Khóa luận tốt nghiệp: Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam

Pháp luật Việt Nam hiện hành đã ghi nhận và đưa ra cách giải thích với khái niệm được đề cập tại khoản 22 và khoản 23 Điều 3 Luật HN&GĐ năm 2014: “Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là vi

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

BÙI MINH NAM

MANG THAI HỘ VÌ MỤC ĐÍCH NHÂN ĐẠO THEO PHÁP LUẬT HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH VIỆT

NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS NGÔ THANH HƯƠNG

Hà Nội – 2021

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Khóa luận là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Khóa luận chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Khóa luận đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Vậy tôi viết lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Khóa luận

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Bùi Minh Nam

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 1

MỤC LỤC 2

BẢNG CHỮ CÁI VIẾT TẮT 4

MỞ ĐẦU 5

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MANG THAI HỘ VÌ MỤC ĐÍCH NHÂN ĐẠO 8

1.1 Khái niệm, đặc điểm của mang thai hộ 8

1.2 Khái niệm, đặc điểm của mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 13

1.3 Phân biệt giữa mang thai hộ vì mục đích nhân đạo với mang thai hộ vì mục đích thương mại 16

1.4 Nguyên tắc thực hiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 18

1.5 Ý nghĩa của chế định mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 20

1.6 Lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 22

CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ MANG THAI HỘ VÌ MỤC ĐÍCH NHÂN ĐẠO Ở VIỆT NAM 25

2.1 Những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 25

2.1.1 Quy định về điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 25

2.1.2 Quy định về nội dung và hình thức của thỏa thuận về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 34

2.1.3 Quy định về thủ tục mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 37

2.1.4 Quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 41

2.1.5 Quy định về xác định cha, mẹ, con trong trường hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 51

2.1.6 Quy định về giải quyết tranh chấp trong trường hợp mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 53

2.1.7 Xử lý hành vi vi phạm về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 55

2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo ở Việt Nam… 58

2.2.1 Tổng quan tình hình thực hiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo ở Việt Nam 58

2.2.2.Những khó khăn, vướng mắc trong thực hiện pháp luật về mang thai hộ vì

mục đích nhân đạo 62

2.2.3 Nguyên nhân dẫn đến những khó khăn, hạn chế trong thực hiện pháp luật về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 67

CHƯƠNG 3: GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ MANG THAI HỘ VÌ MỤC ĐÍCH NHÂN ĐẠO 69

3.1 Những giải pháp lập pháp về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo 69

3.2 Một số giải pháp khác 80

KẾT LUẬN 81

TÀI LIỆU THAM KHẢO 83

Nghị định số 10/2015/NĐ – CP Nghị định số 10/2015/NĐ – CP ngày 28

tháng 1 năm 2015 về sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm và mang thai hộ

vì mục đích nhân đạo

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Từ lâu sinh con để nối dõi tông đường, duy trì nòi giống được xem như là vấn đề quan trọng nhất trong quan hệ hôn nhân Quyền làm cha, làm mẹ - quyền

“thiêng liêng” của bất kỳ cá nhân nào luôn được pháp luật tôn trọng và bảo vệ Tuy nhiên, không phải gia đình nào cũng có thể thực hiện thiên chức này một cách tự nhiên như quy luật vốn có Có thể nói vô sinh là hiện tượng phổ biến trong xã hội hiện nay Tổ chức Y tế Thế giới (WHO) dự báo: Vô sinh và hiếm muộn là vấn đề nguy hiểm thứ 3, chỉ đứng sau ung thư và bệnh tim mạch ở thế kỷ 21 và căn bệnh này dần trở nên phổ biến ở các nước Châu Á trong đó có Việt Nam Theo báo cáo của Bộ Y tế, hiện nay có khoảng 7,7% cặp vợ chồng vô sinh trong độ tuổi sinh sản, hơn 1 triệu cặp vợ chồng gặp phải các vấn đề vô sinh, hiếm muộn.[40]

Nền y học ngày càng phát triển đem đến hi vọng cho những cặp vợ chồng

vô sinh có con bằng cách thực hiện MTH Tuy nhiên trước đây, MTH chủ yếu được

thực hiện dưới hình thức các “hợp đồng đẻ thuê” phi pháp, gây ra những hệ lụy khá

phức tạp, tạo nên những rủi ro cho các chủ thể, chưa có pháp luật quy định chặt chẽ Xuất phát từ tình hình thực tiễn và thực trạng pháp luật nói trên, theo quy định của pháp luật HN&GĐ trước đây thì Nhà nước “nghiêm cấm mang thai hộ” dưới mọi hình thức thì đến Luật HN&GĐ năm 2014 đã thay đổi bằng quy định “Nghiêm cấm mang thai hộ vì mục đích thương mại” Như vậy, sau 10 năm pháp luật HN&GĐ đã

có nhìn nhận mới liên quan đến vấn đề MTH Bên cạnh việc pháp luật đưa ra hai khái niệm về MTHVMĐNĐ và MTVMĐTM, Luật HN&GĐ năm 2014 cũng như các văn bản hướng dẫn đã có những quy định cụ thể về vấn đề MTHVMĐNĐ Có thể nói, quy định này có ý nghĩa rất quan trọng không chỉ đối với các vợ chồng vô

sinh, hiếm muộn mà còn có ý nghĩa đối với Nhà nước trong việc quản lý xã hội

Tuy nhiên, còn nhiều ý kiến trái chiều và vấn đề nảy sinh trong quá trình thực thi quy định này, cần được sửa đổi, bổ sung cho hoàn thiện đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn hiện nay Trên cơ sở những phân tích trên, tôi lựa chọn đề tài

“Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo theo pháp luật hôn nhân và gia đình Việt

Nam” cho khóa luận của mình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Qua tìm hiểu, nghiên cứu các vấn đề liên quan đến khóa luận, tôi nhận thấy rằng, trên thế giới MTH là vấn đề không mới về mặt thực tiễn Tuy nhiên, số lượng các công trình nghiên cứu về lĩnh vực này không quá nhiều, nội dung thường tiếp cận ở các góc độ nhỏ, ở một số khía cạnh pháp lý cụ thể Do đó, trong phạm vi của khóa luận, tác giả sẽ tiếp tục kế thừa các kết quả nghiên cứu đã được công bố trước

đó đồng thời nghiên cứu chuyên sâu và hệ thống các nội dung chưa được làm sáng

tỏ, thực tiễn áp dụng nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Việc nghiên cứu nhằm hướng đến mục đích đánh giá toàn diện và mang tính hệ thống cơ sở lý luận về chế định MTH, thực trạng pháp luật Việt Nam và thực tiễn thực hiện chế định MTH nhằm đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về vấn đề này Trên cơ sở mục đích nghiên cứu, khóa luận có các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể sau đây: Làm rõ các khái niệm, đặc điểm về chế định MTH, MTHVMĐNĐ; Ý nghĩa của MTHVMĐNĐ dưới nhiều góc độ; Đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật Việt Nam về các nội dung chế định MTH; Đánh giá thực tiễn thực hiện chế định MTH tại Việt Nam Trên cơ

sở đó, chỉ ra những thuận lợi và hạn chế, nguyên nhân của những vướng mắc trong thực tiễn thực hiện; Đề xuất phương hướng và đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về chế định MTH

4 Đối tƣợng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những vấn đề lý luận về MTHVMĐNĐ; Quy định của hệ thống pháp luật Việt Nam hiện hành về MTH trong đó chủ yếu là vấn

đề MTHVMĐNĐ trong Luật HN&GĐ năm 2014 và một số văn bản quy phạm pháp luật có liên quan; Thực tiễn thực hiện pháp luật về MTH ở Việt Nam thông qua những

vụ việc MTH cụ thể trên thực tế trong những năm gần đây

5 Phạm vi nghiên cứu

Về mặt nội dung, khóa luận chủ yếu tập trung làm rõ các quy định của pháp luật hiện hành về MTHVMĐNĐ Đồng thời, khóa luận tập trung phân tích, đánh giá các quy định trong pháp luật nội dung về MTH mà ít chú trọng đến các vấn đề liên quan đến pháp luật hình thức về thủ tục tố tụng Mặt khác, để đảm bảo tính phù hợp với chuyên ngành nên trong khuôn khổ phạm vi của đề tài, nội dung của khóa luận giới hạn nghiên cứu về MTHVMĐNĐ không có yếu tố nước ngoài Về mặt không gian

và thời gian, khóa luận thực hiện việc nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật về

MTHVMĐNĐ tại Việt Nam từ 2015 - 2020

6 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Luận án được nghiên cứu dựa trên phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác- Lênin với phép biện chứng duy vật và lịch sử, gắn kết với tư tưởng Hồ Chí Minh và quan điểm, đường lối của Đảng và pháp luật của Nhà nước Các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như phương pháp lịch sử, phương pháp thống kê, phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp và so sánh, phương pháp xã hội học…Nghiên cứu Luật HN&GĐ 2014 và văn bản pháp luật có liên quan, tham khảo các công trình nghiên cứu khoa học trong và ngoài nước về các vấn đề liên quan được sử dụng nhằm làm sáng tỏ những vấn đề về thực tiễn áp dụng pháp luật hiện nay

7 Kết cấu của luận án

Ngoài phần mở đầu và kết luận, luận án bao gồm bốn chương được kết cấu như sau:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo Chương 2 Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về mang

thai hộ vì mục đích nhân đạo ở Việt Nam

Chương 3 Giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về mang thai hộ vì mục

đích nhân đạo

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ MANG THAI HỘ VÌ MỤC ĐÍCH NHÂN ĐẠO

1.1 Khái niệm, đặc điểm của mang thai hộ

1.1.1 Khái niệm mang thai hộ

Mang thai là hiện tượng thuộc về yếu tố bản năng tự nhiên, có tính quyết định, ảnh hưởng đến sự sinh tồn, phát triển của mỗi giống loài Theo văn hóa và mỗi vùng miền khác nhau, mang thai còn được còn có tên gọi khác nhau như có bầu, chửa, nghén, Việc mang thai và sinh nở là việc làm có ý nghĩa nhằm duy trì nòi giống, gắn kết và giữ gìn hạnh phúc mỗi gia đình, bởi vì con cái là động lực để cha mẹ chúng làm việc tốt hơn, sống có trách nhiệm hơn, góp phần vào phồn vinh của xã hội Đây là sự đảm bảo cho mối liên kết về mặt huyết thống của các cá nhân

từ đó tạo cơ hội cho họ thực hiện các quyền cơ bản về dân sự, HN&GĐ của mỗi con người

Xét về mặt sinh học, sự mang thai của con người là việc mang một hay nhiều con, được gọi là một bào thai hay phôi thai, bên trong tử cung của một phụ

nữ Trong một lần thai nghén, có thể có nhiều bào thai, như trong trường hợp sinh đôi hay sinh ba Mang thai thường kéo dài trung bình 9 tháng 10 ngày được chia tương đối thành ba giai đoạn, tương ứng mỗi giai đoạn khoảng ba tháng Như vậy,

về phương diện sinh học, mang thai được hiểu là “khoảng thời gian mà người phụ

nữ mang trong mình một hay nhiều bào thai sơ sinh.”

Xét dưới khía cạnh pháp lý, tại khoản 1 Điều 2 Thông tư số BYT ngày 15 tháng 07 năm 2012 về quy trình kỹ thuật của thụ tinh nhân tạo và

12/2012/TT-TTTON khái niệm về thai đã được định nghĩa : “Thai là sản phẩm của quá trình thụ tinh được tính bắt đầu từ tuần thứ 09 sau thụ tinh cho đến khi sinh hoặc khi sảy thai” Định nghĩa “phôi” được đề cập tại khoản 5 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ – CP: “là sản phẩm kết hợp giữa noãn và tinh trùng” Có thể hiểu từ tuần thứ 09 sau

khi thụ tinh, phôi được coi là thai nhi Giai đoạn này, các cấu trúc gần như phát triển đầy đủ nhưng chưa hoàn thiện

Theo Từ điển Tiếng Việt, hộ nghĩa là “làm thay, giúp cho người khác” [29,

tr 457] Việc xác định các định nghĩa trên có ý nghĩa làm rõ trong việc đưa ra cách

hiểu đúng về MTH Hiểu một cách đơn giản, mang thai hộ là việc một người phụ nữ

có thai nhằm thực hiện chức năng mang thai thay thế hoặc giúp cho một người khác

Mặt khác, theo cuốn Từ điển Pháp luật (Dictionary of Law) của Jonathan Law, Elizabeth A Martin (Oxford University), “Surrogacy n The role of a woman (a surrogate mother) who is commissioned to bear a child by a married couple unable to have children themselves The pregnancy is usually initiated through artificial insemination of the surrogate mother by the husband, although sometimes the wife's eggs are used; in this case the surrogate has no genetic relationship to the child, being simply a host for the embryo.” [57] (MTH là vai trò của một người phụ

nữ (một người mẹ thay thế), người được ủy quyền sinh con bởi một cặp vợ chồng không có khả năng sinh con Việc mang thai thường được bắt đầu thông qua thụ tinh nhân tạo của người mẹ MTH bởi người chồng, mặc dù đôi khi trứng của người

vợ được sử dụng; trong trường hợp này, người MTH không có mối quan hệ di truyền với đứa trẻ, chỉ đơn giản là vật chủ cho phôi)

Hỗ trợ sinh sản là dùng các kỹ thuật để tạo điều kiện cho quá trình thụ thai được diễn ra thuận lợi nhất được thực tại các cơ sở y tế chuyên khoa Các kĩ thuật

hỗ trợ sinh sản được áp dụng phổ biến như: thụ tinh nhân tạo-bơm tinh trùng vào

buồng tử cung (IUI), thụ tinh trong ống nghiệm (IVF) Bơm tinh trùng vào buồng tử

cung là việc sử dụng một ống thông chuyên dụng để bơm trực tiếp tinh trùng đã qua lọc rửa (để lựa chọn ra những tinh trùng đáp ứng các yêu cầu về số lượng và chất

lượng) vào buồng tử cung của người phụ nữ Phương pháp thụ tinh trong ống nghiệm là phương pháp mà trứng và tinh trùng được thụ tinh bên ngoài tử cung của

người phụ nữ Sau khi quá trình thụ tinh xảy ra, phôi (trứng đã thụ tinh) được cấy vào tử cung của người phụ nữ, nếu có thể làm tổ và bám vào thành tử cung thì quá trình thụ tinh thành công [37]

Như vậy, quan điểm được chỉ ra trong cách định nghĩa này có thể hiểu theo

hai cách: Một là, MTH là sự mang thai cho người khác mà trong đó phôi thai là sự kết hợp tinh trùng của người chồng và noãn của người MTH Chính cách hiểu trên đây cũng dẫn đến những quan điểm khác nhau về MTH hiện nay Ở Việt Nam, thuật

ngữ MTH nhiều người còn gọi bằng các tên như “đẻ thuê”,“đẻ mướn”,“chửa hộ” với các hình thức thực hiện khác nhau Hai là, MTH cũng có thể là sự mang

thai cho người khác mà trong đó phôi thai là sự kết hợp tinh trùng của người chồng

và noãn của người vợ, phôi này sau khi được thụ tinh sẽ được cấy vào cơ thể của người MTH

Theo tác giả, quan điểm thứ hai phù hợp với bản chất của MTH vì trong trường hợp này, người phụ nữ MTH đang mang thai cho người khác như vậy thai

đó không phải là của người đang mang thai, không có mối liên hệ huyết thống với chính bản thân người MTH Bởi lẽ, thứ nhất đứa trẻ được sinh ra trong trường hợp phôi thai là sự kết hợp tinh trùng của người chồng và noãn của người MTH, vì có quan hệ huyết thống với chính người mang thai và sinh ra nó nên đứa trẻ này thực chất là con của người phụ nữ mang thai Thứ hai, việc thỏa thuận giao con sau khi sinh chính là đưa con của chính người mang thai cho người khác nuôi dưỡng, chứ không phải là việc người phụ nữ ấy chỉ mang thai “hộ” đứa con của người khác Thuật ngữ “hộ” đã chỉ rõ bản chất của việc mang thai trong trường hợp này là không phải mang thai của mình, thai không thể có mối liên hệ huyết thống với người mang thai Người MTH chỉ mang giúp cho người khác nhằm mục đích sinh con cho họ vì người đó không thể tự mình mang thai và sinh con Do đó, những quan điểm, suy nghĩ về việc MTH cũng giống như các trường hợp “đẻ thuê”; “chửa mướn”; Quan hệ tình dục trực tiếp hoặc thụ tinh nhân tạo với người đàn ông trong cặp vợ chồng có nhu cầu có con; Người MTH là người hiến trứng để kết hợp với tinh trùng của người chồng trong cặp vợ chồng không thể sinh con để TTTON tạo phôi và cấy trở lại trong cơ thể người MTH nhằm mục đích sinh con là hoàn toàn sai lệch

Từ những phân tích trên, dưới góc độ y học MTH được hiểu việc một người phụ nữ mang thai cho một cặp vợ chồng khác trên cơ sở lấy trứng (noãn) của người

vợ và tinh trùng của người chồng sử dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để kết hợp, phát triển thành phôi, phôi này được cấy trở lại dạ con của người phụ nữ mang thai hộ

Về mặt sinh học, đứa trẻ do người phụ nữ mang thai hộ sinh ra sẽ mang gen của cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ mà không có sự liên quan về mặt huyết thống giữa người phụ nữ mang thai và đứa trẻ [27] Hay nói cách khác MTH là việc áp dụng

biện pháp kĩ thuật lấy noãn không phải của người MTH và tinh trùng của người nhờ mang thai để TTTON sau đó cấy vào tử cung của phụ nữ MTH để người này mang thai và sinh con cho bên nhờ MTH

MTH với tư cách là một sự kiện pháp lý, sự kiện sinh đẻ trong quá trình thực hiện kỹ thuật MTH là hành vi sinh con của người phụ nữ MTH nhưng hành vi này phụ thuộc rất nhiều vào cơ chế phát triển tự nhiên của một bào thai và đôi khi

có thể không biểu thị theo ý chí của chủ thể Vì vậy, sự kiện sinh đẻ trong trường hợp MTH được coi là sự biến pháp lý tương đối Sự biến này là cơ sở phát sinh các quan hệ pháp luật giữa bên nhờ MTH, bên MTH và đứa trẻ được sinh ra Mặt khác, thông qua hành vi thỏa thuận, thực hiện kĩ thuật MTH, tư cách chủ thể được xác định Đây là các hành vi pháp lý, là hình thức biểu thị ý chí của các bên tham gia quan hệ pháp luật Đồng thời, trên cơ sở xác lập hành vi này, các chủ thể sẽ có các quyền và nghĩa vụ pháp lý theo quy định của pháp luật Bên cạnh đó, với sự thỏa thuận và thực hiện của các bên cũng là cơ sở làm phát sinh hậu quả pháp lý như việc xác định quan hệ cha, mẹ, con sau khi đứa trẻ được sinh ra; quyền và nghĩa vụ của các bên đối với đứa trẻ; Quyền và nghĩa vụ của đứa trẻ đối với người được xác định

là cha, mẹ của trẻ

Như vậy, với tư cách là một sự kiện pháp lý, MTH là căn cứ để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quan hệ pháp luật giữa bên MTH với bên nhờ MTH; giữa bên MTH và bên nhờ MTH với đứa trẻ sinh ra, giữa các bên với cơ sở y tế thực hiện kỹ thuật MTH

MTH với tư cách là một quan hệ pháp luật thì đây là một quan hệ xã hội

được các quy phạm pháp luật điều chỉnh MTH là các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình thực hiện việc mang thai và sinh con giúp cho người khác được các

quy phạm pháp luật điều chỉnh Thực tế cho thấy, nếu pháp luật không qui định về

việc MTH thì quan hệ xã hội này vẫn xảy ra và tồn tại trên thực tế và dẫn đến hệ quả là rất khó kiểm soát Do đó, chỉ khi pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội này thì các chủ thể mới có thể tham gia quan hệ này một cách hợp pháp, việc quản lý nhà nước của các cơ quan có thẩm quyền đối với các hoạt động liên quan đến MTH trên thực tế cũng trở nên dễ dàng hơn

1.1.2 Đặc điểm của mang thai hộ

Bản chất của MTH là một trong những biện pháp hỗ trợ sinh sản được áp dụng khi vợ chồng không thể tự mình thực hiện được chức năng sinh sản tự nhiên Theo đó, MTH có những đặc điểm sau:

Một là, tính tự nguyện, thỏa thuận

Việc MTH luôn phải được sự chấp thuận của người phụ nữ MTH vì việc áp dụng kỹ thuật liên quan đến cơ thể của người phụ nữ đó, dù với bất cứ mục đích gì Như vậy, tính tự nguyện và thỏa thuận cơ sở các quyền tự nhiên của con người là đặc trưng cơ bản của quan hệ pháp luật về MTH Có thể coi MTH là một một dạng hợp đồng dân sự đặc biệt Bởi lẽ, để thực hiện được việc MTH thì trước hết giữa bên MTH và bên nhờ MTH phải có sự thỏa thuận và được sự đồng ý của người mang thai Tuy nhiên, tính đặc biệt của thỏa thuận về MTH là ở chỗ bên cạnh việc đáp ứng cơ bản các yếu tố cấu thành của một bản hợp đồng thông thường như trên thì nó còn mang tính chất là một sự thỏa thuận nhằm hướng tới việc bảo đảm thực hiện quyền làm cha, mẹ - một trong những quyền rất cơ bản của con người Sự

tự nguyện và thỏa thuận của các bên là cơ sở để xác lập và thực hiện những mối quan hệ pháp lý phát sinh giữa các chủ thể sau này Tuy nhiên, cũng cần nhấn mạnh, một trong những đối tượng của hợp đồng là công việc phải làm [8, điều 278]

Do vậy, khi các bên thỏa thuận về MTH thì giữa họ sẽ phải thực hiện những công việc nhất định theo thỏa thuận và việc đứa trẻ được sinh ra là kết quả của sự thỏa thuận đó Hơn nữa, về mặt khách thể, lợi ích nhân thân mà các bên hướng tới trong quan hệ này là việc hiện thực hóa quyền làm cha, mẹ của cặp vợ chồng nhờ

mang thai chứ bản thân đứa trẻ không phải là khách thể Sau khi trẻ được sinh ra thì trẻ em là chủ thể của quan hệ pháp luật này Trẻ sẽ có các quyền và nghĩa vụ mà pháp luật quy định Như vậy, để thực hiện kỹ thuật MTH dù là với mục đích gì thì trước hết cũng phải được xác lập trên cơ sở của tính tự nguyện và thỏa thuận giữa các bên

Hai là, tính kỹ thuật, phi tự nhiên

Như đã phân tích, bản chất của MTH là mang thai cho người khác do đó thai mà người MTH mang không thể được hình thành từ noãn của chính họ mà phải được tạo bên ngoài cơ thể từ noãn và tinh trùng của bên nhờ MTH Để tạo phôi sau

đó cấy vào tử cung của người MTH thì nhất thiết phải có quá trình thực hiện TTTON trước đó Như vậy, về mặt bản chất MTH là hoạt động mang thai phi tự nhiên và cần có sự can thiệp về mặt y học Quá trình này không thể tiến hành nếu không có sự hỗ trợ từ các kỹ thuật y khoa và chỉ được thực hiện khi có kết luận của bác sĩ dựa trên những mô tả đặc điểm lâm sàng, cận lâm sàng và chỉ định của bệnh nhân tiến hành MTH Đây là một quy trình kỹ thuật phức tạp, đòi hỏi hàm lượng khoa học công nghệ cao với các yêu cầu khắt khe và kỹ thuật tiên tiến mới có thể thực hiện được Thực tiễn thực hiện MTH cho thấy, “so với TTTON thông thường,

kĩ thuật MTH khó hơn, do việc lấy noãn của những phụ nữ không có tử cung hoặc mắc bệnh lý không thể mang thai khó hơn, nếu kích thích buồng trứng cho những đối tượng này cũng đối mặt với nguy cơ rủi ro, thậm chí đe dọa tính mạng” [50]

1.2 Khái niệm, đặc điểm của mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

1.2.1 Khái niệm mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Từ lâu, nhân đạo luôn là một truyền thống quý báu của dân tộc ta, được trao truyền từ đời này qua đời khác Nhân đạo là đạo đức thể hiện sự yêu thương, quý trọng và bảo vệ con người; là sự trợ giúp đầy tình người về vật chất, tinh thần, sức khỏe, trí tuệ cho những người kém may mắn trong xã hội; là chỉ số, thước đo của văn minh và sự tiến bộ xã hội Giá trị của nhân đạo là giá trị về đạo đức của con người, về sự yêu thương, quý trọng và bảo vệ con người, giá trị của sự cảm thông, chia sẻ, nâng niu, trân trọng, đề cao phẩm giá con người [35]

Xét dưới phương diện xã hội, việc MTHVMĐNĐ tự nguyện giúp cho đối với người phụ nữ, người vợ không may hay không thể thực hiện việc mang thai và sinh con, ngay cả khi thực hiện kỹ thuật hỗ sinh sản, giải tỏa được gánh nặng tâm lý gia đình, hạn chế được sự đổ vỡ của hôn nhân Đây là sự hỗ trợ nhân văn Như vậy,

dưới góc độ xã hội có thể hiểu “MTHVMĐNĐ là việc một người hỗ trợ, giúp đỡ một người khác thực hiện quyền làm cha, mẹ đối với con có cùng huyết thống bằng cách mang thai và sinh con giúp cho người đó”

Xét về mặt kỹ thuật và y học, như phân tích ở trên MTHVMĐNĐ với ý nghĩa là một trong những phương thức thực hiện MTH thì nhất thiết phải trải qua kỹ thuật TTTON trước đó mà không sử dụng phương pháp bơm tinh trùng và tử cung

Như vậy, MTHVMĐNĐ là biện pháp kỹ thuật TTTON từ noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để tạo phôi và sau đó cấy vào tử cung của người phụ nữ tự nguyện mang thai để người này mang thai và sinh con giúp cho bên nhờ MTH

Xét dưới khía cạnh pháp lý, MTHVMĐNĐ được ghi nhận khá muộn trong

hệ thống pháp luật Việt Nam Vấn đề này lần đầu tiên được đề cập tại khoản 22

Điều 3 Luật HN&GĐ năm 2014 Theo đó, “MTHVMĐNĐ là việc một người phụ nữ

tự nguyện, không vì mục đích thương mại giúp mang thai cho cặp vợ chồng mà người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, bằng việc lấy noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để TTTON, sau

đó cấy vào tử cung của người phụ nữ tự nguyện mang thai để người này mang thai

và sinh con”

1.2.2 Đặc điểm của mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

MTHVMĐNĐ là một trong những hình thức của MTH nói chung Do đó, bên cạnh những đặc điểm của MTH như: Tính tự nguyện, thỏa thuận; Tính kỹ thuật, phi tự nhiên đã phân tích ở phần trên, có thể nhận thấy quan hệ pháp luật MTHVMĐNĐ còn có những đặc trưng riêng biệt như sau:

Một là, tính nhân đạo

Theo Từ điển Tiếng Việt, “nhân đạo” nghĩa là đạo làm người; là đạo đức,

thể hiện ở sự yêu thương, quý trọng và bảo vệ con người [29, tr710] Ngay trong thuật ngữ MTHVMĐNĐ đã chỉ ra đặc điểm cơ bản là tính nhân đạo của quan hệ pháp luật này Điều này biểu hiện rõ ở mục đích cuối cùng của thỏa thuận là hướng đến việc thực hiện một nghĩa cử hết sức nhân văn: tạo cơ hội làm cha mẹ cho những cặp vợ chồng kém may mắn không thể tự sinh được đứa con có cùng huyết thống với mình ngay cả khi họ áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản mà không vì bất kì lợi ích vật chất nào Sự mang thai đơn thuần chỉ là sự giúp đỡ của những người thân thích đối với cặp vợ chồng không thể mang thai và sinh con trong nỗ lực và hi vọng có con của họ Xét ở góc độ về ý chí của các bên, sự hỗ trợ, phi thương mại này đã thể hiện sâu sắc tính nhân đạo của quan hệ pháp luật này Cùng với đó là tính nhân đạo trong các quy phạm pháp luật cho phép MTHVMĐNĐ tạo cơ sở pháp lý rõ ràng nhằm bảo vệ các bên tham gia tránh những rủi ro, xâm phạm quyền và lợi ích có thể xẩy ra, giúp các bên nhận thức rõ quyền và lợi ích hợp pháp của người mình, trong

đó đứa trẻ được sinh ra từ kỹ thuật này Từ nhiều góc độ, có thể nhận thấy nếu được kiểm soát tốt thì đây là quy định mang tính nhân văn đối với các chủ thể có liên quan, góp phần ổn định xã hội công bằng, dân chủ và văn minh Như vậy, chế định này không chỉ là sự phù hợp với quy phạm pháp luật và đạo đức xã hội mà còn là sự thể hiện của nguyên tắc nhân đạo – một trong những nguyên tắc quan trọng được Nhà nước ghi nhận và bảo hộ

Hai là, tính hỗ trợ, phi thương mại

Tính hỗ trợ, phi thương mại là biểu hiện của việc giúp đỡ người nhờ MTH khi họ lâm vào tình trạng không thể thực hiện được việc sinh con tự nhiên hoặc ngay cả khi thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản Bản chất MTHVMĐNĐ là việc mang thai và sinh con cho người khác chỉ nhằm mục đích giúp đỡ cho người không thể tự mình mang thai và sinh con Người MTH chỉ giữ vai trò hỗ trợ mang phôi thai, để sau đó sinh con “giúp” cho bên nhờ mang thai, thực hiện hoàn toàn trên tinh thần tự nguyện và không vì lợi ích kinh tế, vật chât, không có “thuê”, “mướn” Người MTH cũng không sử dụng cơ thể mình để trao đổi như một loại hàng hóa Điều đó là phù hợp với bản chất nhân văn của MTHVMĐNĐ

1.3 Phân biệt giữa mang thai hộ vì mục đích nhân đạo với mang thai hộ vì mục đích thương mại

Thực tiễn cho thấy rằng, nhu cầu MTH đã tồn tại từ trước khi Luật HN&GĐ 2014 được thông qua Vì thế, song song với hoạt động MTHVMĐNĐ, trên thực tế còn tồn tại khái niệm MTHVMĐTM Để hiểu rõ hơn khái niệm mang

hộ vì mục đích nhân đạo, cần phải hiểu rõ sự khác nhau giữa MTHVMĐNĐ và MTHVMĐTM Trong thực tế việc phân định trường hợp MTHVMĐNĐ với trường hợp MTHVMĐTM là tương đối khó Pháp luật Việt Nam hiện hành đã ghi nhận và đưa ra cách giải thích với khái niệm được đề cập tại khoản 22 và khoản 23 Điều 3

Luật HN&GĐ năm 2014: “Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là việc một người phụ nữ tự nguyện, không vì mục đích thương mại giúp mang thai cho cặp vợ chồng

mà người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, bằng việc lấy noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để TTTON, sau đó cấy vào tử cung của người phụ nữ tự nguyện mang thai để người này mang thai và sinh con”; “Mang thai hộ vì mục đích thương mại là việc một người phụ nữ mang thai cho người khác bằng việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản

để được hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác”

Thứ nhất, xét về mục đích, MTHVMĐNĐ là bên MTH tự nguyện, không vì

lợi ích vật chất hoặc một lợi ích nào khác Hoạt động MTHVMĐNĐ phải tuân thủ theo điều kiện mà pháp luật quy định đối với bên MTH và người nhờ MTH Trong khi đó, MTHVMĐTM là việc một người phụ nữ mang thai cho người khác bằng việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để được hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác Song rõ ràng, khó có thể kiểm soát được như thế nào là “hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác” [2, điều 3] Điều này dễ dẫn đến nhiều biến tướng vi phạm các quy định của pháp luật đồng thời xâm hại đến các quan hệ mà pháp luật bảo vệ Khi bên MTH mang thai và sinh con giúp cho bên MTH thì lẽ dĩ nhiên bên MTH phải chi trả các chi phí phát sinh trong quá trình thực hiện kỹ thuật MTH, chi phí an dưỡng thai, hoặc một số tiền để sau khi người MTH sinh con thành công để phục hồi sức khỏe Song nếu giả sử số tiền này được chi trả là rất lớn và không đơn thuần

là để bồi dưỡng sức khỏe thì đây có được xem là hưởng lợi ích kinh tế hoặc lợi ích khác không Bởi vậy, để phân biệt chính xác hơn mục đích của việc MTH thì cần thiết phải có tiêu chí cụ thể như thế nào được xem là MTHVMĐTM, từ đó có các

cơ chế rõ ràng nhằm hạn chế được việc biến tướng của việc MTHVMĐNĐ trên thực tế

Thứ hai, khác với MTHVMĐNĐ được pháp luật bảo vệ các quyền lợi, quy

định rõ nghĩa vụ của các bên tham gia thì hoạt động MTHVMĐTM mang tính rủi ro rất cao MTHVMĐTM chỉ vì các lợi ích vật chất hoặc lợi ích khác và thường không

có bất cứ các điều kiện, giấy tờ pháp lí nào đối với hai bên mà chỉ căn cứ trên cơ sở nhu cầu của người nhờ MTH Thực tế xảy ra không ít trường hợp các cặp vợ chồng nhờ MTH đã bỏ rơi đứa trẻ được sinh ra bằng phương pháp MTH vì lý do bệnh tật hay giới tính Hay trường hợp bên MTH không chịu trả con, ngay cả khi đã nhận đủ tiền từ bên nhờ MTH, thì vợ chồng nhờ MTH cũng khó có căn cứ để có thể đòi lại con Trong trường hợp này, bên bị vi phạm không có ràng buộc pháp lý để có thể yêu cầu bên vi phạm thực hiện nghĩa vụ của mình Không những thế, MTHVMĐTM sẽ khiến người MTH có nguy cơ trở thành một công cụ sản xuất và đứa trẻ là một món hàng Nên hành vi này bị nghiêm cấm và có thể bị áp dụng các chế tài hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam

Thứ ba, khác với MTHVMĐNĐ, bên MTH chỉ được MTH một lần, đối với

MTHVMĐTM, bên MTH thường thực hiện rất nhiều lần, trở thành “máy đẻ” gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến sức khỏe của bên MTH Kỹ thuật hỗ trợ sinh sản là một thành tựu khoa học trong lĩnh vực y học đã và có ý nghĩa rất lớn đối với các cặp

vợ chồng và xã hội Song để vấn đề này phát triển đúng hướng, đúng ý nghĩa xã hội, đạo đức thì cần phải có cơ chế điều chỉnh một cách kịp thời, cụ thể, tránh hiện tượng lạm dụng đi ngược lại bản chất xã hội của MTH và tránh những tranh chấp có thể phát sinh giữa các chủ thể của quan hệ này

Thứ tư, khoản 23 Điều 3 Luật HN&GĐ năm 2014 cho thấy MTHVMĐTM

có thể được thực hiện bằng việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, tức là có thể thực hiện bằng kĩ thuật thụ tinh nhân tạo hoặc TTTON [2, điều 3] Trong khi đó,

MTHVMĐNĐ chỉ được thực hiện thông qua phương pháp TTTON, bằng việc kết hợp noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để tạo phôi sau đó cấy vào cơ thể của người phụ nữ MTH

Từ các ý phân tích trên thấy rằng, việc xác định định nghĩa và phân định bản chất của MTHVMĐNĐ và MTHVMĐTM về mặt pháp lí là vô cùng cần thiết, giúp tạo cơ sở lý luận và thực tiễn cho việc giải quyết các vấn đề pháp lý phát sinh, cũng như áp dụng các chế tài khi thực hiện các quy định về MTHVMĐNĐ trên thực

tế Có thể nhận thấy rằng sự phân định giữa hai trường hợp này về mặt pháp lý nằm

ở sự khác nhau cơ bản về mục đích MTHVMĐNĐ là việc một người phụ nữ tự

nguyện mang thai“giúp cho” người khác mà không vì lợi ích vật chất hoặc một lợi

ích nào khác Trong khi đó, MTHVMĐTM được hiểu là việc MTH được thực hiện

vì các “lợi ích kinh tế hoặc lợi ích khác” của người MTH Chính mục đích là yếu tố

cơ bản tạo cơ sở cho việc cho phép hay ngăn cấm đối với việc thực hiện MTH ở nước ta hiện nay Vì vậy, chỉ cần các giao dịch thỏa thuận về việc MTH được xác lập giữa các chủ thể nhằm mục đích hưởng lợi ích vật chất hoặc lợi ích khác thì đây

là yếu tố cấu thành hành vi MTHVMĐTM Hành vi bị nghiêm cấm và có thể bị áp dụng các chế tài hình sự theo quy định của pháp luật Việt Nam Hành vi này đã xâm phạm nghiêm trọng quyền con người, biến con người trở thành đối tượng trao đổi thương mại trên thị trường và trái với nguyên tắc nhân đạo

1.4 Nguyên tắc thực hiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Nguyên tắc thực hiện MTHVMĐNĐ là định hướng cơ bản được thể hiện xuyên suốt trong các quy định cụ thể, giúp việc thực hiện các quy định và giải quyết các vấn đề liên quan phát sinh dẽ dàng và đúng hướng nhất MTHVMĐNĐ chỉ được thực hiện trong phạm vi mà pháp luật quy định và phải tuân thủ các nguyên tắc theo quy định tại Điều 3 Nghị định số 10/2015/NĐ- CP

Tuy nhiên, nội dung của Điều 3 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP đưa ra nguyên tắc chung cho cả hai trường hợp MTHVMĐNĐ và TTTON Từ đó, cùng với các nguyên tắc chung của pháp luật HN&GĐ, đối chiếu với các quy định mang tính đặc thù của MTHVMĐNĐ, việc thực hiện MTHVMĐNĐ phải đảm bảo các

nguyên tắc cụ thể sau:

Thứ nhất, nguyên tắc nhân đạo là nguyên tắc cơ bản nhất trong việc thực

hiện MTHVMĐNĐ Nhân đạo là giá trị cốt lõi có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với

sự phát triển của xã hội loài người và trong toàn bộ hệ thống pháp luật Việt Nam Đây được xem là nguyên tắc cơ bản nhất và là kim chỉ nam cho việc xây dựng, ban hành và thực hiện các quy định của pháp luật về MTH Những quy định, điều luật

cụ thể tạo ra hành lang pháp lý nhằm hạn chế những tranh chấp phát sinh, tôn trọng

và bảo vệ quyền lợi, nghĩa vụ của các bên và giá trị phẩm giá, truyền thống của con người Điều này thực sự ý nghĩa khi thực tiễn tình trạng MTH đang tồn tại tương đối phổ biến, phức tạp nhưng thiếu sự điều chỉnh của pháp luật và cơ chế giám sát của các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Đồng thời bảo đảm quyền làm cha, mẹ chính đáng của cá nhân Bản chất MTHVMĐNĐ là hết sức nhân văn vì đó là một

sự hỗ trợ và giúp đỡ của người phụ nữ này đối với người phụ nữ khác để sinh ra những đứa trẻ, đem lại cơ hội làm cha mẹ cho các cặp vợ chồng vô sinh hiếm muộn Pháp luật cho phép MTHVMĐNĐ là một bước tiến quan trọng, bắt kịp thay đổi của

xã hội, thể hiện cái nhìn đầy tính nhân đạo của Nhà nước và xã hội trước tình trạng

tỉ lệ vô sinh đang tăng

Thứ hai, việc MTHVMĐNĐ phải được thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện

Nội dung của nguyên tắc tự nguyện là tự do định đoạt, thể hiện ý chí sự thể hiện việc ưng thuận mà không bị cưỡng ép, ép buộc hay lừa dối khi tham gia quan hệ pháp luật Trong trường hợp MTHVMĐNĐ, bên nhận MTH tự mình quyết định và thể hiện ý chí mong muốn thực hiện việc MTH mà không bị tác động bởi bất kì người nào hoặc bất kì lợi ích gì khiến họ phải thực hiện trái với mong muốn, nguyện vọng của họ Sự thể hiện ý chí ra bên ngoài phải thống nhất với ý chí bên trong Sự tự nguyện của các bên thể hiện ở chỗ bên nhờ và bên được nhờ MTH cùng đồng ý thực hiện việc MTH được ghi nhận trong văn bản thỏa thuận trên cơ

sở của sự giúp đỡ hỗ trợ cho nhau Quy định về nguyên tắc này là hoàn toàn hợp lí,

vì MTH là vấn đề nhạy cảm và chứa đựng tính nhân văn Đồng thời, đây cũng là cơ

sở để giải quyết tranh chấp phát sinh nếu có về sau

Thứ ba, nguyên tắc bảo đảm an toàn về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân,

bí mật gia đình và được pháp luật tôn trọng, bảo vệ Đây là một trong những

nguyên tắc cơ bản nhằm đảm bảo quyền công dân được Đảng và Nhà nước ta ghi nhận Nguyên tắc này được quy định tại Điều 21 Hiến pháp năm 2013 Do vậy, việc đảm bảo an toàn về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình trong việc thực hiện MTHVMĐNĐ cần được tôn trọng và bảo đảm đảm thực thi Việc đưa ra nguyên tắc này là để tránh trường hợp đứa trẻ được sinh ra từ MTHVMĐNĐ hoặc

dư luận biết thông tin sẽ gây rắc rối về mặt tình cảm, nhiều khi dẫn đến những phiền phức về mặt xã hội Lo ngại này được đặt ra khi đứa trẻ biết mình được sinh ra từ MTHVMĐNĐ hoặc dư luận tác động có thể dẫn đến những tổn thương tâm lý, gây

ra sự mặc cảm cho trẻ hoặc những hậu quả bất lợi đối với các bên

Thứ tư, nguyên tắc đảm bảo quy trình kỹ thuật Việc thực hiện

MTHVMĐNĐ phải tuân theo quy trình kỹ thuật, quy định tiêu chuẩn sức khỏe của người được thực hiện kỹ thuật TTTON, mang thai và sinh con do Bộ trưởng Bộ Y

tế ban hành Cặp vợ chồng không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản có quyền nhờ MTHVMĐNĐ khi đủ điều kiện nhưng phải theo chỉ định của bác sĩ chuyên khoa Tức là, để thực hiện MTHVMĐNĐ, nhất thiết cặp

vợ chồng nhờ MTH chỉ được thực hiện khi có kết luận của bác sĩ dựa trên những

mô tả, đặc điểm lâm sàng, cận lâm sàng và chỉ định của người tiến hành MTH Như vậy, những quy trình kỹ thuật này sẽ được Bộ Y tế ban hành bởi đây là cơ quan chuyên môn, hiểu rõ quy trình tiến hành việc hỗ trợ kỹ thuật sản, tránh được tình trạng các tổ chức, cá nhân tùy tiện trong việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản

1.5 Ý nghĩa của chế định mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Thứ nhất, mang thai hộ vì mục đích nhân đạo góp phần đảm bảo quyền con người

Quyền con người về HN&GĐ đã và đang được cung nhận rộng rãi trên toàn thế giới như là bộ phận cấu thành cơ bản nhất trong nhóm quyền con người về dân

sự nói riêng, quyền con người nói chung Tôn trọng, thực thi và bảo vệ quyền con người về HN&GĐ đã thực sự là tiêu chí để đánh giá tiến bộ xã hội không chỉ mang

tính quốc gia mà còn mang toàn cầu Do vậy, cho phép MTHVMĐNĐ là một trong những quy định thể chế hóa quy định của Hiến pháp trong việc bảo vệ quyền con người; đảm bảo quyền làm cha, làm mẹ của những cặp vợ chồng mà vì lý do nào đó không thể mang thai tự nhiên hoặc thậm chí là ngay cả khi thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản Đây là sự thay đổi sâu sắc của pháp luật rất cần được trân trọng và ghi nhận

Thứ hai, mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là căn cứ giúp gia đình thực hiện tốt chức năng sinh đẻ

Chức năng sinh đẻ, tái sản xuất con người là một trong những chức năng cơ bản của gia đình Đây là chức năng cố hữu, đặc thù của gia đình mà không một phương thức tổ chức nào trong xã hội có thể thay thế được Việc đảm bảo thực hiện chức năng này không chỉ là nguyện vọng chính đáng của mỗi cặp vợ chồng mà còn

là vấn đề xã hội, đảm bảo sự tồn tại và phát triển của xã hội Theo các chuyên gia y

tế và dân số, ở Việt Nam hiện nay, tỷ lệ các cặp vợ chồng (đang ở độ tuổi sinh đẻ)

bị vô sinh ngày càng gia tăng Mặc dù khoa học, kỹ thuật về hỗ trợ sinh sản khá phát triển những vẫn không thể giải quyết được hết những vấn đề về sinh sản đối với những cặp vợ chồng vô sinh Chính vì thế, vấn đề MTH trở thành nhu cầu của nhiều cặp vợ chồng đồng thời đáp ứng nhu cầu có đứa con ruột thịt của mỗi người cha, người mẹ

Thứ ba, mang thai hộ vì mục đích nhân đạo góp bảo vệ tính bền vững và liên kết tình cảm bền chặt giữa các thành viên trong quan hệ HN&GĐ; đáp ứng nhu cầu

có con để gìn giữ hạnh phúc gia đình, ổn định xã hội

Trước đây, để thực hiện mong muốn của mình, xảy ra nhiều trường hợp các cặp vợ chồng vô sinh thực hiện các hành vi mà pháp luật cấm để có thể có con như:

đẻ thuê, đẻ chui, mua bán trẻ em… gây ra nhiều biến tướng ảnh hưởng tiêu cực đến đời sống xã hội Việc cho phép MTHVMĐNĐ đã mở ra một cánh cửa mới, góp phần giúp các cặp vợ chồng vô sinh thực hiện quyền làm cha, làm mẹ của mình một cách hợp pháp, đảm bảo sự lành mạnh của mối quan hệ hôn nhân gia đình góp phần bảo vệ hạnh phúc gia đình Mặt khác, việc điều chỉnh quan hệ về MTH trở

thành một yêu cầu cần thiết góp phần bảo vệ quyền lợi chính đáng của con người Việc quy định MTHVMĐNĐ sẽ tạo khung pháp lý an toàn trong các hoạt động MTH và giúp phân biệt với trường hợp MTHVMĐTM, đồng thời tạo cơ sở pháp lý chặt chẽ, tránh tình trạng xảy ra vi phạm như không trả con, không nhận con…

Thứ tư, mang thai hộ vì mục đích nhân đạo góp phần thúc đẩy phát triển và ứng dụng thành tựu của y học Việt Nam đối với việc sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản

MTHVMĐNĐ thông qua kỹ thuật TTTON góp phần thúc đẩy sự phát triển của lĩnh vực y học Việt Nam trong hoạt động hỗ trợ sinh sản Với rất nhiều yếu tố như: các trang thiết bị được đầu tư tiên tiến, cán bộ y tế trong lĩnh vực này trẻ, được đào tạo bài bản ở nước ngoài, có kinh nghiệm và kiến thức nền tảng tốt, tổ chức được những hội thảo nhóm hằng năm có chất lượng chuyên môn cao, đi sâu vào học thuật…, kỹ thuật TTTON của Việt Nam hiện nay đang ngày càng phát triển và thành công

Theo Hội nội tiết sinh sản- vô sinh thành phố Hồ Chí Minh, Việt Nam là nơi thực hiện TTTON nhiều nhất khu vực Đông Nam Á Kỹ thuật và tỷ lệ thành công của TTTON ở Việt Nam ngang bằng các nước tiên tiến trên thể giới, có thể thực hiện được hầu hết các kỹ thuật hiện đại của thế giới [49] Điều này góp phần thúc đẩy sự phát triển và khẳng định vị trí của Việt Nam trong lĩnh vực hỗ trợ sinh sản, trở thành một trong những trung tâm đào tạo cho khu vực, công nghệ cao và ứng dụng được hầu hết các kỹ thuật điều trị vô sinh trên thế giới

1.6 Lịch sử phát triển của pháp luật Việt Nam về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Cùng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật, việc sinh con bằng kỹ thuật

hỗ trợ sinh sản đã được thực hiện và ngày càng phát triển ở Việt Nam trong những năm cuối của thập niên 90 của thế kỷ trước, trong đó bao gồm cả vấn đề MTH Vào giai đoạn này, kỹ thuật TTTON – cơ sở để thực hiện MTH đã được tiến hành và ứng dụng ở nước ta Ghi nhận về trường hợp TTTON thành công đầu tiên tại Việt Nam là vào ngày 30/4/1998, chỉ cách đây khoảng 20 năm, ba đứa trẻ được sinh ra từ

phương pháp này ra đời Mặc dù tương đối muộn do với nhiều quốc gia trên thế giới song đây là một trong những thành tựu xuất sắc của nền y học Việt Nam Sự ra đời của ba em bé này đã mở ra cơ hội và hi vọng mới cho hàng nghìn gia đình hiếm muộn ở nước ta vào thời điểm đó Đồng thời, cũng bắt đầu từ đây, MTH trở thành vấn đề được nhiều cặp vợ chồng quan tâm và thực hiện mặc dù pháp luật chưa cho phép Việc thuê người MTH vẫn ngày càng phát triển, và dường như “thị trường” này lúc nào cũng “nóng” do nhu cầu thỏa mãn khát khao làm cha, mẹ của nhiều cặp

vợ chồng luôn thúc đẩy họ tìm kiếm những cơ hội dù là vi phạm quy định của pháp luật để hiện thực hóa ước mơ của mình Tuy nhiên, tại thời điểm đó, Luật HN&GĐ năm1986 không điều chỉnh việc MTH và sau khi Luật HN&GĐ năm 2000 được ban hành cũng không đề cập tới quan hệ xã hội này Vì vậy, không có hành lang pháp lý cho việc thực hiện MTH tại Việt Nam [25, tr88]

Trước khi Luật HN&GĐ năm 2014 được ban hành, MTH trong hệ thống pháp luật Việt Nam là vấn đề ít được nhắc đến kể cả văn bản quy phạm pháp luật gần đây nhất là Luật HN&GĐ năm 2000 Tuy nhiên, do tính chất phức tạp của vấn

đề nên sau khi Luật HN&GĐ năm 2000 được ban hành không lâu, pháp luật Việt Nam đã Nghị định số 12/2003/NĐ- CP cấm MTH [13, điều 6] và đưa ra cơ chế cụ thể để ngăn chặn việc MTH dưới mọi hình thức Theo đó, tại khoản 1 Điều 6 nghiêm cấm các hành vi MTH và sinh sản vô tính Vì thế, đối với vấn đề MTH thời điểm đó chưa có văn bản nào quy định hậu quả pháp lý cũng như xác định cha, mẹ đứa trẻ được sinh ra, các quyền nhân thân và quyền tài sản của đứa trẻ với những người có liên quan (người mang thai, người nhờ MTH) Trong khi đó, nhu cầu MTH là phổ biến, việc pháp luật không cho phép MTH sẽ dẫn đến tình trạng các cơ

sở y tế tại Việt Nam không dám thực hiện vì mối lo ngại về hành vi vi phạm pháp luật Điều này dẫn tới việc nhiều cặp vợ chồng đã tìm kiếm cơ hội bằng cách thực hiện MTH tại nước ngoài Điều này vừa gây sự tốn kém, vừa thất thoát ngoại tệ nhưng quan trọng hơn là quyền và lợi ích của người MTH, người nhờ mang thai hay đứa trẻ cũng không được bảo đảm

Trên cơ sở đó, năm 2011, Bộ Y tế đã tổ chức đánh giá 08 năm thi hành

Nghị định số 12/2003/NĐ-CP Kết quả khảo sát đánh giá cho thấy, mặc dù pháp luật quy định cấm MTH nhưng các bác sĩ hay nhân viên của các cơ sở y tế được phép thực hiện TTTON không có nghiệp vụ nên khó có thể phát hiện trường hợp nào là MTH Đây cũng là một áp lực cho đội ngũ cán bộ, nhân viên y tế khi thực hiện hỗ trợ sinh sản vì nếu vô tình thực hiện MTH thì có thể thực hiện hành vi vi phạm pháp luật và bị xử phạt Do đó, đây cũng là một trong các cơ sở để đề xuất xem xét bỏ quy định cấm MTH tại Việt Nam và xây dựng cơ chế cho phép thực hiện có kiểm soát chặt chẽ các trường hợp này

Theo đó, ngày 19/6/2014, Quốc hội đã thông qua Luật HN&GĐ năm 2014 trong đó thừa nhận và cho phép thực hiện MTHVMĐNĐ tại các Điều 94 đến Điều

100 Đồng thời các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan như BLHS năm 2015; Luật BHXH năm 2014; Nghị định số 10/2015/NĐ – CP; Nghị định số 98/2016/ND-

CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 10/2015/NĐ – CP cũng đã có sự điều chỉnh và hướng dẫn thi hành nhằm tạo hành lang pháp lý cho việc thực hiện MTHVMĐNĐ cũng như ngăn chặn các nguy cơ về hành vi thương mại hóa hoạt động MTH tại Việt Nam Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng cho việc áp dụng pháp luật về MTHVMĐNĐ trên thực tế, góp phần đảm bảo quyền làm cha mẹ của cá nhân và ổn định trật tự xã hội ở Việt Nam

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT

VỀ MANG THAI HỘ VÌ MỤC ĐÍCH NHÂN ĐẠO Ở VIỆT NAM 2.1 Những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

2.1.1 Quy định về điều kiện mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Bên cạnh những điều kiện trở thành nguyên tắc của việc thực hiện MTHVMĐNĐ đã được phân tích trên thì pháp luật hiện hành còn đặt ra những điều kiện cụ thể được áp dụng đối với bên nhờ MTH; bên MTH và cơ sở y tế thực hiện

kĩ thuật Điều kiện về MTHVMĐNĐ là một trong những nội dung quan trọng của chế định này, được quy định tại Điều 95 Luật HN&GĐ năm 2014 và được hướng dẫn chi tiết tại Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định về sinh con bằng kỹ thuật TTTON và điều kiện MTVMĐNĐ và triển khai tại văn bản hợp nhất số 02/2019/VBHN – BYT ngày 30 tháng 1 năm 2019 của Bộ Y tế quy định về sinh con bằng kỹ thuật TTTON và MTHVMĐNĐ

2.1.1.1 Quy định điều kiện đối với bên nhờ mang thai hộ

Đối với chủ thể là bên nhờ MTH cần đáp ứng các yêu cầu, điều kiện quy

định tại khoản 2 điều 95 Luật HN&GĐ năm 2014, bao gồm các vấn đề sau:

a) Bên nhờ mang thai hộ phải là vợ chồng hợp pháp

Bên nhờ MTH phải đảm bảo điều kiện họ phải là cặp vợ chồng hợp pháp Quy định thể hiện sự “bảo hộ” của nhà nước đối với quan hệ hôn nhân- cơ sở để hình thành gia đình và đảm bảo quyền lợi cho đứa trẻ sinh ra được sống trong môi trường gia đình

Theo quy định của Luật HN&GĐ năm 2014, vợ chồng hợp pháp khi quan

hệ hôn nhân của họ phải được nhà nước thừa nhận Dó đó, bên nhờ MTH chỉ đảm bảo đủ điều kiện này khi ở vào một trong các trường hợp sau: Hai bên kết hôn theo đúng quy định của pháp luật về điều kiện kết hôn và đăng ký kết hôn; Trường hợp kết hôn vi phạm điều kiện kết hôn (kết hôn trái pháp luật) nhưng được tòa án công

nhận quan hệ hôn nhân; Hai bên nam nữ chung sống với nhau như vợ chồng trước ngày 3/1/1987 tuân thủ đầy đủ các điều kiện kết hôn

Tuy nhiên, quy định về người có quyền nhờ MTHVMĐNĐ hiện nay vẫn còn thiếu sót gây ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhiều chủ thể khác Đồng thời, một số quy định về người có quyền nhờ MTHVMĐNĐ còn có sự mâu thuẫn, gây khó khăn cho quá trình áp dụng và thực thi pháp luật Bởi đối tượng nhờ MTH phải là vợ chồng hợp pháp, có giấy chứng nhận đăng ký kết hôn, vì thế các cặp đôi đồng tính, song tính trong trường hợp có hôn nhân đồng giới cũng không được phép nhờ MTH do pháp luật vẫn chưa thừa nhận hôn nhân của họ

là hợp pháp Điều kiện này nhằm hạn chế chủ thể được phép nhờ MTH, giảm thiểu

sự vi phạm nghĩa vụ giữa các bên cũng như đảm bảo quyền lợi cho đứa trẻ

b) Có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về việc người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản

Quy định này được đặt ra nhằm tránh việc nhờ người khác MTH một cách bừa bãi, hạn chế việc lợi dụng MTH trong khi người phụ nữ vẫn còn khả năng làm

mẹ, tránh tình trạng thương mại hóa MTH

Tuy nhiên Điều 3 Nghị định 10/2015/NĐ – CP quy định bên nhờ

MTHVMĐNĐ là “cặp vợ chồng vô sinh” Như vậy, Nghị định số 10/2015/NĐ – CP

và Luật HN&GĐ năm 2014 chưa có sự thống nhất trong việc quy định về chủ thể có quyền nhờ MTHVMĐNĐ Khái niệm “cặp vợ chồng vô sinh” được quy định tại

Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP: “Vô sinh là tình trạng vợ chồng sau một năm chung sống có quan hệ tình dục trung bình 2 - 3 lần/tuần, không sử dụng biện pháp tránh thai mà người vợ vẫn không có thai” Các nguyên nhân dẫn đến vô

sinh có thể xuất phát từ người đàn ông hoặc người phụ nữ Tuy nhiên vẫn phải đảm bảo việc người chồng có tinh trùng, người vợ phải có noãn và đảm bảo được chất lượng để kết hợp thụ tinh Tức là MTH là giải pháp cuối cùng để cặp vợ chồng vô sinh có thể có con với những đặc tính sinh học của mình Với các quy định như hiện nay đã dẫn đến hai cách hiểu khác nhau:

Thứ nhất, vợ chồng đã thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản nhưng người vợ vẫn không thể mang thai và sinh con được thì sau đó cơ sở y tế có thẩm quyền mới có thể xác nhận việc “người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản” [26] Nếu hiểu theo cách này, quy định này sẽ gây kho khăn về kinh tế cho nhiều cặp vợ Theo thống kê, mỗi năm nước ta có khoảng từ 500-700 trường hợp có nhu cầu nhờ MTH Chi phí một lần thực hiện MTH khoảng 2.000-3.000 USD, tương đương 60-70 triệu đồng đối với các ca khó; ca bình thường thì chi phí khoảng từ 40-45 triệu đồng [44] Mà bảo hiểm y tế không có quy định hỗ trợ Như vậy, quy định này vô hình chung gây khó khăn cho các cặp vợ chồng nghèo, rất khó khả thi

Thứ hai, vợ chồng không cần phải thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản mà chỉ cần tiến hành một số kiểm tra, xét nghiệm tại cơ sở y tế có thẩm quyền Nếu kết quả kiểm tra, xét nghiệm cho thấy người vợ hoàn toàn không thể mang thai được ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản thì cơ sở y tế có thẩm quyền đã có thể xác nhận

Đó là những trường hợp phụ nữ có vấn đề bất thường về tử cung; bị dị dạng tử cung bẩm sinh hoặc đã từng phẫu thuật cắt bỏ tử cung; Điều kiện sức khỏe không tốt, mắc các bệnh mãn tính nguy hiểm không thể mang thai được như: suy thận, suy tim…, vì những bệnh này có thể gây nguy hiểm tới tính mạng của cả mẹ và bé; Tiền sử người

mẹ đã bị sảy thai nhiều lần; Thực nhiều kỹ thuật hỗ trợ sinh sản nhưng vẫn không thể mang thai được [26] Nếu cách hiểu thứ hai được áp dụng trên thực tế sẽ dẫn đến tình trạng những cặp vợ chồng dù không thật sự bị vô sinh nhưng đã “xin”, làm giả được giấy xác nhận của bệnh viện để được nhờ người MTH Khi sự việc này diễn ra, chắc chắn sẽ đi ngược lại mục đích của việc MTH được pháp luật quy định

Nghị định số 10/2015/NĐ-CP có quy định về thẩm quyền xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thực hiện kỹ thuật TTTON sẽ thực hiện việc xác nhận người vợ có bệnh lý, nếu mang thai sẽ có nhiều nguy cơ ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng của người mẹ, thai nhi và người mẹ không thể mang thai và sinh con ngay

cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản

Như vậy, cách hiểu thứ hai mang tính toàn diện hơn, bao quát tất cả các đối

tượng được xác định không thể mang thai kể cả khi họ chưa từng sử dụng biện pháp

hỗ trợ sinh sản, điển hình như trường hợp người vợ không bị vô sinh nhưng sức khỏe không cho phép để mang thai (ở nước ta gặp nhiều nhất là người mắc bệnh tim, hen suyễn ), việc mang thai sẽ gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến tính mạng, sức khỏe của

họ, thậm chí dẫn đến tử vong Qua đó, góp phần mở rộng các đối tượng được phép nhờ MTH, tránh quan điểm cho rằng pháp luật chỉ đảm bảo quyền lợi cho người giàu Những trường hợp này hoàn toàn có thể được phát hiện thông qua các biện pháp kiểm tra y tế Tuy vậy, cần có hướng dẫn cụ thể về vấn đề này để việc áp dụng pháp luật được thực hiện một cách thống nhất, đảm bảo quyền bình đẳng của các cặp vợ chồng

vô sinh mong muốn có con

c) Vợ chồng có quyền nhờ người mang thai hộ khi đang không có con chung

Vấn đề này hiện nay đang là một trong những nội dung rất đáng băn khoăn, cũng có hai cách hiểu khác nhau Quan điểm thứ nhất cho rằng: vợ chồng nhờ MTH phải chưa từng có con chung cho đến thời điểm nhờ người MTH Quan điểm thứ hai cho rằng: vợ chồng nhờ MTH có thể đã từng có con chung nhưng ở thời điểm hiện nay đứa con đã không còn sống hoặc còn sống nhưng bị bệnh tâm thần hoặc một số bệnh khác làm cho đứa con không phát triển được bình thường và vì thế họ muốn có thêm con, nhưng lại không thể do không thụ thai được nữa Y học gọi trường hợp này là vô sinh thứ phát: là những trường hợp đã từng có thai ít nhất một lần (những lần có thai này có thể bị sảy) nay muốn sinh đẻ nữa nhưng không thể thụ thai [48]

Bên cạnh đó, pháp luật chưa có quy định nào về việc cặp vợ chồng vô sinh

đã nhận con nuôi thì có thể coi họ đã có con chung hay không Nếu con nuôi được xác định là con chung của vợ chồng sẽ gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của cặp vợ chồng vô sinh bởi nguyện vọng có con chung mang huyết thống của cặp vợ chồng vô sinh là một nguyện vọng chính đáng, phù hợp với tính nhân văn và ý nghĩa của quy định về MTVMĐNĐ cũng như mục đích của nhà làm luật khi đặt ra các quy định này

d) Vợ chồng nhờ mang thai hộ đã được tư vấn về pháp lý, y tế, tâm lý

Quy định này nhằm đảm bảo cặp vợ chồng nhờ MTH có thể hiểu rõ mọi mặt của vấn đề này, tránh xảy ra sai sót cũng như tranh chấp trong tương lai do thiếu hiểu biết, đảm bảo hiệu quả trong quá trình MTH Các yêu cầu về nội dung tư vấn được đề cập tương đối cụ thể tại các Điều 15, Điều 16 và Điều 17 Nghị định số 10/2015/NĐ – CP

Căn cứ vào hồ sơ đề nghị MTH được quy định tại Điều 14 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP, trách nhiệm tư vấn về y tế thuộc về bác sỹ sản khoa; trách nhiệm

tư vấn về tâm lý thuộc về người có trình độ đại học chuyên khoa tâm lý trở lên; trách nhiệm tư vấn về pháp luật của luật sư hoặc luật gia hoặc người trợ giúp pháp

lý Người có trách nhiệm tư vấn phải tư vấn đầy đủ các nội dung tư vấn tâm lý, y tế, pháp lý theo quy định của Nghị định số 10/2015/NĐ-CP

2.1.1.2 Điều kiện với người được nhờ mang thai hộ

Nhằm đảm bảo hạn chế tối đa những nguy cơ thương mại hóa MTH trên thực tế, quy định về yêu cầu, điều kiện đối với bên MTH cũng trở nên thực sự rất khắt khe Đây có thể được xem là một trong những vấn đề mang tính chất trọng tâm của chế định về MTHVMĐNĐ Khoản 3 Điều 95 Luật HN&GĐ năm 2014 quy định điều kiện đối với người được nhờ MTH như sau:

a) Người được nhờ mang thai hộ phải là người thân thích cùng hàng với bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ

Mục đích của quy định này nhằm hạn chế tình trạng thương mại hóa việc MTH Tuy nhiên, quy định này có một số bất cập:

Thứ nhất, tại khoản 19 điều 3 luật HN&GĐ 2014 quy định: “Người thân thích là người có quan hệ hôn nhân, nuôi dưỡng, người có cùng dòng máu về trực

hệ và người có họ trong phạm vi ba đời.” Cùng với đó, theo khoản 7 Điều 2 Nghị

định 10/2015/NĐ-CP giải thích người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên

chồng nhờ MTH gồm: “Anh, chị, em cùng cha mẹ, cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha; anh, chị, em con chú, con bác, con cô, con cậu, con dì của họ; anh rể, em rể,

chị dâu, em dâu của người cùng cha mẹ hoặc cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha với họ” Mặc dù, quy định này đã giải quyết được rõ nội hàm của khái niệm “người

thân thích cùng hàng” được đặt ra và giúp mở rộng phạm vi những bên MTH nhưng

có sự mâu thuẫn giữa Luật HN&GĐ 2014 và Nghị định số 10/2015/NĐ-CP

Thứ hai, có thể thấy quy định này là “rào cản” đối với các cặp vợ chồng có

mong muốn nhờ MTH Thực tế có rất nhiều các cặp vợ chồng vô sinh không có anh chị em hoặc có chị em nhưng những người này chưa thành niên hoặc đã thành niên nhưng chưa từng sinh con, không thể thực hiện quyền của mình Như vậy, việc MTH sẽ không thể được tiến hành dù không phải là vì mục đích thương mại Chính

vì vậy, quy định này tiềm ẩn khả năng các cặp vợ chồng vô sinh sẽ nhờ người MTH một cách lén lút và khi đó, tính chất thương mại chắc chắn sẽ xảy ra Điều này hoàn toàn có nguy cơ xẩy ra tình trạng trục lợi để thực hiện MTHVMĐTM trên thực tế

mà khó có khả năng kiểm soát Bởi lẽ, khi nhu cầu về MTH là có thật thì thông thường các chủ thể có nhu cầu sẽ tìm mọi cách để hồ sơ yêu cầu MTH của họ được chấp nhận về mặt pháp lý

b) Người được nhờ mang thai hộ đã từng sinh con và chỉ được mang thai

hộ một lần

Điều kiện người phụ nữ đã từng sinh con là quy định cần thiết Bởi lẽ quá trình mang thai và sinh con vô cùng gian nan với người phụ nữ Việc đã từng sinh con không chỉ là một minh chứng xác thực về việc có khả năng mang thai của người được nhờ MTH mà còn sẽ giúp người phụ nữ dễ dàng chuẩn bị về mặt tâm lý cũng như có kinh nghiệm, kỹ năng trong vấn đề chăm sóc bản thân và thai nhi nhằm đảm bảo thực hiện việc MTH Điều này sẽ giúp giảm thiểu thời gian, công sức và tiền bạc cho cả hai bên trong việc MTH Đặc biệt quy định này còn giúp giảm thiểu khả năng người mang thai phát sinh tình cảm với đứa trẻ được sinh ra

Đồng thời, quy định “chỉ được mang thai hộ một lần” cũng được đặt ra đối với bên MTH Mục đích nhà làm luật đưa ra nhằm hạn chế xảy ra tình trạng MTVMĐTM, biến người phụ nữ trở thành "máy đẻ" cũng như đảm bảo sức khỏe cho người phụ nữ nhận MTH

Tuy nhiên, pháp luật lại chưa quy định cách thức để các cơ sở thực hiện việc MTH kiểm tra điều kiện này trước khi thực hiện Điều này dễ dẫn đến tình trạng các bên gian dối mà không có cơ chế kiểm tra cụ thể trong quá trình thực hiện, đồng thời gây khó khăn cho việc giải quyết hậu quả pháp lý trong trường hợp cơ quan có thẩm quyền phát hiện ra có sự vi phạm điều kiện “chỉ được MTH một lần” khi bên MTH đã đến giai đoạn cuối của thai kỳ

Cùng với đó, quy định sẽ gây khó khăn cho cặp vợ chồng vô sinh khó khăn trong việc thực hiện quyền của mình, đặc biệt đối với cặp vợ chồng nhờ MTH chỉ

có một người thân thích duy nhất cùng hàng bên vợ hoặc bên chồng, người này đáp ứng đủ các điều kiện MTH và tự nguyện MTH, nhưng đứa trẻ sinh ra không may chết ngay sau khi sinh hoặc trước thời điểm sinh Thực tế hiện nay cho thấy quá trình mang thai là quá trình nhiều rủi ro, dễ xảy ra các trường hợp đáng tiếc Mặc

dù, pháp luật hiện hành quy định rằng người MTH “đã từng sinh con” nhưng không

đề cập đến khoảng cách giữa lần sinh gần nhất với thời điểm thực hiện MTH Tác giả cho rằng, vấn đề này cần có những hướng dẫn cụ thể tránh tạo ra những tác động tiêu cực đối với sức khỏe của người MTH

c) Bên mang thai hộ phải ở độ tuổi phù hợp và có xác nhận của tổ chức y

tế có thẩm quyền về khả năng mang thai hộ

Mục đích nhà làm luật quy định về độ tuổi phù hợp và có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về khả năng MTH không chỉ nhằm đảm bảo cho sức khỏe của bên MTH mà còn đảm bảo cho sức khỏe của đứa trẻ, hạn chế các rủi ro có thể xảy ra, đảm bảo hiệu quả của hoạt động MTH, tránh tình trạng xảy ra kết quả không mong muốn

Tuy nhiên, pháp luật hiện hành chưa có bất kì quy định nào về việc người

phụ nữ MTH đang ở độ tuổi như thế nào được gọi là “phù hợp” Điều này sẽ dễ dẫn đến nguy cơ áp dụng pháp luật “tùy tiện”, bởi nó hoàn toàn có thể dựa vào cảm quan của những người thực hiện pháp luật Hầu hết các cuộc khảo sát đã đưa ra kết

luận độ tuổi mang thai tốt nhất là từ 20 - 35 tuổi, lúc này cơ thể người phụ nữ đã phát triển đầy đủ về tâm sinh lý cho việc làm mẹ

Tuy nhiên, việc xác nhận về khả năng MTH của tổ chức y tế vẫn chưa được pháp luật HN&GĐ quy định một cách cụ thể như việc xác nhận sẽ được thông qua một quyết định đặc thù hay chỉ thông qua giấy khám sức khỏe như các trường hợp xin xác nhận về mặt sức khỏe thông thường

d) Trường hợp người mang thai hộ có chồng thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của người chồng

Điều kiện này thể hiện sự tôn trọng về mặt pháp lý của vợ chồng nhờ MTH

và cả người MTH đối với chồng mình khi quyết định một chuyện hệ trọng có ảnh hưởng đến hạnh phúc gia đình; có ý nghĩa quan trọng trọng việc bảo vệ hạnh phúc gia đình của người MTH Đồng thời sự đồng ý của người chồng cũng tránh những khả năng tranh chấp về quan hệ cha mẹ con sau này

Tại điểm h khoản 1 Điều 14 Nghị định 10/2015/NĐ-CP để minh chứng cho việc người MTH đã thỏa điều kiện này thì trong bộ hồ sơ đề nghị thực hiện kỹ thuật MTVMĐNĐ, vợ chồng nhờ MTH phải có bản xác nhận của chồng người MTH về việc đồng ý cho MTH

Tuy nhiên, trong thời đại xã hội hội nhập, hoàn cảnh các gia đình trong xã hội có nhiều khác biệt Chính vì vậy, trường hợp bên MTH đã có chồng nhưng giờ

cả hai vợ chồng đã ly thân và sống ở hai nơi khác nhau Khi đó theo quy định của pháp luật dù đã ly thân nhưng họ vẫn là vợ chồng về mặt pháp lý và hẳn nhiên người vợ muốn MTH thì phải có sự đồng ý của chồng Giả sử người chồng không chấp nhận Điều này không phải vì lo lắng hay còn quan tâm đến sức khỏe của vợ,

mà vì muốn có được một lợi ích về kinh tế Có hai giải pháp sẽ được vợ chồng nhờ MTH lựa chọn: một là, không tiếp tục thực hiện MTH do đã không đủ điều kiện hoặc tìm người khác MTH giúp; hai là, chấp nhận yêu cầu của chồng người MTH

và đổi lấy bản xác nhận đồng ý cho thực hiện MTH Rõ ràng, lựa chọn thứ hai sẽ là giải pháp dễ thực hiện hơn rất nhiều Bên cạnh đó, cũng sẽ có những trường hợp người MTH cố tình giấu chồng để thực hiện MTH do chồng đang công tác hoặc học tập ở nước ngoài và để hoàn tất các thủ tục, họ đã giả mạo chữ ký để minh chứng cho sự đồng ý của người chồng Tuy nhiên, nếu các sai phạm chỉ được phát hiện sau

khi phôi đã cấy thành công vào tử cung của người MTH thì việc xử lý sẽ như thế nào? Đây rõ ràng không phải là một câu hỏi dễ trả lời Vì vậy, thiết nghĩ cần có quy định về cách giải quyết những trường hợp thực hiện MTH không đúng pháp luật và hậu quả pháp lý của nó theo hướng vừa đảm bảo sự nghiêm minh của pháp luật vừa đảm bảo được tính nhân đạo cho chế định này

e) Bên mang thai hộ đã được tư vấn về y tế, pháp lý, tâm lý

Việc quy định rõ nội dung tư vấn đối với từng chủ thể như vậy là rất cần thiết và hợp lý Tương tự như bên nhờ MTH, bên MTH phải được tư vấn về y tế, pháp lý, tâm lý nhằm đem lại những hiểu biết tổng quan nhất về vấn đề MTH Thông qua hoạt động này, bên MTH có thể biết được các vấn đề về sức khỏe, sự an toàn, các bất trắc, rủi ro có thể gặp phải trong quá trình MTH Từ đó, họ có thể cân nhắc có nên tiến hành MTH hay không và hậu quả của vấn đề MTH Đây cũng là cơ

sở cho việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên cũng như vấn đề giải quyết tranh chấp nếu có Nội dung của việc tư vấn pháp lý cho cả bên nhờ MTH tương tự như đối với bên MTH, được quy định tại Điều 16 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP

2.1.1.3 Quy định về điều kiện đối với cơ sở y tế thực hiện mang thai hộ vì mục

đích nhân đạo

Cơ sở y tế là đơn vị giữ vai trò thực hiện các kỹ thuật chuyên môn về y khoa nhằm giúp bên nhờ MTH và bên MTH có thể thực hiện được việc sinh con bằng kỹ thuật MTHVMĐNĐ Do đó, đây là chủ thể có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc hiện thực hóa ước mơ làm cha mẹ của các cặp vợ chồng nhờ MTH

Theo quy định tại khoản 3 Điều 1 Nghị định số 98/2016/NĐ-CP, các bệnh viện thực hiện MTVMĐNĐ như Phụ sản Trung ương, Đa khoa Trung ương Huế,

Từ Dũ TP Hồ Chí Minh… Trên cơ sở đó, văn bản hợp nhất 02/VBHN - BYT ngày

30 tháng 1 năm 2019 của Bộ Y tế quy định về sinh con bằng kỹ thuật TTTON và

MTHVMĐNĐ đã quy định: “Điều kiện cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ:

a) Có ít nhất 02 (hai) năm kinh nghiệm thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống

nghiệm, kể từ ngày được Bộ Y tế cho phép thực hiện kỹ thuật này;

b) Tổng số chu kỳ thụ tinh trong ống nghiệm tối thiểu là 1000 ca mỗi năm.”

Quy định này đã có những thay đổi đáng kể so với Nghị định số 10/2015/NĐ – CP trước đây Theo đó, Nghị định số 10/2015/NĐ – CP quy định về

điều kiện đối với cơ sở y tế tại Điều 13, cụ thể như sau: “Điều kiện cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ:

a) Có ít nhất 01 (một) năm kinh nghiệm thực hiện kỹ thuật TTTON và tổng

số chu kỳ TTTON trong năm tối thiểu là 300 ca;

b) Chưa vi phạm pháp luật trong lĩnh vực khám bệnh, chữa bệnh liên quan đến thực hiện kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm;

c) Đáp ứng nhu cầu và bảo đảm thuận lợi cho người dân”

Quy định tại điểm c điều này về việc cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được

phép thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ phải “đáp ứng nhu cầu và bảo đảm thuận lợi cho người dân” là quy định còn khá chung chung và mang tính định tính Việc

đặt ra quy định trên cần phải hướng dẫn cụ thể rằng cơ sở y tế như thế nào là đáp ứng nhu cầu và cơ chế pháp lý để kiểm soát cơ sở y tế đó có đảm bảo thuận lợi cho người dân hay không sẽ được thực hiện trên cơ sở nào Do đó, việc đáp ứng nhu cầu

là đương nhiên và đã được thẩm định của Bộ y tế trên cơ sở những tiêu chí nhất định riêng của ngành Từ đó, Bộ y tế quyết định bổ sung các cơ sở y tế đủ điều kiện

Vì vậy, việc quy định về điều kiện như trên tại điểm c là không thật sự cần thiết và không đảm bảo tính logic cả về nội dung lẫn kỹ thuật lập pháp Như vậy, văn bản hợp nhất 02/2019/VBHN – BYT đã có sự điều chỉnh bằng cách bỏ quy định tại điểm b, c Điều 13 Nghị định số 10/2015/NĐ – CP đồng thời tăng điều kiện về kinh

nghiệm thực hiện là 2 năm và tăng số lượng thực hiện TTTON từ 300 ca lên 1000

ca mỗi năm Sự thay đổi trên là tích cực và phù hợp với thực tế

2.1.2 Quy định về nội dung và hình thức của thỏa thuận về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Nhằm hạn chế tối đa việc thực hiện MTHVMĐTM, pháp luật Việt Nam

hiện hành đặt ra hành lang pháp lý quy định rõ ràng các nội dung về MTHVMĐNĐ Các chủ thể tham gia việc thực hiện MTHVMĐNĐ bao gồm bên nhờ MTH và bên MTH phải có sự thỏa thuận về các nội dung trước khi thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ đồng thời tuân thủ quy định của pháp luật về hình thức thỏa thuận

Về nội dung của thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, việc thực hiện MTHVMĐNĐ được tiến hành dựa trên nguyên tắc tự nguyện giữa các bên Điều này là hoàn toàn phù hợp với bản chất của một quan hệ pháp luật dân sự nói chung Để thực hiện kỹ thuật này, trước hết các bên cần thỏa thuận về MTHVMĐNĐ theo quy định tại khoản 1 Điều 96 Luật HN&GĐ năm 2014, bao gồm: (i) Thông tin đầy đủ về bên nhờ MTH

và bên MTH theo các điều kiện có liên quan; (ii) Cam kết thực hiện các quyền, nghĩa vụ được quy định tại Luật HN&GĐ; (iii) Việc giải quyết hậu quả trong trường hợp có tai biến sản khoa; hỗ trợ để bảo đảm sức khỏe sinh sản cho bên MTH trong thời gian mang thai và sinh con, việc nhận con của bên nhờ MTH, quyền và nghĩa vụ của hai bên đối với con trong trường hợp con chưa được giao cho bên nhờ MTH và các quyền, nghĩa vụ khác có liên quan; (iv) Trách nhiệm dân sự trong trường hợp một hoặc cả hai bên vi phạm cam kết theo thỏa thuận Điều này được cụ thể hóa trong Mẫu số 06 về Bản thỏa thuận MTH vì mục đích nhân đạo ban hành kèm theo Nghị định số 10/2015/NĐ-CP

Tuy nhiên, những nội dung về thỏa thuận của các bên đối với việc giải quyết hậu quả trong trường hợp có tai biến sản khoa; hỗ trợ để bảo đảm sức khỏe sinh sản cho bên MTH trong thời gian mang thai và sinh con; việc nhận con của bên nhờ MTH; quyền và nghĩa vụ của hai bên đối với con trong trường hợp con chưa được giao cho bên nhờ MTH và các quyền, nghĩa vụ khác có liên quan cũng như trách nhiệm dân sự trong trường hợp một hoặc các bên vi phạm cam kết theo thỏa thuận không được hướng dẫn cụ thể dẫn đến việc khó khăn khi xây dựng thỏa thuận giữa các bên, dễ xảy ra tranh chấp sau này

Văn bản thỏa thuận về MTHVMĐNĐ cũng là cơ sở để thực hiện việc đăng

kí khai sinh cho trẻ sau khi được sinh ra Bởi lẽ, theo quy định của Luật Hộ tịch

năm 2014 và các văn bản hướng dẫn có liên quan trong đó có Thông tư số

34/2015/TT –BYT thì “Trường hợp trẻ sinh ra do thực hiện kỹ thuật mang thai hộ thì bên vợ chồng nhờ mang thai hộ hoặc bên mang thai hộ phải nộp bản xác nhận

về việc sinh con bằng kỹ thuật mang thai hộ theo Phụ lục số 05 ban hành kèm theo Thông tư này và bản sao có chứng thực hoặc bản chụp có kèm theo bản chính để đối chiếu bản thỏa thuận về mang thai hộ vì mục đích nhân đạo giữa vợ chồng nhờ mang thai hộ và bên mang thai hộ gửi cơ sở khám bệnh, chữa bệnh nơi trẻ sinh ra Trẻ sinh ra do thực hiện kỹ thuật mang thai hộ sẽ được cấp Giấy chứng sinh theo mẫu quy định tại Phụ lục 01A ban hành kèm theo Thông tư này Giấy chứng sinh này là văn bản chứng minh việc mang thai hộ khi làm thủ tục đăng ký khai sinh.”

Như vậy, về mặt nội dung, điều này thể hiện rõ yêu cầu về việc tôn trọng và bảo vệ một cách cao nhất các quyền và nghĩa vụ phát sinh đối với các chủ thể tham gia, thậm chí là cả việc bảo vệ đứa trẻ được sinh ra từ việc MTH Đồng thời, đây cũng là cơ sở pháp lý quan trọng để giải quyết các hậu quả pháp lý, những tranh chấp phức tạp có thể nảy sinh khi có sự vi phạm hoặc khi xẩy ra các sự kiện bất khả kháng như có tai biến sản khoa, người mang thai gặp phải các vấn đề sức khỏe khác

có thể ảnh hưởng đến việc mang thai và sinh con

Tuy nhiên, bên cạnh đó nhiều quan điểm cũng đặt ra sự nghi ngại đối với thỏa thuận về MTH Trong đó, nhiều ý kiến băn khoăn về việc vi phạm nghĩa vụ trong thỏa thuận thì có phải chịu trách nhiệm gì, có phải bồi thường thiệt hại cho bên nhờ MTH không khi mà bên đó đã bỏ một số tiền không nhỏ cho việc nhờ MTH, cho quy trình thực hiện và chăm sóc người MTH…Nếu trong trường hợp các bên thỏa thuận về các nội dung dẫn đến vô hiệu giải quyết theo thủ tục nào, hậu quả pháp lý của thỏa thuận vô hiệu… Những vấn đề này hiện không có quy định cụ thể do đó cần có những hướng dẫn chi tiết để tránh những tranh chấp có thể phát sinh và các hệ lụy không đáng có

Về hình thức của thỏa thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Thỏa thuận về việc MTHVMĐNĐ phải được lập thành văn bản có công chứng Trong trường hợp vợ chồng bên nhờ MTH ủy quyền cho nhau hoặc vợ

chồng bên MTH ủy quyền cho nhau về việc thỏa thuận thì việc ủy quyền phải lập thành văn bản có công chứng Việc ủy quyền cho người thứ ba không có giá trị pháp lý Trường hợp thỏa thuận về MTHVMĐNĐ giữa bên MTH và bên nhờ MTH được lập cùng với thỏa thuận giữa họ và cơ sở y tế thực hiện sinh con bằng phương pháp hỗ trợ sinh sản thì thỏa thuận này phải có xác nhận của người có thẩm quyền

cơ sở y tế này Đây là cơ sở để xác định cha, mẹ, con và giải quyết nếu có tranh chấp xảy ra Như vậy, có thể nhận thấy rằng, hình thức là một trong những yêu cầu mang tính bắt buộc để những nội dung của thỏa thuận MTHVMĐNĐ được thừa nhận về mặt pháp lý

2.1.3 Quy định về thủ tục mang thai hộ vì mục đích nhân đạo

Trong trường hợp các bên có yêu cầu về việc thực hiện MTHVMĐNĐ thì trước hết phải gửi hồ sơ đề nghị thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ đến cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được phép thực hiện kỹ thuật này Trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ, cơ sở được cho phép thực hiện kỹ thuật MTH phải có kế hoạch điều trị để thực hiện kỹ thuật MTH Trường hợp không thể thực hiện được kỹ thuật này thì phải trả lời bằng văn bản, đồng thời nêu rõ lý do Việc quy định về hồ sơ đề nghị thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ được đề cập khá cụ thể tại Điều 14 Nghị định số 10/2015/NĐ – CP

Như vậy, nhìn chung hồ sơ đề nghị thực hiện MTHVMĐNĐ bao gồm các loại giấy tờ cần thiết nhằm mục đích chứng minh các yếu tố đảm bảo cho việc thực hiện kỹ thuật MTHVMĐNĐ là đủ điều kiện và đúng pháp luật Tuy nhiên, liên quan đến vấn đề này vẫn còn tồn tại một số quy định bộc lộ những điểm hạn chế, bất cập cần được cân nhắc rà soát điều chỉnh nhằm bảo vệ tốt hơn các quyền lợi hợp pháp của các chủ thể trong việc thực hiện MTHVMĐNĐ Trong đó, đáng chú ý là một số vấn đề sau:

Thứ nhất, như đã phân tích trên, chủ thể có quyền nhờ MTHVMĐNĐ bắt

buộc phải là vợ chồng hợp pháp Tuy nhiên, Điều 14 Nghị định số 10/2015/NĐ –

CP không đề cập đến văn bản cần thiết cần có trong hồ sơ là các loại giấy tờ chứng minh mối quan hệ hôn nhân của vợ chồng nhờ MTH như giấy chứng nhận đăng ký

kết hôn/xác nhận về quan hệ hôn nhân được xác lập trước ngày 03/01/1987 cho đến nay (trong trường hợp sống chung nhưng chưa làm thủ tục đăng ký kết hôn) Bên cạnh đó, việc xác định tư cách chủ thể là vợ chồng trong trường hợp nam nữ kết hôn trái pháp luật vẫn còn tồn tại những băn khăn nhất định như chưa có văn bản hướng dẫn Quyết định công nhận hôn nhân của Tòa án có được xem xét là một văn bản để hợp pháp hóa quan hệ hôn nhân trái pháp luật của các bên trong việc quan hệ hôn nhân trái pháp luật trước đó hay không Điều này tạo ra những vướng mắc nhất định trong việc thực hiện và tham gia quan hệ pháp luật về MTHVMĐNĐ của các chủ thể hiện nay Do đó, nếu hồ sơ đề nghị không có các loại giấy tờ chứng minh mối quan hệ hôn nhân giữa họ thì không đủ căn cứ pháp lý để xác định bên nhờ MTH có phải là vợ chồng hay không

Thứ hai, điểm d khoản 1 Điều 14 cũng quy định hồ sơ đề nghị

MTHVMĐNĐ cần có “Bản xác nhận tình trạng chưa có con chung của vợ chồng do

Ủy ban nhân dân cấp xã nơi thường trú của vợ chồng nhờ MTH xác nhận” Tuy

nhiên, quy định này dẫn đến sự thiếu đồng bộ, thống nhất với một số văn bản quy phạm pháp luật có liên quan trong đó điển hình là Luật Cư trú năm 2013 Bởi lẽ, nơi

cư trú được giải thích tại khoản 1 Điều 5 của Nghị định số 31/2014/NĐ - CP quy

định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Cư trú như sau: “Nơi cư trú của công dân là nơi thường trú hoặc nơi tạm trú Mỗi công dân chỉ được đăng ký thường trú tại một chỗ ở hợp pháp và là nơi thường xuyên sinh sống” Trong khi

đó, theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 14 nói trên, việc xác nhận tình trạng chưa

có con chung chỉ thuộc thẩm quyền của Ủy ban nhân dân cấp xã nơi thường trú của

vợ chồng Vậy nếu trong trường hợp vợ chồng không có nơi “thường trú” mà chỉ có nơi “tạm trú” thì đương nhiên họ có thể không thể có bản xác nhận tình trạng đang không có con chung của Ủy ban nhân dân nơi thường trú Trong khi đó, việc xác nhận của Ủy ban nhân dân nơi tạm trú đương nhiên không có giá trị Vì vậy, hồ sơ MTHVMĐNĐ yêu cầu về “Bản xác nhận tình trạng chưa có con chung của vợ

chồng do Ủy ban nhân dân cấp xã nơi thường trú của vợ chồng nhờ MTH xác nhận”

theo quan điểm của tác giả là chưa phù hợp, cần có sự điều chỉnh kịp thời nhằm

đảm bảo lợi ích hợp pháp của chủ thể, tăng tính kiểm soát xác thực của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đồng thời tạo ra sự đồng bộ trong việc áp dụng pháp luật

Thứ ba, một trong những yêu cầu quan trọng về điều kiện của người MTH

là bản thân người này phải đã từng sinh con Theo quy định tại điểm e khoản 1 Điều

14 thì để chứng minh về việc người MTH đã từng sinh con cần có “Bản xác nhận của cơ sở khám bệnh, chữa bệnh được thực hiện kỹ thuật TTTON đối với người MTH về khả năng mang thai, đáp ứng quy định đối với người nhận phôi theo quy

định tại khoản 4 Điều 5 Nghị định này và “đã từng sinh con” Với quy định này có

thể xác định việc xác nhận người MTH đã từng sinh con thuộc thẩm quyền của cơ

sở khám bệnh, chữa bệnh được thực hiện kỹ thuật TTTON Theo quan điểm của tác giả, điều này là không cần thiết Bởi lẽ, điều này sẽ làm tăng tính phức tạp về thủ tục vì việc người MTH đã từng sinh con có thể chứng minh dễ dàng qua việc họ xuất trình giấy chứng sinh hoặc giấy khai sinh của bất kì người con nào của họ Điều này sẽ trở nên đơn giản hóa về mặt thủ tục, tạo thuận lợi cho các bên trong việc thực hiện hồ sơ đề nghị MTHVMĐNĐ

Thứ tư, tại điểm h Điều 14 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP yêu cầu hồ sơ

MTVMĐNĐ cần phải có “Bản xác nhận của chồng người mang thai hộ (trường hợp người phụ nữ mang thai hộ có chồng) về việc đồng ý cho mang thai hộ” Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, pháp luật hiện hành chưa dự liệu về việc nếu rơi vào trường hợp người chồng của người MTH bị mất năng lực hành vi dân sự, khó khăn trong nhận thức và điều khiển hành vi thì sẽ được giải quyết như thế nào

Rõ ràng, đối với trường hợp người chồng mất năng lực hành vi dân dự hoặc

có khó khăn trong nhận thức và điều khiển hành vi thì không thể có khả năng thể hiện ý chí về sự đồng ý hay không đồng ý để vợ thực hiện MTH, khi đó, yêu cầu về bản xác nhận nêu trên trong hồ sơ là không có cơ sở Điều này tạo ra những khó khăn nhất định trong việc áp dụng pháp luật trên thực tế cho cả các bên tham gia cũng như cơ sở y tế khi thẩm định hồ sơ Vì với điều kiện “cứng” này thì văn bản thể hiện sự đồng ý của người chồng của người MTH là bắt buộc, dẫn đến hệ quả là người MTH dù đủ các điều kiện khác nhưng không có văn bản đồng ý của người