản khác mà các thành viên là tài sản chung

của hộ Hộ gia đình chịu trách nhiệm bằng tài sản chung của hộ, nếu tài sản chung của hộ không du để thực hiện nghĩa vụ chung của họ, thi các thành viên phải chịu trách nhiệm liên đới bằng tài san riêng của mình Qui định này phản ánh sự gắn bó,đoàn kết, tinh thần tương thân tương ái có tính truyền thống trong các gia đình ViệtNam Mặt khác nó cũng phù hợp với qui mô sản xuất nhỏ ( song đa dạng và rất lớn

về số lượng), khép kín trong đó quan hệ kinh doanh chủ yếu dựa trên lòng tin, sựquen biết, mang bản chất “đối nhân” Đây chính là “phôi thai” hình thành nên cáccông ty đối nhân có qui mô lớn hơn nhưng cũng chịu sự ràng buộc chặt chẽ hơn của

pháp luật.

Về tổ hợp tác, diéu 120 BLDS qui định : “Tổ hợp tác được hình thành trên cơ

sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn có từ ba

cá nhân trở nên cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất

định, cùng hưởng lợi và cùng chịu trách nhiệm” Chế độ trách nhiệm tài sản của tổ

hợp tác cũng là trách nhiệm vô hạn.

Trong khi đó;Pháp lệnh HĐKT qui định chủ thể của HDKT bắt buộc một bên

phải là pháp nhân hoặc là cá nhân có đăng ký kinh doanh là bất hợp lý trong điềukiện nền kinh tế thị trường hiện nay, vi phạm nguyên tắc tự do kinh doanh, bình đẳng

trước pháp luật của các chủ thể kinh doanh Luật Doanh nghiệp 2000 vừa mới đượcban hành có sự đổi mới căn bản trong tư duy về quản lý nhà nước đối với các hoạtđộng sản xuất-kinh doanh của các chủ thể trong nên kinh tế thị trường Trong đó

quyền tự do kinh doanh được đảm bảo và mở rộng trong thực tế bằng hình thức đăng

ký kinh doanh chứ luật không ngăn cấm kinh doanh chỉ vì qui mô sản xuất nhỏ, lĩnh

vực kinh doanh, mô hình hoạt động không thích hợp Do đói một chủ thể kinh doanh

khi có day đủ điều kiện do pháp luật qui định thì chỉ cần đăng ký kinh doanh với các

cơ quan nhà nước, là sự “trình làng” trước các đối thủ cạnh tranh để bước vào một

“sân chơi” bình đẳng do nhà nước tổ chức và bảo vệ

Như vậy BLDS đã qui định một cách đầy đủ về các chủ thể của quan hệ hợp

đồng, trong đó có các quan hệ hợp đồng do Pháp lệnh HDKT điều chỉnh Những vấn

để chung trong BLDS về pháp nhân và cá nhân là cơ sở pháp lý quan trọng cho các

33