Luận văn thạc sĩ luật học: Nguyên tắc tự do hợp đồng trong các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động

ĐẠI HỌC QUOC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

LỤC THỊ TRANG

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

Hà Nội, 2023

ĐẠI HỌC QUOC GIA HÀ NỘI TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

LỤC THỊ TRANG

Chuyên ngành: Luật Dân sự và to tụng dân sự

Mã số: 8380101.04

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn: TS Nguyễn Thị Phương Châm

Hà Nội, 2023

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bat kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Trường Đại Học Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Trường Đại học Luật xem xét dé tôi có thé bảo vệ Luận van.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Học viên

Lục Thị Trang

Chương 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGUYÊN TAC TỰ DO HỢP DONG TRONG PHÁP LUẬT HỢP DONG LAO ĐỘNG ccccc-sc 8

1.1 Khái quát chung về nguyên tắc tự do hợp đồng 5 8 1.1.1 Khái niệm nguyên tắc tự do hợp đỒng -2- 2©: 8 1.1.2 Nội dung của nguyên tắc tự do hop đồng - 11 1.1.3 Giới han của nguyên tắc tự do hop đồng -¿ 15 1.2 Nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động 20 1.2.1 Khái niệm nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao h0 20 1.2.2 Lịch sử hình thành và phát triển của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động ¿-¿£++ez+2+sz+rrree 23 1.2.3 Ý nghĩa của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng

E017 25

1.2.4 Nội dung của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng

E0 27

1.2.5 Giới hạn của của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp Ong 1a0 TE a 29 Kết luận Chương Ì - 2-2 + ©E+E£2EE+EE£EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErkrrkerkrrei 39 Chương 2 THUC TRẠNG PHÁP LUAT VÀ THỰC TIEN ÁP DUNG NGUYEN TAC TỰ DO TRONG HỢP DONG LAO ĐỘNG TẠI VIỆT NAM40

2.1 Thực trang pháp luật về nguyên tắc tự do trong hợp đồng lao động 40 2.1.1 Trong giai đoạn giao kết hợp đồng lao động 40

2.1.2 Trong giai đoạn thực hiện hợp đồng lao động -. 50 2.1.3 Trong giai đoạn chấm dứt hợp đồng lao động 56 2.1.4 Trong giải quyết tranh chấp lao động và lựa chọn luật áp dụng cho

80080 5S5L1050/0:2002272727 68 2.2 Thực tiễn áp dụng nguyên tắc tự do hợp đồng trong hợp đồng lao CONG - Q1 HH TH HH re 70

2.2.1 Tự do ý chí khi giao kết hợp đồng lao động - 70 2.2.2 Tự do thỏa thuận hình thức của hợp đồng lao động 73 2.2.3 Tự do thỏa thuận về thử việc -©cccccccxerecrvecrre 76 2.2.4 Tự do cham dứt hợp đồng lao động do ý chí của một bên 80 Kết luận Chương 2 2 ¿+ ©E+SE+EE2EEEEEEEEEEEE121521711111 2122111212, 85 Chương 3 PHƯƠNG HƯỚNG VA MỘT SO KIEN NGHỊ HOÀN THIEN PHÁP LUAT VE NGUYEN TAC TỰ DO TRONG HỢP DONG LAO 290) 86 3.1 Phương hướng hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc tự do trong hợp đồng lao độngg 2 2+ E+EE+EESEEE2EE2E12111717171211211211211 11111 xe 86 3.2 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc tự do trong hợp đồng

E0 0117 90

KET LUẬN St k St EE SE SE 111111111111 111111111111111111 1111111 1x0 98 TAI LIEU THAM KHẢO - 5c SES‡EE‡EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEkrkerkrkrree 100

DANH MỤC VIET TAT

MỞ DAU 1 Tính cấp thiết của đề tài

Bước vào giai đoạn của nền kinh tế thị trường cùng với quá trình hội nhập quốc tế khi gia nhập tổ chức thương mại quốc tế (WTO) và gan đây nhất là Hiệp định Đối tác Toàn diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), Việt Nam đã không ngừng hoàn thiện, xây dựng hệ thống pháp luật trong nhiều lĩnh vực, trong đó lĩnh vực pháp luật về hợp đồng luôn được đề cập đến như là chế định có ý nghĩa quan trọng trong việc thúc đây nền kinh tế thị trường, tạo cơ hội đưa nên kinh tế Việt Nam hội nhập sâu, rộng vào nên kinh tế thế giới Đối với pháp luật về hợp đồng, một trong những nguyên tắc quan trọng mang tính nền tảng đó là nguyên tắc tự do ý chí (hay tự do hợp đồng), được các nha làm luật quan tâm hang đầu trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở mọi lĩnh vực.

Với bản chat là quan hệ pháp luật tư, HDLD cũng áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng nói chung, trong đó có nguyên tắc tự do hợp đồng Nguyên tắc tự do hợp đồng trong HDLD có ý nghĩa to lớn trong việc bảo vệ quyền tự do việc làm của công dân đã được Hiến pháp công nhận,

tạo ra môi trường tự do và linh hoạt cho các bên tham gia vào HDLD được tự do thỏa thuận các điều khoản của hợp đồng trên cơ sở đàm phán, thương lượng và thống nhất, từ đó, khuyến khích sự đầu tư và phát triển kinh doanh Tuy nhiên, khác với các quan hệ hợp đồng trong lĩnh vực dân sự, kinh doanh thương mai nơi mà thỏa thuận của các bên được coi như là “luật” của hợp

đồng và quy định pháp luật chỉ được áp dụng khi các bên không có thỏa

thuận, thi tai HDLD các bên được tự do thỏa thuận trong phạm vi khung pháp

ly Nhà nước đặt ra với quan hệ lao động Điều này có nghĩa là HDLD chịu sự can thiệp của cơ quan công quyền lớn hơn cả, đồng nghĩa với việc sự giới hạncủa nguyên tắc tự do hợp đồng được biểu hiện rõ rệt trong các quy định pháp

luật HDLD Có thé hiểu rằng, việc giới hạn nguyên tắc tự do HĐLĐ như vậy nhằm mục dich đảm bảo hài hòa giữa quyền lợi của “bên ưu thế” là NSDLD và “bên yêu thế” là NLD trong quan hệ HDLD Tuy nhiên, nếu các quy định mang tính giới hạn nguyên tắc tự do hợp đồng không được cân nhắc một cách hợp lý thì vô hình chung lại xâm phạm đến quyền tự do hợp đồng của các chủ thể Mặc dù BLLĐ 2019 mới có hiệu lực từ 01/01/2021 nhưng đã bộc lộ một

số vấn đề bất cập và vướng mắc trong các quy định về nguyên tắc tự do trong HĐLĐ, một số quy định tại BLLĐ 2012 còn mâu thuẫn, chưa rõ ràng dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án nhưng vẫn được kế thừa tại BLLD 2019 Do đó, việc tiếp tục chỉ ra những tôn tại, vướng mắc và nghiên cứu hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc tự do HDLD là cần thiết.

Lua chọn đề tài “Nguyên tắc tự do hop dong trong các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động”, tác giả mong muôn nghiên cứu một cách có hệ thống và khoa học về lý luận và thực tiễn của nguyên tắc tự do hợp đồng và giới hạn của nguyên tắc này trong các quy định về HDLD của pháp luật Việt Nam hiện hành Trên cơ sở đó, tìm ra những hạn chế, bất cập còn tồn tại và kiến nghị giải pháp đảm bảo hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc tự

do trong HDLD.

2 Các công trình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Nhìn chung, nguyên tắc tự do ý chí nói chung và tự do hợp đồng nói riêng cũng như giới hạn của nguyên tắc tự do hợp đồng là vấn đề đã được nhiều luật gia nghiên cứu, đánh giá dưới góc độ pháp lý ở các cấp độ và phạm vi nghiên cứu khác nhau Trong các công trình nghiên cứu đó, HĐLĐ được đề cập đến như một ví dụ điển hình của sự giới hạn (hay hạn chế hay ngoại lệ) của nguyên tắc tự do ý chí, tự do hợp đồng Có thể kê đến một số công trình

tiêu biêu như:

Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật Hop dong, Nxb Đại học Quốc gia Hà Nội Có thé nói đây là một công trình nghiên cứu chuyên sâu nhất về chế định hợp đồng Giáo trình đưa ra cái nhìn tổng quát về chế định tự do ý

chí như là cơ sở triết học của hợp đồng, phân tích khái niệm, đặc điểm, nội

dung, giới hạn và ý nghĩa của tự do ý chí Trong đó, tại nội dung về những

giới hạn cua tự do ý chí, giáo trình nhận định va phân tích HDLD là loại hợp

đồng điển hình của sự giới hạn của tự do hợp đồng [13].

Tran Kién, Nguyễn Khắc Thu (2019), Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hop đồng Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2+3/2019 Bài viết phân tích các yêu tô cầu thành hợp đồng và các nguyên tắc cơ bản trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, trong đó đề cập nguyên tắc tự do ý chí hay tự do hợp đồng là nguyên tắc cơ bản của pháp luật về hợp đồng Đồng thời, các tác giả cũng chỉ ra sự hạn chế của tự do ý chí mà một ví dụ thé hiện của sự hạn chế đó nam ở các quy định mang tính mệnh lệnh điều chỉnh các loại HDLD [27].

Nguyễn Thi Thu Trang (2018), Quyển con người và giới hạn tự do hợp đồng, Tạp chí Pháp luật và Phát triển Bài viết tiếp cận tự do ý chí hay tự do hợp đồng gan liền với quyền con người và phân tích các giới hạn của tự do hợp đồng Ngoài ra, tác giả đi sâu phân tích về khía cạnh quyền con người và giới hạn tự do lựa chọn luật cho hợp đồng, trong đó, ví dụ điển hình là giới hạn trong quy định về lựa chọn luật áp dụng cho HDLD [69].

Ngoài ra, nguyên tắc tự do giao kết HDLD được nêu va phân tích tạicác công trình nghiên cứu về giao kết HDLD ở nhiều cấp độ, điển hình như: Lưu Binh Nhưỡng (1996), Giao kết hợp dong lao động, Tạp chí Luật học Số 6/1996, tr 28-29 [36]; Nguyễn Hữu Chí (1999), Nguyên tắc giao kết hợp đồng lao động, Tạp chí Luật học số 3/1999, tr.13-17 [5]; Nguyễn Hữu Chí, Trần Thị Thúy Lâm (2020), Giáo trình Luật Lao động Việt Nam, Tập 1,

Trường Dai học Luật Hà Nội, Nxb Công an nhân dân Hà Nội [7]; Trần Mỹ Linh (2021), Giao kết hợp dong lao động theo Bộ luật Lao động năm 2019 -Một số bình luận và khuyến nghị, Tạp chí Nghề luật số 12/2021, tr.8-14 [29]; Lê Thị Dung (2022), Pháp luật về giao kết hợp đông lao động và thực tiễn thi hành tại Trường Đại học Kinh tế - Đại học Quốc gia Hà Nội, Luận văn Thạc sĩ Luật Kinh tế [14] Các công trình nghiên cứu đề cập đến quan hệ HDLD ở nhiều góc độ nhưng chủ yếu xoay quanh các nguyên tắc giao kết HĐLĐ, trong đó bao gồm nguyên tắc tự do HĐLĐ.

Như vậy, có thé thay HDLD đều đã được nhắc đến như một ví dụ điển hình của giới hạn tự do hợp đồng tại các công trình nghiên cứu về tự do ý chí, tự do hợp đồng và giới hạn của tự do hợp đồng trong pháp luật dân sự nói chung, nguyên tắc tự do giao kết HDLD cũng đã được phan nào phân tích tại các công trình nghiên cứu về nguyên tắc giao kết HĐLĐ Tuy nhiên, việc nghiên cứu một cách có hệ thống và chuyên sâu tập trung phân tích sự thé hiện của nguyên tắc tự do hop đồng va giới han của nó trong các quy định pháp luật Việc Nam về HĐLĐ thì chưa được nhiều tác giả thực hiện.

Xuất phát từ lý do trên, tác giả lựa chọn đề tài Nguyên tắc tự do hợp đông trong các quy định pháp luật Việt Nam về hợp đồng lao động nhằm nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống về sự thể hiện của nguyên tắc tự do hợp đồng và giới hạn của nó trong các quy định pháp luật Việc Nam về HĐLĐ, trình bày phân tích thực tiễn trong quá trình áp dụng nguyên tắc tự do

HDLD và đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật.

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

3.1 Mục đích của việc nghiên cứu đề tài

Mục tiêu chung của luận văn là nghiên cứu, làm rõ các vấn đề lý luận,các quy định pháp luật liên quan đến nguyên tắc tự do hợp đồng và giới hạn của nguyên tắc tự do hợp đồng trong các quy định pháp luật HDLD, đánh gia thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng nguyên tắc tự do HĐLĐ dé chi ra

những vấn đề vướng mắc, bất cập trong quy định hiện hành và đề xuất các giải pháp hoàn thiện các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ HDLD.

3.2 Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Đề đạt được mục tiêu đề ra, luận văn có các nhiệm vụ cụ thể sau:

- Thứ nhất, làm rõ những vấn đề lý luận về nguyên tắc tự do hợp đồng trong quan hệ pháp luật về hợp đồng nói chung và vấn đề lý luận về nguyên tac tự do hợp đồng đôi với HDLD nói riêng.

- Thứ hai, phân tích thực trạng pháp luật về nguyên tắc tự do HĐLĐ, chi ra sự thé hiện của nguyên tắc này và giới hạn của nó trong các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ HĐLĐ hiện hành, từ đó, đánh giá thực trạng

pháp luật và thực tiễn áp dụng.

- Thứ ba, từ kết quả đánh giá thực trạng và thực tiễn áp dụng, tác giả đề xuất phương hướng và kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về nguyên tắc tự do HĐLĐ.

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 4.1 Đối tượng nghiên cứu

Trong luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu vấn đề lý luận về nguyên tắc tự do HDLD, thực trạng các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành về nguyên tac tự do HDLD và giới hạn của nguyên tắc tự do HDLD

cũng như đánh giá thực tiễn áp dụng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật. 4.2 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu các van dé ly luan vé nguyén tac tu do hợp đồng trong pháp luật dân sự nói chung va van đề lý luận về nguyên tắc tự do HĐLĐ nói riêng Trên cơ sở vấn đề lý luận đó, luận văn nghiên cứu thực trạng pháp luật về nguyên tắc tự do HĐLĐ và giới hạn của nguyên tắc đó trong các quy định pháp luật hiện hành về HDLD Từ đó đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng trên thực tế, đồng thời đưa ra các đề

xuất hoàn thiện quy định pháp luật HDLD trong việc áp dụng nguyên tắc tự

do HĐLĐ.

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Đề đạt được mục đích nghiên cứu đặt ra, tác giả dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử

thuộc lý luận của chủ nghĩa Mác - Lénin, lý luận chung của nhà nước và pháp

luật HDLD Dé từ đó chỉ ra mối quan hệ biện chứng giữa những van dé lý luận về nguyên tac tự do HDLD và thực tiễn thực hiện nguyên tắc tự do trong

Do đây là dé tai vừa mang tính lý luận và thực tiễn, liên quan đến tranh chấp lao động, đặc biệt là các vụ án đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động nên đòi hỏi phải có hướng tiếp cận khá toàn diện, vận dụng kiến thức và

phương pháp nghiên cứu đa dạng như phương pháp phân tích, phương pháp

thong kê, phương pháp so sánh, phương pháp nghiên cứu vụ việc.

Dé hoạt động nghiên cứu, phân tích, bình luận đạt hiệu quả cao, ngoài các phương pháp nêu trên, luận văn còn sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học pháp lý cụ thé và phù hợp với từng van đề như phương pháp phân tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh luật học, phương pháp diễn

giải, suy diễn logic,

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Là công trình nghiên cứu cấp thạc sĩ, luận văn có những đóng góp nhất

định sau:

Thứ nhất, luận văn nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thong các van dé lý luận về nguyên tắc tự do HDLD trên co sở so sánh các hệ thống pháp luật của một số quốc gia trên thế giới.

Thứ hai, luận văn phân tích và đánh giá một cách tương đối hoàn thiệnvà day đủ về nguyên tắc tự do hợp đồng trong các quy định pháp luật ViệtNam hiện hành về HĐLĐ, phản ánh thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng.

Thứ ba, luận văn đưa ra được một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc tự do hợp đồng trong HDLD.

7 Kết cầu của đề tài

Ngoài phần mở đầu và kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Lý luận chung về nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động.

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn 4p dụng nguyên tắc tự do trong hợp đồng lao động tại Việt Nam.

Chương 3: Phương hướng và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về nguyên tắc tự do trong hợp đồng lao động.

Chương 1

LÝ LUẬN CHUNG VE NGUYÊN TÁC TỰ DO HỢP DONG

TRONG PHÁP LUẬT HỢP ĐÒNG LAO ĐỘNG 1.1 Khái quát chung về nguyên tắc tự do hợp đồng

1.1.1 Khái niệm nguyên tắc tự do hợp đồng

Về phương diện ngôn ngữ học Việt Nam, Từ điển tiếng Việt có định nghĩa nguyên tắc là “điều cơ bản định ra, nhất thiết phải tuân theo trong một

loạt việc làm” [37].

Ở phương diện khoa học pháp lý, nguyên tac được hiểu là hệ thống những quan điểm, tư tưởng tồn tại và chỉ đạo xuyên suốt trong hệ thống pháp

luật thé hiện tập trung những yêu cầu và đòi hỏi của Nhà nước trong việc điều chỉnh pháp luật đối với nhóm quan hệ xã hội nào đó, trong một hoặc toàn bộ giai đoạn nhất định Việc thực hiện các nguyên tắc mang tính chất bắt buộc chung, có những cách thức, sự ràng buộc phải tuân theo đối với tất cả mọi người, mọi cơ quan nhà nước và các tô chức xã hội có liên quan.

Theo nhà triết học John Locke (1632-1704) “Tw do là khả năng con người có thé làm bat cứ điều gì mà mình mong muốn mà không gặp bat kỳ cản trở nào" [31] Có thé hiểu một cách cơ ban rằng "tự do” là khả năng của

các cá nhân được đưa ra những lựa chọn riêng của họ và làm những gì họ

muốn mà không bị hạn chế.

Hợp đồng là một loại giao ước có đặc điểm chung là sự thống nhất ý chí Vậy ý chí có vai trò cực kỳ quan trọng đối với hợp đồng bởi nó được xem là yếu t6 cơ bản, không thé thiếu dé hình thành nên một hợp dong, từ đó làm phat sinh các nghĩa vụ pháp lý [12, tr.11] Không thé nghi ngờ rằng, thương mại không thể phát triển nếu các thỏa thuận được lập ra một cách tự do mà

không được hình thành một cách bình thường [12, tr.11] Vi vậy, dù ở hệ

thống pháp luật nào thì người ta cũng đều thừa nhận nén tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí.

Tự do hợp đồng là một khái niệm được hình thành từ học thuyết tự do ý

chí Học thuyết tự do ý chí xuất hiện từ thế kỷ XVIII thuộc hệ thống quan điểm trào lưu Triết học Ánh sáng, cho rằng ý chí của một người là tối thượng và tự chủ, chỉ ra các hành vi xuất phát từ ý chí tự chủ của một người mới có hiệu lực ràng buộc đối với người đó [34] Tự do ý chí là nền tảng để hình thành hợp đồng Dưới góc độ triết học, tự do ý chí thể hiện sự tự do của các nhâ, không ai có thê bị ép buộc làm việc gì trái với ý muốn của mình Về mặt đạo đức, hợp đồng được xem là sản pham của ý chí được hình thành từ lợi ich của các bên tham gia Dưới góc độ kinh tẾ, tự do ý chí thừa nhận lợi ích cá nhân là động lực thúc đây các hoạt động kinh tế [13, tr.24].

Tại Pháp, học thuyết tự do phát triển mạnh mẽ từ cuối thế kỷ XVIII đã tác động trực tiếp tới việc xây dựng BLDS của Pháp năm 1804 và BLDS của Đức năm 1900 Học thuyết này chỉ ra cá nhân chỉ có thé bị ràng buộc vào các

cam kết bởi chính ý chí của mình, tự do thương thuyết mang lại sự công bằng và kinh tế phát triển thông qua tự do cạnh tranh Nguyên tắc tự do hợp đồng cũng được đề cao trong BLDS của Philipine năm 1949, tại Điều 1318 BLDS Philipine ghi nhận “Hop đồng là sự thống nhất ý chí giữa hai bên theo đó, moi bên tự ràng buộc mình trên cơ sở tôn trọng bên kia dé đưa cái øì đó hoặc

trả cho một dịch vụ nào đó” [84, D1318] Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại Châu Âu (PECL) năm 1998 cũng có quy định cụ thê về sự tự do ý chí của

các bên tham gia hợp đồng, theo đó tại Điều 1.02 PECL “Các bên được tự do giao kết hợp đông và xác định nội dung hop dong, tuân theo các yêu câu về

thiện chí và công bằng và các quy tắc bắt buộc được thiết lập bởi các nguyên tắc nay” [82, D1.02].

Còn tại một số quốc gia thuộc hệ thong phap luat Common Law, tu do hop đồng được ghi nhận là hoc thuyết trung tâm của pháp luật hop đồng cô điển và phát triển mạnh mẽ vào cuối thé ky XIX Trong quá trình xây dựng hệ

thống hóa và khái quát quá các vấn đề liên quan đến hợp đồng, các học giả đã cho rằng nghĩa vụ hợp đồng phát sinh từ ý chí của cá nhân trong mối quan hệ hợp đồng cụ thể mà không phát sinh từ các chế định pháp lý đã được xây dựng [22] Học giả người Mỹ Melvin Aron Eisenberg đã chỉ ra rằng, nhận thức (sự hiểu biết) của các bên đóng vai trò trung tâm trong việc phát triển học thuyết hợp đồng, việc hình thành hợp đồng ở thời điểm nào (hiện tại hay tương lai) đều phải dựa trên nhận thức của con người Nhận thức đó của con người được thé hiện thông qua sự bày tỏ ý chí của các chủ thể Các chủ thé trong quan hệ hợp dong, trên cơ sở tự do ý chí, bày tỏ mong muốn, nhu cầu của minh đề thiết lập hợp đồng nhưng lại thiếu sự nhận thức (sự hiểu biết) của minh gây ảnh hưởng đến hợp đồng do sự sai lệch về hành vi trên thực tế Ở

góc độ này, việc giới hạn nguyên tắc tự do hợp đồng vẫn được đặt ra néu điều này gây bắt lợi, thiệt hai cho các bên tham gia hợp đồng [80].

Ở Việt Nam, tự do hợp đồng cũng được thừa nhận là một trong các nguyên tắc cơ bản của hợp đồng Hợp đồng là một loại giao ước dựa trên cơ SỞ Sự thống nhất ý chí của các chủ thể Một số học giả đưa ra khái niệm tự do hợp đồng như sau: “Ti do hợp đồng là một tư tưởng mà theo đó các cá nhân

được quyền tự do thỏa thuận giữa họ với nhau về các điều kiện của hợp đồng,

không có sự can thiệp của chính quyên” [12] hay một quan điểm khác cho rằng “Tự do hợp đồng là quyên của các chủ thể được thể hiện ở các khía cạnh

như tự do bình đẳng, tự nguyện giao kết hợp đồng; tự do lựa chọn đối tác

giao kết hợp đồng; tự do thỏa thuận nội dung giao kết; tự do thỏa thuận hay thay đổi nội dung hợp đồng trong quá trình thực hiện; tw do thỏa thuận các

điều kiện nhằm đảm bảo thực hiện hợp đồng; quyên tự do thỏa thuận cơ quan tài phán và giải quyét tranh chấp phát sinh từ hợp đồng” [22, tr.17-18] Nội

dung của nguyên tắc tự do hợp đồng theo quan điểm nảy được áp dụng và thê hiện ở hầu hết các loại hợp đồng dân sự, thương mai, lao động

10

Trước khi BLDS 1995 ra đời, Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 quy định “hợp đồng dân sự được giao kết trên nguyên tắc tự nguyện, bình đăng nhưng không được trái pháp luật và đạo đức xã hoi” [I9, D4} Đến BLDS 2015 định ra nguyên tắc “Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyên, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cắm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” [45, D3] Có thé thay pháp luật Việt Nam cũng ghi nhận tự do hợp đồng là một nguyên tắc quan trọng và ngày càng phát triển theo xu hướng mở rộng phạm vi tự do của các bên tham gia hop đồng, thu hẹp giới hạn của tự do hợp đồng.

Như vậy, nguyên tắc tự do hợp đồng được hau hết các quốc gia và hệ thống pháp luật ghi nhận với bản chất là quan điểm, tư tưởng chỉ dao của Nhà nước thể hiện trong các quy định pháp luật về hop dong mà theo đó các chủ thể tham gia quan hệ hợp dong được thé hiện ý chí, thỏa thuận, giao kết hop đồng theo mong muốn của chính minh mà không bị ràng buộc bởi bất kỳ ai O mỗi quốc gia, vùng lãnh thổ, nội dung và phạm vi áp dụng của nguyên tắc tự do hợp đồng sẽ được thé hiện khác nhau tùy thuộc vào điều kiện, tình hình kinh tế, chính trị - xã hội và văn hóa của từng quốc gia, vùng lãnh thổ đó, nhưng đều hướng đến mục tiêu chung là bảo vệ tối đa quyền tự do của các

chủ thé trong xã hội.

1.1.2 Nội dung của nguyên tắc tự do hợp đồng

Nguyên tắc tự do hợp đồng thê hiện qua nhiều phương diện khác nhau, thông qua những nội dung cơ bản được đúc rút từ các công trình nghiên cứu

pháp luật hợp đồng, cụ thé như sau:

Thứ nhất, tự do giao kết hoặc không giao kết hợp đồng

Trong giao kết hợp đồng, tự do ý chí là nguyên tắc cơ bản và quan trọng Quan hệ hợp đồng dù được thiết lập trong bất kỳ lĩnh vực nào như dân

11

sự, thương mại hay lao động thì nguyên tắc chung là tất cả các chủ thê đều có phải được tự do về mặt ý chí Tại Campchia, BLDS quy định người trình bày ý chí có thé hy bỏ hợp đồng với lý do là vi phạm ý chí tự nguyện như bị lừa dối, de dọa, nham lẫn, hay lạm dụng tình hình dé thu lợi quá mức [4, D345]. Việc quyết định sẽ giao kết hay không giao kết hợp đồng do các chủ thé quyết định, không phân biệt thành phần kinh tế hay hình thức sở hữu Nói cách khác, không chủ thể nào có quyền áp đặt ý chí, cưỡng ép để bắt buộc hay ngăn cản chủ thé khác giao kết hợp đồng Trên thực tế, tự do ý chí khi giao kết hợp đồng xuất phát từ chính bản chất của hợp đồng là “sự thoa thuận và thống nhất về mặt ý chí giữa các chủ thé”, với điều kiện ý chí được thé hiện trong các hình thức giao kết, thỏa thuận biéu hiện được “ý chi thực” của họ.

Tại Việt Nam, tự do ý chí của các chủ thê trong giao kết hợp đồng được thê hiện trong các văn bản quy phạm pháp luật một cách tương đối nhất quán, cụ thể như quy định tại các Điều 11 Luật Thương mại 2005, Điều 385 BLDS 2015, Điều 386 BLDS 2015

Thứ hai, tự do lựa chọn đối tác giao kết hop đồng

Không chỉ ở Việt Nam mà pháp luật các nước đều quy định các chủ thê hợp đồng có quyền tự do lựa chọn đối tác để giao kết Quan điểm này xuất phát từ cách nhìn nhận “hợp đồng là sự phản ánh giá trị của tài sản nhất định, là phương tiện pháp lý tạo ra khả năng có thể nhận được lợi ích vật chất của các bên” [39, tr.205], đây là một nguyên tắc có ý nghĩa hết sức quan trọng đối với các chủ thể kinh doanh Bởi lẽ, các chủ thé tham gia giao kết hợp đồng sẽ chủ động lựa chọn và có quyền tự quyết định đối tác đề giao kết

dựa trên các tiêu chí khác nhau như năng lực, kinh nghiệm, văn hóa ứng xử, uy tín, và quan trọng hơn cả là lợi ích kinh tế phát sinh từ hợp đồng mà họ nhận thấy mình có thê đạt được khi giao dịch với đối tác đó Chăng hạn như,

khi muốn giao két hop đồng cung cấp dịch vụ viễn thông, bên mua dịch vụ có

12

quyền tự do lựa chọn các nhà cung cấp dịch vụ viễn thông theo ý chi chủ quan của mình, bằng việc căn cứ vào mức độ uy tín trên thị trường của nhà cung cấp và so sánh các quyền lợi phát sinh từ hợp đồng mà các nhà cung cấp chào giá dé lựa chọn đối tác phù hợp với nhu cầu của mình.

Ở chiều ngược lại, việc cố tình lừa dối nhăm gây ra sự hiểu sai lệch về chủ thé hoặc việc đe doa khiến chủ thé khác buộc phải chọn mình làm đối tác đều là hành vi vi phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do hợp đồng và có thể dẫn đến hợp đồng vô hiệu [45, D126-127].

Thứ ba, tự do quyết định hình thức và loại hình hợp đồng

Tự do quyết định hình thức và loại hình hợp đồng được thê hiện trên

hai phương diện dưới đây:

Một là, tự do lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp với quan hệ giao dịch Theo nguyên tắc chung cũng như quy định của pháp luật của nhiều quốc gia, hợp đồng có thể được giao kết bằng lời nói, văn bản, hành vi cụ thê, trừ một số trường hợp pháp luật quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết dưới một hình thức nhất định Tùy theo từng hệ thống pháp luật của mỗi quốc gia mà hậu quả của việc không tuân thủ hình thức có thê dẫn đến những hậu quả khác nhau, ví dụ như hợp đồng bị hủy bỏ hoặc vô hiệu, Theo quy định của pháp luật dân sự Nhật Bản, việc đăng ký giao dịch về thay đổi quyền tài sản đối với đất đai không phải điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà chỉ nhằm đối kháng với người thứ ba [70, Đ176-177] Tại Việt Nam, Điều 188 Luật Đất đai 2013 quy định về việc “hợp đồng chuyển nhượng quyên sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kế từ thời điểm đăng ky vào sổ địa chính” [44].

Hai là, tự do lựa chọn loại hình hợp đồng giao kết Thực tế đã chứng minh rằng trong thời đại mà nền kinh tế phát triển nhanh và mạnh, nhiều loại hình giao dịch mới xuất hiện kéo theo nhiều loại hợp đồng mới để đáp ứng.

13

Vì vậy, pháp luật không thê dự liệu được hết các loại hình hợp đồng sẽ phát sinh Do đó, pháp luật dân sự các nước cho phép các chủ thể có thé giao kết với nhau bat kỳ loại hợp đồng nào mà không phụ thuộc vào việc hợp đồng đó có được quy định trong luật hay không Thậm chí, các chủ thé có quyền giao kết hợp đồng hỗn hợp như: hợp đồng cho thuê tài chính (kết hợp giữa hợp đồng mua bán tài sản và hợp đồng thuê tài sản), hợp đồng nhượng quyền thương mại (kết hợp một số đặc điểm của hợp đồng chuyên nhượng quyền sở hữu trí tuệ, hợp đồng cung cấp dịch vụ, hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng hop tác kinh doanh),

Về thực tiễn, các chủ thé tham gia giao kết hợp đồng có thé thỏa thuận bất cứ điều khoản nào trong hợp đồng mà không cần đặt tên cho hợp đồng đó Ví dụ: Trong quan hệ mua bán hàng hóa đi kèm dịch vụ, các chủ thé có thé thỏa thuận mua bán một số hàng hóa, dịch vụ nhất định (mà không bị pháp luật cắm, hạn chế mua bán) và việc mua bán này được lập thành văn bản (không cần ghi tên hợp đồng cụ thể), nhưng văn bản này vẫn được pháp luật công nhận là hợp đồng vì xét về bản chất, nó vẫn được hình thành trên cơ sở

tự nguyện của các bên.

Thứ tw, tự do thỏa thuận và thay doi nội dung giao kết hop đồng

Các bên trong quan hệ hợp đồng được tự do thỏa thuận và thay đổi nội dung giao kết hợp đồng trên cơ sở thông nhất ý chí Tự do thỏa thuận không chỉ được thực hiện trong giai đoạn giao kết hợp đồng mà còn được thê hiện ngay trong quá trình thực hiện, sửa đổi, hủy bỏ hợp đồng đã được các bên giao kết Khi tiến hành giao kết hợp đồng, tùy thuộc vào mục đích, lợi ích cần đạt được của từng bên, các chủ thể có quyền tự do thỏa thuận mọi điều khoản trong hợp đồng về: đối tượng, phạm vi, số lượng, đơn vi tính, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán, địa điểm thanh toán, thời hạn giao hàng hóa/cung

cap dịch vụ, miễn là không vi phạm điêu cam của luật hay trái với các đạo

14

đức xã hội Đồng thời, trong quá trình thực hiện hợp đồng, các bên có quyền tự do thỏa thuận về hiệu lực và sự tồn tại của hợp đồng băng việc tự do thống nhất sửa đồi, hủy bỏ, hoặc cham dứt hợp đồng và giải quyết hậu quả của việc sửa đổi, hủy bỏ, chấm dứt đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác BLDS Trung Quốc dé cao ý chí của các bên khi thay đổi hợp đồng thông qua

quy định “các đương sự đàm phán nhất trí, có thể thay đổi hợp đồng, nội dung thỏa thuận thay đồi hợp dong không rõ ràng thì được suy đoán là chưa

thay đối ” [30, tr.182-183].

Thứ năm, tự do lựa chọn pháp luật điều chỉnh, cơ quan tài phán và phương thức giải quyết tranh chấp

Tranh chấp hợp đồng là một loại tranh chấp dân sự Bản chất của nó là sự mâu thuẫn, bất đồng ý kiến lợi ích giữa các bên liên quan đến việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo thỏa thuận hợp đồng Do tranh chấp phát sinh trực tiếp từ các quan hệ hợp đồng nên theo nguyên tắc tự do ý chí, việc giải quyết tranh chấp thuộc quyền định đoạt của các bên Trên thực tế, pháp luật Việt Nam ưu tiên và khuyến khích các bên áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp là thương lượng, hòa giải Tại Điều 7 BLDS năm 2015 cũng

ghi nhận: “Trong quan hệ dân sự, việc hòa giải giữa các bên phù hop với quy

định của pháp luật được khuyến khích” [45] Theo nguyên tắc này, các bên trong hợp đồng có quyền lựa chọn giải quyết tranh chấp thông qua một trong

các phương thức: thương lượng, hòa giải, trọng tai thương mai, tòa án Tại Việt Nam, nội dung nay cũng được quy định tại Điều 317 Luật thương mại 2005 Không chỉ vậy, các văn bản pháp luật có liên quan cũng ghi nhận về quyên tự do lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp.

1.1.3 Giới hạn của nguyên tac tự do hợp đồng

Trong hầu hết mọi hệ thong và tô chức xã hội, loài nguoi có nhiều mối quan hệ phức tạp và sống phụ thuộc vào nhau Vì vậy, lý thuyết tự do ý chí và

15

tư tưởng tự do cá nhân khó có thé điều chỉnh các mối quan hệ xã hội một cách công băng Đồng thời, dé giải quyết van đề giữa cá nhân và cộng đồng, cần phải dung hòa hai thuyết tự do và thuyết xã hội bằng cách tôn trọng quyền tự do giao kết hợp đồng và chỉ giới hạn sự tự do này bởi những nguyên nhân chính đáng mà tiêu biểu là trật tự công cộng và đạo đức xã hội [27].

Theo Ngô Huy Cương, sự giới hạn tự do ý chí xuất phát từ ba lí do: nhu cầu cân đối giữa lợi ích cá nhân và lợi ích công cộng, nhu cầu bảo vệ người yếu thé trong xã hội, và nhu cầu phát triển kinh tế có trật tự đúng hướng theo sự lựa chọn chung [13, tr.28] Trên thực tế, trong khi nhu cầu cân đối giữa lợi ích cá nhân và lợi ích công cộng, nhu cầu bảo vệ người yếu thế trong xã hội đã được thừa nhận rộng rãi bởi pháp luật, thì nhu cầu phát triển kinh tế có trật tự đúng hướng theo sự lựa chọn chung vẫn là một nội dung còn nhiều quan điểm tranh luận.

Trong hoạt động giao kết hợp đồng, không ít trường hợp các bên tham gia ký kết hợp đồng không có vị thế về kinh tế và xã hội so với bên còn lại, vô hình chung tạo nên sự bất bình đẳng trong mối quan hệ song phương Thực tế, bên có vị thế mạnh hơn thường có xu hướng áp đặt những điều khoản bat lợi hơn đối với bên yếu thế Van đề này cần phải có sự can thiệp của pháp luật dé bảo vệ quyền tự do hợp đồng của bên thế yếu, tuy nhiên đây vẫn là một bài toán khó bởi tính chất cạnh tranh ngày càng khốc liệt của nền kinh tế thị trường dẫn đến việc đôi khi các bên yếu thế buộc phải ngầm hiểu và chấp nhận cho mục tiêu phát triển của mình.

Hạn chế tự do hợp đồng được các học giả nghiên cứu trên nhiều phương diện, nhưng tựu chung lại có 03 phương diện chính gồm: tự do giao kết hợp đồng, tự do không giao kết hợp đồng, tự do ấn định nội dung hợp đồng [13, tr.29].

16

Thứ nhất, hạn chế tự do giao kết hợp đông: Việc hạn chê tự do giao kết hợp đồng bao gồm hạn chế tự do ý chí và hạn chế lựa chọn người giao kết hợp đồng, thường nhằm mục đích bảo vệ trật tự công cộng, thuần phong mỹ tục và một số nhóm người yếu thế nhất định.

Về hạn chế tự do ý chí trong giao kết hợp đồng, hầu hết các quốc gia đều ghi nhận nguyên tắc các bên được tự do đàm phán, thỏa thuận dé giao két hop đồng nhưng không được trái với quy định pháp luật, đạo đức xã hội hoặc

trật tự công cộng BLDS Camuchia quy định “ngay cả trường hợp bên tham

gia hop dong thực hiện trình bày ý chí không vi phạm nguyên tắc tự nguyện nhưng van bị vô hiệu trong trường hợp nội dung hợp đồng (i) vi phạm nghiêm trọng quy định pháp luật hoặc (ii) nội dung hợp dong vi phạm thuần phong mỹ tục [4, D354] BLDS của Việt Nam cũng ghi nhận “Moi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cắm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng” [39, D3].

Về hạn chế lựa chọn đối tượng giao kết, các chủ thé có quyền tự do lựa chọn người giao kết hợp đồng với mình Tuy nhiên, dé bảo vệ người yếu thé, người thứ ba, hoặc vì một số lý do khác, pháp luật có thể quy định ngăn cản hoặc ưu tiên việc giao kết hợp đồng với một số người nhất định Ví dụ như các van đề pháp lý về chuyền nhượng vốn góp trong công ty hợp danh, bảo vệ cô đông thiểu số hay bảo vệ người ít vốn trong các công ty, thuê mướn NLĐ trong các doanh nghiệp cô phần hóa, vận chuyên hành khách, Hoặc khoản 2 Điều 32 Hiến pháp 2013 của Việt Nam có quy định: “ưởng hợp thật cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh hoặc vì lợi ích quốc gia, tình trạng khẩn cấp, phòng, chống thiên tai, Nhà nước trưng mua hoặc trưng dụng có bồi thường tài sản của tổ chức, cá nhân theo giá thị trường” [43].

Không chỉ vậy, pháp luật Việt Nam còn quy định điều kiện các chủ thê được quyền giao kết các loại hợp đồng: Đối với cá nhân phải có năng lực

17

pháp luật và năng lực hành vi (Điều 15, 16 BLDS năm 2015) [45]; đại diện của pháp nhân (Điều 85 BLDS năm 2015) [45]; thương nhân (khoản 1 Điều 6

Luật Thuong mại năm 2005) [41].

Thứ hai, hạn chế tự do không giao kết hop dong: O một góc độ khác của tự do hợp đồng, sau khi cân nhắc kỹ về lợi ích và các hậu quả bat lợi, rủi ro có thê phải gánh chịu, các chủ thể có quyền tự do lựa chọn không giao kết hợp đồng và tự do lựa chọn rút khỏi hợp đồng Tuy nhiên, việc quyết định không giao kết hoặc rút khỏi hợp đồng sẽ bị hạn chế bởi các chế tài vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia hợp đồng BLDS Pháp quy định bên rút lại đề nghị giao kết trước thời hạn ấn định có thê phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng “Không được rút lại dé nghị giao kết hop dong trước khi hết thời han được ấn định bởi bên dé nghị giao kết hợp đồng hoặc nếu không có thoi hạn này, thì sau một thời hạn hợp lý Việc rút lại đề nghị giao kết hợp đồng mà vi phạm quy định trên sẽ cản trở việc hình thành hợp dong Trong trường hợp này, bên dé nghị giao kết hợp đồng phải chịu trách nhiệm ngoài hợp đồng theo quy định chung của pháp luật nhưng không có nghĩa vụ dén bù sự mat lợi ích được mong doi từ hop đông” [19, Đ1116] Hoặc quy định trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi một bên không thực hiện nghĩa vụ “Bên có

nghĩa vụ sẽ phải bồi thường thiệt hại do không thực hiện nghĩa vụ hoặc chậm

thực hiện nghĩa vụ nếu không chứng mình được việc không hoặc chậm thực hiện nghĩa vụ là do sự kiện bất khả kháng ” [19, D1231-1] Tại Việt Nam, việc hủy bỏ hợp đồng hay đơn phương cham dứt hợp đồng phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 423 và Điều 428 BLDS 2015 Trường hợp hủy bỏ hợp đồng hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng trái quy định này được coi là chấm dứt hợp đồng trái pháp luật và theo đó phải chịu chế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại như đã thỏa thuận trong hợp đồng.

18

Việc từ chối giao kết hợp đồng cũng bị hạn chế trong một số trường hợp nhất định Ví dụ, người cung cấp dịch vụ công cộng không được phép từ

chối giao kết hợp đồng nếu còn khả năng cung cấp dịch vụ và phải mở ra cho tất cả mọi người đều có cơ hội như nhau trong việc mua hoặc sử dụng dịch vụ; người giao kết hợp đồng không được từ chối giao kết hợp đồng vì sắc tộc, tôn giáo hay quốc tịch, ; các doanh nghiệp bắt buộc phải cung cấp hàng hóa hay dịch vụ theo đúng nội dung đã quảng cáo [13, tr.34] Hoặc chăng hạn như pháp luật hợp đồng Hoa Kỳ quy định rằng: “Đối với các nhà cung cấp dịch vụ công đối với nhà ở và tiện ích công cộng khác thì không được từ chối cung cấp dịch vụ nếu có đê nghị giao kết hợp đồng” [69] Theo đó, việc chấp nhận giao kết hợp đồng của các nhà cung cấp dịch vụ và tiện ích công là một nghĩa vụ cần thiết.

Thứ ba, hạn chế tự do ấn định nội dung hợp dong: Sự ra đời của hợp đồng gia nhập (hay còn được gọi là hợp đồng mẫu) đã làm thay đổi quan niệm về tự do hợp đồng truyền thông Với những nét đặc trưng riêng của mình, hợp đồng gia nhập hầu như đã triệt tiêu sự tự đo thỏa thuận các điều kiện của hợp đồng, điển hình như những hợp đồng cung cấp, các loại hình dich vụ công từ

các chủ thể là các công ty nhà nước độc quyền phân phối các dịch vụ như điện, nước, điện thoại Trong mối quan hệ này, những người dân sử dụng các

dịch vụ là chủ thê giao kết và hầu như không còn sự lựa chọn nào khác ngoài việc chấp nhận đặt bút ký kết các hợp đồng mẫu (hay hợp đồng gia nhập) đã

được soạn sẵn (không được thay đôi những điều khoản cốt lõi, chỉ được điều

chỉnh các nội dung liên quan đến tính chất của loại gói dịch vụ mà họ đã chon) Dé giải quyết van dé này, một số quốc gia đã bé sung vào hệ thống pháp luật dân sự của mình các quy định về việc hạn chế tự do của các doanh nghiệp trong việc quy định nội dung hợp đồng gia nhập nhằm giữ lại sự bình đăng cả về mặt lý luận lẫn thực tiễn và pháp lý, đồng thời bảo vệ cho những

19

người yếu thé về kinh tế Theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ hiện hành về thương nghiệp bán buôn và dịch vụ, việc đưa các điều khoản miễn trách nhiệm của thương gia đối với việc bán hàng hóa kém phẩm chất hoặc quy định trách nhiệm nhẹ hơn so với quy định của luật pháp vào hợp đồng mẫu là không được phép thực hiện [71] Tại Liên bang Nga, Điều 428 BLDS có quy định về việc bên yếu thế bị ràng buộc bởi hợp đồng gia nhập có quyền yêu cầu sửa đổi, hủy bỏ hợp đồng nếu hợp đồng gia nhập đó tước đi quyền lợi chính đáng mà trong hoàn cảnh thông thường bên yếu thế phải được hưởng.

[85, D428] Tại Việt Nam, Điều 405 BLDS 2015 quy định hợp đồng mau phải được công khai cho bên được đề nghị về nội dung hợp đồng, nếu trong hợp đồng có điều khoản miễn trách nhiệm của bên đưa ra hợp đồng theo mẫu, tăng trách nhiệm hoặc loại bỏ quyền lợi chính đáng của bên kia thì điều khoản đó vô hiệu [45, D405] Tại Trung Quốc, BLDS quy định “Người cung cấp điện cho quân chúng xã hội, không được từ chối yêu cầu hop lý của người dùng điện khi giao kết hop đông” [30, tr.207].

Có thể nói, mục tiêu của hạn chế tự do giao kết hợp đồng hay giới hạn

của nguyên tắc tự do hợp đồng là để nhăm bảo vệ trật tự pháp luật, lợi ích công cộng, lợi ích nhà nước, lợi ích xã hội, những người thuộc nhóm yếu thế trong quan hệ hợp đồng, đồng thời bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của bên có

quyên trong quan hệ hợp đồng.

1.2 Nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động

1.2.1 Khai niệm nguyên tắc tự do hợp dong trong pháp luật hợp đồng lao động

Nguyên tắc tự do HĐLĐ là một khía cạnh quan trọng của nguyên tắc tự do hợp đồng nói chung, nhưng được áp dụng đặc biệt trong lĩnh vực lao động. Nó có ý nghĩa quan trọng trong việc quản lý mối quan hệ lao động và đảm bảo quyên lợi của cả NLD và NSDLD.

20

Khái niệm nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật HĐLĐ được xác định trên cơ sở kết hợp khái niệm nguyên tắc tự do hợp đồng nói chung đã được nêu ở phan 1 Chương này gắn với ban chất của HDLD hình thành nên

quan hệ lao động Trước tiên, cần làm rõ khái niệm và đặc trưng của HDLD.

Có nhiều cách tiếp cận khác nhau về khái niệm HĐLĐ Theo Tổ chức Lao động quốc tế (ILO), “hợp đồng lao động là một thỏa thuận ràng buộc pháp lý giữa một NSDLĐ và một công nhán, trong đó xác lập các điều kiện và chế độ việc làm” [52] Khái niệm này nêu bật được bản chất của HĐLĐ là sự ràng buộc về mặt pháp lý đối với các bên, tuy nhiên khái niệm trên mới chỉ dé cập đến chủ thé lao động là công nhân vô hình chung đã thu hẹp phạm vi

của nhóm chủ thể tham gia quan hệ lao động.

Hệ thống pháp luật của một số nước như Pháp, Đức, Trung Quốc, đều xác định HDLD mang bản chất của hợp đồng dân sự Tại Pháp, pháp luật của nước Pháp coi nguồn gốc của HDLD là một hợp đồng dân sự Án lệ ngày 2/7/1954 ghi nhận “hop dong lao động là sự thỏa thuận theo đó một người cam kết tiến hành một hoạt động theo sự chỉ đạo cua người khác, lệ thuộc vào người đó và được trả công” [7, tr.3] Theo pháp luật Đức, HDLD mang bản

chất là một dạng thức đặt biệt của hợp đồng dịch vụ, thiết lập nên mối quan hệ

lao động NLD sẽ thực hiện công việc cho NSDLD và được nhận thù lao [48].

Tại Việt Nam, khái niệm về HĐLĐ đã xuất hiện từ Sắc lệnh 29-SL ngày 12/3/1947, sắc lệnh 77-SL ngày 22/5/1950 đến những văn bản quy phạm pháp luật liên quan được ban hành sau này Kế thừa các khái niệm HDLD từ BLLĐ 1994, BLLĐ 2012, định nghĩa mới nhất về HDLD được Quốc hội nước CHXHCNVN đưa ra tại khoản 1 Điều 13 BLLD năm 2019 “Hop đồng lao động là Hợp đông lao động là sự thỏa thuận giữa người lao động và người sử dụng lao động về việc làm có trả công, tién lương, điêu kiện lao động, quyên và nghĩa vụ của mỗi bên trong quan hệ lao động Trường hợp

21

hai bên thỏa thuận bằng tên gọi khác nhưng có nội dung thể hiện về việc làm có trả công, tiên lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của một bên thì được coi là hợp đồng lao động” [46, Điều 13.1] Khái niệm HĐLĐ tại BLLD

2019 phản ánh được bản chất của HDLD là sự thỏa thuận của các bên tham gia quan hệ lao động và yếu tố cau thành cốt lõi của HDLD là “việc làm có trả công, tiền lương và sự quản lý, điều hành, giám sát của NSDLĐ” mà không phụ thuộc vào tên gọi của hợp đồng Khái niệm này giúp giải quyết đáng kể tình trạng NSDLĐ lợi dụng vỏ bọc của các hợp đồng dưới tên gọi khác (Ví dụ: hợp đồng dịch vụ, hợp đồng cộng tác viên, ) nhằm trốn tránh các quy

định ràng buộc trách nhiệm của NSDLD với NLD trong quan hệ lao động.

Hợp đồng lao động, với tư cách là một khé ước và mang ban chất là một loại hợp đồng dân sự, do vậy, chứa đựng đầy đủ đặc điểm, bản chất của

hợp đồng Tuy nhiên, sức lao động của NLD khi được chuyển hóa thành một

công việc cụ thể trở thành một loại hàng hóa đặc thù, hơn nữa trong quan hệ lao động, NLD còn phải chịu sự quan lý và phụ thuộc vào NSDLD nên ngoài những đặc điểm chung vốn có của một loại hợp đồng dân sự, HDLD còn

mang những đặc điểm riêng.

Mặc dù trong khoa học luật lao động hiện nay có nhiều quan điểm khác nhau về đặc trưng của HDLD Tuy nhiên, tác giả đồng ý với quan điểm

HĐLĐ bao gồm năm đặc trưng gồm (i) Có sự phụ thuộc pháp lý của NLD và NSDLĐ, nói cách khác NLĐ chịu sự quản lý, kiểm soát và điều hành của NSDLĐ; (ii) đối tượng của HĐLĐ là việc làm có trả công; (111) HDLD được xác lập song phương trên cơ sở bình đăng, tự nguyện giữa NLD và NSDLD; (iv) HDLD mang tính đích danh do chính người NLD thực hiện và (v) HDLD

phải được thực hiện liên tục trong một khoảng thời gian nhất định và vô hạn

định [49].

Pháp luật HDLD thường là một tập hợp các quy định và quy tắc pháp

22

ly do các cơ quan nhà nước có thầm quyền của một quốc gia thiết lập dé điều chỉnh mối quan hệ lao động giữa NLD và NSDLĐ Mục tiêu của pháp luật HĐLĐ thường bao gồm bảo vệ quyền và lợi ích của cả hai bên trong mối quan hệ lao động này.

Từ khái niệm nguyên tắc tự do hợp đồng nói chung tai phần 1 Chương nay và khái niệm, đặc điểm của HDLD nêu trên, có thê rút ra nguyên tac tự do hop dong trong pháp luật về hợp dong lao động được hiểu là những quan điểm, tư tưởng chỉ đạo được áp dụng trong thỏa thuận, cam kết giữa các bên trong quan hệ lao động, theo đó NLĐ và NSDLĐ được tự do giao kết hợp đồng hay thỏa thuận vẻ việc xác lập quyên và nghĩa vu trong quan hệ lao động theo ý chi của mình, miễn là nó không trái với quy định pháp luật và đạo đức xã hội.

12.2 Lịch sử hình thành và phát triển của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động

Việc hình thành và phát triển của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật HDLD của mỗi quốc gia sẽ có sự khác nhau gan liền với các sự kiện lich sử, các cột mốc của sự phát triển kinh tế - xã hội, văn hóa và lịch sử lập pháp ở từng quốc gia.

Tại New Zealand, trước khi Luật Hợp đồng lao động (ECA) năm 1991 được ban hành, luật lao động New Zealand có hệ thống đàm phán tập thể, công đoàn đại diện công nhân trong quan hệ đàm phán với NSDLD về các điều kiện lao động, mức lương cũng như các quyền lợi trong quan hệ lao động Luật Hợp đồng lao động (ECA) ra đời vào năm 1991 đã gây ảnh hưởng đáng ké đến quan hệ lao động tại New Zealand sau khi ban hành ECA cho phép các bên tham gia

HĐLĐ tự do đàm phán và thỏa thuận các điều khoản lao động mà không bị các quy định chính phủ can thiệp quá mức Các công nhân và nha tuyển dụng có quyền tự do lựa chọn các điều khoản và điều kiện lao động phù hợp với nhu

câu và lợi ích của mỗi bên Điều này tạo ra một môi trường linh hoạt và đáng

23

tin cậy cho việc đàm phan hợp đồng và giúp tăng cường quyền lực và lựa chọn cho cả công nhân và nhà tuyển dụng [74].

Tại Việt Nam, nguyên tắc tự do hợp đồng được hình thành và áp dụng dưới tác động của quá trình đổi mới kinh tế năm 1986.

Trước đó, từ năm 1945 đến 1985, trong bối cảnh đất nước đang có chiến tranh việc sắp xếp và quản lý lao động được thực hiện theo cơ chế hành chính - “bao cấp” Theo mô hình này, nguồn lao động trong quốc gia đặt dưới sự sắp xếp và quản ly của Nhà nước như là “NSDLD lớn nhất” thông qua các “mệnh lệnh hành chính” Các quyết định về tuyên dụng, phân công lao động, lương thưởng, chính sách phúc lợi và quyền lợi lao động được đưa ra dựa trên kế hoạch kinh tế tổng thé và các chỉ dao của nhà nước NLD thường được phân công vào các đơn vị sản xuất hoặc cơ quan theo quyết định của Nhà nước và không có quyền tự do lựa chọn công việc [70].

Bước sang giai đoạn đôi mới và mở cửa hội nhập từ sau năm 1986, Việt Nam chuyên từ mô hình kinh tế trọng điểm và quản lý kế hoạch sang mô hình kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường Việc áp dụng nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật HDLD là một phan quan trọng của

quá trình đổi mới Việc cho ra đời hàng loạt các chính sách, văn bản quy phạm pháp luật như Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 29/12/1987;

Quyết định số 50/HDBT ngày 9/10/1989 về sắp xếp lại lao động trong các đơn vị kinh tế quốc doanh; Luật Công đoàn ngày 30/6/1990; Pháp lệnh Hợp đồng lao động ngày 30/8/1990; Luật Doanh nghiệp tư nhân và Luật Công ty ngày 22/12/1990; Pháp lệnh về bảo hộ lao động ngày 19/9/1991; Nghị định định số 25/CP và 26/CP ngày 26/3/1993 về chế độ tiền lương mới của công nhân viên chức hành chính sự nghiệp và trong các doanh nghiệp, Hiến pháp năm 1992, và sau đó là sự ra đời của BLLĐ năm 1994 đã tạo tiền đề dé xác định mối quan hệ giữa NLD và NSDLD được hình thành trên cơ sở giao kết

24

HĐLĐ và đồng thời thúc day tự do hợp đồng Phương pháp điều chỉnh chuyên từ mệnh lệnh hành chính thành thỏa thuận, thương lượng Điều này phù hợp với nguyên tắc cơ bản của kinh tế thị trường là “tự do khế ước”, làm rõ bản chất quan hệ lao động phải được thiết lập, vận hành trên cơ sở bình đăng, tự nguyện Pháp luật lao động giai đoạn này đề cao và tôn trọng sự tự quyết định, tự chịu trách nhiệm của ca NLD va NSDLĐ, Nhà nước không can thiệp trực tiếp vào hoạt động của các bên trong quan hệ lao động mà đóng vai trò là người hoạch định chính sách, tạo hành lang pháp lý để đảm bảo việc thực hiện nguyên tắc tự do hợp đồng nhưng vẫn cân bằng lợi ích của các bên, đồng thời bảo vệ quyền lợi của bên yếu thé là NLD [70].

Lần đầu tiên nguyên tắc tự do HĐLĐ được ghi nhận tại Pháp lệnh Hợp đồng lao động số 45-LCT/HĐNN8 ngày 30/08/1990 “Hop dong lao động được giao kết theo nguyên tắc tự do, tự nguyện, bình đăng, không trải

với pháp luật và thoả ước lao động tập thể ở những nơi có kỷ kết thoả ước lao động tập thé” [24, D3] Sau đó, tại Điều 9 BLLĐ 1994 chỉ rõ “Quan hệ lao động giữa người lao động và người sử dụng lao động được xác lập và tiễn hành qua thương lượng, thoả thuận theo nguyên tắc tự nguyện, bình đăng, hợp tác, tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của nhau, thực hiện đây du những điều đã cam kết.” [40, D9] Các nguyên tắc này sau đó được ghi nhận xuyên suốt các quy định pháp luật về lao động cho đến nay.

1.2.3 Ý nghĩa của nguyén tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động

Nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật HDLD có ý nghĩa to lớn trong việc bảo đảm quyền lợi của NLĐ và NSDLĐ tham gia vào quan hệ lao động, cụ thể:

Thứ nhất, ghi nhận, bảo vệ quyền con người trong lĩnh vực lao động: Nguyên tắc này đảm bảo NLĐ có quyền tự do lựa chọn công việc mà họ

25

muốn làm Họ có khả năng chọn ngành nghề, vị trí và điều kiện làm việc phù

hợp với nhu cầu và kỹ năng của họ NSDLĐ được quyên chọn lựa những NLD có kỹ năng và kinh nghiệm phù hợp với công việc cụ thé Điều này giúp tối ưu hóa hiệu suất làm việc và đảm bảo rằng công việc được thực hiện một

cách hiệu quả.

Thứ hai, đảm bảo tính bình đẳng trong đàm phán: Nguyên tắc này tạo điều kiện cho việc thỏa thuận về điều kiện làm việc giữa NLD và NSDLD một cách bình đăng trong bối cảnh NLĐ được coi là bên yếu thế trong quan hệ lao động Cả hai bên có khả năng thương lượng và đưa ra các điều kiện tốt nhất cho cả hai phía.

Thứ ba, khả năng thay đổi điều kiện làm việc: Nguyên tắc tự do HDLD cho phép NLD va NSDLĐ thỏa thuận va thay đổi điều kiện làm việc khi cần thiết Điều này giúp tạo sự linh hoạt trong quản lý lao động và phản ánh thực tế thay đôi trong môi trường kinh doanh.

Thứ tu, khuyến khích sự sáng tạo và hiệu suất: Tự do HĐLĐ khuyến khích sự sáng tạo và nỗ lực làm việc hiệu quả từ phía NLD, vì ho biết rằng thành tích làm việc có thé tác động đến điều kiện làm việc và thù lao của họ.

Thứ năm, tạo động lực dé duy trì và tuân thủ hợp dong: Khi NLD va NSDLD có quyền tự do thỏa thuận HDLD, họ thường có xu hướng đưa ra các điều kiện hợp lý và tuân thủ tốt hơn Điều này tạo động lực dé cả hai phía duy trì và thực hiện hợp đồng đúng theo thỏa thuận, hạn chế các khiếu nại, tranh

chấp trong lĩnh vực lao động.

Tóm lại, nguyên tắc tự do HDLD có ý nghĩa quan trong trong việc đảm bao quyền lợi của NLĐ và nhà tuyển dụng, khuyến khích sự sáng tạo và hiệu suất trong công việc, cũng như tạo sự linh hoạt trong quản lý mối quan hệ lao động.

26

1.2.4 Nội dung của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật hợp đồng lao động

Có thé nói, nội dung co ban của nguyên tắc tự do hợp đồng trong pháp luật HDLD (nguyên tắc tự do HĐLĐ) là các bên tham gia quan hệ lao động (NLĐ và NSDLĐ) được tự do cam kết, thỏa thuận nhằm xác lập, thực hiện, cham đứt quyên, nghĩa vụ của mình trong quan hệ lao động.

Trong pháp luật quốc tế về quyền con người, Công ước quốc tế về các quyên dân sự và chính trị (ICCPR) và Công ước quốc tế về quyền kinh tế, xã hội và văn hóa (ICESCR) là 02 công ước chủ chốt chứa đựng những nội dung cơ bản, bao trùm về quyền con người trong lĩnh vực lao động, việc làm Điều 6 ICESCR quy định: Các quốc gia thành viên Công ước này thừa nhận quyên làm việc, trong đó bao gồm quyển của tất cả mọi người có cơ hội kiếm sống bằng công việc do họ tự do lựa chọn hoặc chấp nhận, các quốc gia phải thi hành các biện pháp thích hợp để bảo đảm quyển này [16, D6] Công ước ICCPR quy định 19 nhóm quyền, trong đó Điều 8 Công ước này quy định có nhóm quyền tự do không bị buộc làm nô lệ hay nô dịch, cụ thể “không được phép bắt giữ làm nô lệ bất cứ người nào; chế độ nô lệ và buôn bán nô lệ dưới mọi hình thức déu bị cam; không được đòi hỏi bat kỳ người nào phải lao động bắt buộc hoặc cưỡng bức” [17, D8] Sau đó, quyền tự do lao động, không bị bắt buộc, cưỡng bức trong lĩnh vực lao động của con người được đề cập tại ICCPR và ICESCR đều được tái khang định ở các công ước liên quan khác của Liên hiệp quốc và Tổ chức Lao động Quốc tế (ILO) Công ước số 29 và Công ước số 105 của Té chức Lao động Quốc tế (ILO) là sự nhắc lại và khái quát hóa các tiêu chuẩn tương ứng của ILO về quyền tự do không bị buộc làm nô lệ hay nô dich, trong đó có cả van dé lao động cưỡng bức.

Dé đảm bảo phù hợp với pháp luật quốc tế, nguyên tắc tự do hợp đồng

27

trong pháp luật HĐLĐ hình thành trên cơ sở quyền tự do của con người trong lĩnh vực lao động đều được các quốc gia trên thé giới ghi nhận trong quá trình xây dựng pháp luật nhằm tạo hành lang pháp lý cho việc tạo ra môi trường lao

động linh hoạt trên cơ sở tự do thỏa thuận, thương lượng nhưng vẫn đảm bảo

cân băng quyền và lợi ích của các bên tham gia HĐLĐ.

Tại Nhật Bản, bên cạnh BLLĐ, Nhật Bản có đạo luật riêng về HĐLĐ tập trung quy định cụ thê các vấn đề liên quan đến việc giao kết, thực hiện, sửa đôi và cham dứt HDLD Ngay tại Điều 1 của Luật Lao động Nhật Bản ghi nhận mục đích (phạm vi điều chỉnh) của luật này là quy định những vấn đề cơ bản liên quan đến HDLD, trong đó có nguyên tắc thỏa thuận là HDLD được giao kết hoặc sửa đổi theo thỏa thuận trên cơ sở thương lượng tự nguyện giữa NLD và NSDLĐ Mục đích là góp phần vào sự ôn định của các mối quan hệ lao động cá nhân đồng thời bảo vệ NLD thông qua việc quyết định hoặc thay đổi điều kiện làm việc một cách thuận lợi [77, ĐI].

Tại Trung Quốc, BLLĐ Trung Quốc và Luật Hợp đồng lao động Trung Quốc đều ghi nhận các nguyên tắc giao kết, sửa đôi HDLD gồm nguyên tắc hợp pháp, công bằng, bình đăng và tự nguyện, đồng thuận thông qua thương lượng và thiện chí [86, D17] [78, D3] Trong đó, nguyên tắc đồng thuận thông qua thương lượng là sự biểu hiện của nguyên tắc tự do hợp đồng.

Trong pháp luật Đức, ngoài các điều khoản mang tính nền tảng trong BLDS Đức, HDLD chịu sự điều chỉnh của pháp luật dân sự nói chung và một số luật chuyên ngành Nội dung của HĐLĐ hoàn toàn dựa vào sự tự do ý chí

của các bên [48].

Tại Ukraina, quyền tự do ký HDLD được luật hóa tại khoản 1 Điều 43 Hiến Pháp Ukraina khi đề cập “mọi người có quyên lao động, bao gom khả năng kiếm sống bằng công việc mà họ tự do lựa chọn hoặc tự do đồng ÿ” và Điều 2 Luật Lao động của Ukraina quy định “Quyền của công dân Ukraine là

28

có công việc, bao gom việc nhận công việc có mức lương không thấp hon mức lương tối thiểu do nhà nước quy định, bao gồm quyên tự do lựa chọn nghề

nghiệp, loại công việc được đảm bảo bởi nhà nước Người lao động thực

hiện quyên lao động thông qua việc ký hợp đông lao động về công việc tại doanh nghiệp, tổ chức hoặc với cá nhân khác ” Phần 2 Điều 9 của Luật Lao động Ukraine thiết lập cắm buộc NLD ký HĐLĐ có chứa điều kiện mà không có sự đồng ý tương hỗ giữa NLD và NSDLĐ Do đó, tự do ky HĐLĐ có

nghĩa là bắt kỳ cá nhân nào có đủ năng lực lao động đều có quyên, dựa trên sự

lựa chọn tự do, ký HDLD với NSDLD [76].

Có thé thấy, nguyên tac tự do hợp đồng trong pháp luật HĐLĐ được các quốc gia thừa nhận là nguyên tắc cơ bản của quyền tự do hợp đồng mà xuất phát từ cơ sở nên tang là quyền tự do của con người, NSDLĐ và NLD được tự do thỏa thuận, thương lượng để đi đến thống nhất các điều khoản trong HDLD và HDLD chỉ được giao kết, sửa đôi trên cơ sở đồng thuận của

các bên tham gia quan hệ lao động.

12.5 Giới hạn của của nguyên tac tự do hợp đẳng trong pháp luật hợp dong lao dong

Ở hau hết các quốc gia, việc áp dụng nguyên tắc tự do hợp đồng cũng đi kèm với việc quản lý và kiểm soát của nhà nước để đảm bảo quyền lợi của NLD và đảm bảo nguyên tắc công bằng trong quan hệ lao động Pháp luật lao động và các quy định liên quan khác được thiết lập để bảo vệ quyền lợi của NLD và NSDLĐ, đồng thời xác định các nghĩa vụ và trách nhiệm nhất định

của cả hai bên NLD và NSDLD được tự do thương lượng, thỏa thuận các nội

dung của HĐLĐ nhưng phải năm trong khuôn khổ các chế định pháp lý Nha

nước đặt ra trong quan hệ lao động.

Tại Đức, tự do HDLD không phải là tuyệt đối vì các nội dung thỏa thuận

không được trái luật, trái nội quy lao động của NSDLĐ cũng như trái các thỏa

29

ước tập thể mà NSDLĐ đã thiết lập trước đó Pháp luật quy định các điều khoản về sức khỏe và an toàn lao động và bắt buộc ap dụng [57].

Tai Nhat Ban, HDLD phai tuan thu cac quy dinh vé diéu kién lam viéc, bat ky phan nào của HDLD nêu điều kiện làm việc không đáp ứng tiêu chuan

của Đạo luật về tiêu chuẩn lao động sẽ không có hiệu lực [79, D13] Khi có thay đồi trong quy định pháp luật về điều kiện làm việc thi NSDLĐ sẽ thông báo cho NLD về sự thay đổi đó và điều chỉnh nội dung HDLD, tuy nhiên việc thay đổi điều kiện làm việc đã thỏa thuận trong HĐLĐ đã ký chỉ được thực hiện trên cơ sở (i) tính hợp lý trong bối cảnh cần thiết, (ii) tính thích hợp của điều kiện làm việc sau thay đối và (iii) đàm phán với tổ chức công đoàn [77, D10].

Tương tự Nhật Bản, Điều 18 BLLD Trung Quốc quy định HDLD được ký kết vi phạm các quy định của pháp luật, quy tắc và quy định hành chính thì vô hiệu Đồng thời, Điều 4 Luật Hợp đồng lao động Trung Quốc quy định NSDLD phải thiết lập và hoan thiện các quy định va quy tắc lao động phù hợp với quy định pháp luật để đảm bảo NLĐ được hưởng quyền lao động và thực hiện nghĩa vụ lao động Khi lập, sửa đổi hoặc quyết định về tiền lương

lao động, giờ làm việc, thời gian nghỉ ngơi và nghỉ phép, an toản và sức khỏe lao động, quyền lợi bảo hiểm, đào tạo nhân viên, ky luật lao động và quan lý định mức lao động, NSDLD khi thảo luận tai hội nghị công nhân hoặc toan

thể NLĐ, sẽ đưa ra kế hoạch và ý kiến, được xác định thông qua cuộc họp bình đăng với các tổ chức công đoàn hoặc đại diện NLĐ Trong quá trình thực hiện các quy định và quy tắc, và quyết định về những vấn đề quan trọng, nếu tổ chức công đoàn hoặc NLĐ cho rằng không thích hợp, họ có quyền đề xuất

cho NSDLĐ và thực hiện việc sửa đổi và cải tiến thông qua cuộc thảo luận NSDLD phải thông báo hoặc thông tin cho NLD về các quy định và quy tắc

cũng như quyết định về những vấn đề quan trọng có tác động trực tiếp đến lợi ich quan trọng cua NLD.

30

Nhìn chung, việc giới hạn nguyên tắc tự do HĐLĐ của các quốc gia hầu hết được thể hiện thông qua các khía cạnh sau:

Thứ nhất, hạn chế về chủ thé giao kết hợp dong lao động

Quy định tiêu biểu của việc hạn chế chủ thé giao kết HDLD là quy định về độ tuôi lao động tối thiểu và các hạn chế giao kết HDLD với trẻ vị thành niên (chưa đủ 18 tuổi) Công ước số 138 của ILO về tuổi lao động tối thiêu yêu cầu các quốc gia thành viên xây dựng chính sách về độ tuổi lao động tối thiểu không được thấp hơn độ tuổi kết thúc chương trình giáo dục bắt buộc, và trong bất kỳ trường hợp nào cũng không được dưới 15 tuổi hoặc tại các quốc gia có điều kiện kinh tế và giáo dục kém phát triển, độ tuổi này có thé là

14 tuổi ở giai đoạn đầu [55, D2] Đối với bat kỳ nghề nghiệp hoặc công việc nào mà do tính chất hoặc điều kiện làm việc có thể có hại cho sức khỏe, sự an toàn hoặc đạo đức của thanh thiếu niên thì mức tuổi lao động tối thiểu không được dưới 18 tuổi, tuy nhiên cho phép tuyên dụng các thanh thiếu niên từ 16 tudi hoặc người từ 13 đến 15 tuổi cho một số công việc nhất định với điều kiện đảm bảo về sức khỏe, sự an toàn, đạo đức và không ảnh hưởng đến việc hoc tập của trẻ vị thành niên [55, D3].

Pháp luật các quốc gia hầu hết quy định phù hợp với Công ước quốc tế về độ tuổi lao động nêu trên Tại Nhật Bản, độ tudi lao động tối thiểu là 15 tuôi, NSDLĐ có thé sử dung NLD là trẻ em từ 13 tuổi trở lên cho sản xuất phim và biéu diễn sân khấu và một số công việc nhất định khác không gây hại

cho sức khỏe và phúc lợi của trẻ em và phải được sự cho phép của cơ quan có

thấm quyền [86, Chương VI] Tại Trung Quốc, độ tuổi lao động tối thiểu là

16 tuổi, cam NSDLĐ tuyên dụng NLD dưới 16 tuổi trừ trường hợp lao động trong lĩnh vực văn học và nghệ thuật, văn hóa thể thao, và nghề thủ công đặc biệt [86, D15] Lao động từ 16 tuổi đến dưới 18 tuổi là lao động vị thành niên là NLD, không được tuyển dụng lao động vị thành niên cho các công việc

31

dưới ham mo, công việc độc hại hoặc có hai, công việc có cường độ lao động thé chất cao, [86, D64] Đạo luật về tiêu chuẩn lao động của Quebec cũng yêu cầu không một nhà tuyên dụng nào được cho trẻ em dưới 14 tuổi thực hiện công việc, trừ những trường hợp và điều kiện được quy định bởi quy

định của Chính phủ [72, D84.2].

Thứ hai, hạn chế về hình thức giao kết hợp đông lao động

Pháp luật các nước có quy định khác nhau về hình thức giao kết HĐLĐ Điều 10 Luật Hợp đồng lao động Trung Quốc yêu cầu một HDLD phải được ký kết bằng văn bản Nếu một mối quan hệ lao động đã được thiết lập nhưng HDLD bang văn bản không được ký kết cùng lúc, HDLD bang văn bản phải được ký kết trong vòng một tháng kể từ ngày thiết lập quan hệ lao động Tai Nhật Ban chỉ khuyến khích giao kết HDLD bang văn bản [86, D4], nghĩa là các hình thức giao kết khác vẫn được pháp luật công nhận Còn tại Việt Nam, pháp luật ghi nhận hình thức HDLD có thể được giao kết băng văn

bản, lời nói, phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy

định của pháp luật về giao dịch điện tử có giá trị như HDLD bằng van bản

[46, D14].

Thứ ba, hạn chế về nội dung hợp đông lao động giao kết

Khác với các hợp đồng dân sự và thương mại nơi hầu hết các điều khoản trong các hợp đồng này phần lớn do các bên tự thỏa thuận và ghi nhận vào hợp đồng (trừ một số hợp đồng đặc thù như hợp đồng bảo hiểm, ), các nội dung không được các bên thỏa thuận trong hợp đồng sẽ được thực hiện theo các quy định pháp luật điều chỉnh từng giao dịch, HDLD được coi là một hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực lao động pha trộn giữa ý muốn của các bên và

quyền lực chính phủ nên sẽ phải bao gồm các điều khoản bắt buộc do luật định.

Theo pháp luật Trung Quốc, các điều khoản của HDLD được chia

thành 3 phân: các điêu khoản băt buộc, các điêu khoản tùy chọn và các điêu

32

khoản cắm, trong đó, các điều khoản bắt buộc phải có trong HDLD thì HDLD mới có hiệu lực thi hành [77, tr.447] Theo Điều 19 BLLĐ và Điều 17 Luật HĐLĐ Trung Quốc, các điều khoản bắt buộc phải có trong HDLD gồm: tên,

dia chỉ, người đại diện theo pháp luật hoặc người chiu trách nhiệm chính cua NSDLĐ; tên, địa chỉ, số giấy tờ pháp lý hợp lệ của NLD; thời hạn HDLD; nội dung công việc và địa điểm làm việc; thời gian làm việc và thời gian nghỉ ngơi và nghỉ phép; tiền công; bảo hiểm xã hội; bảo vệ lao động, các điều kiện làm việc và bảo vệ an toàn trong công việc, các vấn đề khác phải có trong HDLD theo quy định pháp luật Các điều khoản tùy chọn là các điều khoản không bắt buộc mà ghi nhận theo thỏa thuận của các bên, ví dụ NLD và NSDLD có thể thỏa thuận về thời gian thử việc, dao tạo, bảo mật, bổ sung bảo hiểm, phúc loi, [86, D19], [78, D17] Các điều khoản cam là các điều khoản bat lợi cho NLD, vi dụ, theo Điều 9 Luật HDLD Trung Quốc, khi tuyển dụng NSDLĐ không được giữ lại CMND hoặc giấy tờ khác của NLĐ hay yêu cầu NLD cung cấp tiền hoặc tài sản dé bảo đảm cho việc ký kết HDLD [78, D9].

Ngược lại thì Nhật Bản không quy định các điều khoản phải có trong HĐLĐ Điều 7 Luật HDLD Nhật Bản quy định khi giao kết HĐLĐ ma NSDLĐ đã thông báo cho NLĐ các quy định về quyền lợi lao động đảm bảo điều kiện làm việc hợp lý thì nội dung của HDLD sẽ quy định dẫn chiếu đến các điều kiện làm việc được quy định trong nội quy lao động. Ngoài ra, NSDLD va NLD được thỏa thuận các điều kiện làm việc khác so

với nội quy lao động [77, D7] Nội quy lao động phải không được trái với các quy định pháp luật hoặc thỏa ước lao động tập thé [79, D92], trường hợp trái thì điều kiện làm việc của NLĐ áp dụng quy định pháp luật và thỏa ước lao động tập thê.

Thứ ba, hạn chế về sửa đổi hop dong lao động đã giao kết

vé nguyên tắc, khi HDLD có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện

33

và tuân thủ các nghĩa vụ của mình đã thỏa thuận tai HDLD Hầu hết pháp luật các quốc gia đều ghi nhận nguyên tắc tự do HDLD băng việc quy định HDLD có thé được sửa đổi, bổ sung trên cơ sở thỏa thuận thống nhất giữa NLD va NSDLĐ Tuy nhiên, pháp luật các quốc gia cũng dự phòng các trường hợp phải sửa đổi, b6 sung HDLD đã ký kết mà không dựa trên cơ sở ý chí của các bên Một số trường hợp tiêu biểu như:

Một là, thay đôi nội dung HDLD do việc thay đôi cơ cấu tổ chức của NSDLD Tại Trung Quốc, trong trường hợp sáp nhập hoặc tách NSDLĐ, HDLD gốc sẽ tiếp tục còn hiệu lực, và tiếp tục được thực hiện bởi NSDLĐ kế thừa quyền và nghĩa vụ của nó [78, Ð34] Tuy nhiên, quy định này của Trung Quốc chưa làm rõ trong trường hợp NSDLD tách ra thành nhiều chủ thé thi đơn vị nào sẽ là người kế thừa HDLD và không đưa ra nguyên tắc giữ nguyên điều khoản HDLĐ gốc hay được phép sửa đổi, bố sung sau khi chuyên sang NSDLD sau sát nhập hoặc tách Những hạn chế của pháp luật Trung Quốc này được giải quyết trong pháp luật Nhật Bản Nhật Bản có đạo luật riêng điều chỉnh về việc kế tiếp HDLD trong trường hợp chia tách doanh nghiệp được gọi là “Luật kế tiếp hợp đồng lao động” Và định hướng kim chỉ nam của Đạo luật này đó là hạn chế những thay đôi bất lợi trong điều kiện lao động với lý do chia tách doanh nghiệp, và HDLD do được kế tiếp một cách

bao quát từ NSDLD là doanh nghiệp chia tách sang NSDLD là doanh nghiệp

kế tiếp thì những nội dung của HĐLĐ như điều kiện lao động phải được duy trì như cũ [33, Ð26] Theo Khoản 3 Điều 5 của Luật kế tiếp hop đồng Nhật Bản, cho thấy rõ trong trường hợp chia tách doanh nghiệp, một bộ phận nghiệp vụ của doanh nghiệp được tách ra chuyển giao cho một doanh nghiệp khác, hoặc tách ra làm một doanh nghiệp mới, thì NLD không liên quan đến nghiệp vụ chính được chia tách ra, không được đưa vào điều khoản của hợp đồng chia tách, trong trường hợp được đưa vào điều khoản của hợp đồng chia

34