Luận văn thạc sĩ Luật học: Pháp luật về giải thể doanh nghiệp ở Việt Nam - Thực trạng và hướng hoàn thiện

LÊ NGỌC ANH

Chuyên ngành: Luật Kinh tế Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Thị Dung

HÀ NOI - 2014

Tôi xin cam đoan luận văn tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu của riêng tôi Mọi thông tin được trích dẫn trong luận văn tốt nghiệp đã được ghi

rõ nguồn sốc.

Tôi xin chiu trách nhiệm với lời cam đoan của minh.

Tác giả luận văn

Lê Ngọc Anh

Lời đầu tiên, tác giả xin chân thành cảm ơn giáo viên hướng dẫn TS.

Nguyễn Thị Dung đã tận tình hướng dẫn, giúp đỡ tác giả hoàn thành luận văn

tốt nghiệp này.

Tác giả cũng xin được gửi lời cảm ơn sâu sắc tới gia đình, đồng nghiệp và bạn bè đã ủng hộ và tạo mọi điều kiện thuận lợi để tác giả có thể hoàn thành được luận văn này.

Xin chân thành cảm on!

Tác giả luận văn

Lê Ngọc Anh

098,/0671000355— 1

CHUONG 1: MOT SO VAN DE LY LUAN VE GIAI THE DOANH NGHIỆP VA PHAP LUẬT VE GIẢI THE DOANH NGHIỆẸP 6

1.1 MOT SO VAN DE LY LUẬN VE GIẢI THẺ DOANH NGHIỆP 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của giải thé doanh nghiệp - 6

1.1.2 Phân biệt giải thể doanh nghiệp va phd sản doanh nghiệp 9

1.2 MOT SO VAN DE LY LUAN VE PHAP LUAT GIAI THE DOANH NGHIEP —— ,ÔỎ 12 1.2.1 Khái niệm pháp luật về giải thể doanh nghiệp 5s 12 1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về giải thể doanh nghiệp 13

1.3 PHAP LUAT VE GIAI THE DOANH NGHIEP CUA MOT SO QUOC GIATREN 9:06 00007757 14

1.3.1 Pháp luật về giải thé doanh nghiệp của Hoa Kỳ 14

1.3.2 Pháp luật về giải thé doanh nghiệp của Đứcc scsccccs2 19 CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VE GIẢI THE DOANH NGHIỆ:PP 5-5 5G << S95 9893955 99989895998958589589895858956589355 252.1 QUY ĐỊNH VE CÁC TRƯỜNG HỢP GIẢI THE VÀ DIEU KIỆN GIẢI THE)979):8016107000575 25

2.1.1 Các trường hợp giải thé doanh nghiệp -sccz+cscscsrsec 25 2.1.2 Điều kiện giải thể doanh nghhiỆp - 52 cSs‡E‡cEEvzEeEzEerxet 32 2.2 QUY ĐỊNH VE CƠ QUAN CÓ THAM QUYEN TRONG GIẢI THẺ DOANHNGHIEP 00037 35

2.3 QUY ĐỊNH VE TRÌNH TU, THỦ TỤC GIẢI THẺ DOANH NGHIỆP 37

2.4 QUY ĐỊNH DAM BẢO QUYEN VÀ LỢI ICH CUA CÁC CHU THE CÓLIÊN QUAN TRONG QUA TRÌNH GIẢI THE DOANH NGHIỆP 53 CHƯƠNG 3: HOÀN THIEN PHAP LUẬT VE GIẢI THẺ DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAMM - << 5 <csEsekEsEEeEsEseEeEsesesseseserseseree 58

DOANH NGHIỆP Ở VIET NAM 5< 5 59

3.2.1 Hoàn thiện quy định về các trường hợp giải thể và điều kiện giải thể doanh nghÍỆ - - 5 - St EEEEE2EE112111E11212112111112121111 E1 te 59 3.2.2 Sửa đổi quy định về co quan có thẩm quyên trong giải thé

3.2.3 Sửa đổi, bố sung quy định về trình tự, thủ tục giải thể doanh ¿3/112 h.a 63 3.2.4 Sửa đổi, bồ sung quy định đảm bảo quyền và lợi ích của các chủ thé có liên quan trong quá trình giải thé doanh nghiệp - 68 48 09.0077 ,ÔỎÔ 70

DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO -5- 2 5° s52 sessese 71

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong nên kinh tế thị trường, dưới tác động của các quy luật kinh tế,

việc doanh nghiệp rút khỏi thị trường là một hiện tượng tất yếu Hiện nay,

pháp luật Việt Nam ghi nhận nhiều cách thức dé doanh nghiệp có thé rút khỏi thị trường và giải thể là một trong những cách thức mà doanh nghiệp có thể

sử dụng Tuy nhiên, có thé thấy răng việc giải thé doanh nghiệp không chỉ gây ảnh hưởng đến chủ sở hữu doanh nghiệp mà còn ảnh hưởng đến quyền lợi của nhiều chủ thé khác có liên quan đến doanh nghiệp và có thé gây ra nhiều

hệ lụy về mặt kinh tế, xã hội Chính vì vậy, Việt Nam cũng như các quốc gia trên thế giới đều rất quan tâm đến việc xây dựng chế định pháp luật về giải thê doanh nghiệp Tại Việt Nam, các quy định về giải thể doanh nghiệp được ghi nhận ngay từ các đạo luật đầu tiên về doanh nghiệp đó là Luật Công ty

năm 1990, Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 Các văn bản pháp luật này đã được thay thế bằng Luật Doanh nghiệp năm 1999 và hiện nay là Luật

Doanh nghiệp năm 2005 Ngoài các quy định về giải thể doanh nghiệp được ghi nhận tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành,

các quy định về giải thé doanh nghiệp còn được ghi nhận tại các văn bản pháp

luật chuyên ngành khác chang hạn như Luật Các tô chức tín dụng năm 2010,

Luật Chứng khoán năm 2006 (sửa đôi, bố sung năm 2010), Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (sửa đổi, bố sung năm 2010) Các quy định về giải thé

doanh nghiệp không chi tạo cơ sở pháp lý dé chấm dứt sự tồn tại của doanh

nghiệp mà quan trọng hơn là bảo vệ quyên lợi của những chủ thé có liên quan

đến doanh nghiệp giải thé, đặc biệt là quyền lợi của chủ nợ và người lao động Thực tế cho thay pháp luật về giải thé doanh nghiệp đã góp phan tích cực

trong việc tạo điều kiện cho doanh nghiệp rút khỏi thị trường một cách thuận

chồng chéo, thiếu sự thống nhất giữa Luật Doanh nghiệp và các văn bản pháp

luật khác, một số quy định chưa rõ ràng, chưa phù hợp với thực tiễn Với những lý do đó, việc nghiên cứu những vấn đề lý luận về giải thể doanh nghiệp và pháp luật về giải thể doanh nghiệp, thực trạng pháp luật về giải thể

doanh nghiệp ở Việt Nam, định hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải thể doanh nghiệp là điều rất cần thiết.

2 Tình hình nghiên cứu

Van đề giải thé doanh nghiệp không phải là một van đề hoàn toàn mới

mẻ ở Việt Nam Tuy nhiên, vấn đề này vẫn chưa được nhiều nhà khoa học cũng như những người làm công tác thực tiễn quan tâm nghiên cứu một cách

toàn diện và sâu sắc, công trình nghiên cứu về pháp luật giải thể doanh nghiệp mới chỉ có một số ít, có thé kế đến như: “Quy chế thành lập và giải thể doanh nghiệp nhà nước ” (2000) của Hoàng Thị Trâm, Khóa luận tốt nghiệp; “Ouy chế thành lập và giải thé, phá sản và cơ chế quản lý của Luật Công ty và Luật

Doanh nghiệp tư nhân” (1996), Phạm Minh Long, Khóa luận tốt nghiệp;

“Những quy định về thành lập và giải thể doanh nghiệp nhà nước” (1992)

của Ủy ban Kế hoạch nhà nước; “Một số ý kiến về giải thé, phá sản doanh nghiệp tư nhân và công ty trách nhiệm hữu han” của Pham Quy Ty, Tạp chí

Dân chủ và Pháp luật, số 6/1998 Những tài liệu nêu trên chủ yếu tìm hiểu về

các quy định giải thể doanh nghiệp nhà nước, tuy nhiên các nghiên cứu này

đều dựa trên các văn bản pháp luật hiện nay đã hết hiệu lực Bên cạnh đó còn

có công trình nghiên cứu “7c trang pháp luật về giải thể doanh nghiệp —

Một số đánh giá và kiến nghị hoàn thiện ” của TS Nguyễn Thị Dung, Tạp chí Luật học, số 10/2012 Công trình này được nghiên cứu một cách tương đối đầy đủ, toàn diện về thực trạng pháp luật giải thể doanh nghiệp Tuy nhiên,

pháp pháp lý can xây dựng và hoàn thiện nhằm đảm bảo doanh nghiệp rit khỏi thị trường ” (2012) — Tài liệu Hội thảo khoa học của Viện Khoa học pháp lý — Bộ Tư pháp Các chuyên đề trong hội thao này đã phân tích nhận diện các trường hợp khi doanh nghiệp rút khỏi thị trường, nghiên cứu thực trạng tạm

ngừng kinh doanh, giải thể doanh nghiệp trên địa bàn thành phố Hà Nội, thực trạng doanh nghiệp rút khỏi thị trường và một số suy nghĩ về vai trò của Nhà

nước trước hiện tượng doanh nghiệp rút khỏi thị trường Thêm vào đó, có công trình “Mộ số vấn đề pháp lý liên quan đến việc thành lập, tổ chức lại va

giải thể công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do doanh nghiệp nhà nước làm chủ sở hữu ” của Nguyễn Tuan Linh, Tap chí Dân chủ và Pháp luật,

Số chuyên đề Pháp luật về doanh nghiệp 2012 Tuy nhiên, giải thể doanh

nghiệp chỉ là một trong số các vấn đề được nghiên cứu trong các công trình

này và các tài liệu đó chủ yếu nghiên cứu các trường hợp giải thé, việc thực

hiện các quy định pháp luật về giải thể.

Có thể nhận thấy răng, có rất ít công trình nghiên cứu về vấn đề giải thể doanh nghiệp Trong đó, chưa có công trình nào nghiên cứu toàn diện về các van dé liên quan đến giải thể doanh nghiệp cũng như pháp luật về giải thể

doanh nghiệp.

3 Pham vi nghiên cứu

Luận văn có phạm vi nghiên cứu là pháp luật về giải thể doanh nghiệp

với các nội dung được ghi nhận tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn

bản hướng dẫn thi hành Hay nói cách khác, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu

các quy định về giải thé doanh nghiệp nói chung của Luật Doanh nghiệp năm

2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành.

va tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh doanh nói

chung và pháp luật doanh nghiệp nói riêng.

Các phương pháp nghiên cứu được sử dụng khi viết luận văn đó là:

phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp nghiên cứu lý luận kết hợp với thực tiễn nhằm làm rõ từng nội dung cụ thê của luận văn.

5 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm sáng tỏ một số van dé ly luận về giải thé doanh nghiệp cũng như pháp luật về giải thể doanh nghiệp, đánh

giá thực trạng pháp luật của Việt Nam về giải thể doanh nghiệp Trên cơ sở

đó đưa ra những kiến nghị nhăm hoàn thiện pháp luật về giải thể doanh

nghiệp ở Việt Nam.

Đề thực hiện mục đích nêu trên, các nhiệm vụ mà luận văn phải giải quyết là:

- Lam rõ những vấn dé lý luận về giải thé doanh nghiệp, đặc biệt là khái

niệm và đặc điểm của giải thé doanh nghiệp, chỉ ra những điểm tương đồng và khác biệt giữa giải thê doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp.

- _ Nghiên cứu khái niệm, nội dung cơ bản của pháp luật về giải thé doanh nghiệp.

- _ Nghiên cứu pháp luật về giải thé doanh nghiệp của một số quốc gia trên

thế giới nhằm rút ra bài học kinh nghiệm có thể vận dụng vao việc hoàn thiện pháp luật về giải thể doanh nghiệp ở Việt Nam.

- Dé ra các định hướng và kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về giải thé doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay.

6 Kết cau của Luận văn

Ngoài phần mở dau, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung

của luận văn bao gồm 03 chương:

Chương 1: Một số van dé lý luận về giải thể doanh nghiệp và pháp luật về giải thể doanh nghiệp

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam về giải thể doanh nghiệp Chương 3: Hoàn thiện pháp luật về giải thé doanh nghiệp ở Việt Nam

PHAP LUAT VE GIAI THE DOANH NGHIEP

1.1 MOT SO VAN DE LY LUAN VE GIAI THE DOANH NGHIEP

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của giải thé doanh nghiệp

1.1.1.1 Khái niệm giải thể doanh nghiệp

Giống như các thực thê xã hội khác, doanh nghiệp cũng có quá trình sinh ra, phát triển và điệt vong Tại Việt Nam, hàng ngày có rất nhiều doanh nghiệp được thành lập mới thì ngược lại cũng có không ít các doanh nghiệp rút khỏi thị trường Gia nhập và rút khỏi thị trường là một quá trình tất yếu

của doanh nghiệp trong nên kinh tế thị trường Hiện nay, có nhiều cách thức để doanh nghiệp rút khỏi thị trường và một trong số đó là giải thể doanh

Dưới góc độ ngôn ngữ, theo từ điển Tiếng Việt, giải thé là “không còn hoặc làm cho không còn ton tại như một tổ chức, các thành phan, thành viên phân tan di” [11] Như vậy, hiểu theo cách thông thường thì giải thé doanh

nghiệp có nghĩa là doanh nghiệp chấm dứt sự tôn tại, không còn tiến hành

hoạt động kinh doanh Trong tiếng Anh, có khá nhiều thuật ngữ được dùng để

thé hiện khái niệm này chang hạn như: “dissolution”, “disband” hay “break

up” [8] Đây là các thuật ngữ được dùng dé chỉ việc doanh nghiệp cham dứt sự tn tại.

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm giải thể doanh nghiệp chưa được quy

định tại bất kỳ văn bản quy phạm pháp luật nào Tuy nhiên, trong các tài liệu

nghiên cứu luật học, có rất nhiều nhà nghiên cứu đã đưa ra khái niệm giải thể doanh nghiệp Theo từ điển Luật học, giải thé doanh nghiệp là “thi tuc cham

dứt sự tôn tại của doanh nghiệp, với tu cách là một chu thể kinh doanh bằng

giải thể doanh nghiệp chắng hạn như Giáo trình Luật Kinh tế Việt Nam của

Viện Đại học Mở Hà Nội: “Giải thể doanh nghiệp là một trong những thủ tục pháp lý dan đến cham ditt sự tôn tại của doanh nghiệp” [10] hay Giáo trình Pháp luật Kinh tế - Khoa Luật Trường Đại học Kinh tẾ Quốc dân: “Giải thể doanh nghiệp được nhìn nhận là việc một doanh nghiệp cham dứt hoạt động kinh doanh, không tiếp tục tôn tại trên thị trường với tư cách là một chủ thể kinh doanh” [6] Như vậy, có thé thay các nhà nghiên cứu luật học có cách

hiểu về khái niệm giải thé doanh nghiệp tương đối giống nhau, đều cho rang giải thể doanh nghiệp là việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp với tư cách là một chủ thê kinh doanh Tuy nhiên, cần nhìn nhận răng, giải thể doanh nghiệp không phải là một thời điểm, một sự kiện mà là một quá trình [3] và

quá trình đó phải tuân theo các quy định của pháp luật Trong đó, pháp luật

quy định điều kiện giải thể doanh nghiệp đó là doanh nghiệp phải đảm bảo

thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp.

Tóm lại, giải thể doanh nghiệp được hiểu là quá trình dẫn đến việc

chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tai sản khác của doanh nghiệp đó.

1.1.1.2 Đặc điểm của giải thể doanh nghiệp

Theo pháp luật hiện hành, giải thể doanh nghiệp có các đặc điểm cơ

bản sau đây:

Thứ nhất, giải thé doanh nghiệp dẫn đến việc chấm dứt sự tồn tại của

doanh nghiệp Khi doanh nghiệp tiến hành thủ tục giải thể thì mọi hoạt động

kinh doanh của doanh nghiệp sẽ phải chấm dứt, doanh nghiệp phải tiến hành thanh lý các tài sản, thực hiện việc thanh toán các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp Hậu quả của việc giải thể doanh nghiệp đó là

nghiệp thì doanh nghiệp đó không còn tôn tại trên thị trường nữa.

Thứ hai, giải thé doanh nghiệp là thủ tục mang tính hành chính Việc giải thé doanh nghiệp do doanh nghiệp mà cụ thể là chủ sở hữu doanh nghiệp hoặc đại diện chủ sở hữu doanh nghiệp tiễn hành theo trình tự, thủ tục pháp luật quy định Đề chấm dứt sự ton tại, doanh nghiệp phải thực hiện rất nhiều thủ tục, có thé ké đến như thủ tục cham dứt hiệu lực mã số thuế, trả con dấu,

nộp hồ sơ giải thể, xóa tên doanh nghiệp trong số đăng ký doanh nghiệp

Đây đều là những thủ tục được tiến hành tại co quan hành chính.

Thứ ba, giải thé doanh nghiệp mang tính tự nguyện hoặc bắt buộc Giải thể doanh nghiệp trước hết là quyền của chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu

doanh nghiệp Chủ doanh nghiệp tư nhân, tất cả thành viên hợp danh của công ty hợp danh, Hội đồng thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn

(TNHH) hai thành viên trở lên, chủ sở hữu công ty TNHH một thành viên, Đại hội đồng cô đông công ty cô phần đều có quyền quyết định giải thể doanh

nghiệp Đây là trường hợp giải thé hoàn toàn mang tính chat tự nguyện, theo ý

chí của nhà đầu tư Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định các trường hợp doanh

nghiệp bắt buộc phải giải thể, cụ thể là trong những trường hợp doanh nghiệp

không còn đáp ứng các điều kiện dé tiếp tục hoạt động hay vi phạm các quy định của pháp luật chang hạn như: nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký

doanh nghiệp là giả mạo, doanh nghiệp do những người bị cam thành lập

doanh nghiệp theo khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 thành

lập Trong trường hợp này doanh nghiệp giải thé hoàn toàn theo ý chí của cơ

quan nhà nước có thâm quyền mà không phụ thuộc vào ý chí của nhà dau tư Tht tư, việc giải thé doanh nghiệp có thé do nhiều nguyên nhân khác

nhau nhưng phải đảm bảo thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản

doanh nghiệp khi mục tiêu dé ra đã được hoàn thành xong hay không thé đạt

được mục tiêu đã đề ra hoặc doanh nghiệp có thé bị thu hồi Giấy chứng nhận

đăng ký doanh nghiệp do vi phạm pháp luật Tuy nhiên, dù giải thể với lý do

gi thì doanh nghiệp chi được giải thé khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác Đây là điểm đặc trưng của giải thể doanh nghiệp.

Doanh nghiệp muốn chấm dứt sự tồn tại bằng thủ tục giải thể, doanh nghiệp

phải tiễn hành thanh lý tài sản và bảo đảm thanh toán đầy đủ các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp Đây cũng là tiêu chí được dùng để

phân biệt chế định phá sản doanh nghiệp và giải thé doanh nghiệp 1.1.2 Phân biệt giải thé doanh nghiệp va phá sản doanh nghiệp

Về mặt hiện tượng, giải thể doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp giống nhau đó là đều dẫn đến việc cham dứt sự tôn tại của doanh nghiệp Tuy nhiên, xét về bản chất thì đây là hai thủ tục pháp lý hoàn toàn khác nhau, thể

hiện ở những điểm cơ bản sau:

Thứ nhất, lý do giải thê và phá sản doanh nghiệp Theo quy định của

pháp luật hiện hành, có rất nhiều lý do để giải thể một doanh nghiệp, chẳng

hạn như doanh nghiệp kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn; doanh nghiệp giải thê theo quyết định của

chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu doanh nghiệp; doanh nghiệp bị cơ quan nhà nước có thầm quyền thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp Trong khi đó, việc phá sản doanh nghiệp chỉ có một lý do duy nhất đó là doanh

nghiệp không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ

có yêu cầu Như vậy, có thê thấy lý do giải thể đối với mỗi loại hình doanh nghiệp là không đồng nhất và rộng hơn nhiều so với lý do phá sản.

Tứ hai, tính chat của thủ tục giải thé và thủ tục phá sản doanh nghiệp.

Giải thé doanh nghiệp là một thủ tục hành chính, được thực hiện theo trình tự, thủ tục được quy định tại Luật Doanh nghiệp năm 2005 Trong khi đó, thủ tục

phá sản doanh nghiệp là một thủ tục tư pháp, được thực hiện theo quy định

của Luật Phá sản năm 2004.

Thứ ba, chủ thé có thâm quyền quyết định việc giải thé và phá sản

doanh nghiệp Giải thể doanh nghiệp có thể do chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu doanh nghiệp quyết định đối với trường hợp giải thể tự nguyện hoặc do

cơ quan quản lý nhà nước có thâm quyền cho phép thành lập doanh nghiệp quyết định đối với trường hợp giải thé bắt buộc Trong khi đó, phá sản doanh nghiệp do cơ quan nhà nước duy nhất có thâm quyền quyết định đó là Tòa án.

Thứ tr, điều kiện giải thé doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp Đối

với giải thé doanh nghiệp thì điều kiện dé doanh nghiệp được phép giải thé đó là khi doanh nghiệp bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản

khác của doanh nghiệp Các chủ nợ sẽ được thanh toán đầy đủ các khoản nợ theo thứ tự pháp luật quy định Trong khi đó, đối với phá sản doanh nghiệp

thì bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp không phải là điều kiện bắt buộc Theo quy định của Luật Phá sản năm 2004, các chủ nợ sẽ được thanh toán các khoản nợ theo thứ tự luật định trên

cơ sở số tài sản còn lại của doanh nghiệp (trừ trường hợp đối với chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh công ty hợp danh) Nếu tài sản có lớn

hơn hoặc bằng tài sản nợ thì các chủ nợ được thanh toán day đủ còn nếu số tài

sản có nhỏ hơn số tài sản nợ thì các chủ nợ cũng chỉ được thanh toán một

phần khoản nợ của mình theo tỷ lệ tương ứng, phần nợ còn thiếu thì các chủ

nợ phải chịu rủi ro Như vậy, doanh nghiệp bị phá sản có thé thanh toán hết hoặc không thanh toán hêt các khoản nợ cho các chủ nợ.

Thứ năm, hậu quả pháp lý của việc giải thé va phá san doanh nghiệp Giải thể doanh nghiệp luôn dẫn đến chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp và doanh nghiệp bị xóa tên trong số đăng ký doanh nghiệp Trong khi đó, đối với phá sản thì không phải bao giờ cũng đem lại hậu quả như vậy Không phải trường hợp mở thủ tục phá sản nào cũng dẫn đến việc doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, phải cham dứt hoạt động kinh doanh mà doanh nghiệp còn có thể

có cơ hội phục hồi hoạt động kinh doanh Doanh nghiệp được tiếp tục hoạt động kinh doanh, được coi là không còn lâm vào tình trạng phá sản nếu thủ

tục phục hồi doanh nghiệp được thực hiện thành công.

Thứ sáu, sự đôi xử của Nhà nước đối với người quản lý, điều hành doanh nghiệp Pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật nhiều nước trên thế giới quy định cắm người quản lý, điều hành doanh nghiệp bị phá sản không được hành nghề hoặc đảm đương các chức vụ quản lý, điều hành doanh

nghiệp trong một thời gian nhất định Theo quy định tại Điều 94 Luật Phá sản

năm 2004, trừ trường hợp doanh nghiệp bị phá sản vì lý do bất khả kháng, đối với người giữ chức vụ Giám đốc, Tổng giám đốc, Chủ tịch và các thành viên

Hội đồng quản trị của công ty, tổng công ty 100% vốn nhà nước bị tuyên bố

phá sản không được cử đảm đương các chức vụ đó ở bat kỳ doanh nghiệp nha

nước nao, ké từ ngày công ty, tong công ty nhà nước bị tuyên bố phá sản;

người được giao đại diện phần vốn góp của Nhà nước ở doanh nghiệp khác mà doanh nghiệp đó bị tuyên bố phá sản không được cử đảm đương các chức

vụ quản lý ở bất kỳ doanh nghiệp nào có vốn của Nhà nước; chủ doanh

nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh, Giám đốc (Tổng giám đốc), Chủ tịch và

các thành viên Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị

tuyên bố phá san không được quyên thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm, ké từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản Trái lại, trong trường hợp giải thé doanh

nghiệp, người quản lý, điều hành doanh nghiệp vẫn có quyền thành lập và quan lý, điều hành doanh nghiệp khác Như vậy, đối với trường hợp giải thé doanh nghiệp, Nhà nước không đặt ra chế tài hạn chế quyền tự do kinh doanh của người quản lý, điều hành doanh nghiệp bị giải thé.

1.2 MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE PHÁP LUẬT GIẢI THẺ DOANH NGHIỆP

1.2.1 Khái niệm pháp luật về giải thể doanh nghiệp

Việt Nam cũng như các quốc gia khác trên thế giới đều quan tâm xây

dựng chế định pháp luật về giải thể doanh nghiệp nhằm đảm bảo doanh

nghiệp rút lui khỏi thị trường một cách có trật tự, lành mạnh qua đó bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thé có liên quan đến doanh nghiệp giải thé Pháp luật về giải thể doanh nghiệp được hiểu là tong thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành, diéu chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh

trong quá trình giải quyết việc giải thể doanh nghiệp.

Các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình giải quyết việc giải thể doanh nghiệp đó là: quan hệ giữa chủ sở hữu doanh nghiệp và doanh nghiệp,

quan hệ giữa doanh nghiệp và đối tác trong kinh doanh, quan hệ giữa doanh

nghiệp và chủ nợ, quan hệ giữa doanh nghiệp với người lao động, quan hệ

giữa doanh nghiệp với cơ quan nhà nước có thâm quyên.

Giống như các quốc gia khác trên thế giới, tại Việt Nam các quy định về giải thể doanh nghiệp thường được ghi nhận trong các văn bản pháp luật về

doanh nghiệp Hiện nay, các quy định về giải thể doanh nghiệp được ghi nhận

trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 Tuy nhiên, giải thể doanh nghiệp không

phải là một chế định mới trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 mà chế định này

đã được ra đời và gắn liền với sự phát triển của các quy định pháp luật liên quan đến doanh nghiệp Cùng với sự phát triển của nền kinh tế, pháp luật kinh doanh nói chung và pháp luật doanh nghiệp nói riêng cũng đã có sự thay đổi,

phát triển sao cho phù hợp Trước đây, chế định về giải thể doanh nghiệp được quy định tương ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp Đối với doanh

nghiệp nhà nước, việc giải thể được quy định tại Luật Doanh nghiệp Nhà

nước năm 1995 và sau này là Luật Doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 Đối với khối doanh nghiệp ngoài quốc doanh thì các quy định về giải thé doanh nghiệp được ghi nhận tại Luật Công ty năm 1990 và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 va sau này được thay thé bởi Luật Doanh nghiệp năm 1999 Như vậy, hệ thống pháp luật về giải thể doanh nghiệp trước đây quy định không thống nhất giữa các loại hình doanh nghiệp Với mục đích tạo môi

trường pháp lý thuận lợi cho doanh nghiệp phát triển, xóa bỏ sự phân biệt đối

xử giữa doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, Luật Doanh nghiệp năm 2005 được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 thông qua ngày 29/11/2005 và có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2006 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định về các loại hình doanh nghiệp, được áp dụng chung thống nhất không phân

biệt tính chất sở hữu, thành phần kinh tế và ngành, nghề kinh doanh Các quy

định về giải thể doanh nghiệp cũng được tiếp tục ghi nhận trong Luật Doanh

nghiệp năm 2005 và được áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế.

1.2.2 Nội dung cơ bản của pháp luật về giải thể doanh nghiệp

Tại mỗi quốc gia, nội dung của pháp luật về giải thé doanh nghiệp được

xây dựng sao cho phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội cụ thể của mỗi quốc

gia trong từng thời kỳ Mỗi quốc gia khác nhau thì nội dung pháp luật về giải

thé doanh nghiệp cũng khác nhau bởi phụ thuộc nhiều yếu t6 như cơ chế quản

lý kinh tế, trình độ phát triển của thị trường, trình độ, năng lực lập pháp,

phong tục tập quán Hiện nay ở Việt Nam, các quy định vẻ giải thể doanh nghiệp nói chung được ghi nhận trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Theo đó, các quy định pháp luật về giải thể

doanh nghiệp bao gồm những nội dung cơ bản là: Các trường hợp và điều

kiện giải thể doanh nghiệp; hồ sơ, trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp được

quy định tại Điều 157, Điều 158 Luật Doanh nghiệp năm 2005; Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chỉ tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp; Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010

về đăng ký doanh nghiệp; Nghị định 05/2013/NĐ-CP ngày 09/01/2013 sửa

đổi, bố sung một số điều quy định về thủ tục hành chính của Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/04/2010 về đăng ký doanh nghiệp và Thông tư

01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp;

những hoạt động doanh nghiệp, người quản lý doanh nghiệp bị cắm thực hiện kế từ khi có quyết định giải thể doanh nghiệp quy định tại Điều 159 Luật Doanh nghiệp năm 2005 Như vậy, nội dung pháp luật về giải thể doanh

nghiệp ở Việt Nam tập trung ghi nhận những vấn đề quan trọng đó là: các trường hợp giải thể và điều kiện giải thể doanh nghiệp; cơ quan có thâm

quyên trong giải thé doanh nghiệp; trình tự, thủ tục giải thể doanh nghiệp; quy định đảm bảo quyền và lợi ích của các chủ thé có liên quan trong quá trình

giải thể doanh nghiệp.

1.3 PHÁP LUAT VE GIẢI THẺ DOANH NGHIỆP CUA MOT SO

QUOC GIA TREN THE GIỚI

1.3.1 Pháp luật về giải thé doanh nghiệp của Hoa Ky

Hệ thống pháp luật Hoa Kỳ bao gồm luật liên bang và luật bang Hiện nay, tại các bang của Hoa Kỳ vẫn duy trì những quy định riêng dé điều chỉnh các van dé của bang minh [5] Về các loại hình doanh nghiệp, pháp luật tại các bang của Hoa Kỳ quy định không hoàn toàn giống nhau nhưng nhìn chung, ở tất cả các bang đều tồn tại bốn loại hình doanh nghiệp cơ bản là: doanh nghiệp một chủ — Sole Proprietorship, công ty hợp danh — Partnership, công ty cô phần — Corporation va công ty TNHH - Limited Liability

Company [1] Nhăm thống nhất quy định về các loại hình doanh nghiệp mà nhiều đạo luật quan trọng đã được ra đời như: Bộ luật Thương mại thống nhất

Hoa Kỳ, Luật Hợp danh thống nhất, Luật Hợp danh hữu hạn thống nhất, Luật

Công ty TNHH thống nhất Đây là các Luật mẫu của Liên bang và các bang của Hoa Kỳ dựa trên những quy định của các Luật mẫu này để xây dựng những quy định riêng cho bang mình.

Đối với việc giải thể doanh nghiệp, các quy định về giải thể mỗi loại

hình doanh nghiệp là khác nhau Các quy định về giải thé doanh nghiệp được

ghi nhận tại các Luật mẫu điều chỉnh đối với từng loại hình doanh nghiệp Chang hạn như đối với công ty hợp danh, van đề giải thể công ty hợp danh được quy định tại Luật mẫu về công ty hợp danh năm 1997 (Uniform

Partnership Act); đối với công ty hợp danh hữu hạn, các quy định về giải thé công ty hợp danh hữu hạn được ghi nhận tại Luật mẫu về công ty hợp danh hữu hạn năm 2001 (Uniform Limited Partnership Act) hay đối với việc giải

thể công ty TNHH được quy định tại Luật mẫu về công ty TNHH năm 1994

(Uniform Limited Liability Company Act) được sửa đổi, bổ sung năm 2006 (Revised Uniform Limited Liability Company Act).

Về các trường hợp giải thé doanh nghiệp, đối với mỗi loại hình doanh

nghiệp khác nhau thì các trường hợp giải thể doanh nghiệp cũng có những điểm khác biệt nhất định Đối với công ty hợp danh, Điều 801 Luật mẫu về

công ty hợp danh quy định công ty hợp danh bị giải thể trong các trường hợp

sau đây: (1) Công ty hợp danh nhận được thông báo của một thành viên sé rút

khỏi công ty theo quy định tại khoản 2 đến khoản 10 Điều 601; (2) Công ty

hợp danh có thời hạn hoạt động hoặc mục tiêu cụ thể: (i) có một thành viên

chết hoặc rút khỏi công ty theo quy định tại khoản 6 đến khoản 10 Điều 601 hoặc rút khỏi công ty trái pháp luật theo quy định tại Điều 602 (b) trong thời

hạn 90 ngày và được ít nhất 1⁄2 số thành viên còn lại đồng ý chấm dứt hoạt

động của công ty; (ii) tat cả các thành viên đồng ý chấm dứt hoạt động của

công ty; (iii) kết thúc thời hạn hoạt động hoặc hoàn thành mục tiêu đã định;

(3) xảy ra sự kiện đã thỏa thuận trong Điều lệ công ty là sự kiện đó dẫn tới việc chấm dứt hoạt động của công ty; (4) xảy ra sự kiện làm cho tất cả hoặc hầu hết tất cả hoạt động kinh doanh của công ty trở thành bất hợp pháp; (5) theo đơn của một thành viên, Tòa án xác định rằng: (i) mục đích kinh tế của

công ty không thành công một cách bat hợp ly; (ii) thành viên khác đã có các hành vi liên quan đến việc kinh doanh của công ty mà điều đó là không hợp lý để tiếp tục kinh doanh trong công ty với thành viên đó; (iii) không thê thực hiện được các hoạt động kinh doanh phù hợp với Điều lệ công ty; (6) theo

đơn của một người nhận chuyển nhượng của một thành viên, Tòa án xác định rằng điều đó là hợp ly dé cham dứt hoạt động của công ty: (i) sau khi hết thời

hạn hoạt động hoặc hoàn thành mục tiêu đã định nếu công ty có thời hạn hoạt động nhất định hoặc mục tiêu cụ thé tại thời điểm chuyên nhượng hoặc sự tiếp nhận nghĩa vụ đã dẫn đến việc chuyên nhượng; (1) bất cứ lúc nào, nếu công

ty hợp danh là công ty được hợp thành tại thời điểm chuyển nhượng hoặc sự

tiếp nhận nghĩa vụ đã dẫn đến việc chuyên nhượng.

Đối với công ty hợp danh hữu hạn, có hai trường hợp giải thể công ty hợp danh hữu hạn đó là giải thé không thông qua Tòa án và giải thé thông qua

Tòa án Điều 801 Luật mẫu về công ty hợp danh hữu hạn quy định về các trường hợp giải thể không thông qua Tòa án, theo đó công ty hợp danh hữu

hạn bị giải thé trong các trường hợp sau đây: (1) xảy ra sự kiện đã quy định

trong Điều lệ công ty là sự kiện đó dẫn tới việc giải thé công ty; (2) được sự đồng ý của tat cả các thành viên phổ thông va các thành viên hữu hạn; (3) sau

khi một thành viên phổ thông rút khỏi công ty: (A) nếu công ty hợp danh hữu

hạn còn lại ít nhất một thành viên phố thông và các thành viên đồng ý giải thể

công ty trong thời hạn 90 ngày sau khi có thành viên rút khỏi công ty; (B) nếu

công ty hợp danh hữu hạn không còn thành viên phổ thông trong thời han 90

ngày sau khi thành viên rút khỏi công ty, trừ trường hợp trước khi kết thúc thời hạn trên: (i) các thành viên hữu hạn đồng ý tiếp tục các hoạt động của

công ty hợp danh hữu han và kết nạp ít nhất một thành viên phô thông: và (ii)

thành viên phổ thông được kết nạp phải được sự đồng ý của các thành viên

hữu hạn; (4) trong thời hạn 90 ngày sau khi thành viên hữu hạn cuối cùng của công ty hợp danh hữu hạn rút khỏi, trừ trường hợp trước khi kết thúc thời hạn trên công ty hợp danh hữu hạn kết nạp ít nhất một thành viên hữu hạn; (5) tuyên bố giải thể được đưa ra bởi Bộ trưởng theo Điều 809 (c) Đối với trường hợp giải thể thông qua Tòa án được quy định tại Điều 802 Luật mẫu về công ty hợp danh hữu hạn, theo đó Tòa án có thể giải thể công ty hợp danh hữu hạn theo đơn yêu cầu của một thành viên nếu công ty hợp danh hữu hạn

không thể thực hiện được các hoạt động phù hợp với Điều lệ công ty.

Đối với công ty TNHH, các trường hợp giải thé công ty được quy định

tại Điều 701 Luật mẫu về công ty TNHH, theo đó công ty TNHH bị giải thể trong các trường hợp sau day: (1) xảy ra sự kiện hay hoàn cảnh ma đã thỏa

thuận trong hợp đồng thành lập công ty là sự kiện hay hoàn cảnh đó dẫn tới

việc giải thể công ty; (2) được sự đồng ý của tất cả các thành viên; (3) công ty

không có thành viên trong thời hạn 90 ngày liên tục; (4) Tòa án yêu cau giải thể công ty theo đơn của một thành viên trong trường hợp: (A) tất cả hoặc hầu

hết tất cả các hoạt động của công ty tiến hành là trái pháp luật; (B) công ty

không thé thực hiện các hoạt động phù hợp với giấy chứng nhận đăng ký kinh

doanh và hợp đồng thành lập công ty; (5) Tòa án yêu cầu giải thể công ty theo

đơn của một thành viên trong trường hợp các nhà quản lý hoặc những thành

viên kiểm soát hoạt động của công ty: (A) đã, đang hoặc sẽ hành động một cách bất hợp pháp hoặc gian lận; (B) đã hoặc đang hành động một cách áp

bức và đã, đang hoặc sẽ có hại trực tiêp cho người nộp don.

Đối với mỗi loại hình doanh nghiệp, chủ thé có thâm quyền tiễn hành thủ tục giải thé doanh nghiệp cũng khác nhau Trong trường hợp công ty hợp

danh thì bất kỳ thành viên nào nếu không rút khỏi công ty một cách trái pháp

luật đều có thể tham gia vào việc chấm dứt hoạt động của công ty nhưng có thể phải chịu sự giám sát của Tòa án nếu có đơn yêu cầu của bất kỳ thành

viên nào, đại diện hợp pháp của thành viên, người nhận chuyển nhượng hoặc

Tòa án tự quyết định nếu có ly do chính đáng (Điều 803(a)) hoặc người đại

diện hợp pháp của thành viên còn lại cuối cùng có thể chấm dứt hoạt động kinh doanh của công ty (Điều 803(b)) Trong trường hop công ty hợp danh

hữu hạn, chủ thê thực hiện việc chấm dứt hoạt động của công ty là thành viên

phổ thông Đối với trường hợp công ty hợp danh hữu han bị giải thé không có thành viên phổ thông, các thành viên hữu hạn sẽ cử ra một người dé thực hiện

công việc này (Điều 803(c)) và người được cử đó sẽ có các quyền han của

một thành viên phổ thông theo Điều 804 Việc cham dứt hoạt động của công ty hợp danh hữu han có thé chịu sự giám sát của Tòa án theo đơn yêu cầu của

bất kỳ thành viên nào nếu công ty hợp danh hữu hạn không có một thành viên

phổ thông và trong một thời han hop lý sau khi giải thé không có người được

bố nhiệm theo Điều 803(c) hoặc người nộp đơn có ly do chính đáng khác (Điều 803 (d)) Đối với công ty TNHH, việc cham dứt hoạt động của công ty được thực hiện bởi thành viên công ty hoặc người đại diện hợp pháp cua thành viên cuối cùng trong trường hợp công ty TNHH giải thể không còn thành viên hoặc một người được chỉ định trong trường hợp người đại diện hợp pháp của thành viên cuối cùng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng việc cham dứt các hoạt động của công ty (Điều 702 (d)) Việc cham dứt hoạt động của công ty TNHH có thé phải chịu sự giám sát của Tòa án theo đơn yêu cầu của một thành viên nếu có lý do chính đáng hoặc theo đơn của

một người được chuyên nhượng, nêu công ty không còn thành viên nào; đại

diện hợp pháp của thành viên cuối cùng đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng việc chấm dứt các hoạt động của công ty và trong thời hạn hợp lý

sau khi giải thé một người không được bổ nhiệm theo Điều 702 (d) hoặc theo

một thủ tục quy định tại Điều 701 (a) (4) hoặc (5).

Thông báo về việc giải thể doanh nghiệp phải được công bố rộng rãi.

Đối với công ty hợp danh hữu hạn, pháp luật quy định phải đăng thông báo

với nội dung được quy định tại Điều 807 (b) ít nhất một lần trên một tờ báo địa phương nơi có trụ sở chính của công ty (Điều 807 (b)) Đối với công ty TNHH, thông báo giải thể công ty cũng phải được đăng ít nhất một lần trên một tờ báo địa phương nơi có trụ sở chính của công ty (Điều 704 (b)).

Chủ thé có thâm quyền chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp sẽ tiến hành thanh lý tài sản và thanh toán tất cả các khoản nợ của doanh nghiệp Sau khi thanh toán các khoản nợ và chi phí giải thể doanh nghiệp, số tiền còn lại sẽ được phân chia cho các thành viên Doanh nghiệp sẽ chấm dứt hoạt động khi đã thanh toán xong.

1.3.2 Pháp luật về giải thể doanh nghiệp của Đức

Pháp luật Đức cũng như pháp luật các quốc gia khác trên thế giới đều

ghi nhận các loại hình doanh nghiệp đó là: doanh nghiệp cá nhân, công ty hợp

danh, công ty cổ phần và công ty TNHH Nếu như ở Việt Nam, tất cả các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp năm 2005 thì tại

Đức, mỗi loại hình doanh nghiệp đều có luật riêng điều chỉnh chăng hạn như

công ty cổ phần thì chịu sự điều chỉnh của Luật Công ty cổ phần

(Aktiengesetz) năm 1965, công ty TNHH thi được quy định tại Luật Công

ty TNHH (Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

-GmbHG) năm 1892, sửa đổi năm 1980 và Luật quy định bổ sung về công ty TNHH (Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen) năm 2008 Cac quy định về giải thé

doanh nghiệp được ghi nhận tại luật riêng điều chỉnh đối với mỗi loại hình

doanh nghiệp.

Đối với công ty cô phan, các quy định về giải thé công ty cổ phan được ghi nhận tại Luật Công ty cô phan Các trường hợp giải thể công ty cô phan được quy định tại Điều 262, theo đó công ty cổ phần giải thé trong các trường hợp sau đây: 1 Kết thúc thời hạn ghi trong Điều lệ công ty; 2 theo Nghị quyết của Đại hội đồng cổ đông (trong trường hợp này phải được sự đồng ý của ít nhất 3⁄4 cổ đông dự họp); 3 Mở thủ tục pha sản về các tài sản của công ty cô phần; 4 Quyết định cuối cùng và không bị kháng cáo về việc từ chối mở thủ tục phá sản vì tài sản không đủ dé trang trải các chi phí tố tụng; 5 Quyết định của Tòa án là quyết định cuối cùng và không bị kháng cáo theo quy định tại Điều 399 của Luật về thủ tục tố tụng tại Tòa án trong van đề

gia đình và van dé không kiện tung; 6 Hủy bỏ công ty vì không có đủ tài sản

theo quy định tại Điều 394 của Luật về thủ tục tố tụng tại Tòa án trong vấn đề

gia đình và van đề không kiện tụng Ngoài ra, công ty cỗ phan còn bị giải thé

trong các trường hợp khác chang hạn như vi phạm điều cắm của pháp luật

theo quy định tại khoản 1 Điều 396 Luật Công ty cô phan

Việc thanh ly tài sản của công ty cổ phần sẽ do Hội đồng quản trị hoặc

những người được chỉ định theo quy định tại Điều lệ công ty hoặc theo Nghị

quyết của Đại hội đồng cô đông (khoản 2 Điều 265) hoặc những người do Tòa án chỉ định theo quy định tại khoản 3 Điều 265 Luật Công ty cô phan thực hiện.

Tài sản của công ty sẽ được đem ra dé thanh toán tat cả các khoản nợ của công ty Nếu sau khi hoàn thành nghĩa vụ đối với tất cả các chủ nợ mà van còn tài sản thì tài sản còn lai đó sẽ được chia cho các cổ đông theo tỷ lệ cô phần mà cổ đông sở hữu Việc phân chia tài sản chỉ có thể được thực hiện nêu qua một năm kê từ ngày thông báo giải thê được công bô đên các chủ nợ

(khoản 1 Điều 272) Nếu có nghĩa vụ không thé hoàn thành trong thời gian

tiến hành thủ tục giải thé hoặc đang bị tranh chấp, tài sản chỉ có thể được phân chia nếu đã thực hiện biện pháp bảo đảm cho chủ nợ (khoản 3 Điều

Sau khi hoàn thành nghĩa vụ thanh toán đối với các chủ nợ, chủ thể có

thâm quyền thực hiện việc thanh lý tài sản sẽ phải nộp hồ sơ chứng minh hoàn thành việc thanh toán nợ đến cơ quan đăng ký thương mại Cơ quan đăng ký thương mại sẽ xóa tên công ty trong số đăng ký thương mại.

Đối với công ty TNHH, việc giải thể công ty được quy định tại Luật Công ty TNHH Quy định về các trường hợp giải thể công ty TNHH được ghi

nhận tại Điều 60 Luật Công ty TNHH, theo đó công ty TNHH giải thể trong

các trường hợp sau day: 1 Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty; 2 Theo quyết định của các thành viên trong công ty (trong trường

hợp này phải được 3⁄4 số phiếu biéu quyết đồng ý, trừ trường hợp Điều lệ công

ty quy định khác); 3 Theo quyết định của Tòa án hoặc cơ quan quản lý hành

chính có thẩm quyền theo quy định tại Điều 61 và Điều 62 (Công ty có thé bị giải thé theo quyết định của Tòa án cấp huyện nơi công ty có trụ sở chính nếu thấy răng mục đích thành lập công ty không thể đạt được (Điều 61) Trường hợp công ty gây ảnh hưởng xấu đến lợi ích công cộng bởi những hành động

mà các thành viên đã chấp thuận hoặc được Giám đốc công ty thừa nhận thì cơ quan quan lý hành chính có quyên giải thé công ty mà không cần có đơn yêu cầu bồi thường của những người bị thiệt hại (Điều 62)); 4 Mở thủ tục phá sản về các tài sản của công ty TNHH; 5 Quyết định cuối cùng và không bị kháng cáo về việc từ chối mở thủ tục phá sản vi tài sản không đủ dé trang trải các chi phí tố tung; 6 Quyết định của Tòa án là quyết định cuối cùng và không bị kháng cáo theo quy định tại Điều 399 của Luật về thủ tục tố tụng tại Tòa án trong van dé gia đình và van dé không kiện tung; 7 Hủy bỏ công ty vi

không có đủ tai san theo quy định tại Điều 394 của Luật về thủ tục tố tụng tại Tòa án trong vấn đề gia đình và van dé không kiện tụng Ngoài ra, Điều lệ công ty có thé quy định các trường hợp khác dẫn đến việc giải thé công ty.

Giám đốc công ty TNHH sẽ phải làm thủ tục chấm dứt sự tồn tại của công ty với cơ quan đăng ký thương mại (khoản 1 Điều 65) Thông báo giải

thể công ty TNHH phải được đăng trên báo địa phương nơi công ty đặt trụ sở

trong ba số liên tiếp.

Giám đốc công ty TNHH sẽ là người thực hiện việc thanh lý tài sản của công ty trừ trường hợp Điều lệ công ty hoặc theo quyết định của tat cả các

thành viên chỉ định người khác (khoản 1 Điều 66) hoặc người được Tòa án

chỉ định theo quy định tại khoản 2 Điều 66 Luật Công ty TNHH thực hiện.

Tài sản của công ty TNHH sẽ được đem ra thanh toán cho tất cả các

chủ nợ Nếu sau khi thanh toán nợ mà vẫn còn tài sản thì tài sản đó sẽ được

chia cho các thành viên theo tỷ lệ phần vốn góp của thành viên trong công ty

trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định tỷ lệ khác (Điều 72) Việc phân chia tài sản cho các thành viên công ty chỉ có thé được thực hiện sau khi bảo dam

thanh toán hết các khoản nợ và không sớm hon một năm ké từ ngày cuối cùng

đăng báo về việc chấm dứt sự tồn tại của công ty Nếu có nghĩa vụ không thể

hoàn thành trong thời gian tiến hành thủ tục giải thể hoặc đang bị tranh chấp, tài sản chỉ có thé được phân chia nếu đã thực hiện biện pháp bảo đảm cho chủ

nợ Nếu vi phạm các quy định trên thì thành viên phải hoàn trả số tiền đã phân

chia, liên đới chịu trách nhiệm và phải bồi thường theo quy định tại khoản 3, khoản 4 Điều 43 (Điều 73).

Sau khi hoàn thành nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ, chủ thé thực hiện việc thanh lý tài sản sẽ phải nộp hồ sơ chứng minh hoàn thành việc thanh toán

nợ đến cơ quan đăng ký thương mại Cơ quan đăng ký thương mại sẽ xóa tên

công ty trong số đăng ký thương mại (khoản 1 Điều 74).

Qua xem xét pháp luật về giải thé doanh nghiệp của một số quốc gia

phát triển trên thế giới, có thể nhận thấy răng: pháp luật về giải thể doanh

nghiệp của các quốc gia này được quy định tương đối chặt chẽ nhưng cũng không kém phần linh hoạt, mềm dẻo Tạo điều kiện cho doanh nghiệp rút khỏi thị trường một cách nhanh chóng và thuận lợi khi doanh nghiệp không thể tiếp tục tồn tại đồng thời giải quyết kịp thời quyền lợi của các chủ thê liên quan đến doanh nghiệp giải thé chính là mục tiêu mà các quốc gia này hướng toi.

Từ những nghiên cứu trên, tac giả nhận thấy pháp luật về giải thé doanh

nghiệp của Hoa Kỳ và Đức có một số điểm khác biệt so với pháp luật về giải

thé doanh nghiệp của Việt Nam, cụ thé là:

Thứ nhất, về các trường hợp giải thé doanh nghiệp Có thé thấy rang đối với mỗi loại hình doanh nghiệp khác nhau thì các trường hợp giải thể không hoàn toàn giống nhau Hay nói cách khác, ly do dẫn đến việc cham dứt sự tồn tại của mỗi loại hình doanh nghiệp là khác nhau và rất phong phú, đa

dạng Theo pháp luật Hoa Kỳ và Đức, giải thể doanh nghiệp có hai trường

hợp đó là giải thể tự nguyện và giải thể bắt buộc Doanh nghiệp có thể giải thể

trong trường hợp chủ sở hữu doanh nghiệp quyết định chấm dứt hoạt động

của doanh nghiệp, thời hạn hoạt động của doanh nghiệp kết thúc, doanh

nghiệp hoàn thành mục tiêu đã định hay khi xảy ra sự kiện đã thỏa thuận trong Điều lệ công ty là sự kiện đó dẫn tới việc chấm dứt hoạt động của doanh

nghiệp Ngoài ra, trong một số trường hợp doanh nghiệp bắt buộc phải giải

thé chang hạn như khi doanh nghiệp không đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định pháp luật, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp không phù hợp với Điều lệ công ty và quy định của pháp luật, theo quyết định của Tòa án hoặc cơ quan quản lý hành chính có thẩm quyền

Thứ hai, quá trình cham dứt sự tồn tai của doanh nghiệp có thé phải chịu sự giám sát của Tòa án nếu thấy cần thiết Pháp luật quy định như vậy

nhằm mục đích nâng cao trách nhiệm của chủ thé có thẩm quyên tiến hành

thủ tục giải thé doanh nghiệp, buộc họ phải tuân thủ nghiêm chỉnh các quy định của pháp luật qua đó bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể có liên quan đến doanh nghiệp giải thể.

Thứ ba, về việc đăng báo quyết định giải thé doanh nghiệp Pháp luật Hoa Kỳ và Đức quy định việc giải thể doanh nghiệp phải được công bố rộng rãi, cụ thé là thông báo giải thể doanh nghiệp phải được đăng ít nhất một lần trên báo địa phương nơi có trụ sở chính của doanh nghiệp.

Thứ tu, về quy định bảo vệ quyền lợi của các chủ nợ Pháp luật Đức

quy định doanh nghiệp sau khi thanh toán các khoản nợ mà vẫn còn tài sản thì

tài sản đó sẽ được chia cho chủ sở hữu doanh nghiệp Tuy nhiên, việc phân

chia tài sản đó chỉ có thé được thực hiện sau khi doanh nghiệp bảo đảm thanh

toán hết các khoản nợ và không sớm hơn một năm ké từ ngày cuối cùng đăng báo về việc chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp đã thực

hiện biện pháp bảo đảm cho chủ nợ đối với trường hợp nghĩa vụ với chủ nợ không thé hoàn thành trong thời gian tiễn hành thủ tục giải thé hoặc đang bi tranh chấp.

CHƯƠNG 2

THUC TRANG PHAP LUẬT VIET NAM VE GIẢI THE

DOANH NGHIEP

2.1 QUY ĐỊNH VE CAC TRUONG HOP GIẢI THE VA DIEU KIEN GIAI THE DOANH NGHIEP

2.1.1 Các trường hợp giải thé doanh nghiệp

Giải thê doanh nghiệp bao gồm các trường hợp: giải thể tự nguyện theo ý chí của chủ sở hữu hoặc các chủ sở hữu doanh nghiệp và giải thể bắt buộc theo ý chí của cơ quan nhà nước có thâm quyền khi doanh nghiệp không còn thỏa mãn các điều kiện tồn tại theo quy định của pháp luật hay có sự vi phạm pháp luật Các trường hợp giải thê doanh nghiệp dù là tự nguyện hay bắt buộc đều được pháp luật quy định và khi doanh nghiệp thuộc vào một trong các

trường hop đó thì doanh nghiệp phải tiến hành thủ tục giải thé Ngay từ Luật

Công ty năm 1990 đã có quy định về các trường hợp giải thé công ty, theo đó công ty giải thé trong các trường hợp: “/- Kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi

trong Diéu lệ công ty; 2- Hoàn thành mục tiêu đã định; 3- Mục tiêu của công

ty không thể thực hiện được nữa hoặc không còn có lợi; 4- Công ty bị lỗ 3⁄4 số vốn điều lệ hoặc dang gặp khó khăn không thể vượt qua; 5- Có yêu cau chính đáng của nhóm thành viên đại điện 2/3 số vốn diéu lệ” Như vậy, từ quy định trên có thé thấy dường như Luật Công ty năm 1990 mới chỉ quy

định các trường hợp giải thé tự nguyện còn các trường hợp giải thé bắt buộc,

cụ thê là khi có sự vi phạm quy định của pháp luật hay doanh nghiệp không đáp ứng các điều kiện dé có thé tồn tại theo quy định pháp luật thì Luật Công ty năm 1990 hoàn toàn bỏ trống Khắc phục hạn chế đó, Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã sửa đổi, bổ sung quy định về các trường hợp giải thể doanh

nghiệp, theo đó doanh nghiệp sẽ giải thé trong các trường hợp: “1 Két fhúc

thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ mà không có quyết định gia hạn; 2 Theo quyết định của chủ doanh nghiệp đổi với doanh nghiệp tư nhân; của tat cả các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; của Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn; của Đại hội đồng cổ đông doi với công ty cô phan; 3 Công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu theo quy định của Luật này trong thời hạn sáu tháng liên tục; 4 Bị thu hôi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh ” Đến nay, trên cơ sở kế thừa các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 tiếp tục quy định doanh nghiệp bị giải thể trong bốn trường hợp trên Theo quy định tại khoản 1 Điều 157 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 và khoản 1 Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chỉ tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp, doanh nghiệp bị giải thể trong các trường hợp sau đây:

Thứ nhái, giải thể khi kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Diéu lệ

công ty mà không có quyết định gia hạn

Điều lệ công ty chính là bản cam kết của các thành viên về việc thành

lập và hoạt động của công ty Khi thành lập công ty, các thành viên đều

hướng đến mục tiêu nhất định và hoạch định một thời hạn cụ thé để hoàn

thành mục tiêu đó Thời hạn này sẽ được ghi trong Điều lệ công ty và khi thời hạn này kết thúc mà các thành viên không xin gia hạn hoặc có xin gia hạn

nhưng bị cơ quan có thầm quyền từ chối gia hạn thi công ty sẽ phải tiến hành

thủ tục giải thể Trước đây, khoản 1 Điều 22 Luật Công ty năm 1990 quy định

công ty giải thé khi “Kế: thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điễu lệ công

ty” Như vậy, khi thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty kết thúc thì công ty phải tiễn hành giải thé mà không cần biết các thành viên của công ty

có muốn gia hạn thời hạn hoạt động hay không Quy định như vậy là chưa

hợp lý vì trên thực tế sẽ có những công ty hoàn toàn có thê tiếp tục hoạt động

kinh doanh nếu như được gia hạn thời hạn hoạt động nhưng pháp luật lại

không cho phép gia hạn mà yêu cầu công ty phải thực hiện ngay việc giải thê.

Khắc phục hạn chế đó, Luật Doanh nghiệp năm 1999 đã sửa đôi cho phù hợp với tình hình thực tế, cụ thể là khi kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn thì công ty mới phải tiến

hành thủ tục giải thể Đến Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định này tiếp tục

được ghi nhận.

Tứ hai, giải thể theo quyết định của chủ sở hữu doanh nghiệp

Đây là trường hợp tự nguyện giải thể mà pháp luật Việt Nam cũng như

các nước trên thế giới đều ghi nhận dựa trên cơ sở quyền tự do kinh doanh Chủ sở hữu doanh nghiệp vì lý do nào đó mà không muốn tiếp tục hoạt động kinh doanh thì họ hoàn toàn có quyền quyết định việc giải thể doanh nghiệp của mình Trước đây, Điều 22 Luật Công ty năm 1990 quy định công ty giải

thê trong các trường hợp: “2- Hoàn thành mục tiêu đã định; 3- Mục tiêu của

công ty không thể thực hiện được nữa hoặc không còn có lợi; 4- Công ty bị lỗ 3⁄4 số vốn diéu lệ hoặc dang gặp khó khăn không thể vượt qua; 5- Có yêu cau

chính dang của nhóm thành viên đại diện 2/3 số vốn điêu lệ” Như vậy, theo

Luật Công ty năm 1990 thì các thành viên công ty chỉ có quyền quyết định

việc giải thể công ty nếu như hoàn thành mục tiêu đã định hay mục tiêu của

công ty không còn có lợi Có thé thay rang quy định trên có phần máy móc và với cách liệt kê như vậy thì cũng chưa thể dự liệu được hết các lý do mà

các thành viên muốn giải thé doanh nghiệp Do đó, Luật Doanh nghiệp năm

1999 đã sửa đổi theo hướng quy định trường hợp giải thé tự nguyện sẽ do chủ

sở hữu doanh nghiệp quyết định, lý do giải thể sẽ hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí của chủ sở hữu doanh nghiệp, hay nói cách khác chủ sở hữu doanh nghiệp

có quyền quyết định việc giải thể doanh nghiệp với bất cứ lý do gì Quy định

này tại Luật Doanh nghiệp năm 1999 tiếp tục được ghi nhận trong Luật

Doanh nghiệp năm 2005, theo đó chủ sở hữu doanh nghiệp có toàn quyền quyết định việc giải thể doanh nghiệp Tùy thuộc vào mỗi loại hình doanh nghiệp, chủ sở hữu doanh nghiệp có quyền quyết định việc giải thể doanh nghiệp bao gồm: Chủ doanh nghiệp tư nhân đối với doanh nghiệp tư nhân, tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, Hội đồng thành viên đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên, chủ sở hữu công ty đối với công ty

TNHH một thành viên, Đại hội đồng cô đông đối với công ty cỗ phan.

Thứ ba, giải thể khi công ty không còn đủ số lượng thành viên toi thiểu theo quy định của Luật Doanh nghiệp trong thời han sau tháng liên tục

Một trong những điều kiện pháp lý để công ty có thể tồn tại và hoạt

động đó là công ty phải có đủ số lượng thành viên tối thiêu Đối với mỗi loại

hình công ty, pháp luật quy định số lượng thành viên tối thiểu là khác nhau.

Đối với công ty TNHH hai thành viên trở lên thì phải có ít nhất hai thành viên, đối với công ty cô phan thì phải có ít nhất ba cổ đông (điểm b khoản 1 Điều 77 Luật Doanh nghiệp năm 2005) và đối với công ty hợp danh thì phải có ít nhất hai thành viên hợp danh (điểm a khoản 1 Điều 140 Luật Doanh nghiệp năm 2005) Trong quá trình hoạt động, vì một lý do nào đó mà có sự ra đi của một hoặc một số thành viên dẫn đến công ty không còn đủ SỐ lượng

thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật Trong trường hợp đó, pháp luật không quy định bắt buộc công ty phải giải thể ngay mà dành cho công ty

một khoảng thời gian nhất định (6 tháng) dé công ty kết nạp thêm thành viên hoặc chuyền đổi loại hình doanh nghiệp Như vậy, trong thời hạn 6 tháng, kể từ ngày công ty không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu, công ty phải kết

nạp thêm thành viên cho đủ số lượng tối thiểu hoặc chuyên đổi loại hình

doanh nghiệp Nếu quá thời hạn đó mà công ty không kết nạp thêm thành viên hay không chuyền đổi loại hình doanh nghiệp, công ty tồn tại không có đủ số

lượng thành viên tối thiểu theo quy định của pháp luật thì công ty phải tiến

hành thủ tục giải thé Day là một trong những trường hợp bat buộc công ty

phải giải thể khi công ty không thỏa mãn điều kiện tồn tại theo quy định của

pháp luật.

Thứ tư, giải thé khi bị thu hoi Giấy chứng nhận đăng kỷ kinh doanh (GCNPKKD)/ Giấy chứng nhận đăng kỷ doanh nghiệp (GCNĐKDN)

GCNDKKD/GCNDKDN được coi là tắm giấy “thông hành” để doanh

nghiệp có thể tiến hành các hoạt động kinh doanh, hay nói cách khác đó là

căn cứ pháp lý quan trong cho sự tồn tại và hoạt động của doanh nghiệp Khi

doanh nghiệp vi phạm các quy định của pháp luật thì chế tài mà Nhà nước áp

dụng đối với doanh nghiệp đó là doanh nghiệp bị thu hồi GCNDKKD/GCNDKDN Khi cơ quan có thâm quyền quyết định thu hồi GCNDKKD/GCNDKDN, điều đó có nghĩa là Nhà nước rút lại sự công nhận tư cách chủ thé kinh doanh đối với doanh nghiệp Do đó, doanh nghiệp bắt

buộc phải tiến hành thủ tục giải thể.

Theo quy định tại khoản 2 Điều 165 Luật Doanh nghiệp năm 2005, cơ

quan đăng ký kinh doanh có thâm quyên thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh và xoá tên doanh nghiệp trong số đăng ký kinh doanh trong các

trường hợp sau đây: “a) Nội dung kê khai trong hồ sơ đăng ký kinh doanh là

giả mạo; b) Doanh nghiệp do những người bị cắm thành lập doanh nghiệp theo khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp thành lập; c) Không đăng ký mã

số thuế trong thời hạn một năm ké từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; d) Không hoạt động tại trụ sở đăng ký trong thời han sáu tháng liên tục, kế từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

hoặc chứng nhận thay đôi trụ sở chính; đ) Không báo cáo về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh trong mười hai

tháng liên tục; e) Ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không

thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh; g) Doanh nghiệp không gửi báo

cáo theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều 163 Luật Doanh nghiệp đến cơ

quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn ba tháng, ké từ ngày có yêu cầu bang văn bản; h) Kinh doanh ngành, nghề bị cam”.

Ngoài ra, khoản 1 Điều 59 Nghị định 43/2010/NĐ-CP về đăng ký

doanh nghiệp quy định doanh nghiệp sẽ bị thu hồi GCNDKDN theo quy định

tại điểm g khoản 1 Điều 93 Luật Quản lý thuế năm 2006 (sửa đổi, bố sung

năm 2012) Trong trường hợp này, việc thu hồi GCNDKDN là một trong những biện pháp cưỡng chế thi hành quyết định hành chính thuế.

Thứ năm, giải thể khi bị thu hồi Giấy chứng nhận dau tw quy định tại Diéu 68 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/9/2006 quy định chi tiết và hướng dan thi hành một số điều của Luật Đầu tu

Theo quy định tại Điều 68 Nghị định 108/2006/NĐ-CP, doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận đầu tư trong các trường hợp: “a) Dự án đã được cấp Giấy chứng nhận đầu tư mà sau 12 tháng, nhà đầu tư không triển khai

hoặc dự án chậm tiễn độ quá 12 tháng so với tiễn độ thực hiện dự án dau tu quy định tại Giấy chứng nhận đâu tư, trừ trường hợp được tạm ngừng

hoặc giãn tiễn độ thực hiện dự án theo quy định tại Diéu 67 Nohị định

108/2000NĐ-CP; b) Vi phạm nghiêm trọng các quy định của pháp luật mà theo đó pháp luật quy định phải cham dứt hoạt động” Như vậy, khi doanh

nghiệp thuộc một trong hai trường hợp trên thì doanh nghiệp sẽ bị thu hồi

Giấy chứng nhận đầu tư Đây cũng là một trong những trường hợp doanh

nghiệp bắt buộc phải giải thể Việc doanh nghiệp bị thu hồi Giấy chứng nhận

đầu tư cũng như việc doanh nghiệp bị thu hồi GCNĐKKD/GCNĐKDN,

doanh nghiệp sẽ phải tiễn hành thủ tục giải thể.

Thứ sáu, giải thể khi bị Tòa án tuyên bố giải thé

Khoản 1 Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP quy định khi doanh

nghiệp bị Tòa án tuyên bố giải thé thì doanh nghiệp sẽ phải tiến hành thủ tục

giải thé, chấm dứt hoạt động kinh doanh Đây cũng là một trong những trường hợp bắt buộc giải thê doanh nghiệp.

Qua quá trình thực thi pháp luật, quy định về các trường hợp giải thể doanh nghiệp đã bộc lộ một số điểm bất cap, đó là:

Thứ nhất, đối với trường hợp giải thé khi kết thúc thời hạn hoạt động đã

ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn (điểm a khoản I

Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005) Trong quá trình thực hiện, quy định này đã nảy sinh hai bất cập, cụ thê là:

Một là, trên thực tế có nhiều Điều lệ công ty không ghi thời hạn hoạt động Như vậy, trong những trường hợp đó sẽ không xuất hiện trường hợp giải thể khi kết thúc thời hạn hoạt động đã ghi trong Điều lệ công ty mà không có quyết định gia hạn Thực tế nhiều Điều lệ công ty không ghi thời hạn hoạt

động, bởi lẽ Điều 22 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định về "Nội dung Điều lệ công ty" nhưng trong đó không có quy định nảo bắt buộc phải có điều

khoản về thời hạn hoạt động Do đó, Điều lệ của công ty có thể có hoặc không có điều khoản về thời hạn hoạt động Bên cạnh đó, khi thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp thì doanh nghiệp cũng không có nghĩa vụ phải xác định thời hạn hoạt động bởi trong các mẫu Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp,

GCNDKDN được quy định tại các Phu lục ban hành kèm theo Thông tư 01/2013/TT-BKHĐT ngày 21/01/2013 hướng dẫn về đăng ký doanh nghiệp

cũng không ghi thời hạn hoạt động của doanh nghiệp Như vậy, trong trường

hợp doanh nghiệp không có sự dự liệu về thời hạn hoạt động hay có nhưng

không ghi vào trong Điều lệ của công ty thì rõ ràng không thể căn cứ theo

điểm a khoản 1 Điều 157 Luật Doanh nghiệp 2005 để thực hiện việc giải thê.

Hai là, một số trường hợp thời hạn hoạt động được ghi trong Giấy chứng nhận đầu tư mà không phải được ghi trong Điều lệ công ty Điều 65 Luật Đầu tư năm 2005 quy định về các trường hợp chấm dứt hoạt động của

dự án đầu tu, theo đó một trong những trường hợp chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư là do “Hết thời hạn hoạt động ghi trong Giấy chứng nhận dau tư" Đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Điều 52 Luật Đầu tư năm 2005 quy định: "Thoi hạn hoạt động của dự án có vốn dau tu nước ngoài phù hợp với yêu câu hoạt động dự án và không quá năm mươi năm; trường hợp can thiết, Chính phủ quyết định thời hạn dài hơn đối với dự án nhưng không quá bảy mươi năm Thời hạn hoạt động của dự án được ghi trong Giấy chứng nhận đâu tư" Như vậy, đối với dự án đầu tư thành lập doanh nghiệp sẽ có

thời hạn hoạt động và thời hạn này được ghi trong Giấy chứng nhận đầu tư

đồng thời là GCNDKKD (Điều 20 Luật Doanh nghiệp năm 2005) mà không phải là ghi trong Điều lệ công ty.

Thứ hai, đôi với trường hợp doanh nghiệp giải thé khi bị Tòa án tuyên

bố giải thé (khoản 1 Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP) thì pháp luật hiện

hành chưa có quy định cụ thể để Tòa án căn cứ vào đó tuyên bố giải thể

doanh nghiệp Như vậy, pháp luật trao cho Tòa án có thâm quyên tuyên bố

giải thể doanh nghiệp nhưng trong trường hợp nào Tòa án được thực hiện

quyền đó thì pháp luật chưa có quy định Do đó, trên thực tế chưa có doanh

nghiệp nào phải tiến hành thủ tục giải thể trong trường hợp Tòa án tuyên bố giải thé doanh nghiệp.

2.1.2 Điều kiện giải thể doanh nghiệp

Khoản 2 Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định về điều kiện

giải thể doanh nghiệp đó là: “Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm

thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác” Đây là một trong những điểm mới của Luật Doanh nghiệp năm 2005 so với Luật Doanh nghiệp năm 1999 Trước đây, điều kiện giải thể doanh nghiệp chưa được quy định cụ thé tại một điều luật nào trong Luật Doanh nghiệp năm 1999, trong khi van đề này đã được dé cập đến trong một số văn bản pháp luật trước đó chang hạn

như Điều 16 Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 quy định: “Chủ doanh nghiệp tu nhân chỉ được giải thể doanh nghiệp của mình, nếu bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp và thanh ly hết hợp đồng mà doanh nghiệp đã ký kế” Nham khắc phục sự thiếu sót của Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Doanh nghiệp năm 2005 đã bổ sung quy định về điều kiện giải thé

doanh nghiệp, theo đó doanh nghiệp chỉ được giải thê khi bảo đảm thanh toán

hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp Như vậy, dù là trường hợp tự nguyện giải thé hay bắt buộc giải thé thì doanh nghiệp cũng phải đáp ứng điều kiện này mới được giải thể, còn nếu doanh nghiệp không đáp ứng được điều kiện này thì doanh nghiệp không thể chấm dứt hoạt động băng thủ tục giải thể Đây cũng là tiêu chí cơ bản để phân biệt chế định giải

thé doanh nghiệp và phá sản doanh nghiệp.

Tuy nhiên, quy định về điều kiện giải thể doanh nghiệp cũng tồn tại một số điểm bắt cập, đó là: Pháp luật quy định doanh nghiệp chỉ được giải thể

khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác nhưng “bảo đảm thanh toán hết” được thực hiện như thế nào thì pháp luật chưa có quy định cụ thé Bên cạnh đó, điều kiện giải thé doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 2005 và văn bản hướng dẫn thi hành thê hiện

sự không thống nhất Trong khi khoản 2 Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm

2005 quy định doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác thì khoản Š Điều 158 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Trong thời hạn bay ngày làm việc kế từ ngày thanh toán hết các khoản nợ của doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải gửi hỗ sơ giải thể doanh nghiệp đến co quan đăng ký kinh doanh” và theo quy định tại khoản 3 Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP thì người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp gửi hồ sơ giải thể doanh

nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước có thâm

quyền quản lý về đầu tư trong thời hạn 07 ngày làm việc, ké từ ngày kết thúc việc giải thé doanh nghiệp và thanh todn hết các khoản nợ của doanh nghiệp Như vậy, từ quy định tại khoản 5 Điều 15§ Luật Doanh nghiệp năm 2005 và khoản 3 Điều 40 Nghị định 102/2010/NĐ-CP có thê thấy rằng pháp luật đòi

hỏi doanh nghiệp phải thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác

trước khi nộp hồ sơ giải thé Quy định như vậy đã thé hiện sự không thống nhất với quy định về điều kiện giải thể doanh nghiệp tại khoản 2 Điều 157

Luật Doanh nghiệp năm 2005 Tuy nhiên, cần phải xem xét quy định nào là hợp lý, điều kiện dé doanh nghiệp được giải thé là doanh nghiệp phải “bảo

đảm thanh toán hết” hay “thanh toán hết” các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản

khác Theo tác giả, quy định về điều kiện giải thể doanh nghiệp tại khoản 2 Điều 157 Luật Doanh nghiệp năm 2005 là hợp lý Bởi lẽ, trên thực tế đòi hỏi doanh nghiệp giải thể phải thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác là điều không hề đơn giản Ông Nguyễn Bích Lâm - Tổng Cục phó

Tổng cục Thống kê dẫn kết quả khảo sát thực trạng khó khăn của doanh

nghiệp cho biết: “Khoảng 70% doanh nghiệp khang định nguyên nhân chính khiến doanh nghiệp phải giải thể là do kinh doanh thua lỗ, 28% do thiếu vốn,

gần 15% do không tiêu thụ được sản phẩm” [18] Như vậy, hầu hết các doanh

nghiệp khi đã đến mức giải thé thì khả năng doanh nghiệp chi trả được tat cả các khoản nợ là rất thấp Do đó, yêu cầu doanh nghiệp phải thanh toán hết tất

cả các khoản nợ mới được giải thể là không phù hợp với thực tiễn Bên cạnh đó, nếu như doanh nghiệp không thanh toán được hết các khoản nợ nhưng giữa doanh nghiệp và chủ nợ thỏa thuận được về việc chuyển giao nghĩa vụ

thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp thì hoàn toàn có thé được Điều này cũng phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.