Đề tài nghiên cứu khoa học: Pháp luật về Thỏa thuận Bảo Mật - Không cạnh tranh (NCA) trong hợp đồng lao động tại Việt Nam – Kinh nghiệm quốc tế, thực tiễn xét xử và kiến nghị hoàn thiện

Bí mật kinh doanh theo pháp luật Việt Nam được hiểu là: “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”.11 Để được b

2

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các số liệu, trích dẫn nêu trong nghiên cứu là trung thực Kết quả nghiên cứu nêu trong nghiên cứu này chưa từng được ai công bố trong bất kì công trình nào khác

TÁC GIẢ NGHIÊN CỨU

Vũ Minh Châu

3

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh : NCA

Học thuyết bút chì xanh (Blue pencils Dontrine) : Học thuyết BC

4

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU 7

Chương 1: Cơ sở lí luận về Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh .13

1.1 Khái luận chung về quyền sự xung đột quyền lợi giữa NLĐ và NSDLĐ trong Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh .13

1.1.1 Khái niệm và cơ sở pháp lý của quyền bảo vệ bí mật kinh doanh

13

1.1.2 Khái niệm và cơ sở pháp lý của quyền tự do kinh doanh 15

1.1.3 Khái niệm và cơ sở pháp lý quyền tự do việc làm .17

1.1.4 Sự xung đột quyền lợi giữa người lao động và người sử dụng lao động trong Thỏa thuận Bảo mật – Không cạnh tranh .19

1.2 Khái luận chung về Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh (NCA) .21

1.2.1 Khái luận chung về hợp đồng và các vấn đề pháp lý trong việc thực hiện hợp đồng .21

1.2.1.1 Khái niệm hợp đồng 21

1.2.1.2 Khái niệm hiệu lực của hợp đồng 23

1.2.1.3 Khái niệm và phân loại hợp đồng vô hiệu .24

1.2.1.4 Khái niệm vi phạm hợp đồng .25

1.2.2 Khái niệm Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh .26

1.2.3 Lịch sử hình thành và phát triển của Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh .27

1.2.4 Ý nghĩa của Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh .30

Kết luận chương 1 31

Chương 2: Kinh nghiệm quốc tế trong việc ứng xử đối với Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh .31

2.1 Học thuyết Bút chì xanh và Bài kiểm tra tính hợp lý tại Mỹ .31

2.1.1 Khái quát chung về Bài kiểm tra tính hợp lý và Học thuyết bút chì xanh .31

2.1.2 Các tiêu chí để đánh giá trong bài kiểm tra tính hợp lý 33

5

2.1.2.1 Có một lợi ích kinh doanh chính đáng cần bảo vệ .33 2.1.2.2 Thỏa thuận không đặt ra những hạn chế quá mức cần thiết đối với NLĐ .35 2.1.2.3 Thỏa thuận không ảnh hưởng đến chính sách công cộng và lợi ích cộng đồng 39 2.1.3 Sự phát triển của học thuyết bút chì xanh tại Mỹ .40 2.1.3.1 Trường phái không can thiệp (All or Nothing approach/Anti- Blue pencil approach) 40 2.1.3.2 Trường phái can thiệp cẩn trọng (Strict Blue pencil approach)

42 2.1.3.3 Trường phái can thiệp khai phóng (Liberal Blue pencil

6

4.2.1 Kiến nghị lập pháp trong ngắn hạn .65

4.2.2 Kiến nghị lập pháp trong dài hạn .66

4.3 Kiến nghị cụ thể về hoạt động áp dụng pháp luật .67

Kết luận chương 4 67

KẾT LUẬN CHUNG VÀ LỜI TÁC GIẢ 68

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 69

7

MỞ ĐẦU

I Tính cấp thiết của đề tài

Trong bối cảnh đất nước ta ngày càng hội nhập sâu và rộng hơn vào thị trường quốc

tế, các quan hệ pháp luật phát sinh cũng ngày một phức tạp hơn trước PGS.TS Phạm Duy Nghĩa từng phát biểu rằng sự cạnh tranh là một món quà tuyệt vời mà thượng đế ban tặng cho nhân loại Bối cảnh hội nhập hiện tại của Việt Nam cũng đặt ra cho các doanh nghiệp một sự đòi hỏi về khả năng cạnh tranh khốc liệt giữa các đối thủ Nền kinh tế thị trường là nơi mà các doanh nghiệp được thỏa sức sáng tạo và vận động để giải quyết các vấn đề mà xã hội đặt ra Tuy nhiên bản thân sự cạnh tranh cũng không toàn vẹn và có những khuyết điểm Vì vậy pháp luật cần có những hành lang pháp lý cần thiết để giới hạn những hành vi không đúng mực từ các doanh nghiệp Hành vi chiêu mô nhân sự chủ chốt từ đối thủ cạnh tranh chính

là một trong những chiến lược thường được các doanh nghiệp sử dụng Bằng nhiều phương thức khác nhau, một doanh nghiệp sẽ có thể sở hữu những bí mật liên quan đến hoạt động kinh doanh và vận hành của doanh nghiệp khác Những bí mật ở đây không chỉ nằm giới hạn trong hình thức là thông tin dữ liệu mà còn có thể là những

kỹ năng vô hình, những mối quan hệ thân thiết giữa người lao động và khách hàng Thực tiễn cho thấy, sự phục vụ của nhân sự chủ chốt cho đối thủ cạnh tranh có thể làm đảo ngược cả thể trận trong “bàn cờ kinh doanh” giữa các doanh nghiệp Ngoài

ra, NLĐ cũ còn có thể sử dụng chính những bí mật kinh doanh, mối quan hệ với khách hàng mà mình nắm được để thành lập doanh nghiệp nhằm cạnh tranh trực tiếp với NSDLĐ cũ Việc làm trên gây ra những bất lợi không hề nhỏ với NSDLĐ

từ hành vi cạnh tranh không lành mạnh của NLĐ Vì vậy nên những người sử dụng lao động phải tìm ra những cách thức để bảo vệ lợi ích kinh doanh của mình Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh (Non-Compete Agreement) chính là một cứu cánh mà NSDLĐ đã tìm ra cho mình trong quá trình bảo vệ lợi ích kinh doanh Tuy nhiên, trong quá trình thực tiễn áp dụng thỏa thuận này có xảy ra sự xung đột giữa quyền tự do việc làm của người lao động và lợi ích kinh doanh của người sử dụng lao động Nếu bảo vệ tuyệt đối lợi ích kinh doanh thì sẽ gây ra thiệt hại cho quyền

tự do việc làm của NLĐ Nếu như bảo vệ thái quá quyền tự do việc làm của NLĐ

sẽ gián tiếp khuyến khích việc thực hiện các hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các đối thủ của doanh nghiệp Không những thế việc bảo vệ thái quá quyền tự

8

do việc làm còn khiến doanh nghiệp không có động lực để tái đầu tư và phát triển đội ngũ nhân sự của mình, gia tăng chi phí cho việc bảo mật thông tin Những hệ lụy đó có thể khiến cho môi trường đầu tư kinh doanh trở nên kém hấp dẫn nên kéo theo hệ quả trực tiếp là giảm nguồn vốn đầu tư từ nước ngoài, giảm đi hấp dẫn của môi trường kinh doanh trong mắt nhà đầu tư quốc tế Cuộc xung đột trên đòi hỏi cần có một giải pháp dung hòa giữa lợi ích của các bên trong mối quan hệ lao động

Đề tài nghiên cứu này được thực hiện để xây dựng một công trình có hệ thống nhằm giải quyết vấn đề trên Xuất phát từ những vấn đề lí luận sau đó đề tài sẽ tiếp tục phân tích các vấn đề thực tiễn để cuối cùng đi đến những kiến nghị về chính sách

và pháp luật về NCA phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam

II Câu hỏi nghiên cứu và giả thuyết nghiên cứu

Bắt đầu nghiên cứu này tác giả đặt ra những câu hỏi nghiên cứu như sau:

i) Liệu rằng một người có đủ năng lực hành vi dân sự, trong tình trạng minh

mẫn và tự nguyện, họ có thể giới hạn quyền tự do việc làm mà pháp luật dành cho họ để đổi lấy các lợi ích thương mại hay không và giới hạn đó ở mức độ nào?

ii) Cần đặt ra những tiêu chí nào để đánh giá sự cân bằng giữa quyền tự do việc

làm của người lao động và quyền được bảo vệ bí mật kinh doanh của NSDLĐ?

iii) Chính sách và pháp luật điều chỉnh NCA ở Việt Nam có nên chấp nhận chính

thức và điều chỉnh NCA hay không? Nếu có thì các quy định pháp luật nên được xây dựng thế nào để cân bằng lợi ích giữa các bên?

NCA là một công cụ thiết yếu để bảo vệ lợi ích NSDLĐ trong thế giới hiện tại Việc một người chủ doanh nghiệp A thỏa thuận nhằm chống lại người lao động làm việc cho công ty B có cạnh tranh trực tiếp với công ty A sẽ đảm bảo lợi ích chính đáng của mình và được pháp luật nhiều quốc gia trên thế giới thừa nhận Nếu NCA được

áp dụng trong một khuôn khổ pháp luật phù hợp sẽ giúp thúc đẩy người sử dụng lao động tin tưởng người lao động và đầu tư cải thiện kĩ năng cũng như tăng giá trị của hàng hóa sức lao động Tuy nhiên nếu bị lạm dụng NCA sẽ làm giảm tính linh hoạt của NLĐ trong việc lựa chọn việc làm NCA khi bị làm dụng còn có thể ảnh hưởng trực tiếp tới quyền có việc làm của NLĐ được quy định rõ tại Hiến pháp, Bộ luật Lao động và Luật Việc làm Từ đó tác giả tiếp tục đặt ra giả thuyết là:

9

“NCA ở Việt Nam hiện tại chưa có một khuôn khổ pháp luật rõ ràng và chưa được công nhận một cách chính thức Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật lao động đòi hỏi cần phải có một sự công nhận chính thức và giải thích rõ ràng

từ hệ thống tư pháp Vì vậy nên bài viết sẽ tập trung chứng minh hệ thống pháp luật Lao động Việt Nam chưa có đầy đủ quy định để áp dụng và giải quyết vấn đề trên thực tiễn Qua đó đề xuất một hệ thống lí thuyết để về NCA và từ đó dưa ra những kiến nghị và đề xuất về chính sách và pháp luật về NCA.”

III Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận: nghiên cứu được dưa trên cơ sở phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của Chủ nghĩa Mác - Lênin Đây được coi là kim chỉ nam cho việc định hướng các phương pháp nghiên cứu cụ thể của tác giả trong quá trình thực hiện nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu cụ thể: Trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tác giả sẽ sử dụng các phương pháp nghiên cứu cụ thể như sau:

Phương pháp phân tích luật viết, phương pháp phân tích học thuyết pháp lý, phương pháp nghiên cứu so sánh pháp luật, phương pháp nghiên cứu lịch sử pháp luật

IV Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu chính của bài viết là các quy định pháp luật liên quan điều chỉnh NCA trong hệ thống pháp luật Việt Nam Học thuyết pháp lý, triết lý xây dựng chính sách và pháp luật về NCA của các quốc gia Mỹ, Đức, Pháp, Trung Quốc Các quy phạm pháp luật trong Bộ luật Lao động của Việt Nam và việc áp dụng các quy định của Bộ luật này trong việc điều chỉnh NCA

Nghiên cứu được xây dựng nhằm mục đích chỉ ra sự thiếu sót những quy định trong

hệ thống pháp luật Lao động liên quan đến việc điều chỉnh NCA Từ việc phân tích học thuyết Bút chì xanh (Blue Pencil Doctrine) của hệ thống pháp luật Hoa Kỳ và chính sách lập pháp Luật Thương Mại Đức sau đó đề xuất mô hình áp dụng phù hợp đối với việc điều chỉnh NCA ở Việt Nam Mục đích cuối cùng của nghiên cứu là tìm ra một cơ sở lý thuyết phù hợp cho việc xây dựng và áp dụng pháp luật liên quan đến NCA trong pháp luật Việt Nam

10

VI Kết cấu của nghiên cứu

Nghiên cứu được trình bày trong 4 chương cụ thể như sau:

Chương 1: Cơ sở lí luận về Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh

Chương 2: Kinh nghiệm quốc tế trong việc ứng xử đối với Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh

Chương 3: Những bất cập trong thực tiễn áp dụng pháp luật để giải quyết tranh chấp phát sinh từ Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh tại Việt Nam

Chương 4: Kiến nghị hoàn thiện chính sách và pháp luật điều chỉnh Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh tại Việt Nam

VII Tổng quan tình hình nghiên cứu

Tình hình nghiên cứu trong nước

Cho đến thời điểm hiện tại, tác giả nhận thấy chưa có nhiều công trình nghiên cứu bài bản liên quan đến thỏa thuận hạn chế làm việc cho đối thủ cạnh tranh ở Việt Nam Công trình học thuật duy nhất mà tác giả tìm thấy là bài báo khoa học “Điều khoản bảo mật – hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng lao động” của tác giả Đoàn Thị Phương Diệp trên Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp.1 Các tài liệu khác mà tác giả tìm thấy là các bài báo và các ý kiến pháp lý của Luật sư Lạc Hồng Duy trên trang báo điện tử Thời báo Kinh tế Sài Gòn.2 Việc thiếu vắng đi các công trình học thuật nghiên cứu một cách hệ thống về vấn đề là một lỗ hổng cần được khỏa lấp Thực tiễn cho thấy, đa phần các chủ thể áp dụng chưa có một cơ sở lý luận cần thiết cho việc áp dụng nên chưa đảm bảo được sự thống nhất trong việc áp dụng pháp luật đối với thỏa thuận này

Tình hình nghiên cứu tại các quốc gia khác trên thế giới

Thông qua quá trình tìm kiếm và nghiên cứu các tài liệu quốc tế Tác giả nhận thấy vấn đề này đã được quan tâm rất lớn từ các học giả nước ngoài Có rất nhiều nghiên cứu khác nhau từ các học giả trên thế giới Công trình mang tính khái quát nhất về lịch sử của NCA do Blake nghiên cứu đã giới thiệu về sự hình thành và phát triển

1 Đoàn Thị Phương Diệp, Điều khoản bảo mật – hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng lao động, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, Sô 304, xuất bản vào 12/2015

2 LS Lạc Duy, Tranh chấp NDA: Ai tự nguyện đeo “vòng kim cô”?, Thời báo Kinh tế Sài gòn Online, Truy cập tại: https://www.thesaigontimes.vn/275062/tranh-chap-nda-ai-tu-nguyen-deo-vong-kim-co , truy cập ngày 23/3/2020

11

của NCA.3 Tiếp theo đó phải kể đến Học thuyết BC (Blue pencils Doctrine) do các học giả Mỹ khởi xướng Các học giả Mỹ từ đây lại phân chia thành nhiều trưởng phái khác nhau và có 3 hướng tiếp cận của Học thuyết BC Với đặc điểm là nhà nước liên bang nên mỗi tiểu bang khác nhau lại lựa chọn một giải pháp pháp lý khác nhau đối với việc giải quyết xung đột trong NCA Trường phái nghiên cứu thứ nhất

là trường phái không can thiệp (No-Modification Blue pencils Approach) có đại diện tiêu biểu như các bang Wincosin, Geogria, Virginia Trường phái thứ hai là trường phái can thiệp cẩn trọng (Strict Blue pencils Approach) có đại diện tiêu biểu

là bang Indiana, Arizona, North Carolina, South Caronlina Trường phái thứ ba là trường phái can thiệp khai phóng (Liberal Blue pencils Approach) với các đại diện tiêu biểu là các bang Minnesota, Illinois, New Jersy, Pennsylvania Các nghiên cứu tiêu biểu về Học thuyết BC có thể kể đến là: Sharpening the Blunt Blue Pencil: Renewing the Reasons for Covenants not to Compete in North Carolina của tác giả Jon P McClanahan Kimberly M Burke4; Sharpening South Carolina’s Blue Pencil:

An Argument For Codifying a Strict Interpretation of The Blue Pencil Doctrine của tác giả Miranda B Nelson5 Tiếp theo đó là xu hướng nghiên cứu tập trung vào việc tranh luận dưới góc độ chính sách công về NCA.67 Cuối cùng, với những sự ủng hộ đối với học thuyết bút chì thì có rất nhiều học giả lại thể hiện quan điểm phản đối học thuyết này Sự phản đối và ủng hộ là hai mặt đối lập của vấn đề Mặc dù NCA vẫn còn đặt ra một sô vấn đề gây tranh cãi, nó vẫn được đón nhận và sử dụng tại nhiều hệ thống pháp luật khác nhau8 với những quan điểm lập pháp khác nhau Các nghiên cứu thể hiện sự phản đối có thể kể đến là: Putting the Blue Pencil Down: An Argument for Specificity in Noncompete Agreements của tác giả Griffin Toronjo

3 Blake, H M (1960) Employee agreements not to compete Harvard Law Review, 73(4), 625– 691

4 Jon McClanahan and Kimberly Burke, ‘Sharpening the Blunt Blue Pencil: Renewing the Reasons for

Covenants Not to Compete in North Carolina’ (2012) 90 North Carolina Law Review 1931

5 Miranda B Nelson, ‘Miranda B Nelson, ’Sharpening South Carolina’s Blue Pencil: An Argument for

Codifying a Strict Interpretation of the Blue-Pencil Doctrine’ (2019) 70 South Calirona Law Review 917

6 Michael J Garrison and John T Wendt, ‘The Evolving Law of Employee Noncompete Agreements: Recent Trends and an Alternative Policy Approach’ (2008) 45 American Business Law Journal 107

7 Norman D Bishara, ‘Covenants Not To Compete in a Knowledge Economy: Balancing Innovation from Employee Mobility Against Legal Protection for Human Capital Investment’ (2006) 27 Berkeley Journal of Employment & Labor Law 288 <http://heinonlinebackup.com/hol-cgi-

bin/get_pdf.cgi?handle=hein.journals/berkjemp27&section=17>

8 Theo khảo cứu của tác giả NCA được đón nhận và sử dụng cả hai hệ thống pháp luật chính của thể giới đương đại là Hệ thống pháp luật Cival Law và Hệ thống pháp luật Common Law Với đại diện tiêu biểu là các quốc gia Đức, Pháp, Mỹ, Trung Quốc đều là những quốc gia thừa nhận và áp dụng NCA trên thực tế

12

Pivateau9 The Growing Disfavor of Non-Compete Agreements in The New Economy and Alternative Approaches For Protecting Employer's Proprietary Information And Trade Secrets của tác giả Abigail Shechtman Nicandri10 Trên đây

là tổng quan về tình hình nghiên cứu của đề tài, nội dung nghiên cứu cụ thể của đề tài sẽ được triển khai trong phần dưới đây

9 GT Pivateau, ‘Putting the Blue Pencil Down : An Argument for Specificity in Noncompete Agreements’ (2008) 86 Nebraska Law Review 627

10 Abigail Shechtman Nicandri, ‘The Growing Disfavor of Non-Compete Agreements in The New Economy Alternative Approaches For Protecting Employer’s Proprietary Information and Trade Secrets’ (2011) 13 University of Pennsylvania Journal of Business Law 1003

13

Chương 1: Cơ sở lí luận về Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh

1.1 Khái luận chung về quyền sự xung đột quyền lợi giữa NLĐ và NSDLĐ

trong Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh

1.1.1 Khái niệm và cơ sở pháp lý của quyền bảo vệ bí mật kinh doanh

Nếu như nói ví việc kinh doanh là cuộc đua giữa các thương nhân trong việc giải quyết nhu cầu của khách hàng nhanh chóng và hiệu quả nhất thì bí mật kinh doanh chính là

“chiếc động cơ” tạo ra sự khác biệt Chính sự khác biệt ở “chiếc động cơ” là cơ sở để một thương nhân có thể bứt phá và đánh bại những thương nhân khác ở đường đua Nếu như tất cả cùng sở hữu một chiếc động cơ giống nhau thì chắc chắn sẽ không còn

ai có lợi thế hơn trong cuộc đua ấy nữa Bí mật kinh doanh trong thực tiễn cuộc sống rất đa dạng và tồn tại ở nhiều dạng hình thức khác nhau Có những bí mật kinh doanh

là những quy trình sản xuất, công thức sản phẩm nhưng có những bí mật kinh doanh lại nằm ở kỹ thuật thực hành của một cá nhân do lao động mà có được Từ xa xưa người

ta đã có nhiều cánh thức khác nhau để bảo vệ bí mật kinh doanh nhưng đơn giản nhất vẫn là chỉ truyền thụ cho người tin tưởng nhất Người được lựa chọn nắm giữ bí mật kinh doanh phải là người nắm đủ những tố chất mà người tiền nhiệm kì vọng Để đảm bảo bí mật kinh doanh kia sẽ mãi được lưu truyền mà từ đây nhiều gia đình thương nhân lựa chọn sinh con trai để nối nghiệp Đến thời điểm hiện tại, cách thức trên vẫn chưa bị coi là lạc hậu và vẫn còn được áp dụng cho các doanh nghiệp gia đình Giờ đây với sự phát triển vũ bão của công nghệ, bí mật kinh doanh đem lại lợi thế lớn nhất giờ đây không phải là những kĩ năng gia truyền đơn thuần nữa Bí mật kinh doanh theo pháp luật Việt Nam được hiểu là: “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”.11 Để được bảo vệ bởi pháp luật thì bí mật kinh doanh cần phải đáp ứng được điều kiện là: i) Không phải là hiểu biết thông thường và không dễ dàng có được; ii) Khi được sử dụng trong kinh doanh sẽ tạo cho người nắm giữ bí mật kinh doanh lợi thế so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng bí mật kinh doanh đó; iii) Được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để bí mật kinh doanh đó không bị bộc lộ và không dễ dàng tiếp cận được.12

Cách tiếp cận trên của Việt Nam cũng tương đồng với các quốc gia khác khi tại điều

757, 758 Khảo luận về dân sự phạm của Mỹ13 định nghĩa: “Bí mật kinh doanh là bất kể

11 Khoản 23 Điều 4 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 sửa đổi bổ sung 2009

12 Điều 84 Luật Sở hữu trí tuệ 2005 sửa đổi bổ sung 2009

13 Restatement of Tort 1939, tham khảo tại: http://www.lrdc.pitt.edu/ashley/RESTATEM.HTM , SECTION 757 LIABILITY FOR DISCLOSURE OR USE OF ANOTHER' S TRADE SECRET A trade secret may consist

14

những thông tin nào được sử dụng trong công việc kinh doanh của một người mà đem lại cho người đó những lợi thế hơn trong quá trình cạnh tranh với các đối thủ không biết hoặc không sử dụng nó”14

Bí mật kinh doanh quan trọng bởi lẽ, nếu một người đầu tư tài sản để nghiên cứu và tìm

ra một giải pháp cho một vấn đề của cộng đồng anh ta sẽ có cơ hội được trả công xứng đáng Nếu như những bí mật này bị công khai thì cơ hội thu được lợi nhuận từ bí mật

đó cũng không còn nữa Theo TS Lê Nết bí mật kinh doanh có hai đặc điểm quan trọng

đó là: “Tính bí mật” đòi hỏi chủ sở hữu phải ý thức tự bảo vệ trước sự xâm phạm và

“tính quyết định” tạo ra cho chủ sở hữu một ưu thế hơn trong quá trình cạnh tranh.15 Vì vậy bí mật không phải là sản phẩm của quá trình suy luận logic thông thường mà đỏi hỏi sự đầu tư nghiên cứu kết hợp các tri thức cũ hoặc tạo ra tri thức mới Bảo hộ bí mật kinh doanh vì vậy được bảo vệ bởi pháp luật nhằm tạo ra động lực để thúc đẩy các cá nhân sáng tạo ra những tri thức có ích Pháp luật có thể bảo hộ nếu bí mật kinh doanh đáp ứng đủ điều kiện để cấp bằng sáng chế nhưng thông thường người sở hữu bí mật kinh doanh sẽ tự bảo hộ Việc công khai bí mật kinh doanh sẽ làm giá trị của bí mật đó không còn nữa Vì vậy chủ thể nắm giữ thường sử dụng cơ chế tự bảo vệ quyền theo quy định tại Điều 12 Bộ luật Dân sự 2015.16

Bí mật kinh doanh làm một đối tượng điều chỉnh của Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 sửa đổi bổ sung năm 2009 Vì vậy người sở hữu một bí mật kinh doanh có thể được coi là

sở hữu một Quyền sở hữu trí tuệ đối với tri thức mà anh ta chiếm hữu Theo Điều 115

Bộ luật Dân sự 2015 quyền tài sản là quyền với đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ

Từ đó có thể kết luận người sở hữu bí mật kinh doanh có thể sử dụng các biện pháp bảo

vệ tài sản được pháp luật quy định để bảo vệ tài sản của mình theo quy định tại của Bộ luật Dân sự 2015 Khoản 1 Điều 164 cho phép chủ sở hữu tài sản tự áp dụng các biện pháp bảo vệ quyền miễn là hành vi đó không trái với quy định của pháp luật.17 Khoản

2 Điều 21 Bộ luật Lao động cho phép NLĐ và NSDLĐ được thỏa thuận các vấn đề liên quan đến việc bảo vệ bí mật kinh doanh NCA được hiểu là biện pháp tự bảo vệ quyền hợp pháp của NSDLĐ và không trái với quy định của pháp luật hiện hành Như vậy có thể đi đến kết luận về khái niệm quyền bảo vệ bí mật kinh doanh của NSDLĐ là:

of any formula, pattern, device or compilation of information which is used in one's business, and which gives him an opportunity to obtain an advantage over competitors who do not know or use it

15

“Quyền bảo vệ bí mật kinh doanh là việc NSDLĐ được phép i) sử dụng những biện pháp để tự bảo vệ quyền tài sản của mình mà không trái với quy định của pháp luật hoặc ii) yêu cầu tòa án bảo vệ quyền tài sản của mình”

1.1.2 Khái niệm và cơ sở pháp lý của quyền tự do kinh doanh

Quyền con người là một trong những lĩnh vực luôn được dành sự quan tâm từ cả xã hội

Vì sự vận động và phát triển của quyền con người tại mỗi quốc gia gắn liền với tiến trình phát triển của kinh tế, văn hóa, xã hội Thật vậy, một xã hội chỉ có thể tiến tới văn minh khi mà quyền lợi của mỗi cá nhân được bảo đảm Nếu như quyền sống, quyền bất khả xâm phạm về thân thể là những cơ sở để chúng ta có thể tồn tại trong một thế giới hòa bình thì quyền tự do kinh doanh chính là cơ sở để con người thực sự có thể “sống” theo đúng nghĩa Xã hội sẽ vận hành tốt nhất khi mà mỗi cá nhân trong đó được tự do phát huy những năng lực của mình Những sai lầm trong quá khứ của nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung trước những năm 1990 là minh chứng rõ nét nhất cho luận điểm trên Ý tưởng về bàn tay vô hình của học giả Adam Smith khẳng định rõ khi một cá nhân tự do trong việc tìm kiếm lợi ích cho riêng mình, anh ta cũng vô tình làm lợi cho

xã hội mặc dù đó không phải là dự định ngay từ lúc ban đầu của anh ta.18 Vậy nên, một

xã hội muốn đạt được sự thịnh vượng thì mỗi cá nhân cần được đảm bảo những tự do tối thiểu trong việc tham gia kinh doanh, vận hành công việc kinh doanh của mình và rút khỏi công việc kinh doanh khi không còn mong muốn tiếp tục

Tại khoản 16 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2014 định nghĩa: “Kinh doanh là việc thực hiện liên tục một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời.” PGS.TS Ngô Huy Cương cho rằng: “Quyền tự do kinh doanh là khả năng của con người theo ý chí nguyện vọng và vì lợi ích của mình quyết định cách thức thực hiện các hoạt động sản xuất – kinh doanh từ đầu tư, sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm để tạo ra lợi nhuận.”19

Hiến Pháp năm 1992 là văn bản pháp lý đánh dấu mốc quan trọng nhất về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật Việt Nam với quy định tại điều 57: “Công dân có quyền tự

18 “Every individual neither intends to promote the public interest, nor knows how much he is promoting it

he intends only his own security; and by directing that industry in such a manner as its produce may be of the greatest value, he intends only his own gain, and he is in this, as in many other cases, led by an invisible hand to promote an end which was no part of his intention.” Tham khảo tại: https://www.adamsmith.org/adam-smith- quotes , truy cập ngày 4/2/2020

19 PGS.TS Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật thương mại phần chung và thương nhân, NXB Đại học Quốc gia

Hà Nội, năm 2013, trang 9

16

do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Kể từ đây việc tham đã có một cơ sở hiến định làm tư tưởng chỉ đạo cho toàn bộ hệ thống pháp luật được cải cách Cụ thể hóa tư

tưởng trong Hiến Pháp năm 1992, điều 46 của Bộ luật Dân sự 1995 đã quy định: “Quyền

tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ” Tiếp đó là sự

ra đời của Luật Doanh nghiệp 1999, Bộ luật Dân sự 2005, Luật doanh nghiệp 2005 Những cải cách pháp luật trên đã thừa nhận quyền việc cá nhân tham gia vào hoạt động kinh doanh một cách chính thức dưới sự bảo hộ của pháp luật Sự thừa nhận chính là

cơ sở để thúc đẩy sự mạnh dạn đầu tư sản xuất kinh doanh từ phía thương nhân Hơn tất cả mọi lời hứa hẹn, việc được pháp luật bảo hộ quyền lợi một cách chính đáng là cơ

sở vững chắc nhất để thương nhân an tâm cho việc kinh doanh của mình

Tiếp theo đó, những thay đổi trong Hiến Pháp 2013 lại là một bước ngoặt mới với quy

định tại Điều 33: “Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm” Sự thay đổi này thể hiện một tư duy mới trong việc can thiệp

vào thị trường của nhà nước Nếu như trước đây, doanh nhân chỉ đượp phép hoạt động trong phạm vi những lĩnh vực đã được quy định minh thị trong pháp luật Đến thời điểm hiện tại, doanh nhân có thể tự do sáng tạo ra những mô hình kinh doanh mới mà không phải lo sợ mình vi phạm pháp luật ngoài những lĩnh vực đã quy định là nghành nghề bị cấm Quy định tại điều 33 Hiến Pháp 2013 đã đặt ra một nghĩa vụ nặng nề hơn đối với

cơ quan quản lí nhà nước Nếu như trước đây thương nhân cần chứng minh cho cơ quan quản lí thấy rằng việc làm của mình là đúng đắn và cần được cho phép từ cơ quan quản

lí Hiện tại, cơ quan quản lí có nghĩa vụ phải chứng minh hoạt động của thương nhân

là vi phạm pháp luật nếu muốn cấm đoán hoạt động đó Thương nhân chỉ cần tập trung sáng tạo ra các giải pháp để giải quyết vấn đề trong cộng đồng Cơ quan quản lí có trách nhiệm nắm bắt sự phát triển của xã hội để có thể kịp thời điều chỉnh Tư duy hành động khác với trước đây khi “không quản được thì cấm” dịch chuyển sang “Chính phủ liêm chính, kiến tạo, hành động”.20

Quyền tự do kinh doanh còn bao hàm ở đó tinh thần của tự do ý chí và tự do hợp đồng Nếu một người được kinh doanh những nghành nghề mà pháp luật không cầm thì anh

ta cũng có thể được tự do giao kết những hợp đồng mà pháp luật không cấm Quyền tự

do giao kết hợp đồng xuất phát từ quan điểm rằng cá nhân chị bỉ ràng buộc vào những

20 Tham khảo tại: hanh-dong/20183/23597.vgp , truy ngày 4/2/2020

http://vpcp.chinhphu.vn/Home/Bao-chi-dong-hanh-xay-dung-Chinh-phu-liem-chinh-kien-tao-17

gì xuất phát từ ý chí của anh ta.21 Nếu như một người mong muốn ràng buộc mình vào một khế ước phù hợp với quy định của pháp luật thì anh ta có quyền tự do làm thế Trách nhiệm của cơ quan nhà nước là phải theo sát tình hình vẫn động của xã hội, đánh giá các hành vi của các chủ thể để luật hóa những quy định mang tính cấm đoán Thương nhân được tự do hành động và không có nghĩa vụ phải chứng minh với nhà nước rằng đây là một khế ước tuân thủ pháp luật Trái lại, đòi hỏi sự chứng minh vi phạm từ phía nhà nước trong hành vi của thương nhân để có thể áp đặt những chế tài Vì vậy có thể hiểu nếu như NCA không vi phạm quy định của pháp luật thì hoàn toàn có thể được sử dụng bởi NLĐ và NSDLĐ trong quan hệ hợp đồng lao động giữa các bên

Tóm lại, quyền tự do kinh doanh là một quyền hiến định đặt ra một nghĩa vụ tôn trọng

và đảm bảo đối với nhà nước Mọi cá nhân trong phạm vi quyền tự do kinh doanh của mình được quyền tự do giao kết những hợp đông mà pháp luật không cấm, được phát huy tối đa những năng lực của mình để tìm kiếm lợi nhuận cho bản thân và đóng góp cho cộng đồng

1.1.3 Khái niệm và cơ sở pháp lý quyền tự do việc làm

Nếu như hoạt động thương mại là một trong những nền tảng để khiến cho xã hội trở nên thịnh vượng và văn minh hơn thì lao động lại chính là cơ sở để xã hội có thể tiếp tục duy trì Không có lao động thì không thể có hàng hóa vì hàng hóa chính là sản phẩm trong quá trình lao động của con người Nếu một cá nhân không dư thừa những hàng hóa mình tạo ra được thì anh ta cũng không đem đi mua bán hay trao đổi Vì vậy nên thương mại chỉ có thể phát triển khi trình độ lao động của các cá nhân trong xã hội đó phát triển Nếu như mỗi cá nhân đều lười biếng không chịu lao động để tạo ra của cải thì xã hội đó sẽ nghèo đói, thiếu thốn và bất ổn định Ngược lại, nếu như mỗi cá nhân đều chăm chỉ và tạo ra nhiều của cải hơn khả năng tiêu dùng của mình thì xã hội đó sẽ

có nhiều của cải dư thừa hơn Vậy nên lao động gắn liền với con người từ khi chúng ta

là những giống loài mông muội thủa hồng hoang cho đến khi chúng ta trở thành giống loài thống trị trái đất Năng lực hợp tác của con người để cải tạo trái đất chính là một năng lực đặc biệt giúp con người khác với những loài động vật khác Thật không quá đáng khi nói rằng nếu như loài người mất đi khả năng lao động chúng ta sẽ trở thành những sinh vật lệ thuộc vào thế giới tự nhiên như bao giống loài khác Chính vì những

ý nghĩa quan trọng nêu trên mà pháp luật điều chỉnh vấn đề lao động là không thể thiếu

21 PGS.TS Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật hợp đồng (Phần chung), NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, trang 20

18

được tại mỗi quốc gia và trên cả bình diện quốc tế Tại khoản 1 Điều 23 Tuyên ngôn quốc tế Nhân quyền năm 1948 (UDHR) quy định: “Ai cũng có quyền được làm việc, được tự do lựa chọn việc làm, được hưởng những điều kiện làm việc công bằng và thuận lợi và được bảo vệ chống thất nghiệp”.22 Tuyên ngôn quốc tế về nhân quyền như một nguyên tắc chỉ đạo cho việc xây dựng pháp luật lao động tại các quốc gia trên thế giới Hệ thống pháp luật Lao động của Việt Nam cũng có những mối quan tâm tương

tự và được xây dựng trên nguyên tắc cơ bản hàng đầu là bảo vệ người lao động.23 Lần luật các văn bản từ Hiến Pháp 201324 cho đến Bộ luật Lao động 201925, Luật việc làm

201326 đã đặt cơ sở cho việc đảm bảo và thực thi quyền tự do việc làm của người lao động tại Việt Nam Tinh thần chủ đạo của cả hệ thống pháp luật lao động Việt Nam luôn hướng tới việc thúc đẩy quyền làm việc của người lao động để bảo đảm sự đóng góp của mỗi cá nhân trong quá trình xây dựng và phát triển đất nước.27 Như vậy có thể tổng kết lại khái niệm quyền tự do việc làm của người lao động là:

22 (1) Everyone has the right to work, to free choice of employment, to just and favourable conditions of work and to protection against unemployment

23 Chu Thanh Hưởng (chủ biên), Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, Nhà xuất bản Công an Nhân dân, năm

2008, trang 19

24 Điều 35 Hiến Pháp 2013 quy định:

“1 Công dân có quyền làm việc, lựa chọn nghề nghiệp, việc làm và nơi làm việc

2 Người làm công ăn lương được bảo đảm các điều kiện làm việc công bằng, an toàn; được hưởng lương, chế

độ nghỉ ngơi

3 Nghiêm cấm phân biệt đối xử, cưỡng bức lao động, sử dụng nhân công dưới độ tuổi lao động tối thiểu.”

25 Điều 5 Quyền và nghĩa vụ của người lao động

1 Người lao động có các quyền sau đây:

a) Làm việc; tự do lựa chọn việc làm, nơi làm việc, nghề nghiệp, học nghề, nâng cao trình độ nghề nghiệp; không bị phân biệt đối xử, cưỡng bức lao động, quấy rối tình dục tại nơi làm việc;

Điều 10 Quyền làm việc của người lao động

1 Được tự do lựa chọn việc làm, làm việc cho bất kỳ người sử dụng lao động nào và ở bất kỳ nơi nào mà pháp luật không cấm.

26 Điều 4 Nguyên tắc về việc làm

1 Bảo đảm quyền làm việc, tự do lựa chọn việc làm và nơi làm việc

27 Điều 4 Bộ luật Lao động 2019 Chính sách của Nhà nước về lao động

1 Bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của người lao động, người làm việc không có quan hệ lao động; khuyến khích những thỏa thuận bảo đảm cho người lao động có điều kiện thuận lợi hơn so với quy định của pháp luật về lao động

2 Bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động, quản lý lao động đúng pháp luật, dân chủ, công bằng, văn minh và nâng cao trách nhiệm xã hội

19

“Quyền của người lao động được pháp luật đảm bảo trong việc tự do lựa chọn làm việc cho bất kỳ người sử dụng lao động nào và ở bất kỳ nơi nào mà pháp luật không cấm”

1.1.4 Sự xung đột quyền lợi giữa người lao động và người sử dụng lao động

trong Thỏa thuận Bảo mật – Không cạnh tranh

Thông thường xung đột được hiểu là sự mâu thuẫn, đối lập giữa các bên về một vấn đề

cụ thể như niềm tin, giá trị hay lợi ích Xung đột có thể xảy ra ngay bên trong một chủ thể hoặc giữa những chủ thể khác nhau Trong một mối quan hệ xung đột, các bên có

sự đấu tranh nhằm lấn át hoặc triệt tiêu cái đối lập

“Theo từ điển Bách khoa Việt Nam, xung đột là sự va chạm, đánh nhau, tranh giành giữa những nhóm người, tập đoàn người hay giữa các quốc gia, dân tộc vì những mâu thuẫn đối địch về tư tưởng, ý thức hệ, về quyền lợi vật chất, về tôn giáo, về chủng tộc hay lãnh thổ.”28

Xung đột quyền lợi được hiểu là việc thực hiện quyền lợi của một người này có sự mẫu thuẫn với việc thực hiện quyền lợi của một người khác Các bên có quyền lợi đối lập nhau sẽ có thể cùng thỏa hiệp hoặc tiếp tục đấu tranh để thực hiện quyền của mình Nhà nước là bên có nghĩa vụ công nhận, đảm bảo, thực thi các quyền con người phải hành

xử dựa trên các quy tắc pháp quyền để giải quyết xung đột giữa các bên Việc nhà nước can thiệp và bảo vệ quyền của một bên sẽ có khả năng gây ảnh hưởng trực tiếp đến quyền của bên còn lại trong mối quan hệ xung đột quyền lợi Vì vậy nên cần có sự can thiệp cẩn trọng dựa trên các chính sách công đúng đắn để đảm bảo cân bằng quyền lợi giữa các bên Dưới quan điểm của chủ nghĩa Mác – Lênin, pháp luật luôn thể hiện hai tính chất cơ bản là tính giai cấp và tính xã hội Pháp luật ngoài việc làm công cụ để giai cấp thống trị quản lí xã hội, nó chính là một phương tiện để điều hòa các tranh chấp xảy

ra trong xã hội Tính xã hội thể hiện ở chỗ pháp luật không chỉ quan tâm điều chỉnh lợi ích của giai cấp thống trị mà còn là lợi ích của toàn thể những tầng lớp khác Pháp luật

3 Tạo điều điện thuận lợi đối với hoạt động tạo việc làm, tự tạo việc làm, dạy nghề và học nghề để có việc làm; hoạt động sản xuất, kinh doanh thu hút nhiều lao động; áp dụng một số quy định của Bộ luật này đối với người làm việc không có quan hệ lao động

4 Có chính sách phát triển, phân bố nguồn nhân lực; nâng cao năng suất lao động; đào tạo, bồi dưỡng và nâng cao trình độ, kỹ năng nghề cho người lao động; hỗ trợ duy trì, chuyển đổi nghề nghiệp, việc làm cho người lao động; ưu đãi đối với người lao động có trình độ chuyên môn, kỹ thuật cao đáp ứng yêu cầu của cách mạng công nghiệp, sự nghiệp công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước

5 Có chính sách phát triển thị trường lao động, đa dạng các hình thức kết nối cung, cầu lao động

6 Thúc đẩy người lao động và người sử dụng lao động đối thoại, thương lượng tập thể, xây dựng quan hệ lao động tiến bộ, hài hòa và ổn định

28 Chu Văn Tuấn (2018), Xung đột xã hội và biểu hiện của nó ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Khoa học xã hội Việt Nam, số 4, tham khảo trực tuyển tại: http://www.vanhoahoc.vn/nghien-cuu/van-hoa-hoc-ung-dung/van- hoa-quan-tri/3669-chu-van-tuan-xung-dot-xa-hoi-va-bie-u-hien-cu-a-no-o-viet-nam-hien-nay.html ,

20

lao động Việt Nam trước năm 1986 thể hiện rõ tính giai cấp sâu sắc và tập trung bảo vệ quyền lao động của cá nhân Tuy nhiên, pháp luật thời điểm này thiếu đi sự tự do để cho các cá nhân có thể phát huy tối đa năng lực Sức lao động của mỗi cá nhân chưa được đánh giá một cách khách quan và không có sự cạnh tranh trong lao động sản xuất Với sự thay đổi trong tư duy và quan điểm kinh tế đã tạo ra những thay đổi rõ rệt trong các Bộ luật Lao động Sự cho phép người lao động có quyền lựa chọn người đại diện cho mình, Bộ luật Lao động 2019 đánh dấu một bước ngoặt mới trong quá trình hội nhập của Việt Nam vào thị trường quốc tế Bảo vệ quyền tự do kinh doanh, tự do việc làm của cá nhân chính là bảo vệ sự ổn định và phát triển của xã hội Một xã hội không thể thịnh vượng và ổn định nếu mỗi công dân của nó đang phải vật lộn đấu tranh để duy trì những nhu cầu cơ bản Bảo vệ quyền tự do kinh doanh, tự do việc làm cũng là việc Nhà nước thực hiện những nghĩa vụ đối với công dân Quan điểm của John Lock nhà nước ra đời đề nhằm ổn định xã hội và bảo vệ công dân khỏi sự hỗn loạn của đời sống

tự nhiên.29 Nếu như nhà nước không thể đảm bảo những việc trên thì nhà nước cũng không có ý nghĩa gì để tiếp tục tồn tại.30 Tuy nhiên nhà nước cũng đối diện với một thách thức đến từ NSDLĐ trong quá trình bảo đảm quyền lợi của NLĐ Nếu như quá coi trọng bảo vệ quyền lợi NLĐ một cách thái quá và thiếu cân nhắc sẽ tạo ra một môi trường kinh doanh kém hấp dẫn NSDLĐ trong nước sẽ có thể vì thế mà kém đầu tư

mở rộng sản xuất kinh doanh hoặc đầu tư cho nghiên cứu phát triển (R&D) Đối với NSDLĐ nước ngoài sẽ cân nhắc và so sánh môi trường kinh doanh của Việt Nam với các quốc gia khác để đánh giá Nếu như những chi phí đến từ việc tuân thủ pháp luật lao động Việt Nam là quá cao, NSDLĐ nước ngoài có thể tìm đến các lựa chọn thay thế khác Kết quả là ảnh hưởng trực tiếp đến cơ hội việc làm của NLĐ trong nước và môi trường kinh doanh của Việt Nam nói chung Xung đột cơ bản trong NCA là sự xung đột giữa quyền bảo vệ bí mật kinh doanh của NSDLĐ và quyền tự do việc làm,

tự do kinh doanh của NLĐ Sự xung đột thể hiện ở chỗ việc đảm bảo thực thi NCA sẽ trực tiếp hạn chế khả năng NLĐ có thể làm việc hoặc thực hiện công việc kinh doanh trong một lĩnh vực Việc NLĐ không thể làm việc hoặc kinh doanh trong một lĩnh vực

có khả năng gây ra những thiệt hại trực tiếp về kinh tế cho bản thân NLĐ và gia đình của người đó Lao động là quá trình gắn liền với mối cá nhân trong xã hội, trong quá trình lao động của một cá nhân không những tạo ra của cải để người đó nuôi sống chính bản thân mà còn giúp họ duy trì cuộc sống gia đình và đóng góp cho xã hội Đối với một số cá nhân bình thường khi không làm một công việc này thì có thể tham gia những công việc khác mà không mất đi khả năng công hiến cho xã hội Ngược lại, với những

cá nhân có chuyên môn và tài năng đặc biệt thì việc bị hạn chế làm việc trong một lĩnh vực chuyên môn có thể gây ra thiệt hại với cả xã hội Nếu như lựa chọn thực thi nghiêm khắc trong việc bảo vệ quyền lợi của NLĐ bằng cách không chấp nhận NCA sẽ ảnh

29 Tham khảo Bách khoa toàn thư về triết học Đại học Stanford, Truy cập tại:

https://plato.stanford.edu/entries/locke/ , Truy cập ngày 4/3/2020

30 Ibid

21

hưởng đến quyền được bảo vệ bí mật kinh doanh của NSDLĐ Thứ nhất, nếu như NSDLĐ không thể bảo vệ bí mật kinh doanh của mình bởi NLĐ thì sẽ gián tiếp làm ảnh hưởng đến việc đầu tư cho hoạt động nghiên cứu và phát triển NSDLĐ sẽ tập trung nhiều nguồn lực cho việc bảo vệ bí mật kinh doanh bằng các biện pháp khác nhau hơn

là đầu tư cho việc phát triển công nghệ và trình độ chuyên môn của NLĐ Thứ hai, nếu như một chính sách bảo vệ NLĐ quá mức mà không tính đến những rủi ro của NSDLĐ

sẽ tạo ra một môi trường kinh doanh kém hấp dẫn và từ đó tác động ngược lại với cơ hội làm việc của NLĐ Sự xung đột về quyền lợi giữa NLĐ và NSDLĐ trong NCA là

vô cùng gay gắt Nhà lập pháp cần có chính sách can thiệp một cách cân bằng để giảm thiểu những tác động tiêu cực Vừa bảo về quyền lợi NLĐ không bị hạn chế quá mức, vừa hài hòa được quyền bảo vệ bí mật kinh doanh để tạo ra một môi trường đầu tư thân thiện Vì vậy nên, việc nghiên cứu và tìm kiếm một giải pháp cho xung đột giữa hai bên

là vô cùng thiết thực trong bối cảnh hội nhập hiện tại

1.2 Khái luận chung về Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh (NCA)

1.2.1 Khái luận chung về hợp đồng và các vấn đề pháp lý trong việc thực hiện

hợp đồng

1.2.1.1 Khái niệm hợp đồng

Hợp đồng là một phương tiện thiết yếu cho sự tồn tại và phát triển của một xã hội văn minh Từ thủa xa xưa, khi mà con người sống theo bầy đàn và tồn tại bằng săn bắn hái lượm thì hợp đồng đã manh nha xuất hiện Thời điểm đó là lúc con người ta “ăn nông

ở lỗ” nên cuộc sống gắn liền với những nguy hiểm từ thế giới tự nhiên Vào ban đêm con người ta phải thay nhau canh gác để có thể cảnh giác trước những sự đe dọa từ thú rừng hoang dã Hợp đồng đã tồn tại như là một lời hứa giữa các bên với nhau, nếu tôi thức canh cho anh ngủ tối hôm nay thì ngày mai anh sẽ có trách nhiệm kiếm ăn thay cho tôi Cứ như thế, con người cùng dựa vào nhau để có thể sinh tồn trước sự nguy hiểm rình rập từ thế giới xung quanh Thế rồi khi xã hội văn minh hơn, hợp đồng chính thức được công nhận và tồn tại cùng với sự xuất hiện của phân công lao động xã hội và nhu cầu trao đổi hàng hóa của xã hội loài người.31 Hợp đồng là một phương tiện quan trọng để tạo lập nên đời sống của con người, giúp con người đáp ứng các nhu cầu về vật chất và tinh thần của mình thông qua việc trao đổi các sản phẩm, dịch vụ và các lợi ích khác.32 Hợp đồng tồn tại trong mọi hơi thở của cuộc sống hiện đại bởi lẽ xã hội hiện

31 Bùi Thị Thanh Hằng, ‘Luận Án Tiến Sĩ, Bồi Thường Thiệt Hại Do Vi Phạm Hợp Đồng’, (Đại học Luật Hà Nội 2018)

32 PGS.TS Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia Hà Nội,

2013, trang 5

22

đại được hình thành và phát triển dựa trên sự hợp tác của các cá nhân Theo sử gia Yuval Noah Harari, lí do mà con người ta có thể thống trị thế giới này là bởi vì con người có khả năng hợp tác với nhau trên diện rộng.33 Tức là con người có thể tập hợp sức mạnh của hàng ngàn người để cùng nhau thực hiện một công việc Không giống như những loài động vật khác, con người có thể gắn kết và tin tưởng nhau để cùng nhau hành động Hợp đồng chính là một trong những phương tiện để gắn kết con người cùng nhau nỗ lực hành động, kiềm chế những ham muốn riêng để có thể đạt được những lợi ích chung Có thể nói rằng hợp đồng cũng chính là phương thức tổ chức đời sống xã hội khi mà các bên giao kết hợp đồng, có nghĩa là họ đã mong muốn cùng nhau hợp tác

để đáp ứng nhu cầu của chính mình và của đối tác.34 Chính vì vậy sự phong phú và đa dạng trong đời sống của hợp đồng, việc tìm kiếm một khái niệm chung cho hợp đồng

là không hề dễ dàng Mỗi luật gia, mỗi hệ thống pháp luật lại nhìn nhận hợp đồng ở một góc độ và đưa ra một định nghĩa khác nhau Chẳng hạn như các quan niệm về hợp đồng của Việt Nam cũng thay đổi qua các thời kì:

“Điều 644(2) Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931 quy định:“Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để tặng cho, để làm hay không làm cái gì”

Điều 680(2) Dân luật Trung Kỳ năm 1936 quy định: “Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì”

Điều 653 Bộ Dân luật Việt Nam Cộng hòa năm 1972 quy định: “Khế ước hay hiệp ước

là một hành vi pháp lý do sự thỏa thuận giữa hai người hay nhiều người để tạo lập, di chuyển, biến cải hay tiêu trừ một quyền lợi, đối nhân hay đối vật”

Điều 394 Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995 và Điều 388 BLDS năm 2005 của Việt Nam ngày nay đều quy định: “Hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”

Điều 385 BLDS năm 2015 quy định: “Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự”.”35

33 Yuval Noah Harari, Sapiens – Lược sử loài người, bản dịch Nguyễn Thủy Chung (2017), NXB Trí Thức, trang 30

34 PGS.TS Ngô Huy Cương, Giáo trình Luật hợp đồng (phần chung), Nhà xuất bản Đại học Quốc Gia Hà Nội,

2013, trang 9

35 Trần Kiên, Nguyễn Khắc Thu, Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số (02-03), năm 2019

23

Tựu chung lại, chúng ta có thể nhận thấy rằng khái niệm hợp đồng trong hệ thống pháp luật Việt Nam thể hiện hai vấn đề lớn Thứ nhất, hợp đồng là sự trao đổi và thống nhất

ý chí Thứ hai hợp đồng là căn cứ để tạo lập ra một hậu quả pháp lý

Hợp đồng được hiểu là: “Sự kết tinh của quá trình gặp gỡ và thống nhất ý chí giữa các bên về việc cùng nhau tạo ra một hậu quả pháp lý”

1.2.1.2 Khái niệm hiệu lực của hợp đồng

Sau khi các bên tham gia vào quá trình thỏa thuận và thể hiện ý chí với nhau, nếu như

ý chí của cả hai bên cùng gặp gỡ thì các bên chuyển qua giai đoạn thực hiện hợp đồng Tuy nhiên từ quá trình hai bên thống nhất ý chí của hai bên cho đến quá trình thực hiện hợp đồng thì còn có thể có một giai đoạn ở giữa đó là giai đoạn phát sinh hiệu lực hợp đồng Hợp đồng chỉ có thể phát sinh hiệu lực nếu như nó đáp ứng đủ các điều kiện mà nhà làm luật đặt ra.36 Trong trường hợp nếu các bên có thỏa thuận khác đi thì hiệu lực của hợp đồng sẽ phát sinh vào thời điểm mà các bên mong muốn.37 Nếu như hình thức của hợp đồng được coi là phần thể xác của hợp đồng thì hiệu lực lại được ví giống như với linh hồn của hợp đồng Hiệu lực của hợp đồng chính là cái làm cho hợp đồng trở nên có sức sống Nếu như một hợp đồng bị tuyên bố là vô hiệu thì sự tồn tài của hợp đồng đó không có ý nghĩa gì về mặt pháp lý Hiệu lực của hợp đồng chính là phần nằm

36 Điều 117 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự

1 Giao dịch dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:

a) Chủ thể có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập; b) Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện;

c) Mục đích và nội dung của giao dịch dân sự không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội

2 Hình thức của giao dịch dân sự là điều kiện có hi2qệu lực của giao dịch dân sự trong trường hợp luật có quy định.”

37 Điều 120 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Giao dịch dân sự có điều kiện

1 Trường hợp các bên có thỏa thuận về điều kiện phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự thì khi điều kiện đó xảy ra, giao dịch dân sự phát sinh hoặc hủy bỏ

2 Trường hợp điều kiện làm phát sinh hoặc hủy bỏ giao dịch dân sự không thể xảy ra được do hành vi cố ý cản trở trực tiếp hoặc gián tiếp của một bên thì coi như điều kiện đó đã xảy ra; trường hợp có sự tác động trực tiếp hoặc gián tiếp của một bên cố ý thúc đẩy cho điều kiện xảy ra thì coi như điều kiện đó không xảy ra”

Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Hiệu lực của hợp đồng

1 Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác

2 Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết Hợp đồng chỉ có thể bị sửa đổi hoặc hủy bỏ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo quy định của pháp luật”.

do sản xuất hàng hóa xã hội cần và đem ra trao đổi mà phải dựa vào một chủ thể khác

là nhà nước để đứng ra với vai trò định hướng phân phối Với sự cải cách hội nhập đất nước mà điển hình là qua những quy định của các bản Hiến Pháp 1992, Hiến Pháp

2013, hiệu lực của hợp đồng đã được mở rộng hơn rất nhiều.38 BLDS Pháp có qui định:

“Hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên”, “chỉ có thể bị hủy

bỏ trên cơ sở có thỏa thuận chung, hoặc theo những căn cứ do pháp luật qui định” và

“phải được thực hiện một cách thiện chí”.39 NCS Lê Minh Hùng cho rằng có hai dấu hiệu thể hiện bản chất của hiệu lực hợp đồng, đó là: i) có giá trị pháp lý giống như pháp luật giữa các bên; và ii) hiệu lực ràng buộc mang tính cưỡng chế nhằm buộc các bên phải tôn trọng và thực thi đầy đủ các cam kết trong hợp đồng để từ đó đưa ra định nghĩa:

“Hiệu lực hợp đồng là giá trị pháp lý của hợp đồng làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia, và giá trị pháp lý ràng buộc các bên tham gia hợp đồng phải tôn trọng và phải thi hành nghiêm túc các quyền và nghĩa vụ đó.”40

1.2.1.3 Khái niệm và phân loại hợp đồng vô hiệu

Khi hợp đồng có hiệu lực các bên sẽ chuyển qua giai đoạn thực hiện hợp đồng Nếu như hợp đồng vô hiệu, các bên sẽ không bị ràng buộc vào một nghĩa vụ đối với bên còn lại Vì vậy nên quá trình thực hiện hợp đồng sẽ không được diễn ra đúng như các bên mong đợi Hợp đồng vô hiệu được hiểu là:

“Hợp đồng không đáp ứng được các điều kiện có hiệu lực được quy định bởi luật, không phát sinh ra nghĩa vụ giữa các bên”

Hệ quả của hợp đồng vô hiệu là các bên không có có nghĩa vụ thực hiện cam kết đã nêu

ra trong đề nghị giao kết hợp đồng.41 Có thể phân loại hợp đồng vô hiệu thành hai cặp

38 Điều 33 Hiến Pháp 2013:

“Mọi người có quyền tự do kinh doanh trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”

39 Lê Minh Hùng, ‘Luận Án Tiến Sĩ, Hiệu Lực Của Hợp Đồng Theo Quy Định Của Pháp Luật Việt Nam’ (Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh 2010)

40 ibid

41 Điều 131 Bộ luật Dân sự 2015: “Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu

25

phân loại là: i) Vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tương đối; ii) Vô hiệu toàn bộ và vô hiệu một phần Vô hiệu tuyệt đối dẫn đến hậu quả là bất cứ các bên liên quan nào cũng có thể yêu cầu tòa án tuyên bố hợp đồng đó vô hiệu mà không phụ thuộc vào mong muốn các bên trong quan hệ hợp đồng Trái lại, khi hợp đồng vô hiệu tương đối, việc các tiếp tục hay hủy bỏ hợp đồng phụ thuộc vào mong muốn của các bên Đối với trường hợp hợp đồng vô hiệu một phần, giá trị hiệu lực của phần hợp đồng vô hiệu sẽ mất đi những

có thể không khiến toàn bộ hợp đồng mất đi giá trị Khi hợp đồng vô hiệu vẫn có thể xảy ra trường hợp mà các bên vẫn tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình mà không biết

về việc hiệu lực hợp đồng không ràng buộc các bên Đến khi tranh chấp xảy ra, tòa án

sẽ giải quyết vấn đề bằng việc trao trả lại cho các bên những lợi ích để quay trở lại tình trạng ban đầu lúc hợp đồng chưa được thực hiện.42

1.2.1.4 Khái niệm vi phạm hợp đồng

Nếu như đời sống xã hội văn minh của chúng ta phong phú bao nhiêu thì đời sống của hợp đồng cũng có bấy nhiều sự đa dạng và phức tạp của riêng nó Hợp đồng sau khi được thống nhất bởi các bên sẽ có hiệu lực và tạo ra một mối liên hệ ràng buộc cả hai gọi là nghĩa vụ hợp đồng Tuy nhiên không phải lúc nào những giao kết trong hợp đồng cũng được thực hiện một cách nghiêm chỉnh Để chỉ đến hành vi không thực hiện đúng những gì mà các bên đã tự nguyện cam kết khi xác lập hợp đồng, các hệ thống pháp luật trên thế giới sử dụng các thuật ngữ khác nhau như “không thực hiện hợp đồng (inexécution hay non-performance)”, “vi phạm hợp đồng (breach of contract)” hay “vi phạm nghĩa vụ (Pflichtverletzung)”.43 Khái niệm vi phạm hợp đồng trong khoản 12 Điều 3 Luật Thương mại 2005 được định nghĩa là: “việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên

1 Giao dịch dân sự vô hiệu không làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của các bên kể từ thời điểm giao dịch được xác lập

2 Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận

Trường hợp không thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành tiền để hoàn trả

3 Bên ngay tình trong việc thu hoa lợi, lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức đó

4 Bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường.”

42 Ibid

43 Bùi Thị Thanh Hằng (n 11)

26

hoặc theo quy định của Luật này” Bộ luật Dân sự 2015 không trực tiếp đưa ra định nghĩa cho khái niệm vi phạm hợp đồng mà sử dụng khái niệm vi phạm nghĩa vụ.44 Theo phân tích của NCS Nguyễn Thị Thanh Hằng: “trên cơ sở khoản 1 Điều 351, Điều 398 BLDS năm 2015 và khoản 12 Điều 3 LTM năm 2005, ta có thể nhận thấy khái niệm vi phạm nghĩa vụ được quy định tại khoản 1 Điều 351 BLDS năm 2015 cũng như khoản

12 Điều 3 LTM năm 2005 chưa thật sự chính xác do có sự trùng lặp bởi theo Điều 398 BLDS năm 2015 thời hạn thực hiện hợp đồng, số lượng, chất lượng, giá cả… là các nội dung của hợp đồng và “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” là những trường hợp của “thực hiện không đúng nghĩa vụ”.45 Từ đó NCS Nguyễn Thị Thanh Hằng đưa

ra khái niệm về vi phạm hợp đồng như sau:

“Vi phạm hợp đồng là hành vi không thực hiện đúng hợp đồng của bên có nghĩa vụ, bao gồm hành vi không thực hiện một phần, không thực hiện toàn bộ, chậm thực hiện hay có khiếm khuyết trong việc thực hiện hợp đồng” 46

1.2.2 Khái niệm Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh

Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh ngay từ tên gọi của nó đã cho thấy những vấn

đề mà nó quan tâm đến Từ xa xưa người ta đã tìm kiếm các cách thức để ràng buộc người lao động và người sử dụng lao động Các chủ nô trong chế độ phong kiến lựa chọn các hình thức tạo cá các vết sẹo, hình xăm để phân biệt nô lệ của mình đối với chủ

nô khác Thế rồi khi các mối quan hệ lao động hiện đại ngày càng trở nên phức tạp do

sự tác động của cuộc cách mạng công nghiệp tới quan hệ sản xuất, đòi hỏi NSDLĐ tìm

ra những biện pháp hữu hiệu hơn Mặt tích cực của NCA là nó tạo ra một giải pháp để NSDLĐ có thể tin tưởng hơn NLĐ của mình Từ sự tin tưởng đó, người sử dụng lao động sẵn sàng đầu tư nhiều hơn cho việc cải thiện kĩ năng làm việc của NLĐ Cùng với

đó, quá trình kinh doanh sẽ đòi hỏi có những bí mật riêng biệt mà không thể tiết lộ Nếu như những đối thủ cạnh tranh sở hữu những bí quyết kinh doanh, tri thức về hoạt động kinh doanh của một doanh nghiệp Hệ quả sẽ tạo ra một sự méo mó trong quá trình cạnh tranh giữa các doanh nghiệp Vì vậy, NSDLĐ kì vọng trước khi mình đầu tư vào NLĐ cần có sự bảo đảm cho những chi phí bỏ ra Sự bảo đảm ấy chính là sự cam kết của NLĐ sẽ không đem các hiểu biết về doanh nghiệp, bí mật kinh doanh, quan hệ khách hàng và những vấn đề gắn bó mật thiết với công việc kinh doanh tiết lộ ra cho bất cứ

44 khoản 1 Điều 351 BLDS năm 2015 quy định: “Vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ”

45 Bùi Thị Thanh Hằng (n 11)

46 ibid

27

bên thứ ba nào trong quá trình phát sinh quan hệ lao động mới Đặc biệt, có những lĩnh vực kinh doanh mà sự gắn bó với khách hàng là quan trọng, khả năng thay thế một nhân viên mới không dễ dàng và linh hoạt Nên NSDLĐ cần thiết có một khoảng thời gian hợp lí để có thể thay thế những “lỗ hổng” mà NLĐ cũ đã để lại Ngược lại, từ phía NLĐ cũng mong muốn mình nhận được sự tín nhiệm của NSDLĐ để được trao các cơ hội liên quan đến phát triển kĩ năng làm việc và cơ hội thăng tiến trong lương thưởng Vậy nên, NLĐ trong nhiều trường hợp sẵn sàng hạn chế quyền tự do việc làm của mình trong một giới hạn nhất định Dựa trên lí trí cá nhân, anh ta sẵn sàng đánh đổi những

cơ hội khác trong tương lai để đổi lấy cơ hội làm việc hiện tại Tuy nhiên, anh ta khi kí kết vào thỏa thuận này cũng có ý thức về những rủi ro mà mình gặp phải và không muốn giới hạn quyền lợi chính đáng của mình ở mức tối đa Thông qua quá trình đàm phán giữa hai bên trong quá trình ký kết thỏa thuận, cả hai sẽ đi đến quyết định về các nội dung trong NCA Có thể nhận thấy, địa vị của các bên trong quá trình đàm phán và

ký kết giữa NLĐ và NSDLĐ là không cân bằng NSDLĐ luôn có lợi thế hơn so với NLĐ trong quá trình đàm phán Với tư duy rằng sau khi NLĐ chấm dứt mối quan hệ lao động với NSDLĐ sẽ không thể có sự kiểm soát như trước nên NSDLĐ sẽ tìm cách tối đa hóa sự ràng buộc trong NCA

Chúng ta có thể đi đến một khái niệm khái quát của NCA như sau:

“Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh là hợp đồng giữa NLĐ và NSDLĐ trong đó NLĐ cam kết với NSDLĐ sẽ không tự thực hiện công việc kinh doanh nhằm cạnh tranh trực tiếp với NSDLĐ hoặc phát sinh quan hệ lao động với bên thứ ba là đối thủ cạnh tranh của NSDLĐ trong một khoảng thời gian, địa điểm, phạm vi công việc cụ thể”

1.2.3 Lịch sử hình thành và phát triển của Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh

tranh

NCA có nguồn gốc từ sự xung đột tiềm ẩn giữa các lợi ích trái ngược cơ bản trong mối quan hệ lao động khi mà: người sử dụng lao động cần bảo vệ bí mật thương mại hoặc thông tin bí mật của họ và nhân viên tự do lựa chọn công việc và đưa ra quyết định kinh

tế có lợi nhất cho mình Blake cho rằng bản chất thay đổi của nền kinh tế và tiến bộ công nghệ Mỹ đã phát sinh nhu cầu cần phải bảo vệ quyền lợi của NSDLĐ nhưng đồng thời cũng lo lắng về giảm thiểu vị thế của NLĐ trong quá trình thương lượng các điều khoản của NCA.47 Sự hình thành của NCA xuất phát từ nước Anh thế kỷ 16 dẫn đến sự

47 Blake, H M (1960) Employee agreements not to compete Harvard Law Review, 73(4), 625– 691

28

phát triển của NCA trong thế kỷ 20 của Hoa Kỳ.48 Trường hợp sớm nhất về NCA ở Anh đã phát triển ngay từ thời kỳ kinh tế tiền tư bản Vào thời điểm đó, các khế ước ràng buộc thường được thực hiện giữa một nghệ nhân và một người học việc Đạo luật

về Tập sự nghề nghiệp của nước Anh năm 1563 quy định thời gian học nghề bảy năm bắt buộc.49 Hệ quả của thời gian phục vụ lâu dài này là sau khi chấm dứt hợp đồng, người học việc được tự do tham gia các phường hội nghề nghiệp để thực hành nghiệp

vụ một cách độc lập Nếu như người thầy tìm bất cứ cách thức nào đó để kéo dài thời gian học việc và hạn chế việc tự do làm việc của người học việc thì những rằng buộc trên đều vô hiệu Học giả Blake nhận định:

“Nếu một bậc thầy ngăn cản người học việc của anh ta vào bang hội bằng cách kéo dài thời gian tập sự hoặc yêu cầu người tập sự không hành nghề trong thị trấn, Thông luật cho rằng việc làm này bị vô hiệu với lí do sự hạn chế hoạt động thương nghiệp là vô hiệu tuyệt đối mà không cần xem xét thêm Hệ thống bang hội là phương tiện của nền kinh tế thời trung cổ của Anh, và sự xâm lấn nền kinh tế dựa trên bang hội bị coi là sai

Với sự phát triển của cuộc cách mạng công nghiệp và chủ nghĩa tư bản, nhu cầu bảo vệ

bí mật và lợi ích kinh doanh ngày càng được ưu tiên Từ những năm đầu tiên của thế

kỷ 20, hầu hết các tòa án của Mỹ đã bắt đầu phát triển Học thuyết BC và các bài kiểm

52 Ibid

29

tra về tính hợp lý để thi hành NCA.53 Ngoại trừ hai bang California và North Darkota được xem như là một ngoại lệ khi không chấp thuận NCA, tất cả các bang đều có những sáng kiến lập pháp riêng trong việc cân bằng sự xung đột lợi ích.54 Trước cuộc cách mang công nghiệp diễn ra, đa phần bí mật kinh doanh được sở hữu bởi một vài người trực tiếp tham gia các hoạt động sản xuất nhỏ lẻ nên có thể giữ kín và chỉ truyền giữ cho những người thực sự tin tưởng.55 Sau khi cuộc cách mang công nghiệp diễn ra đã làm thay đổi cơ bản quan hệ sản xuất, người ta không thể tự mình làm được tất cả mà thay vào đó là quá trình chuyên môn hóa lao động.56 Vì vậy nên việc phân nhỏ quá trình sản xuất thành các quy trình đòi hỏi nhiều hơn sự phẩn cấp quyền lực và chia sẻ các bí mật trong sản xuất kinh doanh Chính vì thế nhu cầu bảo vệ lợi ích kinh doanh của NSDLĐ là cần thiết Tòa án cũng từ đây mà bắt kịp theo xu hướng của xã hội khi cho phép việc sử dụng NCA để chống lại các hành vi sai trái trong việc chuyển giao tri thức bất hợp pháp thông qua hành vi cạnh tranh không lành mạnh.57

Cho đến hiện tại, NCA được sử dụng ở nhiều quốc gia và hệ thống tư pháp khác nhau Điều chỉnh sự xung đột lợi ích phát sinh từ NCA là một đòi hỏi tất yếu của các nền kinh

tế phát triển, nơi mà các quan hệ kinh tế phức tạp được phân tách rõ ràng Những nền kinh tế phát triển nhất thế giới đều đã trang bị cho mình đầy đủ những cơ sở pháp lý để giải quyết các vấn đề liên quan đến NCA Tùy thuộc chính sách lập pháp khác nhau mà mỗi quốc gia lại có một xu hướng riêng Trong khi tòa án ở Mỹ có xu hướng quan tâm tới các lợi ích kinh doanh chính đáng cần bảo vệ thì tòa án Trung Quốc, Đức, Pháp lại tập trung vào sự bù đắp kinh tế của NCA.58 Dưới sự phát triển hiện đại của công nghệ thông tin, nền kinh tế cùng ngày càng cải biến và các mối quan hệ lao động cũng ngày càng trở nên phong phú Trong tương lai, NCA chắc chắn sẽ có những thay đổi để phù hợp với sự biến chuyển trong mỗi quan hệ giữa NLĐ và NSDLĐ Liệu chăng việc NLĐ

có thể rằng buộc một người lao động theo vụ việc (freelancer) vào một NCA không? Câu trả lời cho câu hỏi tương lai vừa nêu sẽ chỉ có thể giải đáp khi chúng ta làm rõ các vấn đề của NCA hiện tại

53 Mark A Glick, Darren Bush & Jonathan Q Hafen, The Law and Economics of Post-Employment Covenants:

A Unified Framework, 11 GEO MASON L REV 357, 360–70 (2002)

54 Hui Shangguan, ‘A Comparative Study of Non-Compete Agreements for Trade Secret Protection in the United States and China’ (2016) 11 Washington Journal of Law Technology & Arts Spring

55 ibid

56 ibid

57 Catherine L Fisk, Working Knowledge: Trade Secrets, Restrictive Covenants in Employment, and the Rise

of Corporate Intellectual Property, 1800–1920, 52 HASTINGS L.J 441, 454 (2001)

58 Shangguan (n 34)

30

1.2.4 Ý nghĩa của Thỏa thuận Bảo mật - Không cạnh tranh

Thỏa thuận Bảo mật – Không cạnh tranh manh nha hình thành từ rất sớm, nó tồn tại trước cả cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ nhất.59 Điều này chứng tỏ rằng từ rất lâu rồi, trong xã hội đã tồn tại hai lợi ích trái ngược nhau khi mà NLĐ thì muốn đạt được nhiều lợi ích nhất trong việc bán sức lao động của mình Nên mong muốn của NLĐ là

sự dễ dàng trong chuyển đổi công việc đáp ứng nhu cầu của cá nhân NSDLĐ lại mong muốn có thể tận dụng tối đa sức lao động để có thể đạt được lợi nhuận cao nhất NSDLĐ muốn mình có thể nhận được sự cống hiến tận tình từ phía NLĐ nhưng lại muốn tối thiểu chi phí trong việc thuê mướn Để qua trình lao động được diễn ra thuận lợi, trong nhiều trường hợp NSDLĐ bắt buộc phải cung cấp những phương tiện và bí mật kinh doanh cho người NLĐ liên quan đến công việc Không những thế, NLĐ còn thường xuyên trực tiếp xúc tiến các hoạt động với khách hàng Trong một số nghành nghề đặc thù nếu như người lao động bất ngờ chuyển qua làm việc cho bên thứ ba hoặc tự kinh doanh lĩnh vực tương tự như công việc trong mối quan hệ lao động trước đây sẽ gây ra những thiệt hại nhất định cho NSDLĐ NSDLĐ cần có một khoảng thời gian hợp lý để thay thế những khoảng trống mà NLĐ cũ để lại Vì những thiệt hại do mất đi những khách hàng mà người lao động trực tiếp chăm sóc và hành vi chuyển qua làm việc cho đối thủ cạnh tranh lại không có mối quan hệ nhân quả nên NSDLĐ không có quyền yêu cầu bồi thường đối với hành vi trên Việc sử dụng NCA trong quan hệ lao động là một trong những cách thức hiệu quả để bảo vệ lợi ích kinh doanh NSDLĐ sẽ yên tâm hơn trong việc đầu tư phát triển kỹ năng cho NLĐ để phục vụ tốt hơn cho quá trình làm việc Việc có được sự đảm bảo từ NCA còn giúp cho NSDLĐ có thêm thời gian để tuyển dụng và đào tạo nhân viên mới co khả năng thay thế công việc NLĐ cũ để lại NCA tồn tại để đáp ứng một nhu cầu thực tiễn của hoạt động kinh doanh Nếu được áp dụng trong một khuôn khổ pháp luật hợp lí NCA sẽ cân bằng giữa lợi ích của NLĐ và NSDLĐ NSDLĐ tin tưởng hơn trong việc đầu tư cho nhân viên trong các hoạt động nghiên cứu và sáng chế NLĐ lại có cơ hội nhận được những nguồn lực và sự hỗ trợ cần thiết để phát triển trình độ chuyên môn

59 Kenneth R Swift, ‘Void Agreements , Knocked-Out Terms , and Blue Pencils : Judicial and Legislative Handling of Unreasonable Terms in Noncompete Agreements’ (2007) 24

31

Kết luận chương 1

Trong chương này tác giả đã đưa ra một nền tảng lý luận chung cho i) thỏa thuận chống cạnh tranh; ii) quyền tự do việc làm, tự do kinh doanh của cá nhân và iii) quyền bảo vệ

bí mất kinh doanh Trong phần này tác giả đã:

Thứ nhất, xuất phát từ những phân tích về hợp đồng sau đó là khái niệm về NCA tác giả đã làm rõ bản chất của NCA NCA dù tồn tại dưới dạng một hợp đồng hoặc một điều khoản hợp đồng thì đều là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí giữa các bên NCA nếu như không vi các điều kiện có hiệu lực thì sẽ có giá trị pháp lý ràng buộc các bên NCA cũng có khả năng bị vô hiệu và không thể thực hiện được Sau đó tác giả đã trình bày được ý nghĩa của NCA và sự cần thiết của việc công nhận NCA trong hệ thống pháp luật Việt Nam NCA là một đòi hỏi tất yếu trong quá trình hội nhập của Việt Nam với các quốc gia khác trên thế giới

Thứ hai, tác giả đã làm rõ những cơ sở lý luận về quyền tự do kinh doanh, quyền bảo

vệ bí mật kinh doanh trong mối tương quan với quyền tự do việc làm Qúa trình phân tích cho thấy sự xung đột lợi ích giữa các bên Một bên là những lợi ích chính đáng cần được bảo vệ xuất phát từ thông lệ thị trường, một bên lại là những quyền lợi cơ bản tồn tại gắn liền với sự phát triển của mỗi cá nhân trong xã hội Cả hai đều xứng đáng nhận được những sự quan tâm và cân nhắc Nếu như thúc đẩy quá mức việc thực thi NCA để bảo vệ lợi ích kinh doanh thì sẽ khiến bất bình từ phía người lao động Nếu như chọn phớt lờ việc thực thi NCA thì có khả năng khiến môi trường kinh doanh kém hấp dẫn

và cũng gián tiếp hạn chế những cơ hội của người lao động Những vấn đề trên dù ở đâu cũng đặt ra những tranh cãi và xung đột trong quan điểm Trong phần tới, tác giả

sẽ tìm kiếm những kinh nghiệm giải quyết xung đột từ hệ thống tư pháp khác để tìm ra những giải pháp phù hợp cho Việt Nam

Chương 2: Kinh nghiệm quốc tế trong việc ứng xử đối với Thỏa thuận

Bảo mật - Không cạnh tranh

2.1 Học thuyết Bút chì xanh và Bài kiểm tra tính hợp lý tại Mỹ

2.1.1 Khái quát chung về Bài kiểm tra tính hợp lý và Học thuyết bút chì xanh

Hệ thống tư pháp của Mỹ được xây dựng dựa trên truyền thống án lệ của Anh nên được

kể thừa rất nhiều từ nền từ pháp Anh Bài kiểm tra sự hợp lý chính là một hệ quả từ

và không gian và thúc đẩy lợi ích công cộng Thỏa thuận chống cạnh tranh là hợp lệ khi

và chỉ khi chúng hợp lý với những điều kiện cụ thể trong bối cảnh của mỗi vụ việc”.66 Theo từ điển pháp lý Black Law Dictionary:

“Học thuyết bút chì xanh là một chuẩn mực pháp lý được đặt ra để nhằm xác định giữa việc vô hiệu hóa toàn bộ nội dung của hợp đồng hay chỉ vô hiệu những phần vi phạm Dựa vào tiêu chuẩn đặt ra từ học thuyết, những nội dung vô hiệu sẽ bị gạch bỏ nếu như

có thể xóa bỏ hiệu lực của chúng bằng cách gạch một dòng kẻ bút chì xanh trên những

60 Mitchel v Reynolds, 24 Eng Rep 347 (Q.B 1711)

65 Boulanger v Dunkin’ Donuts, Inc., 815 N.E.2d 572, 576-77 (Mass 2004).

66 Norman D Bishara, ‘Fifty Ways To Leave Your Employers: Relative Enforcement Of Covenants Not To Compete, Trends, And Implication For Employee Mobility Policy’ (2011) 13 U OF PENNSYLVANIA

JOURNAL OF BUSINESS LAW [Vol 13:3 751

BC cho rằng nó làm giảm sự linh hoạt trong các quyết định kinh tế của người lao động, hạn chế khả năng tự do theo đuổi các lợi ích cá nhân.70 Hơn nữa, việc hạn chế người lao động tự do theo đuổi lợi ích còn làm chậm quá trình phân tán của trí thức nên có thể ảnh hưởng xấu đến sự đổi mới sáng tạo của toàn xã hội.71 Mặc dù gây nhiều tranh cãi trong giới học giả, Học thuyết BC vẫn đang được sử dụng và cho thấy nó có nhiều điểm phù hợp trong hệ thống tư pháp Mỹ Tác giả sẽ đi phân tích sâu hơn về bài kiểm tra tính hợp lý và Học thuyết BC trong phần tiếp theo

2.1.2 Các tiêu chí để đánh giá trong bài kiểm tra tính hợp lý

2.1.2.1 Có một lợi ích kinh doanh chính đáng cần bảo vệ

Lợi ích kinh doanh chính đáng là yêu tố đầu tiên trong việc xác định hiệu lực của thỏa thuận chống cạnh tranh Bởi lẽ NCA tồn tại để cân bằng giữa một lợi ích chính đáng của NSDLĐ đang có khả năng bị đe dọa bởi NLĐ trong trường hợp người này dùng nó

để cạnh tranh với chính NSDLĐ cũ Từ đây, NSDLĐ cần phải chứng minh rằng nếu lợi

67 “The "blue-pencil test" is a "judicial standard for deciding whether to invalidate the whole contract or only the offending words Under this standard, only the offending words are invalidated if it would be possible to delete them simply by running a blue pencil through them, as opposed to changing, adding, or rearranging words.", Tham khảo tại: Black Law Dictionary (8 th , 2004) trang 183

68 Pivateau (n 9)

69 ibid

70 Harlan M Blake (n 57)

71 Bishara (n 7)

34

ích kinh doanh đó là chính đáng mà nếu như không được bảo vệ bởi thỏa thuận chống cạnh tranh thì NLĐ sẽ nhận được một lợi thế không xứng đáng trong quá trình cạnh tranh với NSDLĐ trong tương lai.72 Lợi ích kinh doanh chính đáng có thể tồn tại dưới nhiều hình thức khác nhau như: khoản đầu tư cho việc đào tạo kỹ năng cho NLĐ, bí mật kinh doanh, uy tín đối với khách hàng.73 Trong đó có thể nhận thấy bí mật kinh doanh và uy tín với khách hàng là hai vấn đề được quan tâm nhiều nhất Bí mật kinh doanh được định nghĩa theo khoản 23 Điều 3 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005 là: “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh” NSDLĐ cần chứng minh được rằng những trong quá trình làm việc NLĐ đã tiếp xúc với những bí mật kinh doanh và những bí mật kinh doanh đó khi được sử dụng sẽ có thể gây ra những bất lợi đối với NSDLĐ Nếu như NSDLĐ không thể chứng minh rằng NLĐ có sự tiếp cận với bí mật kinh doanh thì sẽ dẫn đến hậu quả

là thiếu đi cơ sở để tòa án xem xét giải quyết vụ việc Tòa án cần phải cân nhắc và đánh giá xem những chứng cứ mà NSDLĐ đưa ra có thỏa mãn để chứng minh về sự tồn tại của bí mật kinh doanh hay không Bí mật kinh doanh phải không phải là những tri thức thông thường Nếu như một người từ quá trình suy luận chủ quan cũng có thể rút ra những thông tin đó thì không thể coi là bí mật kinh doanh Mặt khác, nếu như những thông tin trên đã được công khai tại bất cứ địa điểm nào thì cũng không thể coi những thông tin đó được coi là bí mật

Ngoài ra, lợi ích chính đáng mà NSDLĐ có thể viện dẫn ra là uy tín giữa thương nhân

và khách hàng Thương nhân muốn tồn tại thì không chỉ thực hiện một hành vi đơn lẻ

mà là một chuỗi những hành vi thương mại phức tạp Trong đó việc duy trì được một mối quan hệ với khách hàng thân quen là một trong những ưu tiên hàng đầu NLĐ đại diện cho NSDLĐ trong quá trình làm việc với khách hàng nên uy tín của NSDLĐ được trực tiếp thể hiện qua NLĐ Qua vụ việc Standard Register Co v Cleaver, tòa án nhận định rằng uy tín không chỉ dừng lại ở thương hiệu, địa chỉ công ty mà nó còn là mối liên hệ cá nhân NLĐ xây dựng được với khách hàng qua quá trình đại diện NSDLĐ.74

Để xác định xem uy tín đối với khách hàng có phải là một lợi ích chính đáng, các tòa

án ở Mỹ đưa ra một tiêu chuẩn là chỉ khi nhân viên trở thành gương mặt đại diện cho công ty trong tâm trí của khách hàng.75 Điều này có thể hiểu là nếu như không có sự

35

hiện diện của NLĐ việc thực hiện các giao dịch thương mại sẽ trở nên khó khăn Việc thay thế một nhân viên mới vào vị trí của NLĐ đã để lại đòi hỏi một thời gian để có thể tiếp tục duy trì mối quan hệ với khách hàng thân quen như trước

Đối quá trình đào tạo NLĐ để có được những kỹ năng cần thiết cho công việc Tòa án

Mỹ xem xét liệu NSDLĐ có đầu tư thời gian và tiền bạc để đào tạo những kỹ năng cho người lao động Nếu như những kỹ năng mà người lao động thu được từ quá trình đạo tạo là thứ mà có sẵn để học hỏi lại không tốn kém về mặt thời gian và chi phí để học tập thì tòa án sẽ không cho rằng đây là một lợi ích chính đáng.76 Vì vậy nếu muốn được công nhận và bảo vệ NSDLĐ cần chứng minh chi phí mình bỏ ra để đào tạo kỹ năng cho NLĐ Hơn thế nữa, những kỹ năng mà người lao động thu nhận được từ quá trình đạo tạo cần phải mang tính chất riêng biệt và hữu ích cho quá trình làm việc.77 Nếu như NLĐ dùng những kỹ năng trên để cạnh tranh trực tiếp với NSDLĐ thì có thể gây ra những tổn thất cho NSDLĐ

2.1.2.2 Thỏa thuận không đặt ra những hạn chế quá mức cần thiết đối với NLĐ Nếu như NSDLĐ đã chứng minh được rằng một có một lợi ích kinh doanh chính đáng của mình cần được bảo vệ Tiếp theo đó NSDLĐ cần phải chứng minh với tòa án rằng mục tiêu của thỏa thuận chống cạnh tranh không phải là để trừng phạt người lao động.78Những nghĩa vụ mà NSDLĐ đặt ra cho NLĐ là cần thiết và đã được cân nhắc ở mức tối thiểu nhất để không gây hại đến quyền lợi NLĐ Với quan điểm bảo vệ quyền lợi người lao động, tòa án ngày càng khắt khe hơn và đặt ra những sự đánh giá cẩn trọng hơn đối với NCA.79 Điều đó cũng đồng nghĩa với việc nghĩa vụ chứng minh của NSDLĐ ngày càng gia tăng và việc soạn thảo NCA cũng cần có những cân nhắc kỹ lưỡng hơn đến quyền lợi của NLĐ để đảm bảo tính khả thi của thỏa thuận Trong phần tới, tác giả sẽ làm rõ các tiêu chí khi tòa án xem xét để đánh giá xem một thỏa thuận có đặt ra những nghĩa vụ cần thiết đối với NLĐ hay không Quan điểm đánh giá trên là của các tòa án Mỹ và vì vậy có sự không đồng nhất do chính sách khác nhau giữa mỗi tiểu bang Tuy nhiên xu hướng chung vẫn là đặt ra sự đánh giá cẩn trọng trong việc cho phép thi hành NCA

36

2.1.2.2.1 Sự giới hạn trong phạm vi công việc bị hạn chế

Phạm vi công việc là yếu tố quan trọng khi các tòa án Mỹ cân nhắc khi đánh giá mức

độ hạn chế trong nghĩa vụ mà NCA đặt ra với NLĐ Đa phần các tòa án đều đồng ý việc giới hạn NLĐ không được làm mọi vị trí công việc mà có thể cạnh tranh với NSDLĐ quá rộng và không hợp lý.80 Các giới hạn cần được đặt ra đối với những vị trí

cụ thể mà có khả năng cạnh tranh, cùng với đó phải có sự liên quan đến những lợi ích kinh doanh chính đáng mà NSDLĐ đang muốn bảo vệ Chẳng hạn như việc giới hạn một nha sỹ được NSDLĐ đào tạo để phẫu thuật chỉnh hình không làm bất cứ công việc nào liên quan đến nha khoa là một sự giới hạn quá mức cần thiết.81 Nếu như người lao động quan tâm đến việc bảo vệ bí mật kinh doanh thì chỉ có thể giới hạn những công việc mà khi NLĐ tham gia có khả năng tiết lộ các bí mật của NSDLĐ Không thể lập luận rằng bất cứ vị trí nào cũng có thể gây nguy hại đến lợi ích của NSDLĐ để giới hạn quyền làm việc của NLĐ Tòa án khi xem xét các vấn đề liên quan đến phạm vi công việc quan tâm đến mối liên hệ giữa lợi ích mà NSDLĐ muốn bảo vệ và bản chất công việc của NLĐ đã thực hiện Học giả Blake cho rằng những công việc với độ phức tạp

và đỏi hỏi trình độ chuyên môn hóa, sự đầu tư để thu thập những kỹ năng làm việc chuyện biệt rất bị tổn thương khi bị giới hạn.82 Người lao động có một chuyên môn trong một lĩnh vực càng đặc biệt thì khả năng bị ảnh hưởng bởi sự hạn chế của NCA càng cao do không có nhiều lựa chọn thay thế Mặt khác, quy mô của doanh nghiệp cũng cần được quan tâm khi NLĐ làm cho những doanh nghiệp đầu nghành với nhiều linh vực hoạt động Chẳng hạn như việc NLĐ trước đây làm việc cho tập đoàn sữa Việt Nam Vinamilk, nếu như NCA hạn chế anh ta làm việc cho mọi doanh nghiệp sữa khác thì sẽ là quá mức vì quy mô và các nghành nghề của Vinamilk hoạt động rất lớn Điều

đó có nghĩa là đa phần các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực liên quan đến sữa khác đều có thể là đối thủ cạnh tranh của Vinamilk

2.1.2.2.2 Sự hợp lí về khoảng thời gian hạn chế

Quan điểm của tòa án Mỹ cho rằng Mọi thỏa thuận chống cạnh tranh đều có thời hạn kết thúc và không thể kéo dài mãi mãi.83 Vì vậy nên tòa án sẽ cân nhắc vào các dữ kiện thực tế của lĩnh vực kinh doanh để xác định xem đâu là khoảng thời gian phù hợp đối với việc hạn chế Khi lợi ích chính đáng mà NSDLĐ muốn bảo vệ là uy tín kinh doanh

80 Swift (n 39)

81 ibid

82 Harlan M Blake (n 57)

83 Swift (n 39)