Luận văn thạc sĩ luật học: Công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn tại các ngân hàng thương mại

Tác động của những quy định pháp luật về công chứng đối với hoạt động công chứng hợp dong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hop đồng VAV VON .... Nếu cá nhân, doanh nghiệp lựa chọn

NGUYEN TRUONG THO

CONG CHUNG HOP DONG BAO DAM THUC HIEN

NGHIA VU TRA NO TRONG HOP DONG VAY VON TAI

CAC NGAN HANG THUONG MAI

Chuyên ngành: Luật Dân sự và Tố tụng dân sự

Mã số: 60 38 01 03

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HOC: PGS TS ĐINH VĂN THANH

HÀ NỘI - 2015

Tôi xin cam đoan đây là công

trình nghiên cứu của riêng tôi Những

kết luận khoa học của luận văn chưatừng được ai công bố trong bat kỳ công

trình nào khác./.

TÁC GIÁ LUẬN VĂN

Nguyễn Trường Thọ

Lời đầu tiên, em xin được bày tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắcnhất tới thay giáo hướng dẫn — PGS.TS Dinh Văn Thanh, người đã tận tinhhướng dẫn, chỉ bảo, giúp đỡ em trong suốt quá trình hoàn thành luận văn thạc

sy này.

Em cũng xin gửi lời cảm ơn tới các thầy, cô giáo trường Đại học Luật

Hà Nội, đặc biệt là Khoa pháp luật Dân sự, Bộ môn Dân sự và Bộ môn Tố

tụng dân sự đã nhiệt tình giảng dạy, truyền đạt cho em những kiến thức quý

báu trong suốt thời gian qua Cảm ơn các anh/chị là cán bộ Trung tâm thưviện Trường Đại học Luật Hà Nội đã tạo điều kiện cho em trong quá trình tìmkiếm và nghiên cứu tài liệu

Cuối cùng là lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè — những người luôn độngviên, khích lệ và tạo điêu kiện đê em hoàn thành tôt luận văn này.

Hà Nội, tháng 5 năm 2015 Tác giả luận văn

Nguyễn Trường Thọ

CHƯƠNG 1: NHUNG VAN DE LÝ LUẬN VE CONG CHUNG HỢP DONG BAO DAM NGHĨA VU TRA NO TRONG HOP DONG VAY VÓN 16 1.1 Khái quát chung về Công chứng 2-5 + eeesseeseetstseseeeeseees 16 1.1.1 Quan niệm về Công CHUNG - 5+5: E‡E‡E‡EEEEEEEEESESEEEErrrkrkes 16 1.1.2 Bản chất pháp lý của Công chứng hop dong bảo dam thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp GONG VAY VỐN - 525 SE E2 EE3221121121112112111111 11.1 e 18 1.1.3 Sơ lược quá trình phát triển mô hình Công chứng ở Việt Nam 21 1.2 Khái quát chung về hợp đồng bao đảm thực hiện nghĩa vụ trả ng trong hop đồng vay vốnn - L1 SĐT T1 111118151111111111101711110101110101 11010101111 c re 25 1.2.1 Đặc điểm của hop dong bao dam thực hiện nghĩa vu trả no trong hop AON VAY VON cecccsscscessscsvesesvssesssssessseseevsssesvevssssvsssssevssussvavsusavsvsussvevsueaveveeees 26 1.2.2 Nội dung chính của hop đồng bảo dam thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp GONG VAY VỐN - E5 SEEEE1311515151511112111121211111111111122111111 1E re 28 1.2.3 Những loại hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đông vay vốn CHU VẾNM - 5+5: EEEE2EEE5212151111121112121111212121111 E111 32 1.3 Mối quan hệ giữa Công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả

nợ trong hợp đồng vay vốn va Đăng ký giao dich bao đảm - 35 1.4 Vai trò của công chứng đối với hoạt động của Ngân hàng 37

1.4.2 Tác động của những quy định pháp luật về công chứng đối với hoạt động công chứng hợp dong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hop đồng VAV VON cue see cusses cas KHY SE» KH SH KH KH vavaes vavevsvavensvaveee asses eevee 38 CHUONG 2: THUC TRANG PHAP LUAT VE CONG CHUNG HOP DONG BAO DAM THUC HIEN NGHIA VU TRA NO TRONG HOP DONG VAY VON oa — ,Ô 4]

1 Thủ tục công chứng hop đồng bao đảm thực hiện nghĩa vu trả nợ trong hợp đồng vay vốn 2 S21 2S SE 1912121111 212111211111212121121 117111111 re 4I

CHUONG 3: THUC TIEN VAN DUNG VA MOT SO KIEN NGHI HOAN THIỆN QUY ĐỊNH CUA PHÁP LUAT VE CONG CHUNG HỢP DONG BAO DAM THUC HIEN NGHIA VU TRA NO TRONG HOP DONG VAY

3.1 Thực tiễn vận dụng pháp luật về vấn đề công chứng hợp đồng bao đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn tại Ngân hàng

THUONG MAL 007077 54

3.1.1 Rui ro đối với Ngân hàng khi Tòa án tuyên hop đông thé chấp tài sản

của bên thứ ba VÔ hiÄỆNHH G G11 11111115 11111115 E1 Ekkkk cv reu 54

3.1.2 Hoạt động của Co quan đăng ký giao dịch bảo dam và tô chức hành nghệ công chứng có nhiễu điểm tương đẳng -:-cccsccccsrcretersred 56 3.1.3 Thủ tục công chứng tiềm Gn nhieu rủi FO - + c+sccczecsrsecree 57 3.1.4 Không phải tất cả các tổ chức hành nghề công chứng déu thực hiện quy định mua bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp cho Công chứng viên 59 3.2 Một số kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật về công chứng hợp đồng bảo dam thực hiện nghĩa vụ tra nợ trong hợp đồng vay vốn 60 3.2.1 Hướng hoàn thiện pháp luật về van dé công chứng hợp dong bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay VON - 2 +ccs+cccsc: 60 3.2.2 Một số kiến nghị cụ thể - - SE SE 111E15111111111111 12121111111 60 KẾT LUẬN - - - - 1 SE 1 1215151111 1111115111111 11011111 011 1101011101111 66 DANH MỤC TAI LIEU THAM KHAO 2-5 2 S+S££SE+E£EeE+EeErxrsrrs 67

1 BLDS Bộ luật Dan sự năm 2005

2 THNVTNTHĐVV _ Thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn

3 ND Nghị định

4.TT Thông tư

Vay vốn là nhu cầu thường xuyên và phổ biến, đặc biệt là trong bốicảnh kinh tế hội nhập hiện nay Nguồn vốn vay không chỉ giúp cá nhân,doanh nghiệp mở rộng đầu tư mà còn có thê tạo ra lợi thế cạnh tranh trên thịtrường Có rất nhiều cách để tiếp cận nguồn vốn vay tùy thuộc vào nhu cầuvay vốn Nếu cá nhân, doanh nghiệp lựa chọn vay vốn tại các Ngân hàngthương mại (chủ thể được pháp luật cho phép hoạt động tín dụng) thì việcgiao kết Hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốntrong quá trình cho vay luôn là một thủ tục bắt buộc.

Mục đích của các Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV là dé đảm bảokhả năng thu hồi nợ của Ngân hàng khi đến hạn mà khách hàng không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Nếu khách hàng đã thực hiện đầy

đủ nghĩa vụ trả nợ thì Hợp đồng bao đảm THNVTNTHDVV sẽ đương nhiênhết hiệu lực Trong trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm để đảm bảo khảnăng thu hồi nợ, Hợp đồng bảo dam THNVTNTHDVV sẽ là căn cứ pháp lý

quan trọng, cho phép Ngân hàng xử lý tài sản bảo đảm Vì vậy, những quy

định của pháp luật liên quan đến điều kiện có hiệu lực của Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHĐVV luôn ảnh hưởng trực tiếp đến khả năng thu hồi nợ của

Ngân hàng.

Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV có thé sử dụng một hoặc nhiềubiện pháp bảo đảm trong số các biện pháp sau: Cầm có tài sản, thế chấp tàisản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp (Điều 318 BLDS) Theo quyđịnh của pháp luật hiện hành, quy định công chứng chỉ bắt buộc đối với Hợpđồng bảo đảm THNVTNTHĐVV là hợp đồng thế chấp (Điểm a, khoản 3Điều 167 Luật Đất đai năm 2013), đối với những Hợp đồng bảo đảm

Hợp đồng bao đảm THNVTNTHĐVV thi công chứng vẫn là thủ tục được cácNgân hàng lựa chọn Bởi lẽ: “Hop đồng, giao dich duoc công chứng có hiệulực thi hành đối với các bên liên quan; trong trường hợp bên có nghĩa vukhông thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia có quyền yêu cau Tòa án giảiquyết theo quy định của pháp luật, trừ trường hợp các bên tham gia hợpđồng, giao dịch có thỏa thuận khác” - khoản 2 Điều 5 Luật Công chứng năm

2014 Bên cạnh đó, công chứng đem lại nhiều sự thuận lợi cho các bên liên

quan khi được thực hiện bởi một Công chứng viên (không phân biệt Công

chứng viên của Phòng công chứng nhà nước hay Văn phòng công chứng) vàthủ tục công chứng luôn luôn được cải thiện dé phù hợp hơn với nhu cầu côngchứng trên thực tế, góp phần tạo dựng niềm tin trong mỗi cá nhân, tổ chức

vào hoạt động công chứng.

Không những vậy, với vai trò chứng nhận tính xác thực và hợp phápcủa hợp đồng, giao dịch, công chứng có ý nghĩa quan trọng đối với các giaodịch dân sự nói chung trong việc bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên thamgia hợp đồng, giao dịch phòng ngừa tranh chấp Riêng đối với những giaodịch dân sự mà pháp luật bắt buộc công chứng, công chứng còn là sự đảm bảo

về hình thức giao dịch dân sự (một trong những điều kiện có hiệu lực của giaodịch dân sự) giúp cho hợp đồng, giao dịch không bị vô hiệu

Tuy nhiên, ngay cả khi Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV đã đượccông chứng, Ngân hàng vẫn phải đối mặt với rủi ro như: Tòa án tuyên hợpđồng thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba vô hiệu với lý do hình thức

và nội dung của hợp đồng không phù hợp với các quy định của BLDS [29];Sau khi công chứng Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV có tài sản bảođảm là quyền sử dụng đất, Ngân hàng tiến hành thủ tục đăng ký giao dịch bảo

hai Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV có cùng tài sản bảo đảm được côngchứng ở hai tổ chức hành nghề công chứng khác nhau, trong cùng một ngày

Rõ ràng, những rủi ro trên không những gây thiệt hại cho Ngân hàng vềmặt kinh tế, về thời gian theo đuôi quá trình giải quyết vụ việc mà còn gâythiệt hai cho nhiều chủ thé khác Với tổ chức hành nghé công chứng, thiệt hai

về thời gian, uy tín chắc chắn sẽ không thé tránh khỏi Với các cơ quan Tưpháp, thiệt hại chính là thời gian, công sức dé giải quyết rủi ro trên Sau cùng,

là thiệt hại về niềm tin của toàn xã hội đối với Nhà nước, đối với công chứng.Một trong những nguyên nhân của thực trạng trên là do những quy định

về vấn đề công chứng và thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm chưa thực sự hợp

lý, chưa chặt chẽ, tiềm ân và tạo cơ hội cho những rủi ro phát sinh

Nhận thấy những rủi ro đó có thể được phòng ngừa bằng những thayđổi trong vấn dé công chứng, tác gia đã lựa chọn nghiên cứu đề tài: “Côngchứng hợp đông bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốntại các ngân hàng thương mai“.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Cùng chung mục đích nâng cao hiệu quả của các biện pháp bảo đảm

trong thực thực tế giao dịch dân sự, có rất nhiều công trình khoa học đã thànhcông với nhiều hướng tiếp cận riêng Trong số những công trình khoa học đó

có thê ké đến những công trình tiêu biểu như:

2.1 Những công trình nghiên cứu tiêu biểu trong việc hệ thong các

van dé lý luận về các biện pháp bao dam

Chí Minh Đây là công trình nghiên cứu khoa học có hệ thống nhất khi nghiêncứu về các biện pháp bảo đảm Những kiến thức pháp lý cơ bản cùng vớinhững bình luận chuyên sâu đã được tác giả thể hiện rõ trong công trình này.

- TS Lê Thị Thu Thủy (2006) làm chủ biên và tập thê tác giả, Các biệnpháp bảo dam tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng, sách chuyênkhảo, Nxb Tư pháp, Hà Nội Công trình cũng đã hệ thống đầy đủ cơ sở lýluận của các biện pháp bảo đảm tiền vay, vẫn đề bảo đảm tiền vay Bên cạnh

đó, những vấn đề cơ bản của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lýtài sản bảo đảm cũng được tác giả đánh giá đầy đủ và toàn diện

- PGS TS Đỗ Văn Đại (2012), Luật nghĩa vụ và bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ - Bản án và bình luận ban án, sách chuyên khảo, tập 1 và tập 2, NxbChính trị quốc gia Hai tập sách đã so sánh quy định của Pháp và quy định củaViệt Nam từ xưa đến nay với phương pháp phân tích những bản án, quyếtđịnh của Tòa án được tuyển chọn Với các tiếp cận đặc biệt này tác giả đã chongười đọc thay được những điểm tích cực, hạn chế xoay quanh vấn đề pháp lýcủa giao dịch bảo đảm nói chung và thê châp nói riêng.

- TS Võ Đình Toàn (2013) - Phó Viện trưởng Viện khoa học pháp lý —

Bộ Tư pháp thời điểm đó làm chủ nhiệm đề tài, Pháp luật về bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh Ngân hàng — Thực trạng và giải pháp,

đề tài nghiên cứu khoa học Tác giả đã dày công nghiên cứu đặc thù của giaodịch bảo đảm, đề ra rất nhiều giải pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựtrong hoạt động kinh doanh của Ngân hàng.

Thông qua thực tiễn của từng thời kỳ, cơ sở pháp lý của các biện pháp

bảo đảm đã được các tác giả tổng hợp đầy đủ và tập trung làm rõ, làm nềntảng vững chăc cho các công trình nghiên cứu sau này.

2.2 Nhóm các công trình khoa học tập trung nghiên cứu biện pháp

thế chấp

- Th.S Vũ Thị Hồng Yến (2010) chủ nhiệm đề tài, Lý /uận và thực tiễn

về biện pháp thế chấp tài sản đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả tiền vaytrong các hợp đông tín dụng, đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường Kết quảnghiên cứu của đề tài là sự đóng góp của nhiều tác giả, với nhiều góc nhìnchuyên sâu Nhiều vụ việc thực tế liên quan đến vấn đề bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trả tiền vay bằng biện pháp thế chấp đã được tập thể tác giả phântích, bình luận.

- Hồ Thị Nga (2013), Xử lý tài sản thé chấp là quyên sử dụng đất tạicác tổ chức tín dung — Thực trạng và hướng hoàn thiện, luận văn thạc sỹ luậthọc và Phan Thi Thu Phương (2013) với đề tài Thé chấp tài sản hình thànhtrong tương lai, luận văn thạc sỹ luật học là hai luận van di sâu nghiên cứu vềbiện pháp thế chấp với từng đối tượng tài sản cụ thể Đặc thù của từng loại tàisản ảnh hưởng tới biện pháp thế chấp như thế nào đã được các tác giả phân

tích và bình luận.

- Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thé chấp và xử lý tài sản thé chấptheo quy định của pháp luật dán sự Việt Nam hiện hành, Luận án tiến sỹ luậthọc Tiếp nối thành công của Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường năm

2010, luận án là kết quả của quá trình nghiên cứu biện pháp thế chấp mộtcách toàn diện Những yêu cầu đặt ra đối với tài sản thế chấp và vấn đề xử lýtài sản thế chấp đã được tác giả phân tích và bình luận

Với hướng tiễn cận riêng khi nghiên cứu về biện pháp thé chấp, nhữngcông trình nghiên cứu ké trên đã đóng góp nhiều giải pháp góp phan nâng caohiệu quả của biện pháp thế chấp trong từng thời điểm.

2.3 Nhóm các công trình khoa học thành công khi nghiên cứunhững vẫn đề có liên quan đến hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả

nợ trong hợp đồng vay vẫn

Hoang Khánh Phương (2012), Giá tri của công chứng doi với hiệu lựccủa giao dịch dân sự, Luận văn thạc sỹ luật học; Đỗ Van Đại (2011), Bồithường thiệt hại do Công chứng viên gây ra, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số14/2011; Luật sư Trương Thanh Đức (2008), Thuc tiên đòi hỏi sự bảo đảm

cao hơn trong dự an luật dang ký giao dịch bao dam, Tạp chí dân chủ phápluật, số chuyên đề 7/2008

Các công trình nghiên cứu trên đã chỉ ra những cơ sở lí luận về biệnpháp bao đảm nói chung, biện pháp thé chấp nói riêng, về Hợp đồng bao đảmTHNVTNTHĐVV, mối quan hệ với các giao dịch bảo đảm và đã đạt đượcnhững thành công nhất định Thực tiễn hiện nay đặt ra một vấn đề là: mặc dùgiao dịch đã được công chứng, nhưng để có hiệu lực pháp luật, các chủ thêphải tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm Do vậy, mối quan hệ giữa côngchứng và đăng ký giao dịch bảo đảm cần được nghiên cứu và làm sáng tỏ Vìvậy, tác giả muốn đóng góp thêm những ý kiến của mình thông qua các đềxuât trực tiêp vê vân đê công chứng trong nội dung của luận văn.

3 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích nghiên cứu

Mục đích của đề tài là làm rõ bản chất pháp lý của công chứng và cơ sở

lý luận của Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV trong van đề công chứngHợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV Phân tích, đánh giá thực trạng va đề

xuất các giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động công chứng Hợp đồng bảo

đảm THNVTNTHDVV.

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Dé đạt được mục đích dé ra khi nghiên cứu đê tài, luận văn có nhiệm

thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Ba là, đề ra những kiến nghị cụ thể, sát với thực tế nhằm đạt được mụcđích của hoạt động công chứng Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV

4 Phương pháp nghiên cứu của luận văn

Luận văn được thực hiện trên cơ sở lý luận chủ nghĩa Mac - Lénin, tưtưởng Hồ Chí Minh và quan điểm của Đảng cộng sản Việt Nam trong tiễntrình cải cách Tư pháp về Nhà nước và pháp luật, về xây dựng và hoàn thiệnNhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam

Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học phù hợp với

tính chất và yêu cầu của đề tài như: Phương pháp hệ thống, phương phápphân tích, phương pháp lịch sử, phương pháp bình luận, phương pháp so

sánh, kết hợp lý luận với thực tiễn để đưa ra những kết luận, đánh giá nhằmgiải quyết những nhiệm vụ đặt ra

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận văn

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là việc áp dụng pháp luật trong hoạtđộng công chứng Hợp đồng bảo đảm THNVINTHDVV, không loại trừnghiên cứu hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm.

Nghiên cứu van dé Công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụtrả nợ trong hợp đồng vay vốn tại các ngân hàng thương mại, Luận văn sẽtổng hợp các quy định của pháp luật xung quanh vấn đề công chứng, tập trungnghiên cứu vai trò của các chủ thê có liên quan đến công chứng hợp đồng bảođảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn đề thấy rõ những điểmmau chốt cần giải quyết triệt để Từ đó đề ra những kiến nghị phù hợp gópphần nâng cao hiệu quả của hoạt động công chứng hợp đồng bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

6.1 Ý nghĩa khoa học

Luận văn là công trình nghiên cứu tương đối toàn diện về hệ thống cơ sở

lý luận và thực tiễn của việc áp dụng pháp luật trong việc giao kết Hợp đồngbảo đảm THNVINTHDVV hiện nay, với những điểm mới sau:

- Một là: Tập hợp các quan điểm về công chứng Làm rõ và thống nhấtkhái niệm, đặc điểm, vai trò, nội dung và các yeu tố ảnh hưởng của áp dụngpháp luật trong việc giao kết Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV

- Hai là: Thông qua đánh giá thực trạng áp dụng pháp luật trong việc

giao kết Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV, phân tích nguyên nhân,những ưu điểm, khuyết điểm trong áp dụng pháp luật về việc giao kết Hợpđồng bảo đảm THNVTNTHDVV

- Ba là: Đề xuất một số quan điểm và giải pháp cơ bản nhằm nâng caohiệu quả của hoạt động công chứng Hợp đồng bao dam THNVINTHDVVtrong thời gian tiếp theo

6.2 Ý nghĩa thực tiễn

Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần nâng cao nhận thức của cán

bộ Ngân hàng Đảm bảo việc áp dụng pháp luật trong việc công chứng Hợp

đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV được đúng trình tự, thủ tục, có hiệu quả,gop phần bảo đảm quyền lợi của Ngân hàng, khách hàng và các bên có liênquan; giảm khiếu kiện trong quá trình giao kết Hợp đồng bảo đảm

THNVTNTHĐVV.

Luận văn có thê sử dụng làm tài liệu tham khảo cho công tác tìm hiểu,nghiên cứu cho các tổ chức hành nghề công chứng

7 Kết cau của luận van

Luận văn thạc sỹ luật học với đề tài “ Công chứng hợp đồng bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ trong họp đồng vay vẫn tại các ngân hàngthương mại ” được kết câu bởi ba chương, ngoài phần Lời mở đầu, Kết luận

và Danh mục tài liệu tham khảo.

Chương 1: Những van đề lý luận về công chứng hợp đồng bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn

Chương 2: Thực trạng pháp luật về công chứng hợp đồng bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn

Chương 3: Thực tiễn vận dụng và một số kiến nghị hoàn thiện quy địnhcủa pháp luật về công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợtrong hợp đồng vay vốn.

Kết luận

Danh mục tài liệu tham khảo

Chuong 1

NHUNG VAN DE LY LUAN VE CONG CHUNG HOP DONG BAODAM NGHIA VU TRA NO TRONG HOP DONG VAY VON

1.1 Khái quát chung về Công chứng

1.1.1 Quan niệm về Công chứng

Ra đời với mục đích tạo điều kiện thuận lợi cho người dân trong cácgiao dich dân sự, Công chứng đã xuất hiện từ lâu và luôn nhận được sự quantâm của toàn xã hội Ngày nay, Công chứng đã có mặt ở hầu hết các quốc gia

trên thế ĐIỚI VỚI nhiều quan điểm khác nhau Chính sự đa dạng trong chế độ

chính trị, tình hình kinh tế, xã hội của mỗi quốc gia đã tạo ra sự đa dạng trongquan điểm về Công chứng trên thế giới

Có quan điểm cho rằng, trên thế giới có ba hệ thống công chứng, baogồm: Hệ thống công chứng La tinh, Hệ thống công chứng Anglo Saxon và Hệthống công chứng Collectiviste [33, tr9];

Quan điểm khác lại cho rằng hiện nay đang tồn tai hai hệ thống côngchứng chủ yếu, gồm: Hệ thống công chứng Ănglo Saxon (công chứng hìnhthức) và hệ thong công chứng pháp luật lục địa (công chứng nội dung) [25,

tr14].

Mỗi quan điểm đều dựa trên những lý lẽ riêng, nhưng tựu chung lại:công chứng (hay hệ thống công chứng) đều được quy định để giải quyết cácmỗi quan hệ về sở hữu các loại tài sản (chuyên nhượng, tặng cho, thừa kế )

Liên minh công chứng quốc tế với tư cách là tổ chức tập hợp đông đảocác quốc gia, vùng lãnh thổ có hoạt động công chứng cũng đưa ra quan điểm

về công chứng Tuy không trực tiếp đưa ra khái niệm công chứng nhưng quanđiểm về Công chứng được phản ánh trong Các nguyên tắc cơ bản của hệthong công chứng La-tinh được thông qua năm 2005 Theo đó: “Côngchứng viên, một người hành nghề luật, là một chức danh công, do Nhà nước

bồ nhiệm dé xác thực các văn bản pháp lý và hợp dong mà công chứng viênsoạn thảo và để tư vấn cho những người cân đến dịch vụ công chứng” [43,nguyên tắc số 1] Dù quan niệm về công chứng chỉ được đề cập gián tiếptrong nguyên tắc trên nhưng nếu coi công chứng là một công việc thì côngviệc đó là xác thực các văn bản pháp lý và hợp đồng.

Ở Việt Nam, quan niệm về công chứng rất đa dạng, được nhiều tác giảnhận định trong nhiều công trình nghiên cứu khác nhau Theo hướng quy định

cụ thé, Từ điển luật học do Viện khoa học pháp ly — Bộ Tư pháp đưa ra giảithích: “Công chứng là chứng nhận tinh xác thực của hợp đồng được giao kết

và các giấy tờ từ bản gốc được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thươngmại và quan hệ xã hội khác .” Nội dung trên chỉ rõ công chứng gồm haihoạt động: chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết (không baogồm chứng nhận tính xác thực các hành vi pháp lý đơn phương như Di chúc)

và các giấy tờ từ bản gốc (với hàm ý chỉ bản sao và bản dịch) Đi tìm mộtquan điểm khái quát nhất và phù hợp với điều kiện chính trị, kinh tế ở ViệtNam tác giả đã tìm thấy quan điểm của một Công chứng viên đã hành nghềnhiều năm, ông Lê Quốc Hùng — Trưởng Văn phòng Công chứng Hà Nộinhận định: “Công chứng là lấy quyên công ra mà làm chứng ”[36, tr 101].Theo quan điểm nay, Công chứng viên công chứng hợp đồng, giao dịch chính

là sự đảm bảo giao dịch đó đã được làm chứng bởi quyền lực công Bên thứ

ba mặc nhiên phải tôn trọng việc làm chứng này.

Luật Công chứng năm 2014 và Luật Công chứng năm 2006 thể hiện néttương đồng với các quan điểm trên khi quy định:

“Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thục, tínhhợp pháp của hợp dong, giao dịch khác (sau đây gọi la hợp đồng, giao dich)bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân,

tô chức tự nguyện yêu câu công chứng ”— Điều 2 Luật Công chứng năm 2006

Va “Công chứng la việc công chứng viên của một tổ chức hành nghécông chứng chứng nhận tính xác thực, hợp pháp của hop dong, giao dịch dân

sự khác bằng văn bản (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch), tính chính xác,hợp pháp, không trái đạo đức xã hội của bản dịch giấy tờ, văn bản từ tiếngViệt sang tiếng nước ngoài hoặc từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt (sau đâygọi là ban dịch) mà theo quy định cua pháp luật phải công chứng hoặc canhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng.” — khoản 1 Điều 2 Luật Côngchứng năm 2014.

Như vậy, hầu hết các quan điểm đều cho rằng Công chứng là việcchứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của hop dong, giao dịch khác vàviệc này được thực hiện bởi Công chứng viên.

1.1.2 Bản chất pháp lý của Công chứng hợp đồng bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trả nợ trong hợp dong vay von

1.1.2.1 Công chứng hợp đông bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợtrong hợp dong vay von là dich vụ đặc biệt, do Công chứng viên thực hiện,thể hiện quyền lực nhà nước nhưng không áp dụng Luật bôi thường nhà nướctrong trường hợp Công chứng viên gáy thiệt hại.

Ké từ ngày 01/7/2007 (ngày Luật Công chứng năm 2006 có hiệu lực)Công chứng viên (không phân biệt là Công chứng viên của Phòng công chứngnhà nước hay Văn phòng công chứng) đều có thâm quyền công chứng cáchợp đồng, giao dịch Khi tiến hành hoạt động này, t6 chức hành nghề công

chứng được phép thu phí (phí công chứng, thù lao công chứng và chi phíkhác) theo khoản 2 Điều 31 Luật Công chứng năm 2006 và khoản 2 Điều 31

Luật Công chứng năm 2014.

Công chứng viên có quyền chứng nhận tính xác thực và hợp pháp củahợp đồng giao dịch Văn bản được công chứng được các cơ quan nhà nướcthừa nhận (như hợp đồng chuyên nhượng quyền sử dụng đất được công chứng

sẽ là cơ sở để bên nhận chuyên nhượng nộp hồ sơ đăng ký sang tên) thể hiện

sự giao quyền công cho Công chứng viên Dé nhận được sự tin tưởng vàogiao quyền đó, Công chứng viên phải trải qua thời gian đào tạo, tập sự, nhận

bồ nhiệm và chịu sự quan lý của Sở Tư pháp

Nếu Công chứng viên làm việc trong các Phòng công chứng nhà nước

(là đơn vị sự nghiệp trực thuộc Sở Tư pháp) thì họ là viên chức nhà nước

(Công chứng viên là công chức hoặc viên chức nhà nước theo quy định tạiNghị định số 06/2010/NĐ-CP ngày 25/01/2010) Nếu Công chứng viên làm

việc trong các Văn phòng công chứng thì họ không là công chức hay viên chức nhà nước.

Khi Công chứng viên tại Văn phòng công chứng gây thiệt hại, LuậtTrách nhiệm bồi thường của Nhà nước năm 2009 sẽ không được lựa chọn áp

dụng vì họ không phải là công chức hay viên chức nhà nước Nhưng dù là

Công chứng viên tại Phòng công chứng nhà nước hay Công chứng viên tạiVăn phòng công chứng cũng không thê áp dụng Luật trách nhiệm bồi thườngcủa nhà nước năm 2009 trong mối quan hệ với người bị thiệt hại vì các lý do

sau đây:

- Thứ nhất, Luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước năm 2009 quyđịnh: “Luật nay quy định trách nhiệm bồi thường của nhà nước đối với cánhân, tổ chức bị thiệt hại do người thi hành công vụ gây ra trong hoạt độngquản lý hành chính, to tụng, thi hành án” [10, điều 1] Néu muốn áp dụngLuật Luật trách nhiệm bồi thường của nhà nước năm 2009 thì phải chứngminh được rang, hành vi của Công chứng viên thuộc Phòng công chứng nam

“trong hoạt động quan lý hành chính” Tuy nhiên, rất khó khang định hành vi

công chứng là “hoạt động quản lý hành chính”.

- Thứ hai, hành vi trong lĩnh vực công chứng nhà nước không được quy

định là một trong những hành vi trong hoạt động quản lý hành chính có thể

làm phát sinh trách nhiệm bồi thường được quy định điều 13, Luật tráchnhiệm bồi thường của nhà nước năm 2009.

- Thứ ba, Công chứng viên của các Văn phòng công chứng không làviên chức nhà nước nên đương nhiên van đề bồi thường thiệt hại do hành vicủa họ gây ra sẽ không được điều chỉnh bởi Luật Luật trách nhiệm bồi thườngcủa nhà nước năm 2009 Vì thế, nếu chúng ta áp dụng Luật trách nhiệm bồithường của nhà nước năm 2009 cho hành vi của Công chứng viên trongPhòng công chứng nhà nước thì sẽ tạo ra sự không thống nhất trong hệ thốngpháp luật Việt Nam và bất công bằng giữa công chứng tư và công chứng nhà

nước.

Ngoài ra, hành vi của Công chứng viên có thé bị truy cứu trách nhiệmhình sự về tội lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong khi thi hành công vụ và tộilạm quyền trong khi thi hành công vụ bởi chủ thé thực hiện hành vi phạm tội

có thé là bất kỳ người nào, không loại trừ người đó là Công chứng viên [7,điều 281, 282

1.1.2.2 Công chứng là hình thức dam bảo hiệu lực của hop đồng bảođảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay vốn

Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV mang tính chất là một biện phápbảo đảm Do vậy, pháp luật quy định bắt buộc hợp đồng này phải thực hiệntheo thủ tục đặc biệt nhằm đảm bảo sự thỏa thuận giữa các bên có hiệu lực thihành, đó là thủ tục công chứng do Công chứng viên của các tổ chức hành nghềcông chứng thực hiện Thủ tục công chứng bao gồm nhiều bước, được tiễnhành dưới sự kiểm soát của Công chứng viên sẽ đảm bảo Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHDVV có hiệu lực [1, khoản 2 điều 122]

1.1.2.3 Hợp dong công chứng có giá trị chứng cứ Hoạt động côngchứng có khả năng lưu trữ và cung cáp chứng cư.

Hop đồng sau khi công chứng sẽ rang buộc trách nhiệm giữa các bêntheo những nội dung đã thỏa thuận Nếu bên nào đó không thực hiện đúngtheo thỏa thuận, bên còn lại có thé căn cứ vào hợp đồng đã công chứng dé yêucầu Tòa án giải quyết Khi đó, hợp đồng công chứng sẽ là bằng chứng chứngminh quyền của một bên và nghĩa vụ của bên còn lại Tuy nhiên, giá trị chứng

cứ của hợp đồng công chứng dựa trên sự tuân thủ chặt chẽ thủ tục công chứngnên trong trường hợp vi phạm thủ tục công chứng, tùy theo tính chất, hợpđồng công chứng có thé bị Tòa án tuyên bồ là vô hiệu Đó là trường hợp côngchứng không đúng thẩm quyền và những trường hợp khác do Tòa án quyếtđịnh trong từng vụ việc cụ thê

Bên cạnh đó, mỗi hợp đồng công chứng đều kèm theo những giấy tờkhác, được tô chức hành nghề công chứng lưu giữ trong một khoảng thời giannhất định Việt Nam quy định thời gian này là 20 năm (khoản 2 Điều 64 LuậtCông chứng năm 2014) Nhờ đó, khi các bên có yêu cầu liên quan đến hợpđồng đã công chứng, các tổ chức hành nghề công chứng không khó dé cungcấp những giấy tờ đó

1.1.3 Sơ lược quá trình phát triển mô hình Công chứng ở Việt NamTheo thời gian, chịu ảnh hưởng trực tiếp bởi chế độ chính trị, tình hìnhkinh tế, xã hội của đất nước, mô hình Công chứng ở Việt Nam có những thayđổi nhất định Trong quá trình nghiên cứu, mỗi tác giả có cách chia quá trìnhphát triển mô hình Công chứng ở Việt Nam thành những giai đoạn khác nhau

tùy thuộc vào mục đích nghiên cứu Trong phạm vi nghiên cứu của luận văn,tác giả muốn nhắn mạnh những điểm đặc thù của Công chứng trong từng thờiđiểm lịch sử, nên đã chia quá trình này thành 4 giai đoạn:

Giai đoạn 1: Thời kỳ Pháp thuộc (1858-1945)

Từ những năm 1858-1945, đã tồn tại một thé chế công chứng Pháp ởĐông Dương (tên chung, bao gồm cả Việt Nam tại thời điểm đó) Ngay sau

khi người Pháp đến Đông Dương và trong suốt quá trình thực dân hóa ở đây,người Pháp đã thiết lập một thé chế công chứng ở nước ta được gọi là Note.Thâm quyền công chứng được giao cho công chứng ở nhiều cơ quan khácnhau, nhiệm vụ chủ yếu của công chứng giai đoạn này là công chứng hợpđồng mua bán bat động sản Thời đó, chưa có Công chứng viên là người ViệtNam mà chủ yếu là người Pháp Hoạt động công chứng tập trung ở Sài Gòn.Hiện nay, Phòng Lưu trữ của Phòng Công chứng số 1 thành phố Hồ Chí Minhvẫn còn lưu giữ các bản chính và văn bản phục vụ hoạt động của các côngchứng viên Pháp thời bấy giờ.

Giai đoạn 2: Giai đoạn “Nên móng” (từ Cách mạng tháng Tám đếntrước thời điểm ban hành Luật Công chứng 2006)

Đây là giai đoạn đặt nền móng cho sự hình thành và phát triển của môhình công chứng ở Việt Nam Giai đoạn được khởi đầu băng Sắc lệnh số59/SL do Chủ tịch Hồ Chí Minh thay mặt Chính phủ lâm thời nước Việt NamDân chủ Cộng hòa sau khi Cách mạng tháng Tám thành công Sắc lệnh số59/SL quy định về việc ấn định thé lệ thị thực các giấy tờ là bước đi đầu tiênkhang định quyền làm chủ của nước ta

Một thời gian sau, văn bản được coi là nén móng [37, tr20] cho chế

định công chứng đã được ban hành, đó là Thông tư 574/QLTPK của Bộ Tư

pháp ban hành ngày 10/10/1987 hướng dẫn công tác công chứng nhà nước

Thông tư này quy định:

“Công chứng nhà nước là một hoạt động của Nhà nước, nhằm giúpcông dân, các cơ quan, tô chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ýnghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lựcthực hiện Bằng hoạt động trên, công chứng nhà nước tạo ra những bảo đảmpháp lý dé bảo vệ quyên và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tô

chức phù hợp với Hiếp pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủnghĩa Việt Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết cáctranh chấp được thuận lợi, góp phan tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa ”.

Như vậy, tại Thông tư này vai trò xác nhận đã được Nhà nước trao cho

Công chứng với mục đích ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải

quyết các tranh chấp được thuận lợi Ở thời điểm đó, Công chứng viên có vaitrò tạo lập và cung cấp chứng cứ phục vụ cho hoạt động Tư pháp Vai trò nàycũng chính là điểm chung nhất, dé nhận thấy và là tinh thần xuyên suốt nhữngvăn bản ban hành trong giai đoạn này và các giai đoạn tiếp theo

Dẫu vậy, sự thừa nhận vai trò của công chứng lại chính thức được thừa

nhận trong một văn bản ban hành sau đó, tại điều 1 Nghị định 45/HDBT ngày27/2/1991 của Hội đồng Bộ trưởng về tổ chức và hoạt động công chứng nhànước ghi nhận: “Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trịchứng cứ” Thời kỳ đó, những văn bản là kết quả của công chứng, bao gồm:giấy tờ, hợp đồng đã được công chứng: bản sao văn bản tiếng Việt, nướcngoài và cả văn bản chứng nhận chữ ký hay hợp đồng dân sự đều có giá trị

chứng cứ như nhau.

Tiếp sau đó, Nghị định 31/CP ban hành ngày 18/5/1996 của Chính phủ

về tô chức và hoạt động công chứng nhà nước quy định thêm khả năng vănbản công chứng không có giá trị chứng cứ nếu văn bản đó bị Tòa án tuyên bố

là vô hiệu (Điều 1 Nghị định này)

Tiếp đến, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày08/12/2000 về Công chứng, chứng thực quy định thêm 2 khả năng văn bản

không có giá trị chứng cứ, ngoài khả năng văn bản đó bị Tòa án tuyên vô

hiệu Đó là trường hợp văn bản công chứng được thực hiện không đúng thâmquyền và trường hợp văn ban công chứng không tuân theo quy định tại Nghịđịnh này (khoản 2 Điều 14 Nghị định này)

Trong giai đoạn này, vai trò của công chứng càng được khang định honnữa khi những tình tiết, sự kiện đã ghi trong văn bản và được công chứng,chứng thực hợp pháp được Bộ luật Tó tụng dân sự ban hành năm 2004, sửađôi và bố sung năm 2011 quy định là một trong những tình tiết, sự kiện khôngphải chứng minh (Điều 80 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004) Dấu mốc nàythêm một lần nữa khăng định vai trò của công chứng, không chỉ đối với cácbên tham gia giao kết hợp đồng mà còn đối với các cơ quan tư pháp.

Giai đoạn 3: Giai đoạn chuẩn bị hội nhập (từ khi Luật công chứng năm

2006 có hiệu lực đến trước khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên củaLiên minh công chứng quốc tê)

Luật Công chứng 2006 được Quốc hội thông qua ngày 29/11/2006chính thức có hiệu lực kế từ ngày 01/7/2007 đã đưa Công chứng lên ngangtầm với những vấn đề quan trọng khác khi có riêng một văn bản luật quyđịnh Sự thay đối này đã chính thức đánh dấu sự tách biệt giữa công chứng vàchứng thực, từ văn bản điều chỉnh đến giá trị của văn bản công chứng và vănbản chứng thực Vấn đề chứng thực được quy định tập trung tại Nghị định79/2007/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 18/5/2007 về cấp bản sao từ sốgốc, chứng thực ban sao từ bản chính, chứng thực chữ ký

Sự cho phép thành lập Văn phòng công chứng song song với mô hình Phòng công chứng nhà nước với mục đích tăng cường khả năng đáp ứng nhucầu của xã hội đã tạo ra những chuyền biến tích cực trong hoạt động côngchứng Tuy đây là sự đổi mới ở nước ta trong giai đoạn đó nhưng ở các nướcphát triển sự thay đổi này đã được thực hiện từ lâu [36, tr102]:

Giai đoạn 4: Giai đoạn Hội nhập (từ khi Việt Nam chính thức tro thànhthành viên của Liên minh công chứng quốc tế đến nay)

Sau hơn 6 năm hoạt động công chứng được triển khai trên thực tế ké từ

khi Luật công chứng năm 2006 có hiệu lực Ngày 09/10/2013, Việt Nam đã

chính thức trở thành thành viên của Liên minh công chứng quốc tế [45] Sựkiện này đã đánh dau một giai đoạn mới cho Công chứng tại Việt Nam Từ sựtham gia này, Việt Nam có nhiều cơ hội trao đổi, học hỏi kinh nghiệm vớinhiều quốc gia trên thế giới về vấn đề công chứng Qua đó có thể hoàn thiệnhơn hoạt động Công chứng tại Việt Nam.

Một thời gian sau, Quốc hội chính thức thông qua Luật công chứngnăm 2014 (có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2015) với một số thay đôi Tuy vậynhững thay đổi đó cũng không tác động nhiều đến hoạt động công chứng Hợpđồng bảo đảm THNVTNTHĐVYV Bởi:

- Việc tăng thêm phạm vi công chứng bao gồm cả công việc chứng bảndịch giấy tờ, văn bản từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài và ngược lại [4,khoản 1 Điều 2] cũng giống với quy định về công chứng ở Giai đoạn 2

- Những thay đổi trong quá trình bổ nhiệm Công chứng viên với mục

đích tăng cường hiệu quả của hoạt động công chứng nhưng sự tăng cường nàychỉ có được khi những Công chứng viên được bổ nhiệm theo thủ tục mớichính thức hành nghề

- Điểm nhấn của Luật công chứng năm 2014 nằm ở những quy địnhliên quan đến quá trình chuyên đổi mô hình từ Phòng công chứng sang Văn

Hợp đồng vay vốn luôn rằng buộc nghĩa vụ cơ bản đối với bên vay lànghĩa vụ trả nợ gốc và lãi trong thời gian vay, ngược lại, bên cho vay (Ngân

hàng) sẽ có nghĩa vụ giải ngân khoản vay theo đúng thỏa thuận Nếu không có

biện pháp bảo đảm cho việc bên vay thực hiện nghĩa vụ cơ bản của mình,Ngân hàng sẽ khó có thể thu hồi khoản tiền đã cho vay Chính vì lẽ đó, những

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ luôn được thỏa thuận trong Hợp

đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV Khi đó, Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHĐVV sẽ quy định những vấn đề xoay quanh việc tài sản nàođược bên vay dùng là tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ của họ khi vay tiền Ngânhàng, phương thức xử lý tài sản bảo đảm đó sẽ như thế nào khi bên vay khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng vay Như vậy,Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV là hợp đồng phát sinh do nhu cầu bảođảm cho khả năng trả nợ của bên vay Với vai trò đó, Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHDVV là hợp đồng chứa đựng các biện pháp bảo đảm thực hiện

Một là, nội dung, hiệu lực của Hợp dong bảo đảm THNVINTHDVVphụ thuộc vào nghĩa vụ chính trong hợp đông vay

Hợp đồng bao đảm THNVTNTHDVV thỏa thuận về những nội dungnhư: phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm, điều kiện để áp dụng biện pháp xử lýtài sản bảo đảm, tài sản bảo đảm Nghĩa vụ được bảo đảm chính là nghĩa vụ

cơ bản của bên vay theo hợp đồng vay do vậy biện pháp bảo đảm mang tínhchât bô sung, luôn phụ thuộc vào nghĩa vụ cơ bản của bên vay Chỉ khi nào

các chủ thé xác định được nghĩa vụ cần bảo đảm là nghĩa vụ gì, phải được bảođảm như thế nào thì biện pháp bảo đảm mới hình thành Bên cạnh đó, trườnghợp Hợp đồng bao đảm THNVTNTHĐVV vô hiệu sẽ không làm chấm dứthợp đồng có nghĩa vụ cơ bản được bảo đảm, trừ trường hợp các bên thỏathuận biện pháp bảo đảm là một phần không thê tách rời của hợp đồng vay.Hai là, nghĩa vụ trả nợ của bên vay có thể được bảo đảm bằng tài sảncủa bên thứ ba.

Trong Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV, nghĩa vụ trả nợ của bênvay đa phần được đảm bảo băng chính tài sản thuộc sở hữu của bên vay (hợpđồng thé chap)

Nhưng bên cạnh đó, nghĩa vu trả nợ của bên vay cũng có thé được bảođảm bằng tài sản thuộc sở hữu của bên thứ ba khi đến thời hạn mà bên vay

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc bên thứ ba chỉ phải

thực hiện nghĩa vụ khi bên vay không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của

mình [1, điều 361] (hợp đồng bảo lãnh)

Như vậy, khả năng giao kết thành công Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHDVV sẽ được gia tăng khi bên vay không bắt buộc phải sử dụngtài sản thuộc sỡ hữu của họ đề bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Ba là nghĩa vụ được bảo dam theo Hop đồng bảo damTHNVTNTHDVV không vượt qua giá trị định giá cua tài sản bảo dam

Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm theo Hợp đồng bảo đảm

THNVTNTHĐVV vượt quá giá tri định gia của tài sản bảo đảm thì sẽ có mộtphần nghĩa vụ được bảo đảm trở thành nghĩa vụ không được bảo đảm Khi đó,việc yêu cầu thực hiện phần nghĩa vụ vượt quá này không đơn giản như việcyêu cầu phần nghĩa vụ đã được bảo đảm bằng tài sản Và trên thực tế yêu cầunày có thể không thực hiện được BLDS cho phép nghĩa vụ được bảo đảm cóthê bao gồm: nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại, nghĩa vụ trong tương lai

hoặc nghĩa vụ có điều kiện H1 Điều 3 19] phụ thuộc vào sự thỏa thuận của cácbên Các bên có thé tính toán, lựa chon nghĩa vụ được bảo đảm bao gồmnhững nghĩa vụ nào và tài sản bảo đảm sẽ bảo đảm cho một phần hay toàn bộnghĩa vụ đó nhưng nghĩa vụ được bảo đảm theo Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHDVV luôn nhỏ hon giá trị định giá của tài sản bảo dam dé đảmbảo việc thu hồi vốn.

Bốn là, tài sản dùng dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ phải đượcđịnh giá

Như đã phân tích ở trên, nếu nghĩa vụ được bao đảm vượt quá giá tricủa tài sản bảo đảm thì sẽ có những phần nghĩa vụ không được bảo đảm.Chính vì vậy, bên cạnh việc thỏa thuận về nghĩa vụ bảo đảm sẽ bao gồmnhững nghĩa vụ nào thì việc định giá tài sản bảo đảm cũng vô cùng quan trọng

trong quá trình giao kết Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV Xác định

được giá trị của tài sản bảo đảm sau khi định giá giúp cho các bên dễ dàng

xác định được hạn mức cho vay.

1.2.2 Nội dung chính của hop đồng bảo dam thực hiện nghĩa vụ trả nợtrong hợp đồng vay vốn

Mỗi Ngân hàng lại có những cách thiết kế Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHĐVV của riêng mình, nhưng nhìn chung Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHDVV đều bao gồm những nội dung chính sau:

- Thông tin cơ bản về chủ thể tham gia hợp đồng

Chủ thé tham gia hợp đồng bao gồm: bên vay, Ngân hàng, bên có tàisản (bên thứ ba) Có trường hợp chủ thể tham gia hợp đồng chính là chủ thểgiao kết Hop đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV, khi đó bên có tài sản bảo dam

cũng chính là bên vay.

Nếu cá nhân, t6 chức là bên vay thì chỉ cần đáp ứng các quy định vềnăng lực chủ thể và năng lực hành vi theo quy định của BLDS Riêng với

trường hợp cá nhân, tô chức là bên đem tài sản của mình dé bảo đảm thì cần

có giấy chứng nhận quyền sở hữu của mình đối với tài sản bảo đảm

Đối với Ngân hàng, ngoài các giấy tờ pháp lý chứng minh Ngân hàng

là pháp nhân hoạt động hợp pháp thì cần xuất trình thêm các giấy tờ liên quanđến thâm quyền và hạn mức cho vay của người đại diện Ngân hàng ký Hợpđồng bảo đảm THNVTNTHDVV

- Giả trị định giả cua tài san bao dam và hạn mức cho vay

Hai nội dung trên là dấu hiệu riêng của những Hợp đồng bảo đảmTHNVTNTHĐVV Trong hợp đồng, giá trị của tài sản được Ngân hàng định

và được sự đồng thuận của khách hang Gia tri đó sẽ là căn cứ đề Ngân hàngcấp hạn mức cho vay đối với từng hợp đồng Thông thường, các Ngân hàng

sẽ cấp hạn mức cho vay thấp hơn 70% giá trị tài sản được định giá Do đã xácđịnh được giá trị của tài sản bảo đảm, Ngân hàng dễ dàng cấp hạn mức tíndụng ngay cả trong trường hợp tài sản đó được đảm bảo cho nhiều khoản vay.Đối với trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa

vụ dân sự, các bên cần tuân thủ chặt chẽ những quy định sau: giá trị tại thờiđiểm xác lập giao dịch bảo đảm phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ đượcbảo đảm (trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy địnhkhác), bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tàisản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác và mỗi lầnbảo đảm đều phải được lập thành văn bản [1, khoản1, 2 điều 324] Tat cả bêncùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản trong trường hợp phải xử

lý tài sản dé thực hiện một nghĩa vụ đến hạn Khi đó các nghĩa vụ khác tuychưa đến hạn đều được coi là đến hạn [1, khoản 3 diéu 324]

Theo quy dinh hién hanh, gia tri tai san bao dam (hay gia tri dinh gia

của tai sản bảo dam) chỉ bắt buộc ghi nhận trong Hop đồng bao đảmTHNVTNTHĐVV đối với 04 loại hợp đồng thế chấp là: hợp đồng thế chấp

quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, hợp đồng thé chấp quyền sửdụng đất, hợp đồng thé chấp tài sản gắn liền với đất và hợp đồng thé chấp căn

hộ chung cư Bốn loại hợp đồng này được của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên vàMôi trường ban hành mẫu hợp đồng, trong hợp đồng mẫu, giá trị tài sản bảođảm được quy định tại Điều 3 những mẫu hợp đồng này [24] Những loại Hợpđồng bao đảm THNVTNTHĐVV còn lại, pháp luật chưa quy định giá trị địnhgiá của tài sản bảo đảm và hạn mức cho vay là nội dung bắt buộc

Hạn mức cho vay là căn cứ để xác định người có thâm quyền ký Hợpđồng bảo đảm THNVTNTHĐVV về phía Ngân hàng Do Ngân hàng lại cómột quy định riêng về cách phân định thâm quyền cấp hạn mức cho vay tùythuộc vào chức vụ mà họ đảm nhiệm Chức danh Giám đốc sẽ có hạn mức kýhợp đồng cho vay thấp hơn chức danh Giám đốc, Giám đốc Phòng giao dịch

sẽ có hạn mức ký hợp đồng cho vay thấp hơn Giám đốc Chi nhánh

- Tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm sẽ được mô tả bởi những thông tin ghi trên giấy chứngnhận quyền sở hữu Với quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở sẽ là thôngtin về tên giấy chứng nhận, số giấy chứng nhận, ngày cấp, cơ quan cấp, nhữngthông tin chỉ tiết về đất và nhà, những thông tin đính chính (nếu có) Với ô tô

và xe máy, hợp đồng sẽ mô tả tài sản bằng thông tin về số đăng ký xe, nhãnhiệu, số khung, số máy, biển kiểm soát, nơi cấp, cơ quan cấp

Theo quy định tại khoản 2 Điều 61 Nghị định 71/2010/NĐ-CP, thôngtin về tài sản bảo đảm trong trường hợp thế chấp nhà ở hình thành trong tươnglai sẽ là những thông tin cơ bản được ghi nhận trong hợp đồng mua bán nhà ở.Bao gồm những thông tin về đặc điểm nhà, địa chỉ, diện tích

- Nghĩa vụ được bảo đảm

Mỗi Ngân hàng lại có những quy định riêng trong việc liệt kê những nghĩa vụ được bao đảm, nhưng phải thuộc phạm vi bao đảm thực hiện nghĩa

vụ được pháp luật quy định, bao gồm những nghĩa vu sau (theo khoản 1,khoản 2 Điều 319 BLDS):

+ Chi phí xử ly tài sản bao đảm (nếu có)

Điều 319 BLDS quy định về phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự như sau:

“1 Nghĩa vụ dan sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theothoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận vàpháp luật không quy định phạm vi bao dam thì nghĩa vu coi như được bảođảm toàn bộ, kề cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại

2 Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự đề bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vu, kể cả nghĩa vụ hiện tại,nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có diéu kiện ”

- Phương thức xử lý tài sản bảo đảm

Tài sản bảo đảm sẽ được bán đấu giá theo quy định pháp luật nếu cácbên không thỏa thuận phương thức xử lý tài sản bảo đảm [15, khoản 1 Điều58] Khi đó, quá trình xử lý tài sản sẽ được thực hiện bởi Đấu giá viên vớimục đích bán tài sản cho bên có nhu cầu theo phương thức bán đấu giá Trongtrường hợp giám định theo yêu cầu, chi phí giám định sẽ do người yêu cầugiám định chi trả, nếu các bên không có thỏa thuận khác Đối với trường hợpgiám định theo quy định của pháp luật, người có tài sản bán đấu giá phảithanh toán chi phí giám định, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Trong trường hợp các bên có thé thỏa thuận ban tài sản bảo đảm hoặcbên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm dé thay thế cho việc thực hiệnnghĩa vụ của bên bảo đảm là phương thức xử lý tài sản bảo đảm thì khi xử lý

tài sản bảo đảm, phương thức mà các bên thỏa thuận sẽ được ưu tiên áp dụng.

- Thời điểm có hiệu lực của Hợp đông bảo đảm THNVINTHDVVTrong trường hợp Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHĐVV là hợp đồngthé chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất

là rừng trồng, tàu bay, tàu biên, thì hợp đồng có hiệu lực kê từ thời điểm đăng

ký thế chấp [15, điểm c, khoản 1, Điều 10] Thời điểm đăng ký giao dịch bảo

đảm được xác định như sau:

+ Trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắnliền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm cơ quanđăng ký nhận hồ sơ hợp lệ;

+ Trong trường hợp tài sản bao đảm là tàu bay, tàu biển thi thời điểm

đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm thông tin về giao dịch bảo đảm đượcghi vào Số đăng bạ tàu bay, Số đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam;

+ Trong trường hợp tài sản bảo đảm là các tài sản khác không thuộc các

trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản 1 Điều này thì thời điểmđăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm nội dung của đơn yêu cầu đăng kýđược nhập vào cơ sở dữ liệu về giao dịch bảo đảm [19, Điều 7]

1.2.3 Những loại hop đồng bảo dam thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hopdong vay vốn chủ yếu

Tuy pháp luật dân sự quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụdân sự nhưng không phải tất cả các biện pháp bảo đảm đều được lựa chọn sửdụng trong Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV Do đặc thù của Hợp đồngbảo đảm THNVTNTHĐVV là bảo đảm nghĩa vụ trả tiền của bên vay nênnhững biện pháp bảo đảm như: Đặt cọc, ký cược, ký quỹ, tín chấp sẽ không

phù hợp Trong số các biện pháp còn lại gồm có: Cầm cé tài sản, thế chấp,bảo lãnh thì biện pháp thế chấp và bảo lãnh là hai biện pháp thường xuyênđược lựa chọn sử dụng trong Hợp đồng bảo đảm THNVTNTHDVV hơn cả.

* Hop dong thé chap

Hợp đồng thé chấp là hợp đồng sử dung biện pháp thé chấp là biệnpháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ Điều 342 BLDS quy định:

“Thế chap tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thé chấp) dùng tài sảnthuộc sở hữu của mình dé bảo đảm thục hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia(sau đây gọi là bên nhận thé chap) và không chuyển giao tài sản đó cho bênnhận thé chấp ” Hợp đồng thé chấp là loại hợp đồng phổ biến nhất đượccác bên lựa chọn là biện pháp bảo đảm trong giao dịch dân sự nói chung vàhợp đồng vay vốn Ngân hàng nói riêng Hợp đồng thế chấp cũng thu hút rấtnhiều công trình nghiên cứu luật học có liên quan

Điểm ưu việt dé nhận thấy ở hợp đồng thé chấp là không có sự chuyêngiao tài sản thế chấp từ chủ sở hữu tài sản cho bên cho vay (bên nhận thếchấp) trong suốt quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồngvay vốn Chính nhờ điều đó, một mặt nghĩa vụ vẫn được bảo đảm bằng tài

sản, mặt khác tài sản vẫn đem lại giá tri sử dụng cho chủ sở hữu Sự đảm bảo

thông qua hợp đồng thế chấp không nằm ở sự chuyên giao tài sản nhưng lạiđược đảm bảo bang sự chuyền giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu như:Giấy chứng nhận quyền sử dung đất, Giấy chứng nhận quyền sở hữu nha ở vàquyền sử dụng đất ở, Đăng ký xe Qua đây có thé thấy: Hợp đồng thé chấpthường áp dụng đối với các loại tài sản có giấy tờ chứng nhận quyền sở hữu(bản duy nhất) hoặc những tài sản là bat động sản có đặc tinh là có định gắnliền với đất đai (bao gồm cả tài sản hình thành trong tương lai)

Do tài sản vẫn do chủ sở hữu quản lý, sử dụng nên trách nhiệm bảo quan tài sản sẽ thuộc về chu sở hữu Bên nhận thê chap không phải chịu trách

nhiệm này Bù lại, việc khai thác giá trị của tài sản cũng giúp cho chủ sở hữu

tài sản đó có thêm thu nhập dé thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Bên cạnh những điểm thuận lợi nêu trên, quá trình công chứng hợpđồng thế chấp vẫn thường gặp phải khó khăn trong việc xác định giấy tờchứng minh quyền sở hữu là thật và duy nhất

Hợp đồng thé chap sẽ đương nhiên cham dút trong trường hợp nghĩa vuđược bảo đảm bằng hợp đồng thé chap cham dứt hoặc tài sản thế chấp được

xử lý nếu các bên không có thỏa thuận khác

* Hợp đồng bảo lãnh:

Tương tự như cách hiểu nêu trên, hợp đồng bảo lãnh là hợp đồng sử

dụng biện pháp bảo lãnh là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả

nợ trong hợp đồng vay vốn

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kếtvới bên có quyên (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vuthay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thờihạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩavu” - Điều 361 BLDS

Các bên cũng có thé thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiệnnghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ củamình Như vậy, trong trường hợp đến thời hạn, bên vay không thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ của mình đối với Ngân hàng thì bên bảo

lãnh sẽ thay bên vay thực hiện nghĩa vụ trả nợ Bên nhận bảo lãnh (Ngânhàng) chỉ có thé yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ khi chứng minhđược bên được bảo lãnh đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ Nói cách khác: người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi đến kỳ hạntrả nợ mà người vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ.