Luận văn thạc sĩ luật học: Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

Người có nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khingười có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản.Đây là biệ

TRAN LE HUNG

LUẬN VAN THAC SĨ LUAT HOC

HA NOI -2017

TRAN LE HUNG

THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN

LIEN VOI DAT DE DAM BAO THUC HIEN

NGHIA VU DAN SU

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Minh Tuấn

HÀ NỘI -2017

Các kêt quả nêu trong Luận văn chưa được công bô trong bât kỳ công trình nào

khác Các sô liệu trong luận văn là trung thực, có nguôn gốc rõ ràng, được trích dẫn

VÀ TÀI SAN GAN LIEN VỚI DAT eccecsccccescscscsesscsesvessscsvsvsscsesesasecsvsseesvsesneevaveees1.1 Thế chấp quyền sử dung đất và tài sản gắn liền với dat lees:1.1.1 Khái niệm về quyền sử dung đất ¿- ¿2 E2 SE 21211111 1x cee.1.1.2 Khái niệm về tài sản gắn liền với đất ¿2 ++s+Ek+x+EeEe£EzEererxrkrrerees1.1.3 Khái niệm về thé chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất 101.2 Lý luận về nội dung thé chấp quyên sử dụng dat và tài sản gan liền với đất 141.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thé chấp - - + + c£scszxzxe2 141.2.2 Đặc điểm về nội dung thé chấp quyền sử dụng đất và tai sản gắn liền với đất161.3 Lý luận về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dung dat và tai sản gan liền với đất

l6

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thé chấp + - +52 Sz+E+E£EE2E+ESEEEEEEEErkrrerrrkes l61.3.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp ¿-¿-¿- + SE 1111111111111 11 1x, 171.3.3 Nội dung co bản của xử lý tài sản thé Chap c.cccceeceseseseeeeeseseseeeseeeeeees 171.3.4 Phương thức xử lý tài sản thé Chap - - + zSt2E2E2E£ESESEErrrxrkrees 18Chuong 2: THUC TRANG PHAP LUAT VA THUC TIEN AP DUNG PHAP LUAT

VE THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT 202.1 vé chu thé có quyền xác lập quan hệ thé chấp quyền sử dung dat và tai sản gan

WEN VOI Gat 0001 ôôÔôÈk 20

2.1.1 Chủ thé thé chấp quyền sử dung đất va tài sản gan liền với đất 202.1.2 Chủ thể nhận thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liên với đất 23vấn | sa Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài

2.2 Về đối tượng của thé chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 282.2.1 Quyền sử dụng đất -¿- + S121 12121112112111111112111111111111111111111 E1 1x6 282.2.2 Tài sản gan liền với đấtt ¿+ s24 Sx SE 2321115112151121211111111 111111 1x6 342.3 Xử lý thé chấp quyền sử dung đất và tài sản gắn liền với đất a72.3.1 Thông báo về việc xử ly tài sản thé Chap ccecccccesscscseseeescsesesesesssesseeeeeees 372.3.2 Phương thức xử lý tài sản thé Chap - + +ScS2E2E2E2EEEEEErrkrkreea 392.3.3 Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước hoặc bên thếchấp phá sản - ¿c1 1 151511 1111111111111111111111111111101 71 1111010111111 0121111111116 42

trong thê chap quyên sử dung dat và tài sản gan liên với đât - 43

2.4.2 Tài san thé chấp có tranh chấp hoặc không hợp pháp -2-s- 55+: 452.4.3 Việc mô tả tài sản thế chấp - «52 ScS1SES3 3 E1 1E 1E1111111E11111111 11x 482.4.4 Việc định giá tài sản thế chấpp - ¿- + +52 +s+E+EEE£ESEEEE2EEEEEEEEEEEErErErrrrkes 532.4.5 Việc thu giữ tai sản thé Chap ccececeecceescesscessecscscsescessssssssscecevevsvsveveneeeeeens 54Chương 3: KIÊN NGHỊ VỀ PHÁP LUAT VÀ THUC TIEN AP DUNG PHAP LUẬT

VE THE CHAP QUYEN SỬ DỤNG DAT VA TÀI SAN GẮN LIÊN VỚI ĐẤT 563.1 Kiến nghị liên quan đến quy định của pháp luật ¿+25 +s+£+£z£eczc+¿ 563.1.1 Về tài sản gắn liền với đất ¿-¿- ¿+ sec E3 121515151 1111111111111 E11 ce 563.1.2 Về việc thông báo xử lý tài sản thé chấp - 2s +c+£s+EzEersrxzEsrsrees 563.1.3 Về phương thức xử lý tài sản thế chấp - - 2+2 x+c+E+EzEerrszrersrees 573.1.4 Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước và bên thế chấp

PIA SAN oe 58

3.1.5 Trường hợp bên thé chấp phá sản ¿+ 22 E2 E+E+E£E£EEEEEE+E+E+EeEerrsree 583.1.6 Về việc thu giữ tài sản thế chấp . - ¿+ 2+2 E+k+E+E#E£EEEEEEEEEEEEeErrrrerrree 593.2 Kiến nghị liên quan đến thủ tục hành chính - - + s+s+s+=z+sz£+zzcs+2 603.2.1 Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dung đất - - - 2+s+s+czcs+: 603.2.1 Quá trình làm việc của cơ quan nhà nước trong việc xử lý tài sản thế chấp 63.3 Kiến nghị liên quan đến các chủ thé có liên quan ¿2 scs+s+s+£+£z£e£zz+z 623.3.1 Về việc thực hiện hình thức hợp đồng thế chấp và trình tự, thủ tục hành chính

trong thê chap quyên sử dung dat và tài sản gan liên với đât - 62

3.3.2 Về việc định giá tài sản thé chấp - + + 2 2x 121215 E SE E111 eccee 63KET LUẬN -5 12221 152121215111121212121111111111112111111111111101111101101011011 2110 64DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO -.- 2-2 S2 S2S2E2E+ESEE2E2E+ESEEEE2E+E+EzEEzEszsez 66

PLĐĐ Pháp luật đất đai

TSBĐ Tài sản bảo đảm

QSDD&TSGLVD Quyền sử dung đất và tài sản gắn liền với đất

BĐS Bất động sản

Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống cácbiện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Ở Việt Nam, thế chấpbất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, khôngthê thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Tài sản

là bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối dé các tôchức tín dụng (TCTD) luân chuyên vốn cho nên kinh tế Trong các bất động sảnđược sử dụng làm tài sản thé chấp thì quyền sử dung dat và tài sản gắn liền với đất(QSDD&TSGLVD) là tài sản được sử dụng phổ biến

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại điện chủ sởhữu và thống nhất quản lý Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất,cho thuê đất với những quyên rất rộng rãi Cũng như những đối tượng sở hữu cácbat động sản khác, QSDĐ&TSGLVĐchứa đựng trong mình những quyên năng như:chiếm hữu, sử dụng và định đoạt QSDD&TSGLVD cũng trở thành tài sản bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng (giao dịch thế chấp) Không có tài

sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có

thì rủi ro đối với bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thé phân bổhiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ Và như vậy, thế chấp tài sản, trong

đó có thé chap QSDD&TSGLVD là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sựvận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ

Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân vềđất đai nên việc quy định bản thân quyền sử dụng đất (QSDĐ) và thế chấpQSDD&TSGLVD là khá phức tạp, mang tính đặc thù cao Cac điều kiện và thủ tụcthé chấp, quy trình xử lý QSDĐ&TSGLVĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơnnhiều so với các tài sản thông thường khác Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hànhthế chấp bằng QSDD&TSGLVD thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập Trên thực tế rất

Nhiều giao dịch tiềm ấn nguy co cao do có mâu thuẫn, bat đồng, thủ tục xử

ly thì đây dưa kéo dai, thi hành án khó khăn đã tác động va ảnh hưởng tiêu cực đến

ồn định xã hội cũng như quyên và lợi ích hợp pháp của các bên Trong bối cảnh đó,việc nghiên cứu dé tài "Thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với dat déđảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự" là cần thiết, mang tính chuyên sâu và có tính

thời sự.

2 Tình hình nghiên cứu

Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thé tiếp cận cho thấy, chưa có côngtrình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở ViệtNam đã được công bố Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ mới đượctiến hành dưới dạng bai viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên đề nhỏtrong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo đảm

Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự batcập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào can cho việc van hànhquyền thế chap QSDĐ&TSGLVĐ Tiêu biểu phải ké đến là những bài viết của tácgiả Phan Minh Ngọc: Nợ khó đòi trong ngành ngân hàng Trung Quốc - Một số liên

hệ với Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng, số 2/2007; tác giả Nguyễn Văn Mạnh: Mét sốvan dé về giao dịch bảo dam theo pháp luật hiện hành, Tạp chí Nghiên cứu lậppháp, số 6/2007; tác giả An Đồng: Som tháo gỡ những bat cập về thủ tục vay vốn

ngán hàng, Tạp chí Tài chính, tháng 8/2007

Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề tàinghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên quan củaluận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự của TS Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh năm2002; Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến: "Quyển sử dung

Những công trình nêu trên chi tiếp cận thé chấp QSDD&TSGLVD với ý

nghĩa là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng được nghiên cứu cùng với các biện pháp bảo đảm khác Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại

ở những phác thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện hành

về thé chấp QSDD&TSGLVD ở phạm vi nhỏ hep Cho đến nay, chưa có công trìnhnào xem xét van đề thé chap QSDD&TSGLVD một cách tông thé ở cả phương diện

lý luận và thực tiễn, về sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật chung và phápluật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động vàphức tạp của quan hệ này trên thực tế

Như vậy, luận văn này là đề tài nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật thếchấp QSDD&TSGLVD ở Việt Nam, không trùng lặp với các công trình nghiên cứukhoa học đã được công bố

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

* Mục dich nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn củapháp luật về thé chấp QSDD&TSGLVD ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháphoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ đáp ứng có hiệu quả các yêucầu do thực tế cuộc sống đặt ra

* Nhiệm vụ nghiên cứu

- Nghiên cứu QSDĐ: Trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm cơ sở

cho kết luận rằng, QSDD của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại

bất động sản

việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDD&TSGLVD đối với đời sốngkinh tế, xã hội.

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDD&TSGLVD,

đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thoi gian qua đã dat

được, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tn tại trong chế định pháp luật này

- Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệuquả vận hành quyên thé chap QSDĐ&TSGLVĐ trong thực tế

* Đối tượng nghiên cứu:

- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp

QSDD&TSGLVD.

- Hệ thống quy định của pháp luật dat đai, pháp luật dân sự, pháp luật thuộclĩnh vực tin dụng ngân hàng Việt Nam về thế chap QSDĐ&TSGLVĐ

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thé chap QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam

trong thời gian qua.

* Phạm vi nghién cứu:

Thế chấp QSDD&TSGLVD là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liênquan mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính tri, kinh tế, xã hội và pháp luật Tuy nhiên,luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nộidung co bản về thế chấp QSDD&TSGLVD như: chủ thé và đối tượng của quan hệ

thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐK&TSGLVĐ; những

thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thếchấp và các quy định về việc cham dứt QSDĐ&TSGLVĐ, xử lý QSDĐ&TSGLVĐkhi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ Về chủ thể nhận thế chấp

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử

của chủ nghĩa Mác - Lénin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, cácquan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam

Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổnghợp, quy nạp được kết hợp sử dụng dé triển khai thực hiện đề tài Trong đó, phântích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác định là những phương pháp nghiêncứu chủ yếu

5 Kết cau của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung củaluận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liềnvới đất

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chương 3: Kiến nghị về pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đât và tài sản găn liên với đât

1.1 Thế chấp quyền sử dung dat và tài sản gắn liền với đất

1.1.1 Khái niệm về quyền sử dụng dat

Giáo trình Luật Dat dai, Trường Đại học Luật Hà Nội phân tích quyền sudụng đất với tư cách là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu Theo đó,

“quyền sử dụng đất” được hiểu là “quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai

dé phục vụ cho các mục tiêu phat triển kinh tế - xã hội của đất nước” Bên cạnh đó,các tác giả phân biệt sự khác nhau giữa quyền sử dụng đất của Nhà nước và củangười sử dụng đất về mặt lý luận, biểu hiện trên những khía cạnh cơ bản sau:Quyền sử dụng đất đai của Nhà nước phát sinh dựa trên cơ sở Nhà nước là đại điệnchủ sở hữu đất đai, nên quyền sử dụng đất này là vĩnh viễn, trọn vẹn và không bị aihạn chế Còn quyền sử dụng đất của người sử dụng xuất hiện khi được Nhà nướcgiao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyên quyền sử dụng dat hoặc công nhậnquyền sử dụng đất và phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước, vì vậy, quyền sử dụngđất của họ bị hạn chế bởi diện tích, thời hạn và mục đích sử dụng ; nếu như quyền

sử dụng đất của Nhà nước mang tính gián tiếp và trừu tượng thì ngược lại, quyền sửdụng đất của người sử dụng đất lại mang tính trực tiếp và cu thé

Trong luận án “Pháp luật về chuyên nhượng quyền sử dụng đất trong kinhdoanh bất động sản ở Việt Nam”, TS Nguyễn Thị Hồng Nhung có trích dẫn một sốquan điểm liên quan đến khái niệm về quyền sử dụng đất: “Quyền sử dụng đất là bộphận cau thành của quyên sở hữu đất Thông qua việc được độc quyền giao đất, chothuê đất, Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn thuê đất,

nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo loại

! TS Trần Quang Huy (chủ biên), Gido frình Luật Dat dai, 2013, Trường Dai học Luật Ha Nội, Nxb Công

an nhân dân, tr 95, 96.

của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất Dưới góc độ pháp lý thì quyền sửdụng đất là những quyền năng mà Nhà nước thông qua công cụ pháp lý để quyđịnh, thừa nhận cho tô chức, hộ gia đình, cá nhân (người sử dụng đất) được hưởng,được làm trong quá trình sử dụng đất.

Quyền sử dụng đất trong hệ thong pháp luật nước ta vừa là một bộ phận củaquyền sở hữu, vừa là tài sản, tài sản có giá trị lớn, là đối tượng của giao dịch dân sự

và được quy định khá khắt khe trong việc đăng ký, chuyên nhượng, sử dụng Có ýkiến cho rằng, quyền sử dụng đất thực chất là bất động sản, vì nó gắn với đất đai Ýkiến khác lại xem xét quyền sử dụng đất là quyền tài sản, vì quyền sử dụng đất thỏamãn hai điều kiện: (i) Trị giá được bang tiền và (ii) Có thể chuyển giao trong giaodịch dân sự Tuy nhiên, nếu coi quyền sử dung đất là quyền tài sản, thì những tàisản được xây dựng trên đất được xác định như thế nào? Bên cạnh đó, tự bản thânquyên sử dụng đất không thể đứng độc lập Trên phương diện lý luận, đây là quyềntài sản, nhưng thực tiễn, thì quyền sử dụng đất đã “hóa thân” hay hữu hình hóa bằngđất đai và các công trình trên đất, hay nói cách khác, quyền sử dụng đất gần vớikhái niệm bat động sản hơn Các chủ thé khi thực hiện giao dịch liên quan đếnquyền sử dụng đất cũng không thé di chuyên quyền năng này mà chỉ có thé tiếpnhận quyên sử dụng đất đó trên một mảnh đất cụ thể Theo tác giả, để giải quyết hàihòa về lý luận và thực tiễn, sự tách bạch giữa đất đai với tư cách là bất động sản vàquyền sử dụng dat với tư cách quyên tài sản theo pháp luật hiện hành là hợp lý.Nhưng nếu đã coi quyền sử dụng đất là tài sản, thì pháp luật cần phải xác định “ai làchủ sở hữu tài sản” đó Có ý kiến cho rằng, vì nước ta không thừa nhận chế độ tưhữu về đất đai, nên không thể quy định quyền sở hữu tư đối với quyền sử dụng đất

° TS Nguyễn Thị Hồng Nhung, Luận án “Pháp luật về chuyển nhượng quyên sử dụng đất trong kinh doanh

bat động sản ở Việt Nam”, 2012, tr 16.

quyền định đọat gần như tuyệt đối với quyền sử dụng đất như chuyên nhượng thi

họ gần như đã là chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất trên thực tế

Từ những phân tích trên có thê thấy rằng: Quyển sử dụng đất là quyên tàisản thuộc sở hữu của tô chức, hộ gia đình, cá nhân phát sinh trên cơ sở quyết địnhgiao dat, cho thuê đất, công nhận quyên sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩmquyên hoặc từ các giao dịch nhận chuyển quyên sử dụng dat

1.1.2 Khái niệm về tài sản gắn liền với đất

1.1.2.1 Tài sản gắn liền với đất là bất động sản

Tài sản gắn liền với đất là bất động sản bao gồm các công trình xây dựng,cây trồng,rừng trồng và tat cả những gi gắn liền với đất đai Hầu hết pháp luật cácnước đều coi tài sản gắn liền với đất là bất động sản, là nhưng tài sản không tách rờivới đất, được xác định bởi vị trí địa lý của đất Điều 517, 518 Luật Dân sự Cộng hoàPháp, Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản, Điều 130 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bangNga, Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức )

Tuy nhiên, mỗi nước lại có quan niệm khác nhau về những tài sản gắn liềnvới đất đai được coi là BĐS Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưagặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là BĐS, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản”.Như vậy nghĩa là, mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là tài sản gắn liềnvới đất nếu đã bứt khỏi cây thì không còn là tài sản gắn liền với đất nữa Tương tự,quy định này cũng được thê hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ

và Sài Gòn cũ Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định: “BĐS là đấtđai và những vật gan liền với dat đai, bao gồm cả những quyền gan với việc sở hữuđất đai” có thể được hiểu là tài sản gắn liền với đất nói chung Như vậy, có hai cáchdiễn đạt chính: thi nhất, miêu tả cụ thé những gi được coi là “gan liền với đất đai”,

Vậy, có thể khái quát là tài san gắn lién với đất là những vật không di rờiđược khỏi đất dai, nếu di rời thì vật đó không còn kha năng khai thác, sử dụng đúngvới tính năng ban đâu, vì thế các vật này trở thành một bộ phận cua bất động sản làdat dai.

1.1.2.2 Dac điểm của tài sản gắn liền với dat

a, Tinh cả biệt và khan hiếm

Đặc điểm này của tài sản gắn liền với đất xuất phát từ tính cá biệt và tínhkhan hiếm của đất đai Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề mặt trái đất là

có hạn Tính khan hiểm cụ thê của đất đai là giới hạn về điện tích đất dai của từngmiếng dat, khu vực, vùng, địa phương, lãnh thé v.v Chính vì tính khan hiếm, tinh

có định và không di dời được của đất đai nên tài sản gắn liền với đất có tính cá biệt.Trong cùng một khu vực nhỏ kế cả hai mảnh đất cạnh nhau đều có những yếu tôkhông giống nhau Trên thị trường BĐS khó tồn tại hai mảnh đất hoàn toàn giốngnhau vì chúng có vi trí không gian khác nhau ké cả hai công trình cạnh nhau vàcùng xây theo một thiết kế Ngay trong một toà cao ốc thì các căn phòng cũng cóhướng và cầu tạo nhà khác nhau Ngoài ra, chính các nhà đầu tư, kiến trúc sư đềuquan tâm đến tính dị biệt hoặc dé tạo sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thoả mãn

sở thích cá nhân v.v

b Tính chịu sự ảnh hưởng lân nhau

Tài sản gan liền với đất chịu sự anh hưởng lẫn nhau rất lớn, giá tri của mộtngôi nha này có thé bị tac động của BĐS khác Đặc biệt, trong trường hợp Nhànước đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ đẹp và nâng cáogiá trị sử dụng của tài sản gan liền với đất trong khu vực đó Trong thực tế, việc xâydựng công trình này làm tôn thêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của Nhà ở, công trình xâydựng khác là hiện tượng khá phô biến

c Các tinh chất khác

- Tĩnh thích ứng

Lợi ích của tài sản gắn liền với đất được sinh ra trong quá trình sử dụng tàisản gắn liền với đất trong quá trình sử dụng có thê điều chỉnh công năng mà vẫn giữđược những nét đặc trưng của nó, đồng thời vẫn đảm bảo yêu cầu sử dụng củangười tiêu dùng trong việc thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, sản xuất — kinh doanh vàcác hoạt động khác Ví dụ ngôi nhà được không còn được sử dụng để ở được chothuê dé làm văn phòng làm việc

- Mang nặng yếu tô tập quán, thị hiểu và tâm lý xã hội:

Tài sản gắn liền với đất chịu sự chỉ phối của các yếu tô này mạnh hơn các

hàng hoá thông thường khác Nhu cầu về tài sản gắn liền với đất của mỗi vùng, mỗi

khu vực, mỗi quốc gia là rất khác nhau, phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người

dân sinh sống tại đó Yếu tố tâm lý xã hội, thậm chí cả các vấn đề tín ngưỡng, tôn

giao, tâm linh v.v chi phôi nhu câu và hình thức tai sản gan liên với dat đó.

1.1.3 Khái niệm ve thê chap quyên sử dụng dat và tài san gan liên với dat

Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấpQSDD&TSGLVD trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nhanước là đại điện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng Để nghiên cứu quá trình thựchiện pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trước hết cần luận giải khái niệm thếchấp cáp” khởi đầu có nguồn gốc từ Hán Việt: "Thé là bỏ di, thay cho", còn

"Chap là cam, giữ" Từ dién Tiéng Việt giải thích: "Thế chấp [tai sản] dùng làmvật bảo dam, thay thé cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hanTM.Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thếchấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn dé bảo đảmcho việc thay thế khi nghĩa vụ bị vi phạm Nghĩa là, người có nghĩa vụ khi không

3 Viện Ngôn ngữ (2007), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Từ điển bách khoa, Hà Nội.tr 154,394

thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ mà người đó camkết khi xác lập nghĩa vụ, thì người có quyền phải sử dụng biện pháp bảo đảm déthay thế.

Theo sự phát triển của lịch sử ngành luật dân sự, có thê thấy khái niệm thế

chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền

thống đã xuất hiện từ thời La Mã cé đại Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm

có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là ban do) Người có nghĩa vụ

chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khingười có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản.Đây là biện pháp bảo đảm chuyền giao vật cùng với chuyên giao quyền sở hữu vật.Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bảnchất của thé chấp Có quan điểm tiếp cận thé chấp dưới góc độ là một hợp đồng dânsự: "Thỏa thuận” vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng dân sự và đượcthé hiện trong tat cả các giai đoạn" ké cả thé chấp tài sản dé đảm bảo thực hiện hợpđồng” Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bênnhận thé chấp về việc: bên thé chap dùng tài sản của mình dé bảo đảm cho việc thựchiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểmtra việc khai thác, sử dụng tài sản thé chấp của bên thé chấp dé tránh trường hop tàisản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lýkhi có sự vi phạm Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thé chấp đối với tài sảnthế chấp mang tính "gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thếchấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp Khibên thế chấp vi phạm và không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, thì bên nhận thếchap chỉ sử dụng một biện pháp duy nhất là khởi kiện ra Tòa án dé yêu cầu bên théchấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Theo cách thức thực hiện pháp luật này, tínhchất "bảo đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phảiphụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại

4 Trường Dai hoc Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Nxb Tu pháp, Hà Nội tr 140,141

Tòa án Trong trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ nghĩa

vụ khác nữa như bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau thì hợp đồng thế chấp đã

ký kết không đủ căn cứ dé bên nhận thé chấp có quyền ưu tiên lay toàn bộ từ số tiền

xử lý tài sản thế chấp trước các chủ thể khác Hạn chế này tuy được quy định trongthứ tự về ưu tiên thanh toán trong các giao dịch bảo đảm có đăng ký nhưng vẫn chỉ

là tính chất gián tiếp

Có quan điểm lại tiếp cận việc thực hiện pháp luật về thế chấp dưới góc độ làmột loại vật quyền bảo đảm: "Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chấtđối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan

hệ thế chấp"” Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác độngtrực tiếp đến tài sản thé chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bat kỳ chủ thé nao

Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất

kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tàisản thé chấp Cách tiếp cận này là chưa có đủ căn cứ chắc chắn dé bên nhận thếchấp có quyền đối với tài sản thế chấp (bởi tài sản không thuộc quyền sở hữu củabên nhận thé chấp và đối với thế chấp QSDD&TSGLVD thì bên thé chấp chỉ cóquyền sử dụng dat) Về phương diện lý luận cần có phân biệt rõ khi nao thì việc xử

lý tài sản thế chấp hoàn toàn thực hiện theo ý chí của bên nhận thế chấp Nội dung

này pháp luật hiện hành có cho phép hay không?

Cùng với quá trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, biện pháp thếchap tài sản được quy định trong luật La Mã van có ảnh hưởng và chi phối nhấtđịnh đến các quy định pháp luật về thế chấp cho đến ngày nay Ở các nước theo hệthống luật lục địa (thường gọi là hệ thống Civil Law) mà điển hình là các nước:Cộng hòa Pháp, Liên bang Đức, Nhật Bản, bang Quebec của Canada đều vận dụngnguyên lý này Có thê thấy răng, trong suốt thế kỷ XIX va gần như cả thé kỷ XX ở

Ÿ Tổ chức quốc tế Pháp ngữ tại Việt Nam (2006), Bộ luật dân sự Pháp, Hà Nội tr 17.

Cộng hòa Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có

RK Ẫ A : Ys 8 ` A: 2 2 ` A ^ 2 6

yêu tô chuyên giao tai sản và đôi tượng bao đảm là bat động san’.

Do ảnh hưởng bởi quy định trong luật La Mã, nên biện pháp bảo đảm là thếchấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu làbiện pháp bảo đảm với hai đặc điểm sau đây: một là, đối tượng của thế chấp phải là

bất động sản không thể chuyên dịch theo vật lý; hai là, không có sự chuyên giao

quyền chiếm hữu bat động san thé chap từ người có nghĩa vu sang người có quyên.Chính vì vậy, dé dam bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quảcủa giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký côngkhai quyền của bên nhận thé chấp đối với bat động sản thé chap’

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội - phần

Luật dân sự, định nghĩa:

“Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đóbên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình dé bảođảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyên Việc thế chấp tài sản phải được lậpthành văn bản Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc

Ủy ban nhân dân có thẩm quyên chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc phápluật có quy định Việc thé chap phải dang ký, nếu bat động sản có đăng ký quyền sởhữu ”Ẻ

Việc thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuântheo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển QSDD&TSGLVD được BLDS vàpháp luật đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất và sở hữu tài sản gắn liền vớiđất dùng QSDD&TSGLVD của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự

° Hoang Thi Thúy Hang (2012), Chế định vật quyền và dự kiến sửa đổi phần "Tài sản và quyền sở hữu" trong

Bộ luật Dân sự (sửa đôi) của Việt Nam", Tài liệu hội thảo, Hà Nội.tr 24-35.

7 Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự Việt Nam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.tr14- I5.

* Trường Dai học Luật Hà Nội (1999), Từ điền giải thích thuật ngữ Luật học, Nxb Công an nhân dân, Ha Nội

tr 118.

Đây là một trong những quyên quan trong của người sử dung đất Các quy định vềthé chấp tài sản là QSDĐ&TSGLVĐ là những chuẩn mực pháp lý cụ thé của Nhànước, cũng như trách nhiệm pháp ly mà các chủ thé khi thiết lập quan hệ thé chấptài sản phải tuân theo Điều chỉnh pháp luật về thế chấp tài sản là việc Nhà nướcthông qua pháp luật tạo ra những chuẩn mực, hành lang pháp lý để tác động, điềuchỉnh các hành vi của các chủ thể tham gia các quan hệ xã hội với mục đích trướchết là duy trì trật tự chung của xã hội Bên cạnh đó, tùy thuộc từng tính chất củanhững quan hệ về QSDD có tác dụng làm cân bang và hài hòa quyền và lợi ích của

các bên tham gia quan hệ bảo đảm.

Từ những phân tích trên có thé thấy rang: thé chap OSDD&TSGLVD làquyên của một chủ thể đang có QSDĐ hợp pháp và sở hữu tài sản gắn liền vớimảnh đất dé dem quyền SDP và tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dan sựtrước chủ thé nhận thé chấp mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận théchấp

1.2 Lý luận về nội dung thế chấp quyền sử dụng đắt và tài sản gắn liền với đất1.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp

1.2.1.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Đối với thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì bên thếchấp phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản như giấy chứng nhận quyền sử dụngđất, tài sản gắn liền với đất để minh chứng cho việc sở hữu tài sản và quyền tài sảncủa mình và tạo ra sự ràng buộc giữa hai bên Do đặc điểm không chuyền giaoquyền sở hữu của giao dich thé chấp tài sản, bên thé chap van có quyén sử dung tàisản Tuy nhiên, tài sản dé dam bảo cho một nghĩa vụ dân sự nên việc sử dụng, khaithác tài sản thế chấp phải đảm bảo yêu cầu không làm mất, hao mòn giá trị của tàisản thé chấp đó, phải áp dung các biện pháp cần thiết dé khắc phục, ké cả phảingừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sảnthế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị Bên thế chấp có nghĩa vụ bảo

quản, giữ gìn tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp bị hư hỏng thì giá trị của tài sản

sẽ bi mat hoặc giảm sút Trường hợp này, trong một thời gian hợp lý bên thế chấpphải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương để bảo đảmcho nghĩa vụ dân sự Trong các trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng haykhông thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn, bên thế chấp vị phạm nghĩa vụ theo thỏathuận dẫn đến việc xử lý tài sản thế chấp thì bên thế chấp có nghĩa vụ giao tài sảnthé chấp cho bên nhận thé chấp dé xử lý trên tinh thần hợp tác dé xử lý tai sản théchấp Điều này xuất phát từ tính chất của thế chấp tài sản

Bên cạnh các nghĩa vụ của mình, bên thé chấp quyền sử dụng đất và tài sảngan liền với đất có thê khai thác, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, đầu tư délàm tăng giá trị của tài sản thế chấp Khi hoàn thành nghĩa vụ được thế chấp thì bênthế chấp sẽ được nhận lại những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp đã giao chobên nhận thế chấp

1.2.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp

Đề nhận biết, xác nhận giá trị của tài sản thế chap trước khi nhận thé chấp và

g1ữ vai trò trong việc dam bảo giá tri của tài sản không bị giảm sút trong quá trình

thực hiện hợp đồng thế chấp, Bên nhận thế chấp có thé kiểm tra trực tiếp tài sản thếchấp trước khi ký hợp đồng thế chấp và trong thời gian thực hiện hợp đồng thếchấp Tuy nhiên, việc này không được gây cản trở đến quá trình khai thác, sử dụngtài sản thế chấp của bên thế chấp Bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấpphải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thé chấp, yêu cầu bên thé chap áp dụngcác biện pháp cần thiết dé bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp nhận thaynguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản do việc khai thác, sử dụng củabên thế chấp Quyền cơ bản và quan trọng của bên nhận thế chấp là giữ giấy tờ có

liên quan đến tài sản thế chấp, thể hiện sự ràng buộc về tài sản thế chấp Trong

trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ được thế chấp mà bên thế chấp không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc bên thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ

được bao đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận thì bên nhận thếchấp có quyền xử lý tài sản thé chấp dé thay cho nghĩa vụ được bảo đảm Trongtrường hợp châm dứt thế chấp hoặc hai bên có thỏa thuận khác để đảm bảo chonghĩa vụ dân sự thì bên nhận thế chấp có phải trả lại các giấy tờ có liên quan đến tàisản thế chấp đã giữ của bên thế chấp.

1.2.2 Đặc điểm về nội dung thế chấp quyền sử dụng đắt và tài sản gắn liền với đấtChủ sở hữu không phải chuyên giao tài sản thé chấp cho bên nhận thế chấp

mà chỉ chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất và tài sản gắn liềnvới đất của mình, dé đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối vớibên nhận thé chấp Khi thé chấp phải có giấy chứng nhận quyên sử dụng đất, đây làđiều kiện dé chủ sở hữu có thé thực hiện quyền thé chấp tài là sản quyền sử dụngđất của mình Đối với tài sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận sở hữu tàisản trong trường hợp đã có giấy chứng nhận sở hữu tài sản gắn liền với đất đó.Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một biệnpháp đảm bao dé thực hiện nghĩa vụ dân sự Đối tượng thé chấp ở đây là quyền sửdụng đất và tài sản gan liền với dat, là tài sản có giá trị lớn, là tư liệu sản xuất quantrọng của các cá nhân, tô chức Nên việc giao dịch, thực hiện quyền của chủ sở hữuđối với loại tài sản này cần đặt dưới sự quản lý chặt chẽ của pháp luật cần có quyềnlực công dé xác nhận cho hợp đồng thé chấp loại tài sản này là cần thiết dé đảm bảo

sự quản lý và để hạn chế những rủi ro cho các bên trong quá trình thực hiện hợpđồng

1.3 Lý luận về xử lý tài sản thé chấp là quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền vớiđất

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp

Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan điểm khoa học

về xử lý tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi là một quá trình

dé thực thi quyền của bên nhận thé chap thông qua các biện pháp tác động đến tài

sản thé chấp Khái niệm xử lý tài sản thế chap được hiểu là: Xử lý tài sản thế chap

là quá trình thực thi quyền của bên nhận thé chấp thông qua việc tiến hành các thủtục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán chobên nhận thế chấp

1.3.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp

Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểmriêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sảnkhác Cụ thé: (i) đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản théchap, ở đây là xử lý quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; (ii) hậu quả pháp

lý của xử lý tai sản thé chấp làm chấm dứt quyền sở hữu của bên thé chấp đối vớitài sản đó, sau khi xử lý sẽ làm chấm dứt quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sảngan liền với đất của bên thế chấp; (iii)phuong thức xử lý tài sản thé chấp da dang,

phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên;

1.3.3 Nội dung cơ bản của xử lý tài sản thế chấp

Những nguyên tắc pháp lý cơ bản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi phốiquá trình xử lý tài sản thế chap:(i) Tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thé trongquan hệ thé chấp, việc xử lý tài sản thế chấp sẽ diễn ra suôn sẻ nếu có được sự hợptác của bên thé chấp; (ii) Đảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí sẽ có lợi cho cảđôi bên trong việc xử lý tài sản thế chấp; (iii) Đảm bảo tính công khai và minh bạchnhất là trong việc định giá tài sản thé chấp; (iv) Không mang tính kinh doanh củabên có quyền xử lý

Việc xử lý tài sản thé chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đấtcũng tuân theo các nguyên tắc riêng: chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ được bảo đảm

bị vi phạm trước thời hạn do sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hay do bênthế chấp không thực hiện nghĩa vụ dân sự trong thời hạn đã thỏa thuận

Thời điểm phải xử lý là thời điểm của bên nhận thế chấp thực thi lợi ích củamình Do vậy, quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp phải thuộc về bên nhận thế

chấp chứ không phải là chủ sở hữu (tức bên thế chấp) đối với tài sản thế chấp vàcần được coi đây là quyền mặc nhiên của bên nhận thế chấp.

mát mái theo đúng như phương thức xử lý mà các bên đã thỏa thuận

Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp không có sự hợp tác và tự nguyện củabên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp thông qua phương thức thôngthường như bên nhận thế chấp tự bán tài sản, hai bên tự thực hiện bán đấu giá tàisản hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp dé thay thé cho viéc thuchiện nghĩa vụ sé gặp rất nhiều khó khăn Tài sản thé chap trong trường hợp này làQSDD&TSGLVD, không như các loại tài sản khác, bên nhận thế chấp không thếnăm giữ được tài sản Khi xử lý tài sản thế chấp, nếu bên thế chấp không hợp táclàm thủ tục sang tên thì rất khó xử lý tài sản thế chấp trên

Các bên có thể thỏa thuận phương thức xử lý tài sản thế chấp, sau đây là cácphương thức thường được áp dụng để xử lý tài sản thế chấp: Bán đấu giá tài sản;Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản dé thay thécho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm Các bên có thể thỏa thuận về cácphương thức xử lý tài san thé chấp khác, ngoài các phương thức đã được liệt kê

Chăng hạn, các bên có thể thỏa thuận về việc đưa tài sản bảo đảm vào khaithác hay cho thuê và số tiền thu được từ việc khai thác hay cho thuê sẽ được sử

dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm.

a, Phương thúc bán đấu giá tài sản

Bán đấu giá tài sản thế chấp là hình thức bán tài sản thế chấp một cách côngkhai theo phương thức trả giá lên, có từ hai người trở lên tham gia đấu giá theonguyên tắc và trình tự, thủ tục nhất định Việc bán đầu giá được thực hiện thông qua

tổ chức bán đấu giá Người mua được tài sản bán đấu giá là người trả giá cao nhất

so với giá khởi điểm; trong trường hợp không có người trả giá cao hơn giá khởiđiểm thi tài sản được bán bang giá khởi điểm

b, Phương thức bên nhận thế chấp tự bản tài sản

Phương thức này được sử dụng nếu có sự thỏa thuận trong hop dong théchấp hoặc khi bên thé chấp vi phạm nghĩa vụ hợp dong hay chưa thực hiện nghĩa

vụ dân sự khi hết hạn thực hiện trong thỏa thuận mà bên thé chap dong y cho bénnhận thé chap bán tai sản thé chap

c, Phương thức nhận chỉnh tài sản thé chấp dé thay thé cho việc thực hiện nghĩa vụ

Các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở

đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm Nói cách khác, phương thức xử lý bảo đảm

theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thé chấp hay cầm có tàisản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng, Trong trườnghợp này, các bên cần thỏa thuận các phương thức xử lý bảo đảm khác

Chương 2: THUC TRẠNG PHAP LUẬT VÀ THỰC TIEN ÁP DỤNG PHÁPLUAT VE THE CHAP QUYEN SỬ DUNG DAT VÀ TÀI SAN GẮN LIÊN

VOI DAT2.1 Về chủ thé có quyền xác lập quan hệ thé chấp quyền sử dung đắt và tài sản gắnliền với đất

2.1.1 Chủ thé thé chấp quyền sử dung đất va tài sản gắn liền với đất

Theo quy định của LDD năm 2013, các chủ thé sử dụng đất dưới đây cóquyên thé chap QSDD&TSGLVD:

Hộ gia đình, cá nhân str dung đất nông nghiệp được Nha nước giao tronghạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê

đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công

nghiệp, khu chế xuất mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, đượcNha nước công nhận QSDĐ; đất nhận chuyên đôi, nhận chuyên nhượng, nhận tặngcho, nhận thừa kế; Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước cóthâm quyền cho phép chuyên mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụngđất sang dat co thu tién str dung đất hoặc thuê dat thu tiền thuê đất một lần cho cảthời gian thuê (khoản 1 và khoản 3 Điều 179 LDD năm 2013, khoản 2 Điều 180

nhận chuyên nhượng QSDĐ nông nghiệp và không chuyển mục dich sử dung đấthoặc chuyên mục đích sử dụng đất mà thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất cóthu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gianthuê; tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nha nước có thẩm quyền cho phépchuyên mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền

sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổchức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gianthuê dé đầu tư xây dựng công trình ngầm; Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tàichính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê màtiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (khoản 2, 3 Điều174: khoản 2, 3, 4 Điều 176; khoản 1 Điều 178 LDD năm 2013)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà

nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Người Việt Nam định cư ở nước

ngoài, doanh nghiệp có von đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuêđất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất đề thực hiện dự án(khoản 1 và khoản 3 Điều 183 LDD năm 2013)

Đối với Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nướcngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tô chức kinh tếgóp von bằng QSDD thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thé chấp QSDD (khoản

1 Điều 184 LDD năm 2013) trong các trường hợp sau:

(i) Dat của tô chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao có thu tiền sửdụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sửdụng đất, tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;

(ii) Dat của tô chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng QSDĐ khôngphải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việc

nhận chuyên nhượng không có nguôn gôc từ ngân sách nhà nước.

Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7năm 2004 mà được sử dụng giá trị QSDĐ như ngân sách nhà nước cấp cho doanhnghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy địnhcủa pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhânnước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 2 Điều

184 LDD năm 2013).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền

sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốnbằng QSDD với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chứcnước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thé chấpQSDD (khoản 3 Điều 184 LDD năm 2013)

Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn băng QSDĐ naychuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài có quyền thế chấp QSDĐ(điểm b và điểm c khoản 4 Điều 184 LDD năm 2013) trong trường hợp:

(i) QSDĐ do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng

dé thực hiện các dự án đầu tư nhà ở dé bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoàiđược Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê theo quyđịnh tại khoản 1 Điều 56 LDD năm 2013;

(ii) QSDD do nhận góp von trước đó được sử dụng dé thực hiện các dự ánđầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đấttheo quy định tại khoản 3 Điều 55 LDD năm 2013

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyền nhượng QSDDtrong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khukinh tế và có quyền thé chap QSDD đã nhận chuyền nhượng này (khoản 1 Điều 185

LDD năm 2013).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có von đâu tư nước

ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất,

khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả

thời gian thuê, thuê lại thì được quyền thế chấp QSD đất thuê, thuê lại này (điểm akhoản 2 Điều 185 LDD năm 2013)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nướcngoài đầu tư xây dựng công trình ngầm được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuêđất một lần cho cả thời gian thuê có quyền thế chap QSDĐ (khoản 1 Điều 187 LDD

năm 2013).

Như vậy, so với LDD năm 2003 và PLDD thời kỳ trước đó thì các quy định

của PLĐĐ hiện hành đã có nhiều thay đổi quan trọng theo hướng ngày càng mởrộng hơn phạm vi chủ thé có quyền được thé chấp QSDĐ Mặt khác, PLDD đã tạo

"sân chơi pháp ly" bình đăng và quyền được chủ động, linh hoạt cho mỗi chủ thé sửdụng đất có quyền được thế chấp QSDĐ hay không thông qua việc lựa chọn cáchình thức sử dụng đất của chính họ

2.1.2 Chủ thé nhận thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với đất

Tìm hiểu các quy định của LĐĐ năm 2013 từ Điều 166 - Điều 194 vềquyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất nói chung và quyền thé chấp QSDD nói

riêng cho thấy, bên nhận thé chap là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam,

tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật (bên nhận thế chấp là

tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ áp dụng trong trường hợp bên thé chấp hộ gia đình,

cá nhân hoặc cộng đồng dân cư) Theo Luật các TCTD năm 2010 thì các TCTDđược phép hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

Các TCTD Việt Nam bao gồm: Ngân hàng (TCTD Nhà nước, Ngân hàng

TMCP, Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân

hàng: Tổ chức tài chính vi mô và Quỹ tín dụng nhân dân

TCTD nước ngoài, bao gồm: Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn

nước ngoai, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty

tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty chothuê tài chính 100% vốn nước ngoài.

Như vậy, phạm vi chủ thể nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luậthiện hành được mở rộng đã tạo khả năng và cơ hội cho người sử dụng đất được thếchap QSDD và tạo môi trường pháp lý cạnh tranh lành mạnh giữa các TCTD

Ở một khía cạnh khác, việc các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tạiViệt Nam trên thực tế tùy thuộc vào nội dung các điều ước, các hiệp định mà Chínhphủ Việt Nam ký kết hoặc tham gia Chăng hạn, Hiệp định Thương mại Việt Nam

và Hòa Kỳ quy định:

Các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn Hoa Kỳ không được nhận thếchap bằng quyền sử dụng đất Sau ba năm ké từ ngày Hiệp định có hiệu lực, cácđơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn đầu tư Hoa Kỳ chỉ được quyền nhận tài sảnthế chấp bằng quyền sử dụng đất của các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam’

Với quy định này, các TCTD 100% vốn đầu tư của Hoa Kỳ khi nhận thếchấp QSDD bị hạn chế hơn so với các TCTD khác Theo đó, họ chỉ có thé nhận théchấp sau ba năm khi Hiệp định ký kết và đối tượng khách hàng chỉ là các xí nghiệp

có vôn đâu tư nước ngoài tại Việt Nam mà thôi.

Ngoài chủ thé của bên nhận thé chap là các TCTD được phép hoạt động tạiViệt Nam thi LDD năm 2013 tiếp tục cho phép các tổ chức kinh tế trong nước hoặc

cá nhân cũng có quyền nhận thế chấp nếu như bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cánhân Sở dĩ như vậy vì trên thực tế, nhu cầu về việc mở rộng nguồn vốn để đầu tưđối với các hộ gia đình, cá nhân là rất lớn Tuy nhiên, không phải hộ gia đình hay cá

nhân nào cũng có đủ điêu kiện đê tiêp cận nguôn von từ các TCTD, do đó, việc cho

? Bộ Thương mai (2000), Hiép định giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hop chủng quốc Hòa Ky

về quan hệ thương mại (Phụ luc G - Bang lộ trình cam kết thương mại dịch vụ cụ thé), (Tài liệu dịch), Ha

Nội.

phép các tổ chức kinh tế hay cá nhân cũng được nhận thế chấp QSDĐ từ các hộ giađình hay cá nhân là quy định hoàn toàn phù hợp với tình hình thực tế, tạo điều kiệncho người sử dụng đất có nhiều cơ hội và sự lựa chọn trong việc tiếp cận nguồn

vốn, từ đó thúc đây việc sản xuất, kinh doanh Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy,

các giao dịch phát sinh giữa bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân và bên nhậnthé chấp là tô chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân là không nhiều Sở di như vậy

là vì cũng xuất phát từ tình hình thực tế, các tô chức kinh tế trong nước hoặc cánhân nhận thế chấp khi phải xử lý tài sản thế chấp của bên thế chấp là hộ gia đìnhhoặc cá nhân gặp nhiều khó khăn do các quy định của pháp luật về việc xử lý tài sảnđảm vẫn còn rất chung chung, chưa có những quy định cụ thể Hơn nữa, các thủ tụchành chính liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp còn rườm rà, nhiều bat cập,chưa tạo được hành lang pháp ly thông thoáng dé giúp cho bên nhận thé chap có thé

xử lý tài sản thế chấp một cách triệt dé, có hiệu quả

2.1.3 Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử

lý tài sản thế chấp

2.1.3.1 Khái niệm hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Mặc dù BLDS 2015 không hè có điều khoản quy định về khái niệm Hiệu lựcđối kháng với người thứ ba Nhưng qua tìm hiểu, nghiên cứu nội dung của chế địnhnày, tác giả xin đưa ra ý kiến giải thích khái niệm được hiểu một cách đơn giản nhưsau: Hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong giao dịch bảo đảm là Khi xác lậpgiao dịch bảo đảm hợp pháp thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong trong giaodịch bảo đảm không chi phát sinh đối với các chủ thé trực tiếp tham gia giao dịch

(bên nhận bảo đảm và bên bên bảo đảm) mà trong những trường hợp luật định còn

phát sinh hiệu lực và có giá trị pháp lý đối với cả người thứ ba không phải là chủthé trong giao dich bảo dam; thời điểm phát sinh hiệu lực kế từ khi đăng ký biệnpháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm.(Nội dung này hoàn toàn phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 3 BLDS 2015 về

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: “ Mọi cam kết, thảo thuận không viphạm điều cắm của luật, không trái đạo đức xác hội có hiệu lực thực hiện đối vớicác bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.

2.1.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là ké từ khi đăng kýbiện pháp thế chấp

Ví du: A (bên bảo đảm) thế chấp quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của A cho B (bênnhận bảo đảm) dé bảo đảm cho khoản vay của A với B Theo quy định tại điểm akhoản 1 Điều 3 Nghị định số 8020/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 nghị định hợpnhất các nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm thì đây thuộc trường hợp phảiđăng ký giao dịch bảo đảm Vậy thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với ngườithứ ba là ké từ thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ky hợp lệ (thời điểm

đăng ký giao dịch bảo đảm).

2.1.3.3 Quyền lợi của bên nhận bảo đảm khi phát sinh hiệu lực đối kháng với

người thứ ba

Theo quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 thì khi biện pháp bảo đảmphát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyềntruy đòi tài sản bảo đảm; quyền này được thực hiện và áp dụng khi bên nhận bảođảm không không nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm mà tài sản bảo đảm vẫnđang thuộc quản lý của bên bảo đảm hoặc đang do người thứ ba chiếm giữ

Ví dụ: A thế chấp QSDĐ cho B để bảo đảm cho khoản vay của A đối với B Biệnpháp bảo đảm này đã được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giaodịch thế chấp Khi được xử lý tài sản bảo đảm thì B có quyền truy đòi yêu cầu Aphải giao tài sản là “tàu biển” cho B; nếu A không phải là người đang trực tiếp quan

lý, mà GCNQSDĐ đang được giao cho C mượn thì B có quyền yêu cầu C phải giaoGCNQSDĐ để xử lý tài sản thế chấp

2.1.3.4 Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp

* Bên nhận thé chấp được quyên ưu tiên thanh toán theo quy định của Điều 308BLDS 2015: Nhu chúng ta đã biết một tài sản có thé được dùng dé bảo đảm nhiềunghĩa vụ khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 296 BLDS 2015; vậy vấn

đề đặt ra là khi xử lý tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì căn

cứ vào yếu tố nào dé xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảođảm? Câu trả lời được nằm ở Điều 308 BLDS 2015, theo đó: “J Khi một tài sảnđược dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa

các bên cùng nhận bảo dam được xác định như sau:

a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm déu phát sinh hiệu lực đối kháng với ngườithứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng;b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba

và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thìnghĩa vụ có biện pháp bảo dam có hiệu lực doi kháng với người thứ ba được thanh

toan trước;

c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với

người thứ ba thi thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bao

đảm.

2 Thứ tự wu tiên thanh toán quy định tại khoản I Diéu này có thể thay đổi, nếu cácbên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau.Bên thé quyên ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo

dam của bên mà mình thê quyền ”.

Ví dụ: A thế chấp quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của A cho B để bảo đảm chokhoản vay của A với B và cũng quyền sử dụng đất trên A lại thế chấp cho C dé bảođảm cho khoản vay của A với C Giả sử trường hợp này đáp ứng đầy đủ các quyđịnh tại Điều 296 BLDS 2015 Quá trình giao dịch, ngày 6/4/2017 A và B đã đăng

ky giao dich bao đảm; ngày 4/6/2017 A va C đăng ký giao dịch bao đảm Trong

trường hợp này đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba nên khi xử lý tài

sản thế chấp thi sẽ căn cứ vào thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng dé xác định thứ tự

ưu tiên thanh toán, (trường hợp này thì B được ưu tiên thanh toán trước).

2.2 Về đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

2.2.1 Quyền sử dụng đất

PLĐĐ hiện hành không chỉ liệt kê từng loại chủ thé của quan hệ thé chapQSDD mà còn đưa ra những quy định chung cho tất ca các chủ thé khi muốn tham

gia vào quan hệ này.

Thứ nhất, người sử dung đất phải có GCNQSDĐ Tại khoản 1 Điều 166LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận người sử dụng đất có quyền được cấp GCNQSDĐ Đây

là một quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp pháp nào cũng được Nhànước trao cho GCNQSDD chính là căn cứ pháp ly dé xác định mối quan hệ hoppháp giữa Nhà nước và người sử dung đất Chứng thư pháp lý này là phương tiện déngười sử dụng đất thực hiện các quyền mà pháp luật quy định, trong đó có quyềnthé chấp QSDD và tài sản gan liền với đất nếu có Việc quy định điều kiện thé chấp

QSDD phải có GCNQSDD xét trên phương diện pháp lý có ý nghĩa quan trọng

trong việc quản lý đất đai của Nhà nước Tuy nhiên, trên thực tế quy định này lạilàm hạn chế các quyền mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất Người sử dụng đấtmặc dù sử dụng dat hợp pháp nhưng chỉ vì không có GCNQSDD nên đã không thựchiện được quyền thế chấp QSDD của họ Bởi lẽ, hiện nay những điều kiện cần và

đủ cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ lại chưa được xác lập đầy đủ Chínhđiều này đã gây nên những bat cập và làm cản trở cho việc thực hiện quyền thé chapQSDĐ của các chủ thé Cụ thể là việc cấp GCNQSDĐ đang diễn ra hết sức chậmchạp, không đáp ứng được đòi hỏi của công tác quản lý đất đai cũng như đòi hỏicủa người sử dụng đất Trong khi đó nhu cầu vay vốn của người sử dụng đất ngàycàng cao, đang trở thành áp lực đối với các TCTD được phép hoạt động tại ViệtNam Điều đó dẫn đến tình trạng người sử dụng đất thì thiếu vốn còn các TCTD thì

lai bị ứ đọng vốn, không giải ngân được Việc chậm chap cap GCNQSDĐ là do một

sô nguyên nhân:

Do nhận thức về ý nghĩa và trách nhiệm của Nhà nước trong việc cấpGCNQSDĐ của một số cấp ủy, chính quyền chưa đúng mức; công tác tuyên truyền,phổ biến pháp luật trong việc cấp giấy chứng nhận còn nhiều hạn chế; tổ chức thựchiện chưa khẩn trương và một số nơi lại làm chưa chặt chẽ Nhiều nơi chưa có bản

đồ địa chính chính quy nên gặp khó khăn, chậm trễ trong quá trình thực hiện việccấp Giấy chứng nhận

- Sự phối hợp chưa chặt chẽ, đồng bộ giữa các cơ quan chức năng khi thựchiện các quy trình về cap GCNQSDĐ

- Lực lượng cán bộ quản lý vê dat đai ở các cap còn thiêu và yêu trong việc hiệu va ap dụng các quy định của LDD, các van bản có liên quan đên dat dai nên trong quá trình thực hiện còn lung túng, một sô nơi còn làm sai, đặt ra nhiêu thủ tục rườm rà, phức tạp.

- Trình độ nhận thức của người dân về PLĐĐ cho đến nay vẫn còn thấp,không hiểu rõ điều kiện, trình tự xin cấp GCNQSDD nên càng gặp khó khăn, vướng

mặc.

Thứ hai, đất không có tranh chấp Theo quy định tại khoản 24 Điều 3 LDDnăm 2013 thì: "Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sửdụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai" Quy định này là một trongnhững điểm mới của LĐĐ năm 2013 so với LĐĐ năm 2003 khi đã đưa ra được giảithích về thuật ngữ "Tranh chấp dat đai" Từ Điều 88 đến Điều 91 Nghị định số 43cũng đã quy định khá chi tiết về trình tự thủ tục hòa giải và giải quyết tranh chấp đất

đai.

Tuy nhiên, LDD năm 2013 mới chỉ dừng lại ở đây mà chưa giải quyết đượccái cốt lõi của van dé, khi chưa có những quy định cụ thé để làm rõ "thé nào là cótranh chấp? Thời điểm nào được coi là có tranh chấp? Minh chứng cho việc có hay

không có tranh chap?" Đây là những van đề đang ton tại trên thực tế từ nhiều nămnay mà chưa được giải quyết triệt dé Do vậy, trên thực tế quy định này được vậndụng theo hướng chỉ cần có đơn thư khiếu kiện liên quan đến QSDĐ gửi đến chínhquyền địa phương thì sẽ được coi là có tranh chấp.

Chúng ta có thể hình dung rằng sẽ có vô vàn lý do mà một chủ thê có thểnại ra dé gửi đơn đến chính quyền địa phương không ngoài mục đích dé cản trở bênthế chấp vay vốn Ngân hàng Và theo quy định của pháp luật hiện hành thì Ủy bannhân dân cấp cơ sở sẽ có thâm quyền chứng nhận là đất đó không có tranh chấp thìmới được thế chấp Quy định này sẽ dẫn đến cơ chế "xin cho" và sự lạm quyền củacác cán bộ địa phương Sẽ là vô lý khi một chủ thé có QSDD thé chấp phải đến Ủyban nhân dân cấp cơ sở để xin xác nhận đất không có tranh chấp (trong khi đất cũngkhông có tranh chấp nào) sau đó mới có thé thé chấp Hon nữa, Uy ban nhân dânchỉ có thâm quyền giải quyết khi đất đó chưa có giấy chứng nhận quyền QSDĐ, chỉ

có Tòa án mới có thâm quyền giải quyết các tranh chấp này Tranh chấp về QSDĐbao gồm các loại sau: tranh chấp về ai là người có QSDĐ (tranh chấp kiện đòi đấtđang bị người khác chiếm giữ, tranh chấp mốc giới); tranh chấp liên quan đến hợp

đồng chuyên đôi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và thế chấp hoặc

góp vốn bang QSDĐ); tranh chấp về thừa kế QSDĐ Trên thực tế, việc xác định cácloại tranh chấp đất đai và việc áp dụng quy định pháp luật để giải quyết tranh chấpđất đai ở các địa phương còn nhiều hạn chế, bất cập bởi vì một phần do trình độ,năng lực nhận thức về pháp luật của những người thực thi pháp luật còn yếu kém,hạn chế; phần khác do các quy định của pháp luật còn nhiều chồng chéo, bất cậpdẫn đến những cách hiểu khác nhau trong quá trình giải quyết các vụ việc phat sinh

Đề minh chứng cho những bất cấp này, tác giả xin đưa ra vụ việc thực tế về việc ápdụng pháp luật trong việc giải quyết vụ án tại huyện An Lão, thành phố Hải Phòng

như sau:

Xét vụ án bà Đào Thị Xuyên khởi kiện tới Tòa án nhân dân huyện An Lão

đòi lại tài sản là quyền sử dụng 270 m” đất đang do ông Phạm NhưY sử dung:

Theo số mục kê năm 1985, bà Đào Thị Xuyên đứng tên chủ sử dụng trêndiện tích 270 mỶ dat đang tranh chấp thuộc tờ bản đồ số 3, thửa số 515 thôn Hạ Câu,

xã Quốc Tuan, huyện An Lão Bà Xuyên khai rang năm 1983, trước khi ra QuangNinh ở với con, bà Xuyên đã nhờ (thỏa thuận miệng, không lập văn bản) vợ chồngông Ý, bà Ty (là cháu ruột bà) trông nom nhà và đất Trong quá trình sử dụng vợchồng ông Ý, bà Ty đã gộp cả diện tích của bà vào diện tích đất liền kề của vợchồng ông Y, bà Ty dé làm giấy chứng nhận QSDD mang tên chủ sử dụng là ba Ty;

do đó, theo tài liệu bản đồ địa chính và số mục kê năm 1992, diện tích đất trên nằmtrong 542 m” đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV đứng tên sử dụng là bà PhamThị Ty Ông Ý và bà Ty cho rằng khi ra Quảng Ninh, bà Xuyên đã chuyên nhượnglại diện tích đất nói trên (thỏa thuận miệng, không lập văn bản), gia đình ông bà đã

sử dụng ôn định và không có tranh chấp và đóng thuế từ năm 1981 Trong quá trình

sử dụng đất, ông bà đã xây dựng 01 nhà ngang vào năm 1985, công trình phụ bểnước vào năm 1982 và đào ao vào năm 1992 Ngày 20/06/2003, Ủy ban nhân dânhuyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ mang tên người sử dụng đất là PhạmThị Ty Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ là hoàn toàn công khai; gia đình ông bà

có thông báo cho bà Xuyên biết nhưng không có ý kiến gì

Tòa án cấp sơ thâm cho rang trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sửdụng 270 m’ đất của Ủy ban dân dân huyện An Lão cho bà Pham Thị Ty là đúngquy định pháp luật nên đã quyết định: không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn bàĐào Thị Xuyên đối với việc yêu cầu của ông Phạm Như Ý, bà Phạm Thị Ty trả lại

bà Xuyên 270 m’ dat ở

Qua nghiên cứu vụ trên cho thấy các bên đương sự đều thống nhất nguồngốc đất trên là của bà Xuyên nên theo Điều 80 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đây

là tình tiết không phải chứng minh Như vậy, nội dung tranh chấp ở đây không phải

là tranh chấp ai là người có QSDĐ mà thực chất đây là tranh chấp về giao dịch liênquan đến QSDĐ: bà Xuyên khai bà chỉ ủy quyền vợ chồng ông Ty ở nhờ để trôngnom nha và đất trong thời gian ba đi vắng; còn vợ chồng ông Ý, bà Ty lai cho rằng

giữa ông bà và bà Xuyên đã có sự chuyển nhượng nhà và đất Đáng lẽ trong trườngnày, Tòa án cấp sơ thâm phải xác minh làm rõ xem có sự chuyên nhượng nhà và đấtgiữa ông Ý bà Tý với bà Xuyên không hay đây chỉ là quan hệ ủy quyền trông nom,nếu có thì việc chuyền nhượng đó có phù hợp với quy định của pháp luật không, thìmới có căn cứ giải quyết yêu cầu của nguyên đơn Do Tòa án cấp sơ thầm xác địnhđây là "Tranh chấp QSDĐ" nên đã căn cứ vào việc bà Phạm Thị Ty đứng tên sửdụng đối với diện tích 270 m’ trong tổng 542 mỉ đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ219A.IV theo tài liệu bản đồ địa chính và số mục kê năm 1992 cũng như việc bà Tyđược Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngày 20/06/2003

dé công nhận ông Ty và bà Y có quyền sử dụng hợp pháp diện tích đất nói trên là

chưa đúng.

Vụ án trên đã được Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng xét xử lại ở cấpphúc thâm Tại phiên tòa, hội đồng xét xử đã chấp nhận quan điểm đề nghị củaKiểm sát viên theo hướng: sửa bản án sơ thâm, chấp nhận yêu cầu của nguyên đơnbuộc ông Ý phải trả lại cho bà Xuyên 208 mỶ đất (phan đất ông Ý đã xây dựng côngtrình được bà Xuyên đồng ý cho)

Như vậy, trong một vụ án có thể tồn tại nhiều dạng tranh chấp đất đai; do

đó, Tòa án ngay từ khi nhận đơn khởi kiện phải xác định đúng đối tượng khởi kiệnthì mới có căn cứ để giải quyết vụ án chính xác đảm bảo quyền và lợi ích hợp phápcủa công dân không bị xâm phạm khắc phục hiện tượng khiếu kiện về đất đai kéodài, gay gắt như hiện nay

Thứ ba, QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án Khi QSDĐ củamột chủ thể bị kê biên dé đảm bảo thi hành án nghĩa là QSDĐ này đã là tài sản déđảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thê đó đốivới chủ thê khác Đồng thời, thông qua quyết định kê biên thì cơ quan nhà nước cóthâm quyền đã xác định người sử dụng đất "tam thời đừng" quyền sử dụng đối với

QSDD đã bị kê biên nên không thé dùng QSDD này dé bao đảm cho việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự khác.

Tht tư, thé chap QSDĐ phải trong thời hạn sử dung đất Tuy QSDĐ là mộtquyền phái sinh dựa trên cái gốc của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nhưng lại làquyền năng độc lập, tính độc lập của nó thể hiện từ việc hình thành, thay đôi đếnchấm dứt QSDĐ đều là trình tự pháp luật Nhà nước với tư cách là người đại điệnchủ sở hữu có quyên thu hồi lại QSDĐ, có quyền phân phối và phân phối lại chongười sử dụng đất khác nhau Song, không vì thế mà Nhà nước có quyền thu hồi lạiQSDD bat cứ lúc nào, trong bat kỳ hoàn cảnh nào Một khi QSDD đã được trao chotừng chủ thé sử dụng thì đồng thời Nhà nước cũng trao quyền tự chủ cho người sửdụng đất Vì vậy, trên thực tế người sử dụng đất được sử dụng đất ôn định, lâu dài,QSDĐ ở không bị giới hạn về thời hạn sử dụng đất một cách cụ thể Mặc dù phápluật cũng không quy định là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất vĩnh viễn,nhưng quy định này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người Việt Nam định cư ởnước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước chothuê QSDD trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê thực hiện dự án đầu tư xâydựng nhà ở dé bán hoặc cho thuê

Như vậy, ngoài các điều kiện chung cho người sử dụng đất được tham giavào quan hệ thé chấp QSDĐ nêu trên thì họ không phải xin phép, cũng không phảitrình bày các lý do với cơ quan nhà nước có thẩm quyền dé được thé chấp QSDĐ

Sở di điều kiện thế chap QSDD được quy định không khắt khe so với các hình thứcchuyển QSDD khác vì sau khi ký kết hợp đồng thé chấp, người sử dụng đất vẫn tiếptục được chiếm hữu và sử dụng đất, trên thực tế chưa có sự chuyền giao QSDD chongười khác Nói cách khác, pháp luật thấy chưa cần thiết phải can thiệp sâu vào

quan hệ này.

2.2.2 Tài sản gan liền với đất

Đối tượng của thé chấp QSDĐ&TSGLVĐ gồm quyên sử dụng đất và tài sảngan liền với thửa dat đó Tài sản gan liền với đất có thé phân loại theo quy định củapháp luật là tài sản gắn liền với đất được đăng ký quyền sở hữu và không được đăng

ký quyền sở hữu Tuy nhiên, việc đăng ký quyền sở hữu tài sản gắn liền với đấtkhông phải là bắt buộc mà được thực hiện theo yêu cầu của chủ sở hữu theo quyđịnh tại Điều 95 LDD năm 2013

Tài sản gắn liền với đất được đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, côngtrình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm Chủ sở hữu nhà ởthuộc đối tượng được sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở và có giấy

tờ chứng minh việc tạo lập hợp pháp về nhà ở thì được chứng nhận quyền sở hữutheo quy định tại Điều 31 Nghị định 43/2014/NĐ-CP Tuy nhiên theo Nghị định99/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật nhà ở (có hiệu lực ngày 10-12-2015) quy địnhngười nước ngoài chỉ được sở hữu tối đa 30% số lượng căn hộ trong mỗi dự ánchung cư hoặc 10% số lượng nhà liên kế trong mỗi dự án nhà ở liên kế Đặc biệt,những khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng thì không được cho người nướcngoài sở hữu nhà ở Các khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng trên từng địaphương do Bộ Công an và Bộ Quốc phòng xác định Trên cơ sở đó, sở xây dựngcác tỉnh thành sẽ công bố danh mục các dự án nhà ở mà người nước ngoài được sởhữu nhà và công bố công khai dé người dân, chủ đầu tư được biết Cơ quan đăng kýquyền sở hữu nhà cũng căn cứ vào danh mục này dé cấp giấy hồng cho người nướcngoài Tuy nhiên, hiện Bộ Quốc phòng và Bộ Công an chưa quy định về những khuvực cần bảo đảm an ninh quốc phòng nên các Sở Xây dựng, đặc biệt Sở Xây dựngthành phố Hồ Chí Minh đến nay chưa thé công bố danh mục những dự án nhà ở mà

người nước ngoài được mua nhà Việc này kéo theo hệ quả là những trường hợp

người nước ngoài mua nhà, ký hợp đồng trước ngày nghị định 99 hướng dẫn Luậtnhà ở có hiệu lực (10-12-2015), chưa bị ràng buộc bởi quy định về khu vực cần bảođảm an ninh quốc phòng, hiện vẫn đang được Sở Xây dựng giải quyết cấp giấy