Luận văn thạc sĩ luật học: Thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự

TRAN LE HUNG

LUẬN VAN THAC SĨ LUAT HOC

HA NOI -2017

TRAN LE HUNG

THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT DE DAM BAO THUC HIEN

NGHIA VU DAN SU

LUAN VAN THAC Si LUAT HOC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Minh Tuấn

HÀ NỘI -2017

Các kêt quả nêu trong Luận văn chưa được công bô trong bât kỳ công trình nào

khác Các sô liệu trong luận văn là trung thực, có nguôn gốc rõ ràng, được trích dẫn

đúng theo quy định.

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận văn này Tácgiả luận văn

Tác giả luận văn

Trần Lê Hưng

VÀ TÀI SAN GAN LIEN VỚI DAT eccecsccccescscscsesscsesvessscsvsvsscsesesasecsvsseesvsesneevaveees 1.1 Thế chấp quyền sử dung đất và tài sản gắn liền với dat lees: 1.1.1 Khái niệm về quyền sử dung đất ¿- ¿2 E2 SE 21211111 1x cee 1.1.2 Khái niệm về tài sản gắn liền với đất ¿2 ++s+Ek+x+EeEe£EzEererxrkrrerees 1.1.3 Khái niệm về thé chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất 10 1.2 Lý luận về nội dung thé chấp quyên sử dụng dat và tài sản gan liền với đất 14 1.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thé chấp - - + + c£scszxzxe2 14 1.2.2 Đặc điểm về nội dung thé chấp quyền sử dụng đất và tai sản gắn liền với đất16 1.3 Lý luận về xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dung dat và tai sản gan liền với đất

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thé chấp + - +52 Sz+E+E£EE2E+ESEEEEEEEErkrrerrrkes l6 1.3.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp ¿-¿-¿- + SE 1111111111111 11 1x, 17 1.3.3 Nội dung co bản của xử lý tài sản thé Chap c.cccceeceseseseeeeeseseseeeseeeeeees 17 1.3.4 Phương thức xử lý tài sản thé Chap - - + zSt2E2E2E£ESESEErrrxrkrees 18 Chuong 2: THUC TRANG PHAP LUAT VA THUC TIEN AP DUNG PHAP LUAT VE THE CHAP QUYEN SU DUNG DAT VA TAI SAN GAN LIEN VOI DAT 20

2.1 vé chu thé có quyền xác lập quan hệ thé chấp quyền sử dung dat và tai sản gan

WEN VOI Gat 0001 ôôÔôÈk 20

2.1.1 Chủ thé thé chấp quyền sử dung đất va tài sản gan liền với đất 20 2.1.2 Chủ thể nhận thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liên với đất 23 vấn | sa Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài

2.2 Về đối tượng của thé chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 28 2.2.1 Quyền sử dụng đất -¿- + S121 12121112112111111112111111111111111111111 E1 1x6 28 2.2.2 Tài sản gan liền với đấtt ¿+ s24 Sx SE 2321115112151121211111111 111111 1x6 34 2.3 Xử lý thé chấp quyền sử dung đất và tài sản gắn liền với đất a7 2.3.1 Thông báo về việc xử ly tài sản thé Chap ccecccccesscscseseeescsesesesesssesseeeeeees 37 2.3.2 Phương thức xử lý tài sản thé Chap - + +ScS2E2E2E2EEEEEErrkrkreea 39 2.3.3 Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước hoặc bên thế chấp phá sản - ¿c1 1 151511 1111111111111111111111111111101 71 1111010111111 0121111111116 42

trong thê chap quyên sử dung dat và tài sản gan liên với đât - 43

2.4.2 Tài san thé chấp có tranh chấp hoặc không hợp pháp -2-s- 55+: 45 2.4.3 Việc mô tả tài sản thế chấp - «52 ScS1SES3 3 E1 1E 1E1111111E11111111 11x 48 2.4.4 Việc định giá tài sản thế chấpp - ¿- + +52 +s+E+EEE£ESEEEE2EEEEEEEEEEEErErErrrrkes 53 2.4.5 Việc thu giữ tai sản thé Chap ccececeecceescesscessecscscsescessssssssscecevevsvsveveneeeeeens 54 Chương 3: KIÊN NGHỊ VỀ PHÁP LUAT VÀ THUC TIEN AP DUNG PHAP LUẬT VE THE CHAP QUYEN SỬ DỤNG DAT VA TÀI SAN GẮN LIÊN VỚI ĐẤT 56

3.1 Kiến nghị liên quan đến quy định của pháp luật ¿+25 +s+£+£z£eczc+¿ 56 3.1.1 Về tài sản gắn liền với đất ¿-¿- ¿+ sec E3 121515151 1111111111111 E11 ce 56 3.1.2 Về việc thông báo xử lý tài sản thé chấp - 2s +c+£s+EzEersrxzEsrsrees 56 3.1.3 Về phương thức xử lý tài sản thế chấp - - 2+2 x+c+E+EzEerrszrersrees 57 3.1.4 Trường hợp tài sản thế chấp bị thu hồi bởi cơ quan nhà nước và bên thế chấp

PIA SAN oe 58

3.1.5 Trường hợp bên thé chấp phá sản ¿+ 22 E2 E+E+E£E£EEEEEE+E+E+EeEerrsree 58 3.1.6 Về việc thu giữ tài sản thế chấp . - ¿+ 2+2 E+k+E+E#E£EEEEEEEEEEEEeErrrrerrree 59 3.2 Kiến nghị liên quan đến thủ tục hành chính - - + s+s+s+=z+sz£+zzcs+2 60 3.2.1 Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dung đất - - - 2+s+s+czcs+: 60 3.2.1 Quá trình làm việc của cơ quan nhà nước trong việc xử lý tài sản thế chấp 6 3.3 Kiến nghị liên quan đến các chủ thé có liên quan ¿2 scs+s+s+£+£z£e£zz+z 62 3.3.1 Về việc thực hiện hình thức hợp đồng thế chấp và trình tự, thủ tục hành chính

trong thê chap quyên sử dung dat và tài sản gan liên với đât - 62

3.3.2 Về việc định giá tài sản thé chấp - + + 2 2x 121215 E SE E111 eccee 63 KET LUẬN -5 12221 152121215111121212121111111111112111111111111101111101101011011 2110 64 DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO -.- 2-2 S2 S2S2E2E+ESEE2E2E+ESEEEE2E+E+EzEEzEszsez 66

PLĐĐ Pháp luật đất đai

TSBĐ Tài sản bảo đảm

QSDD&TSGLVD Quyền sử dung đất và tài sản gắn liền với đất

BĐS Bất động sản

Thế chấp bất động sản là một biện pháp rất quan trọng trong hệ thống các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật dân sự Ở Việt Nam, thế chấp bất động sản đã và đang diễn ra sôi động và ngày càng trở nên quan trọng, không thê thiếu trong bối cảnh nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Tài sản là bất động sản trở thành vật bảo đảm, làm trung gian tài chính, là cầu nối dé các tô chức tín dụng (TCTD) luân chuyên vốn cho nên kinh tế Trong các bất động sản được sử dụng làm tài sản thé chấp thì quyền sử dung dat và tài sản gắn liền với đất (QSDD&TSGLVD) là tài sản được sử dụng phổ biến.

Ở Việt Nam, đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại điện chủ sở hữu và thống nhất quản lý Hộ gia đình, cá nhân, tổ chức được Nhà nước giao đất, cho thuê đất với những quyên rất rộng rãi Cũng như những đối tượng sở hữu các bat động sản khác, QSDĐ&TSGLVĐchứa đựng trong mình những quyên năng như: chiếm hữu, sử dụng và định đoạt QSDD&TSGLVD cũng trở thành tài sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch tín dụng (giao dịch thế chấp) Không có tài

sản bảo đảm một cách an toàn thì hoặc sẽ không có các giao dịch cho vay, hoặc có

thì rủi ro đối với bên cho vay là rất lớn, nguồn vốn vì thế mà không thé phân bổ hiệu quả và an toàn thông qua thị trường tiền tệ Và như vậy, thế chấp tài sản, trong đó có thé chap QSDD&TSGLVD là điều kiện có tính tiên quyết đảm bảo cho sự vận hành một cách an toàn cho thị trường tiền tệ.

Tuy nhiên, là một loại quyền tài sản phái sinh từ chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nên việc quy định bản thân quyền sử dụng đất (QSDĐ) và thế chấp QSDD&TSGLVD là khá phức tạp, mang tính đặc thù cao Cac điều kiện và thủ tục thé chấp, quy trình xử lý QSDĐ&TSGLVĐ khi giải chấp khó khăn và phức tạp hơn nhiều so với các tài sản thông thường khác Điều đó cũng lý giải vì sao sự vận hành thế chấp bằng QSDD&TSGLVD thời gian qua bộc lộ nhiều bất cập Trên thực tế rất

Nhiều giao dịch tiềm ấn nguy co cao do có mâu thuẫn, bat đồng, thủ tục xử ly thì đây dưa kéo dai, thi hành án khó khăn đã tác động va ảnh hưởng tiêu cực đến ồn định xã hội cũng như quyên và lợi ích hợp pháp của các bên Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu dé tài "Thế chấp quyên sử dụng đất và tài sản gắn liền với dat dé đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự" là cần thiết, mang tính chuyên sâu và có tính

thời sự.

2 Tình hình nghiên cứu

Từ các nguồn thông tin mà tác giả có thé tiếp cận cho thấy, chưa có công trình khoa học nào nghiên cứu chuyên sâu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam đã được công bố Việc nghiên cứu về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ mới được tiến hành dưới dạng bai viết tạp chí, tham luận hội thảo hoặc những chuyên đề nhỏ trong các công trình nghiên cứu chung về giao dịch bảo đảm.

Một số bài tạp chí đã phân tích, đánh giá ở một vài khía cạnh của sự bat cập, mâu thuẫn của pháp luật hiện hành, gây những rào can cho việc van hành quyền thế chap QSDĐ&TSGLVĐ Tiêu biểu phải ké đến là những bài viết của tác giả Phan Minh Ngọc: Nợ khó đòi trong ngành ngân hàng Trung Quốc - Một số liên hệ với Việt Nam, Tạp chí Ngân hàng, số 2/2007; tác giả Nguyễn Văn Mạnh: Mét số van dé về giao dịch bảo dam theo pháp luật hiện hành, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 6/2007; tác giả An Đồng: Som tháo gỡ những bat cập về thủ tục vay vốn

ngán hàng, Tạp chí Tài chính, tháng 8/2007

Ở tầm nghiên cứu cao hơn là những công trình chuyên khảo, các đề tài nghiên cứu khoa học, các luận văn Thạc sĩ, Tiến sĩ đề cập nội dung liên quan của luận án như: Bình luận khoa học về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của TS Nguyễn Ngọc Điện, Nhà xuất bản Trẻ, Thành phố Hồ Chí Minh năm 2002; Luận án tiến sĩ Luật học của tác giả Nguyễn Quang Tuyến: "Quyển sử dung

Những công trình nêu trên chi tiếp cận thé chấp QSDD&TSGLVD với ý

nghĩa là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, chúng được nghiêncứu cùng với các biện pháp bảo đảm khác Vì vậy, nội dung cũng mới chỉ dừng lại

ở những phác thảo khái quát hoặc nêu lên một vài bất cập của pháp luật hiện hành về thé chấp QSDD&TSGLVD ở phạm vi nhỏ hep Cho đến nay, chưa có công trình nào xem xét van đề thé chap QSDD&TSGLVD một cách tông thé ở cả phương diện lý luận và thực tiễn, về sự kết hợp hài hòa, giao thoa giữa pháp luật chung và pháp luật chuyên ngành điều chỉnh quan hệ thế chấp, về những thực tiễn sinh động và phức tạp của quan hệ này trên thực tế.

Như vậy, luận văn này là đề tài nghiên cứu chuyên sâu về pháp luật thế chấp QSDD&TSGLVD ở Việt Nam, không trùng lặp với các công trình nghiên cứu khoa học đã được công bố.

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

* Mục dich nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm sáng tỏ cơ sở lý luận và thực tiễn của pháp luật về thé chấp QSDD&TSGLVD ở Việt Nam, qua đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật về thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ đáp ứng có hiệu quả các yêu cầu do thực tế cuộc sống đặt ra.

* Nhiệm vụ nghiên cứu

- Nghiên cứu QSDĐ: Trong chế độ sở hữu toàn dân về đất đai làm cơ sở

cho kết luận rằng, QSDD của người sử dụng đất ở Việt Nam là tài sản và là một loại

bất động sản.

việc nhận diện về vai trò, ý nghĩa của thế chấp QSDD&TSGLVD đối với đời sống kinh tế, xã hội.

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp QSDD&TSGLVD,

đánh giá khái quát các thành tựu mà pháp luật Việt Nam trong thoi gian qua đã dat

được, đồng thời chỉ rõ các vấn đề bất cập đang tn tại trong chế định pháp luật này - Phân tích các yêu cầu, giải pháp về hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả vận hành quyên thé chap QSDĐ&TSGLVĐ trong thực tế.

* Đối tượng nghiên cứu:

- Hệ thống quan điểm, tài liệu khoa học về thế chấp tài sản và thế chấp

- Hệ thống quy định của pháp luật dat đai, pháp luật dân sự, pháp luật thuộc lĩnh vực tin dụng ngân hàng Việt Nam về thế chap QSDĐ&TSGLVĐ.

- Thực tiễn thi hành pháp luật về thé chap QSDĐ&TSGLVĐ ở Việt Nam

trong thời gian qua.

* Phạm vi nghién cứu:

Thế chấp QSDD&TSGLVD là một vấn đề liên ngành, phức tạp, có liên quan mật thiết đến nhiều lĩnh vực: chính tri, kinh tế, xã hội và pháp luật Tuy nhiên, luận văn chỉ tập trung nghiên cứu trong khuôn khổ pháp luật điều chỉnh những nội dung co bản về thế chấp QSDD&TSGLVD như: chủ thé và đối tượng của quan hệ

thế chấp; hình thức và thủ tục xác lập quan hệ thế chấp QSDĐK&TSGLVĐ; những

thỏa thuận cơ bản của các bên trong quá trình xác lập và thực hiện giao dịch thế chấp và các quy định về việc cham dứt QSDĐ&TSGLVĐ, xử lý QSDĐ&TSGLVĐ khi bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ trả nợ Về chủ thể nhận thế chấp

Luận văn sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng và duy vật lịch sử

của chủ nghĩa Mác - Lénin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước pháp quyền, các quan điểm, các học thuyết của khoa học pháp lý Việt Nam.

Các phương pháp: phân tích, thống kê, so sánh, lịch sử, chứng minh, tổng hợp, quy nạp được kết hợp sử dụng dé triển khai thực hiện đề tài Trong đó, phân tích, thống kê, so sánh và chứng minh được xác định là những phương pháp nghiên cứu chủ yếu.

5 Kết cau của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất

Chương 3: Kiến nghị về pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp quyền

sử dụng đât và tài sản găn liên với đât

1.1 Thế chấp quyền sử dung dat và tài sản gắn liền với đất 1.1.1 Khái niệm về quyền sử dụng dat

Giáo trình Luật Dat dai, Trường Đại học Luật Hà Nội phân tích quyền su dụng đất với tư cách là một trong ba quyền năng của quyền sở hữu Theo đó, “quyền sử dụng đất” được hiểu là “quyền khai thác các thuộc tính có ích của đất đai dé phục vụ cho các mục tiêu phat triển kinh tế - xã hội của đất nước” Bên cạnh đó, các tác giả phân biệt sự khác nhau giữa quyền sử dụng đất của Nhà nước và của người sử dụng đất về mặt lý luận, biểu hiện trên những khía cạnh cơ bản sau: Quyền sử dụng đất đai của Nhà nước phát sinh dựa trên cơ sở Nhà nước là đại điện chủ sở hữu đất đai, nên quyền sử dụng đất này là vĩnh viễn, trọn vẹn và không bị ai hạn chế Còn quyền sử dụng đất của người sử dụng xuất hiện khi được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, cho phép nhận chuyên quyền sử dụng dat hoặc công nhận quyền sử dụng đất và phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước, vì vậy, quyền sử dụng đất của họ bị hạn chế bởi diện tích, thời hạn và mục đích sử dụng ; nếu như quyền sử dụng đất của Nhà nước mang tính gián tiếp và trừu tượng thì ngược lại, quyền sử dụng đất của người sử dụng đất lại mang tính trực tiếp và cu thé.

Trong luận án “Pháp luật về chuyên nhượng quyền sử dụng đất trong kinh doanh bất động sản ở Việt Nam”, TS Nguyễn Thị Hồng Nhung có trích dẫn một số quan điểm liên quan đến khái niệm về quyền sử dụng đất: “Quyền sử dụng đất là bộ phận cau thành của quyên sở hữu đất Thông qua việc được độc quyền giao đất, cho thuê đất, Nhà nước trao cho người sử dụng đất thực hiện trong thời hạn thuê đất,

nhận giao đất những quyền và nghĩa vụ nhất định, trong đó có sự phân biệt theo loại

! TS Trần Quang Huy (chủ biên), Gido frình Luật Dat dai, 2013, Trường Dai học Luật Ha Nội, Nxb Công

an nhân dân, tr 95, 96.

của các tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất Dưới góc độ pháp lý thì quyền sử dụng đất là những quyền năng mà Nhà nước thông qua công cụ pháp lý để quy định, thừa nhận cho tô chức, hộ gia đình, cá nhân (người sử dụng đất) được hưởng, được làm trong quá trình sử dụng đất.

Quyền sử dụng đất trong hệ thong pháp luật nước ta vừa là một bộ phận của quyền sở hữu, vừa là tài sản, tài sản có giá trị lớn, là đối tượng của giao dịch dân sự và được quy định khá khắt khe trong việc đăng ký, chuyên nhượng, sử dụng Có ý kiến cho rằng, quyền sử dụng đất thực chất là bất động sản, vì nó gắn với đất đai Ý kiến khác lại xem xét quyền sử dụng đất là quyền tài sản, vì quyền sử dụng đất thỏa mãn hai điều kiện: (i) Trị giá được bang tiền và (ii) Có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự Tuy nhiên, nếu coi quyền sử dung đất là quyền tài sản, thì những tài sản được xây dựng trên đất được xác định như thế nào? Bên cạnh đó, tự bản thân quyên sử dụng đất không thể đứng độc lập Trên phương diện lý luận, đây là quyền tài sản, nhưng thực tiễn, thì quyền sử dụng đất đã “hóa thân” hay hữu hình hóa bằng đất đai và các công trình trên đất, hay nói cách khác, quyền sử dụng đất gần với khái niệm bat động sản hơn Các chủ thé khi thực hiện giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất cũng không thé di chuyên quyền năng này mà chỉ có thé tiếp nhận quyên sử dụng đất đó trên một mảnh đất cụ thể Theo tác giả, để giải quyết hài hòa về lý luận và thực tiễn, sự tách bạch giữa đất đai với tư cách là bất động sản và quyền sử dụng dat với tư cách quyên tài sản theo pháp luật hiện hành là hợp lý Nhưng nếu đã coi quyền sử dụng đất là tài sản, thì pháp luật cần phải xác định “ai là chủ sở hữu tài sản” đó Có ý kiến cho rằng, vì nước ta không thừa nhận chế độ tư hữu về đất đai, nên không thể quy định quyền sở hữu tư đối với quyền sử dụng đất.

° TS Nguyễn Thị Hồng Nhung, Luận án “Pháp luật về chuyển nhượng quyên sử dụng đất trong kinh doanh

bat động sản ở Việt Nam”, 2012, tr 16.

quyền định đọat gần như tuyệt đối với quyền sử dụng đất như chuyên nhượng thi họ gần như đã là chủ sở hữu đối với quyền sử dụng đất trên thực tế.

Từ những phân tích trên có thê thấy rằng: Quyển sử dụng đất là quyên tài sản thuộc sở hữu của tô chức, hộ gia đình, cá nhân phát sinh trên cơ sở quyết định giao dat, cho thuê đất, công nhận quyên sử dụng đất của cơ quan nhà nước có thẩm quyên hoặc từ các giao dịch nhận chuyển quyên sử dụng dat.

1.1.2 Khái niệm về tài sản gắn liền với đất 1.1.2.1 Tài sản gắn liền với đất là bất động sản

Tài sản gắn liền với đất là bất động sản bao gồm các công trình xây dựng, cây trồng,rừng trồng và tat cả những gi gắn liền với đất đai Hầu hết pháp luật các nước đều coi tài sản gắn liền với đất là bất động sản, là nhưng tài sản không tách rời với đất, được xác định bởi vị trí địa lý của đất Điều 517, 518 Luật Dân sự Cộng hoà Pháp, Điều 86 Luật Dân sự Nhật Bản, Điều 130 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Nga, Điều 94, 96 Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Đức )

Tuy nhiên, mỗi nước lại có quan niệm khác nhau về những tài sản gắn liền với đất đai được coi là BĐS Điều 520 Luật Dân sự Pháp quy định “mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là BĐS, nếu đã bứt khỏi cây được coi là động sản” Như vậy nghĩa là, mùa màng chưa gặt, trái cây chưa bứt khỏi cây là tài sản gắn liền với đất nếu đã bứt khỏi cây thì không còn là tài sản gắn liền với đất nữa Tương tự, quy định này cũng được thê hiện ở Luật Dân sự Nhật Bản, Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ và Sài Gòn cũ Trong khi đó, Điều 100 Luật Dân sự Thái Lan quy định: “BĐS là đất đai và những vật gan liền với dat đai, bao gồm cả những quyền gan với việc sở hữu đất đai” có thể được hiểu là tài sản gắn liền với đất nói chung Như vậy, có hai cách diễn đạt chính: thi nhất, miêu tả cụ thé những gi được coi là “gan liền với đất đai”,

Vậy, có thể khái quát là tài san gắn lién với đất là những vật không di rời được khỏi đất dai, nếu di rời thì vật đó không còn kha năng khai thác, sử dụng đúng với tính năng ban đâu, vì thế các vật này trở thành một bộ phận cua bất động sản là dat dai.

1.1.2.2 Dac điểm của tài sản gắn liền với dat a, Tinh cả biệt và khan hiếm

Đặc điểm này của tài sản gắn liền với đất xuất phát từ tính cá biệt và tính khan hiếm của đất đai Tính khan hiếm của đất đai là do diện tích bề mặt trái đất là có hạn Tính khan hiểm cụ thê của đất đai là giới hạn về điện tích đất dai của từng miếng dat, khu vực, vùng, địa phương, lãnh thé v.v Chính vì tính khan hiếm, tinh có định và không di dời được của đất đai nên tài sản gắn liền với đất có tính cá biệt Trong cùng một khu vực nhỏ kế cả hai mảnh đất cạnh nhau đều có những yếu tô không giống nhau Trên thị trường BĐS khó tồn tại hai mảnh đất hoàn toàn giống nhau vì chúng có vi trí không gian khác nhau ké cả hai công trình cạnh nhau và cùng xây theo một thiết kế Ngay trong một toà cao ốc thì các căn phòng cũng có hướng và cầu tạo nhà khác nhau Ngoài ra, chính các nhà đầu tư, kiến trúc sư đều quan tâm đến tính dị biệt hoặc dé tạo sự hấp dẫn đối với khách hàng hoặc thoả mãn

sở thích cá nhân v.v

b Tính chịu sự ảnh hưởng lân nhau

Tài sản gan liền với đất chịu sự anh hưởng lẫn nhau rất lớn, giá tri của một ngôi nha này có thé bị tac động của BĐS khác Đặc biệt, trong trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ đẹp và nâng cáo giá trị sử dụng của tài sản gan liền với đất trong khu vực đó Trong thực tế, việc xây dựng công trình này làm tôn thêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của Nhà ở, công trình xây dựng khác là hiện tượng khá phô biến.

c Các tinh chất khác

- Tĩnh thích ứng

Lợi ích của tài sản gắn liền với đất được sinh ra trong quá trình sử dụng tài sản gắn liền với đất trong quá trình sử dụng có thê điều chỉnh công năng mà vẫn giữ được những nét đặc trưng của nó, đồng thời vẫn đảm bảo yêu cầu sử dụng của người tiêu dùng trong việc thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, sản xuất — kinh doanh và các hoạt động khác Ví dụ ngôi nhà được không còn được sử dụng để ở được cho thuê dé làm văn phòng làm việc.

- Mang nặng yếu tô tập quán, thị hiểu và tâm lý xã hội:

Tài sản gắn liền với đất chịu sự chỉ phối của các yếu tô này mạnh hơn các

hàng hoá thông thường khác Nhu cầu về tài sản gắn liền với đất của mỗi vùng, mỗi

khu vực, mỗi quốc gia là rất khác nhau, phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người

dân sinh sống tại đó Yếu tố tâm lý xã hội, thậm chí cả các vấn đề tín ngưỡng, tôn

giao, tâm linh v.v chi phôi nhu câu và hình thức tai sản gan liên với dat đó.1.1.3 Khái niệm ve thê chap quyên sử dụng dat và tài san gan liên với dat

Việc nghiên cứu bản chất của thực hiện pháp luật thế chấp QSDD&TSGLVD trong bối cảnh đất đai ở Việt Nam thuộc sở hữu toàn dân do Nha nước là đại điện chủ sở hữu có ý nghĩa rất quan trọng Để nghiên cứu quá trình thực hiện pháp luật thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ trước hết cần luận giải khái niệm thế chấp cáp” khởi đầu có nguồn gốc từ Hán Việt: "Thé là bỏ di, thay cho", còn "Chap là cam, giữ" Từ dién Tiéng Việt giải thích: "Thế chấp [tai sản] dùng làm vật bảo dam, thay thé cho số tiền vay nếu không có khả năng trả đúng kỳ hanTM Xuất phát từ ngữ nghĩa cơ bản của từ thế chấp như trên, chúng ta có thể hiểu thế chấp là một cách thức mà bên có quyền và bên có nghĩa vụ đã lựa chọn dé bảo đảm cho việc thay thế khi nghĩa vụ bị vi phạm Nghĩa là, người có nghĩa vụ khi không

3 Viện Ngôn ngữ (2007), Từ điển Tiếng Việt, Nxb Từ điển bách khoa, Hà Nội.tr 154,394

thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ mà người đó cam kết khi xác lập nghĩa vụ, thì người có quyền phải sử dụng biện pháp bảo đảm dé thay thế.

Theo sự phát triển của lịch sử ngành luật dân sự, có thê thấy khái niệm thế

chấp - một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự - một biện pháp truyền

thống đã xuất hiện từ thời La Mã cé đại Hình thức đầu tiên của cách thức bảo đảm

có tên gọi là Fiducia Cum Creditore (còn được gọi là ban do) Người có nghĩa vụ

chuyển giao quyền sở hữu đối với một số tài sản của mình cho bên có quyền, khi người có nghĩa vụ thực hiện xong nghĩa vụ thì bên có quyền hoàn trả lại tài sản Đây là biện pháp bảo đảm chuyền giao vật cùng với chuyên giao quyền sở hữu vật Hiện nay trong giới luật học có những cách tiếp cận khác nhau khi tìm hiểu về bản chất của thé chấp Có quan điểm tiếp cận thé chấp dưới góc độ là một hợp đồng dân sự: "Thỏa thuận” vừa là nguyên tắc, vừa là đặc trưng của hợp đồng dân sự và được thé hiện trong tat cả các giai đoạn" ké cả thé chấp tài sản dé đảm bảo thực hiện hợp đồng” Cách tiếp cận này đã làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thé chấp về việc: bên thé chap dùng tài sản của mình dé bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp Theo đó, bên nhận thế chấp có quyền kiểm tra việc khai thác, sử dụng tài sản thé chấp của bên thé chấp dé tránh trường hop tài sản đó bị tiêu hủy, giảm sút giá trị, có quyền yêu cầu giao tài sản thế chấp để xử lý khi có sự vi phạm Tuy nhiên, các quyền trên của bên nhận thé chấp đối với tài sản thế chấp mang tính "gián tiếp" thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên thế chấp theo hợp đồng đã ký kết mà không có quyền trực tiếp trên tài sản thế chấp Khi bên thế chấp vi phạm và không thực hiện nghĩa vụ đã cam kết, thì bên nhận thế chap chỉ sử dụng một biện pháp duy nhất là khởi kiện ra Tòa án dé yêu cầu bên thé chấp thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ Theo cách thức thực hiện pháp luật này, tính chất "bảo đảm" của thế chấp sẽ có nguy cơ trở thành "không có bảo đảm" vì phải phụ thuộc vào ý chí của bên thế chấp hoặc phải thông qua các thủ tục tố tụng tại

4 Trường Dai hoc Luật Hà Nội (2005), Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, Nxb Tu pháp, Hà Nội tr 140,141

Tòa án Trong trường hợp tài sản thế chấp còn là đối tượng của nhiều quan hệ nghĩa vụ khác nữa như bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau thì hợp đồng thế chấp đã ký kết không đủ căn cứ dé bên nhận thé chấp có quyền ưu tiên lay toàn bộ từ số tiền xử lý tài sản thế chấp trước các chủ thể khác Hạn chế này tuy được quy định trong thứ tự về ưu tiên thanh toán trong các giao dịch bảo đảm có đăng ký nhưng vẫn chỉ là tính chất gián tiếp.

Có quan điểm lại tiếp cận việc thực hiện pháp luật về thế chấp dưới góc độ là một loại vật quyền bảo đảm: "Thế chấp là một biện pháp bảo đảm mang tính chất đối vật, được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện đối với các bên trong quan hệ thế chấp"” Tính chất vật quyền cho phép bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp đến tài sản thé chấp mà không phụ thuộc vào ý chí của bat kỳ chủ thé nao Cụ thể, bên nhận thế chấp có quyền truy đòi tài sản thế chấp từ sự chiếm giữ của bất kỳ ai để xử lý và có quyền ưu tiên thanh toán trước từ số tiền thu được khi xử lý tài sản thé chấp Cách tiếp cận này là chưa có đủ căn cứ chắc chắn dé bên nhận thế chấp có quyền đối với tài sản thế chấp (bởi tài sản không thuộc quyền sở hữu của bên nhận thé chấp và đối với thế chấp QSDD&TSGLVD thì bên thé chấp chỉ có quyền sử dụng dat) Về phương diện lý luận cần có phân biệt rõ khi nao thì việc xử lý tài sản thế chấp hoàn toàn thực hiện theo ý chí của bên nhận thế chấp Nội dung

này pháp luật hiện hành có cho phép hay không?

Cùng với quá trình phát triển của lịch sử xã hội loài người, biện pháp thế chap tài sản được quy định trong luật La Mã van có ảnh hưởng và chi phối nhất định đến các quy định pháp luật về thế chấp cho đến ngày nay Ở các nước theo hệ thống luật lục địa (thường gọi là hệ thống Civil Law) mà điển hình là các nước: Cộng hòa Pháp, Liên bang Đức, Nhật Bản, bang Quebec của Canada đều vận dụng nguyên lý này Có thê thấy răng, trong suốt thế kỷ XIX va gần như cả thé kỷ XX ở

Ÿ Tổ chức quốc tế Pháp ngữ tại Việt Nam (2006), Bộ luật dân sự Pháp, Hà Nội tr 17.

Cộng hòa Pháp, thuật ngữ "thế chấp" được dùng để chỉ biện pháp bảo đảm không có

RK Ẫ A : Ys 8 ` A: 2 2 ` A ^ 2 6yêu tô chuyên giao tai sản và đôi tượng bao đảm là bat động san’.

Do ảnh hưởng bởi quy định trong luật La Mã, nên biện pháp bảo đảm là thế chấp theo pháp luật của các nước theo hệ thống pháp luật Civil Law được hiểu là biện pháp bảo đảm với hai đặc điểm sau đây: một là, đối tượng của thế chấp phải là

bất động sản không thể chuyên dịch theo vật lý; hai là, không có sự chuyên giao

quyền chiếm hữu bat động san thé chap từ người có nghĩa vu sang người có quyên Chính vì vậy, dé dam bảo lợi ích cho bên có quyền cũng như sự an toàn, hiệu quả của giao dịch, pháp luật của các nước trên đều quy định về cơ chế đăng ký công khai quyền của bên nhận thé chấp đối với bat động sản thé chap’.

Từ điển giải thích thuật ngữ luật học của Trường Đại học Luật Hà Nội - phần

Luật dân sự, định nghĩa:

“Thế chấp tài sản - biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, theo đó bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyên Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Văn bản thế chấp phải được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc Ủy ban nhân dân có thẩm quyên chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Việc thé chap phải dang ký, nếu bat động sản có đăng ký quyền sở hữu ”Ẻ.

Việc thế chấp QSDĐ&TSGLVĐ chính là sự thỏa thuận giữa các bên tuân theo các điều kiện, nội dung, hình thức chuyển QSDD&TSGLVD được BLDS và pháp luật đất đai quy định, theo đó bên sử dụng đất và sở hữu tài sản gắn liền với đất dùng QSDD&TSGLVD của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.

° Hoang Thi Thúy Hang (2012), Chế định vật quyền và dự kiến sửa đổi phần "Tài sản và quyền sở hữu" trongBộ luật Dân sự (sửa đôi) của Việt Nam", Tài liệu hội thảo, Hà Nội.tr 24-35.

7 Vũ Thị Hồng Yến (2013), Tài sản thế chấp và xử lý tài sản thế chấp theo quy định của pháp luật dân sự ViệtNam hiện hành, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, Hà Nội.tr14- I5.

* Trường Dai học Luật Hà Nội (1999), Từ điền giải thích thuật ngữ Luật học, Nxb Công an nhân dân, Ha Nội

tr 118.

Đây là một trong những quyên quan trong của người sử dung đất Các quy định về thé chấp tài sản là QSDĐ&TSGLVĐ là những chuẩn mực pháp lý cụ thé của Nhà nước, cũng như trách nhiệm pháp ly mà các chủ thé khi thiết lập quan hệ thé chấp tài sản phải tuân theo Điều chỉnh pháp luật về thế chấp tài sản là việc Nhà nước thông qua pháp luật tạo ra những chuẩn mực, hành lang pháp lý để tác động, điều chỉnh các hành vi của các chủ thể tham gia các quan hệ xã hội với mục đích trước hết là duy trì trật tự chung của xã hội Bên cạnh đó, tùy thuộc từng tính chất của những quan hệ về QSDD có tác dụng làm cân bang và hài hòa quyền và lợi ích của

các bên tham gia quan hệ bảo đảm.

Từ những phân tích trên có thé thấy rang: thé chap OSDD&TSGLVD là quyên của một chủ thể đang có QSDĐ hợp pháp và sở hữu tài sản gắn liền với mảnh đất dé dem quyền SDP và tài sản dé bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dan sự trước chủ thé nhận thé chấp mà không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thé chấp.

1.2 Lý luận về nội dung thế chấp quyền sử dụng đắt và tài sản gắn liền với đất 1.2.1 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong thế chấp

1.2.1.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Đối với thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thì bên thế chấp phải giao giấy tờ liên quan đến tài sản như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất để minh chứng cho việc sở hữu tài sản và quyền tài sản của mình và tạo ra sự ràng buộc giữa hai bên Do đặc điểm không chuyền giao quyền sở hữu của giao dich thé chấp tài sản, bên thé chap van có quyén sử dung tài sản Tuy nhiên, tài sản dé dam bảo cho một nghĩa vụ dân sự nên việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp phải đảm bảo yêu cầu không làm mất, hao mòn giá trị của tài sản thé chấp đó, phải áp dung các biện pháp cần thiết dé khắc phục, ké cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị Bên thế chấp có nghĩa vụ bảo

quản, giữ gìn tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp bị hư hỏng thì giá trị của tài sản sẽ bi mat hoặc giảm sút Trường hợp này, trong một thời gian hợp lý bên thế chấp phải sửa chữa hoặc thay thế bằng tài sản khác có giá trị tương đương để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự Trong các trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng hay không thực hiện nghĩa vụ khi đến hạn, bên thế chấp vị phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận dẫn đến việc xử lý tài sản thế chấp thì bên thế chấp có nghĩa vụ giao tài sản thé chấp cho bên nhận thé chấp dé xử lý trên tinh thần hợp tác dé xử lý tai sản thé chấp Điều này xuất phát từ tính chất của thế chấp tài sản.

Bên cạnh các nghĩa vụ của mình, bên thé chấp quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với đất có thê khai thác, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, đầu tư dé làm tăng giá trị của tài sản thế chấp Khi hoàn thành nghĩa vụ được thế chấp thì bên thế chấp sẽ được nhận lại những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp đã giao cho bên nhận thế chấp.

1.2.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp.

Đề nhận biết, xác nhận giá trị của tài sản thế chap trước khi nhận thé chấp và

g1ữ vai trò trong việc dam bảo giá tri của tài sản không bị giảm sút trong quá trình

thực hiện hợp đồng thế chấp, Bên nhận thế chấp có thé kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp trước khi ký hợp đồng thế chấp và trong thời gian thực hiện hợp đồng thế chấp Tuy nhiên, việc này không được gây cản trở đến quá trình khai thác, sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp Bên nhận thế chấp có thể yêu cầu bên thế chấp phải cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thé chấp, yêu cầu bên thé chap áp dụng các biện pháp cần thiết dé bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp nhận thay nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản do việc khai thác, sử dụng của bên thế chấp Quyền cơ bản và quan trọng của bên nhận thế chấp là giữ giấy tờ có

liên quan đến tài sản thế chấp, thể hiện sự ràng buộc về tài sản thế chấp Trong

trường hợp đến hạn thực hiện nghĩa vụ được thế chấp mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc bên thế chấp phải thực hiện nghĩa vụ

được bao đảm trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý tài sản thé chấp dé thay cho nghĩa vụ được bảo đảm Trong trường hợp châm dứt thế chấp hoặc hai bên có thỏa thuận khác để đảm bảo cho nghĩa vụ dân sự thì bên nhận thế chấp có phải trả lại các giấy tờ có liên quan đến tài sản thế chấp đã giữ của bên thế chấp.

1.2.2 Đặc điểm về nội dung thế chấp quyền sử dụng đắt và tài sản gắn liền với đất Chủ sở hữu không phải chuyên giao tài sản thé chấp cho bên nhận thế chấp mà chỉ chuyển giao các giấy tờ chứng minh quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất của mình, dé đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự của mình đối với bên nhận thé chấp Khi thé chấp phải có giấy chứng nhận quyên sử dụng đất, đây là điều kiện dé chủ sở hữu có thé thực hiện quyền thé chấp tài là sản quyền sử dụng đất của mình Đối với tài sản gắn liền với đất thì phải có giấy chứng nhận sở hữu tài sản trong trường hợp đã có giấy chứng nhận sở hữu tài sản gắn liền với đất đó.

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là một biện pháp đảm bao dé thực hiện nghĩa vụ dân sự Đối tượng thé chấp ở đây là quyền sử dụng đất và tài sản gan liền với dat, là tài sản có giá trị lớn, là tư liệu sản xuất quan trọng của các cá nhân, tô chức Nên việc giao dịch, thực hiện quyền của chủ sở hữu đối với loại tài sản này cần đặt dưới sự quản lý chặt chẽ của pháp luật cần có quyền lực công dé xác nhận cho hợp đồng thé chấp loại tài sản này là cần thiết dé đảm bảo sự quản lý và để hạn chế những rủi ro cho các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng.

1.3 Lý luận về xử lý tài sản thé chấp là quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với đất

1.3.1 Khái niệm xử lý tài sản thế chấp

Trên cơ sở tìm hiểu và phân tích các học thuyết và các quan điểm khoa học về xử lý tài sản thế chấp, xử lý tài sản thế chấp cần phải được coi là một quá trình dé thực thi quyền của bên nhận thé chap thông qua các biện pháp tác động đến tài

sản thé chấp Khái niệm xử lý tài sản thế chap được hiểu là: Xử lý tài sản thế chap là quá trình thực thi quyền của bên nhận thé chấp thông qua việc tiến hành các thủ tục định đoạt quyền sở hữu tài sản thế chấp và số tiền thu được sẽ thanh toán cho bên nhận thế chấp.

1.3.2 Đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp

Tìm hiểu đặc điểm của xử lý tài sản thế chấp là tìm ra được những điểm riêng đặc trưng của quá trình xử lý tài sản thế chấp so với việc xử lý các loại tài sản khác Cụ thé: (i) đối tượng tác động trực tiếp của quá trình xử lý chính là tài sản thé chap, ở đây là xử lý quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; (ii) hậu quả pháp lý của xử lý tai sản thé chấp làm chấm dứt quyền sở hữu của bên thé chấp đối với tài sản đó, sau khi xử lý sẽ làm chấm dứt quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gan liền với đất của bên thế chấp; (iii)phuong thức xử lý tài sản thé chấp da dang,

phong phú và phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên;

1.3.3 Nội dung cơ bản của xử lý tài sản thế chấp

Những nguyên tắc pháp lý cơ bản có tính chất đặc thù sau đây sẽ chi phối quá trình xử lý tài sản thế chap:(i) Tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thé trong quan hệ thé chấp, việc xử lý tài sản thế chấp sẽ diễn ra suôn sẻ nếu có được sự hợp tác của bên thé chấp; (ii) Đảm bảo tiết kiệm về thời gian và chi phí sẽ có lợi cho cả đôi bên trong việc xử lý tài sản thế chấp; (iii) Đảm bảo tính công khai và minh bạch nhất là trong việc định giá tài sản thé chấp; (iv) Không mang tính kinh doanh của bên có quyền xử lý.

Việc xử lý tài sản thé chấp là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất cũng tuân theo các nguyên tắc riêng: chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ được bảo đảm bị vi phạm trước thời hạn do sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hay do bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ dân sự trong thời hạn đã thỏa thuận.

Thời điểm phải xử lý là thời điểm của bên nhận thế chấp thực thi lợi ích của mình Do vậy, quyền định đoạt đối với tài sản thế chấp phải thuộc về bên nhận thế

chấp chứ không phải là chủ sở hữu (tức bên thế chấp) đối với tài sản thế chấp và cần được coi đây là quyền mặc nhiên của bên nhận thế chấp.

1.3.4 Phương thức xử lý tài sản thế chấp

Phương thức xử lý tài sản thế chấp được xác định trong hai trường hợp cụ

thê sau:

Thứ nhất, việc xử lý tài sản thế chấp có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tai sản thế chap sẽ diễn ra một cách êm thấm, xuôi chèo

mát mái theo đúng như phương thức xử lý mà các bên đã thỏa thuận

Thứ hai, việc xử lý tài sản thế chấp không có sự hợp tác và tự nguyện của bên thế chấp: Khi đó, việc xử lý tài sản thế chấp thông qua phương thức thông thường như bên nhận thế chấp tự bán tài sản, hai bên tự thực hiện bán đấu giá tài sản hay bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp dé thay thé cho viéc thuc hiện nghĩa vụ sé gặp rất nhiều khó khăn Tài sản thé chap trong trường hợp này là QSDD&TSGLVD, không như các loại tài sản khác, bên nhận thế chấp không thế năm giữ được tài sản Khi xử lý tài sản thế chấp, nếu bên thế chấp không hợp tác làm thủ tục sang tên thì rất khó xử lý tài sản thế chấp trên.

Các bên có thể thỏa thuận phương thức xử lý tài sản thế chấp, sau đây là các phương thức thường được áp dụng để xử lý tài sản thế chấp: Bán đấu giá tài sản; Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản; Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản dé thay thé cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm Các bên có thể thỏa thuận về các phương thức xử lý tài san thé chấp khác, ngoài các phương thức đã được liệt kê.

Chăng hạn, các bên có thể thỏa thuận về việc đưa tài sản bảo đảm vào khai thác hay cho thuê và số tiền thu được từ việc khai thác hay cho thuê sẽ được sử

dụng vào việc thanh toán nghĩa vụ được bảo đảm.

a, Phương thúc bán đấu giá tài sản

Bán đấu giá tài sản thế chấp là hình thức bán tài sản thế chấp một cách công khai theo phương thức trả giá lên, có từ hai người trở lên tham gia đấu giá theo nguyên tắc và trình tự, thủ tục nhất định Việc bán đầu giá được thực hiện thông qua tổ chức bán đấu giá Người mua được tài sản bán đấu giá là người trả giá cao nhất so với giá khởi điểm; trong trường hợp không có người trả giá cao hơn giá khởi điểm thi tài sản được bán bang giá khởi điểm.

b, Phương thức bên nhận thế chấp tự bản tài sản

Phương thức này được sử dụng nếu có sự thỏa thuận trong hop dong thé chấp hoặc khi bên thé chấp vi phạm nghĩa vụ hợp dong hay chưa thực hiện nghĩa vụ dân sự khi hết hạn thực hiện trong thỏa thuận mà bên thé chap dong y cho bén nhận thé chap bán tai sản thé chap.

c, Phương thức nhận chỉnh tài sản thé chấp dé thay thé cho việc thực hiện nghĩa vụ Các bên thỏa thuận sử dụng phương thức này nếu nghĩa vụ được bảo đảm ở

đây chính là nghĩa vụ của bên bảo đảm Nói cách khác, phương thức xử lý bảo đảm

theo thỏa thuận này không áp dụng cho trường hợp một bên thé chấp hay cầm có tài sản của mình để bảo đảm cho một bên khác vay vốn tại ngân hàng, Trong trường hợp này, các bên cần thỏa thuận các phương thức xử lý bảo đảm khác.

Chương 2: THUC TRẠNG PHAP LUẬT VÀ THỰC TIEN ÁP DỤNG PHÁP LUAT VE THE CHAP QUYEN SỬ DUNG DAT VÀ TÀI SAN GẮN LIÊN

VOI DAT

2.1 Về chủ thé có quyền xác lập quan hệ thé chấp quyền sử dung đắt và tài sản gắn liền với đất

2.1.1 Chủ thé thé chấp quyền sử dung đất va tài sản gắn liền với đất

Theo quy định của LDD năm 2013, các chủ thé sử dụng đất dưới đây có quyên thé chap QSDD&TSGLVD:

Hộ gia đình, cá nhân str dung đất nông nghiệp được Nha nước giao trong hạn mức; đất được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê

đất một lần cho cả thời gian thuê, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công

nghiệp, khu chế xuất mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, được Nha nước công nhận QSDĐ; đất nhận chuyên đôi, nhận chuyên nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế; Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thâm quyền cho phép chuyên mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang dat co thu tién str dung đất hoặc thuê dat thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê (khoản 1 và khoản 3 Điều 179 LDD năm 2013, khoản 2 Điều 180

LDD năm 2013).

Theo quy định của BLDS 2015 thì hộ gia đình tổ hợp tác không là chủ thé trong các quan hệ dân sự, cho nên nếu hộ gia đình thế chap QSDD&TSGLVD của hộ được giao thì tất cả các thành viên phải ký hoặc ủy quyền cho người vay ký với

tư cách cá nhân.

Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế nhận chuyên nhượng QSDD có nguồn gốc do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặc Nhà nước cho thuê đất trả trước tiền một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước; Tổ chức kinh tế

nhận chuyên nhượng QSDĐ nông nghiệp và không chuyển mục dich sử dung đất hoặc chuyên mục đích sử dụng đất mà thuộc trường hợp được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan nha nước có thẩm quyền cho phép chuyên mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng đất sang đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê dé đầu tư xây dựng công trình ngầm; Tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ tài chính được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền thuê đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (khoản 2, 3 Điều 174: khoản 2, 3, 4 Điều 176; khoản 1 Điều 178 LDD năm 2013).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam được Nhà

nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất; Người Việt Nam định cư ở nước

ngoài, doanh nghiệp có von đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất đề thực hiện dự án (khoản 1 và khoản 3 Điều 183 LDD năm 2013).

Đối với Doanh nghiệp liên doanh giữa tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài với tổ chức kinh tế mà tô chức kinh tế góp von bằng QSDD thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thé chấp QSDD (khoản 1 Điều 184 LDD năm 2013) trong các trường hợp sau:

(i) Dat của tô chức kinh tế góp vốn do được Nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã nộp không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước;

(ii) Dat của tô chức kinh tế góp vốn do nhận chuyển nhượng QSDĐ không phải là đất thuê của Nhà nước trả tiền thuê đất hàng năm mà tiền đã trả cho việc

nhận chuyên nhượng không có nguôn gôc từ ngân sách nhà nước.

Doanh nghiệp nhà nước được Nhà nước cho thuê đất trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà được sử dụng giá trị QSDĐ như ngân sách nhà nước cấp cho doanh nghiệp, không phải ghi nhận nợ và không phải hoàn trả tiền thuê đất theo quy định của pháp luật về đất đai để góp vốn liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thế chấp QSDĐ (khoản 2 Điều

184 LDD năm 2013).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê mà góp vốn bằng QSDD với tư cách là tổ chức kinh tế trong nước vào liên doanh với tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài thì doanh nghiệp liên doanh có quyền thé chấp QSDD (khoản 3 Điều 184 LDD năm 2013).

Doanh nghiệp liên doanh mà bên Việt Nam góp vốn băng QSDĐ nay chuyển thành doanh nghiệp có 100% vốn nước ngoài có quyền thế chấp QSDĐ (điểm b và điểm c khoản 4 Điều 184 LDD năm 2013) trong trường hợp:

(i) QSDĐ do nhận góp vốn trước đó không thuộc trường hợp được sử dụng dé thực hiện các dự án đầu tư nhà ở dé bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê theo quy định tại khoản 1 Điều 56 LDD năm 2013;

(ii) QSDD do nhận góp von trước đó được sử dụng dé thực hiện các dự án đầu tư nhà ở để bán và doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài được Nhà nước giao đất theo quy định tại khoản 3 Điều 55 LDD năm 2013.

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyền nhượng QSDD trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao, khu kinh tế và có quyền thé chap QSDD đã nhận chuyền nhượng này (khoản 1 Điều 185

LDD năm 2013).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có von đâu tư nước

ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, cụm công nghiệp, khu chế xuất,

khu công nghệ cao, khu kinh tế mà đã trả tiền thuê đất, thuê lại đất một lần cho cả

thời gian thuê, thuê lại thì được quyền thế chấp QSD đất thuê, thuê lại này (điểm a khoản 2 Điều 185 LDD năm 2013).

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đầu tư xây dựng công trình ngầm được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền thế chap QSDĐ (khoản 1 Điều 187 LDD

năm 2013).

Như vậy, so với LDD năm 2003 và PLDD thời kỳ trước đó thì các quy định

của PLĐĐ hiện hành đã có nhiều thay đổi quan trọng theo hướng ngày càng mở rộng hơn phạm vi chủ thé có quyền được thé chấp QSDĐ Mặt khác, PLDD đã tạo "sân chơi pháp ly" bình đăng và quyền được chủ động, linh hoạt cho mỗi chủ thé sử dụng đất có quyền được thế chấp QSDĐ hay không thông qua việc lựa chọn các hình thức sử dụng đất của chính họ.

2.1.2 Chủ thé nhận thé chấp quyền sử dụng dat và tài sản gắn liền với đất

Tìm hiểu các quy định của LĐĐ năm 2013 từ Điều 166 - Điều 194 về quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất nói chung và quyền thé chấp QSDD nói

riêng cho thấy, bên nhận thé chap là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam,

tổ chức kinh tế khác hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật (bên nhận thế chấp là tổ chức kinh tế hoặc cá nhân chỉ áp dụng trong trường hợp bên thé chấp hộ gia đình, cá nhân hoặc cộng đồng dân cư) Theo Luật các TCTD năm 2010 thì các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam, bao gồm:

Các TCTD Việt Nam bao gồm: Ngân hàng (TCTD Nhà nước, Ngân hàng

TMCP, Ngân hàng Chính sách xã hội, Ngân hàng hợp tác xã); TCTD phi ngân

hàng: Tổ chức tài chính vi mô và Quỹ tín dụng nhân dân.

TCTD nước ngoài, bao gồm: Ngân hàng liên doanh, ngân hàng 100% vốn

nước ngoai, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, công ty tài chính liên doanh, công ty

tài chính 100% vốn nước ngoài, công ty cho thuê tài chính liên doanh, công ty cho thuê tài chính 100% vốn nước ngoài.

Như vậy, phạm vi chủ thể nhận thế chấp QSDĐ theo quy định của pháp luật hiện hành được mở rộng đã tạo khả năng và cơ hội cho người sử dụng đất được thế chap QSDD và tạo môi trường pháp lý cạnh tranh lành mạnh giữa các TCTD.

Ở một khía cạnh khác, việc các TCTD nước ngoài được phép hoạt động tại Việt Nam trên thực tế tùy thuộc vào nội dung các điều ước, các hiệp định mà Chính phủ Việt Nam ký kết hoặc tham gia Chăng hạn, Hiệp định Thương mại Việt Nam

và Hòa Kỳ quy định:

Các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn Hoa Kỳ không được nhận thế chap bằng quyền sử dụng đất Sau ba năm ké từ ngày Hiệp định có hiệu lực, các đơn vị tài chính, ngân hàng 100% vốn đầu tư Hoa Kỳ chỉ được quyền nhận tài sản thế chấp bằng quyền sử dụng đất của các xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam’.

Với quy định này, các TCTD 100% vốn đầu tư của Hoa Kỳ khi nhận thế chấp QSDD bị hạn chế hơn so với các TCTD khác Theo đó, họ chỉ có thé nhận thé chấp sau ba năm khi Hiệp định ký kết và đối tượng khách hàng chỉ là các xí nghiệp

có vôn đâu tư nước ngoài tại Việt Nam mà thôi.

Ngoài chủ thé của bên nhận thé chap là các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam thi LDD năm 2013 tiếp tục cho phép các tổ chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân cũng có quyền nhận thế chấp nếu như bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân Sở dĩ như vậy vì trên thực tế, nhu cầu về việc mở rộng nguồn vốn để đầu tư đối với các hộ gia đình, cá nhân là rất lớn Tuy nhiên, không phải hộ gia đình hay cá

nhân nào cũng có đủ điêu kiện đê tiêp cận nguôn von từ các TCTD, do đó, việc cho? Bộ Thương mai (2000), Hiép định giữa Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hop chủng quốc Hòa Kyvề quan hệ thương mại (Phụ luc G - Bang lộ trình cam kết thương mại dịch vụ cụ thé), (Tài liệu dịch), Ha

Nội.

phép các tổ chức kinh tế hay cá nhân cũng được nhận thế chấp QSDĐ từ các hộ gia đình hay cá nhân là quy định hoàn toàn phù hợp với tình hình thực tế, tạo điều kiện cho người sử dụng đất có nhiều cơ hội và sự lựa chọn trong việc tiếp cận nguồn

vốn, từ đó thúc đây việc sản xuất, kinh doanh Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy,

các giao dịch phát sinh giữa bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân và bên nhận thé chấp là tô chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân là không nhiều Sở di như vậy là vì cũng xuất phát từ tình hình thực tế, các tô chức kinh tế trong nước hoặc cá nhân nhận thế chấp khi phải xử lý tài sản thế chấp của bên thế chấp là hộ gia đình hoặc cá nhân gặp nhiều khó khăn do các quy định của pháp luật về việc xử lý tài sản đảm vẫn còn rất chung chung, chưa có những quy định cụ thể Hơn nữa, các thủ tục hành chính liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp còn rườm rà, nhiều bat cập, chưa tạo được hành lang pháp ly thông thoáng dé giúp cho bên nhận thé chap có thé xử lý tài sản thế chấp một cách triệt dé, có hiệu quả.

2.1.3 Hiệu lực đối kháng với người thứ ba và thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp

2.1.3.1 Khái niệm hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Mặc dù BLDS 2015 không hè có điều khoản quy định về khái niệm Hiệu lực đối kháng với người thứ ba Nhưng qua tìm hiểu, nghiên cứu nội dung của chế định này, tác giả xin đưa ra ý kiến giải thích khái niệm được hiểu một cách đơn giản như sau: Hiệu lực đối kháng với người thứ ba trong giao dịch bảo đảm là Khi xác lập giao dịch bảo đảm hợp pháp thì quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong trong giao dịch bảo đảm không chi phát sinh đối với các chủ thé trực tiếp tham gia giao dịch

(bên nhận bảo đảm và bên bên bảo đảm) mà trong những trường hợp luật định còn

phát sinh hiệu lực và có giá trị pháp lý đối với cả người thứ ba không phải là chủ thé trong giao dich bảo dam; thời điểm phát sinh hiệu lực kế từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm (Nội dung này hoàn toàn phù hợp với quy định tại khoản 2 Điều 3 BLDS 2015 về

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: “ Mọi cam kết, thảo thuận không vi phạm điều cắm của luật, không trái đạo đức xác hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng”.

2.1.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba

Thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là ké từ khi đăng ký biện pháp thế chấp.

Ví du: A (bên bảo đảm) thế chấp quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của A cho B (bên nhận bảo đảm) dé bảo đảm cho khoản vay của A với B Theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 3 Nghị định số 8020/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 nghị định hợp nhất các nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm thì đây thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm Vậy thời điểm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba là ké từ thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ky hợp lệ (thời điểm

đăng ký giao dịch bảo đảm).

2.1.3.3 Quyền lợi của bên nhận bảo đảm khi phát sinh hiệu lực đối kháng với

người thứ ba

Theo quy định tại khoản 2 Điều 297 BLDS 2015 thì khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm; quyền này được thực hiện và áp dụng khi bên nhận bảo đảm không không nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm mà tài sản bảo đảm vẫn đang thuộc quản lý của bên bảo đảm hoặc đang do người thứ ba chiếm giữ.

Ví dụ: A thế chấp QSDĐ cho B để bảo đảm cho khoản vay của A đối với B Biện pháp bảo đảm này đã được đăng ký theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch thế chấp Khi được xử lý tài sản bảo đảm thì B có quyền truy đòi yêu cầu A phải giao tài sản là “tàu biển” cho B; nếu A không phải là người đang trực tiếp quan lý, mà GCNQSDĐ đang được giao cho C mượn thì B có quyền yêu cầu C phải giao GCNQSDĐ để xử lý tài sản thế chấp.

2.1.3.4 Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản thế chấp

* Bên nhận thé chấp được quyên ưu tiên thanh toán theo quy định của Điều 308 BLDS 2015: Nhu chúng ta đã biết một tài sản có thé được dùng dé bảo đảm nhiều nghĩa vụ khi đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều 296 BLDS 2015; vậy vấn đề đặt ra là khi xử lý tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì căn cứ vào yếu tố nào dé xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm? Câu trả lời được nằm ở Điều 308 BLDS 2015, theo đó: “J Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa

các bên cùng nhận bảo dam được xác định như sau:

a) Trường hợp các biện pháp bảo đảm déu phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng; b) Trường hợp có biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba và có biện pháp bảo đảm không phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì nghĩa vụ có biện pháp bảo dam có hiệu lực doi kháng với người thứ ba được thanh

toan trước;

c) Trường hợp các biện pháp bảo đảm đều không phát sinh hiệu lực đối kháng với

người thứ ba thi thứ tự thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập biện pháp bao

2 Thứ tự wu tiên thanh toán quy định tại khoản I Diéu này có thể thay đổi, nếu các bên cùng nhận bảo đảm có thỏa thuận thay đổi thứ tự ưu tiên thanh toán cho nhau Bên thé quyên ưu tiên thanh toán chỉ được ưu tiên thanh toán trong phạm vi bảo

dam của bên mà mình thê quyền ”.

Ví dụ: A thế chấp quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của A cho B để bảo đảm cho khoản vay của A với B và cũng quyền sử dụng đất trên A lại thế chấp cho C dé bảo đảm cho khoản vay của A với C Giả sử trường hợp này đáp ứng đầy đủ các quy định tại Điều 296 BLDS 2015 Quá trình giao dịch, ngày 6/4/2017 A và B đã đăng

ky giao dich bao đảm; ngày 4/6/2017 A va C đăng ký giao dịch bao đảm Trong

trường hợp này đều phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba nên khi xử lý tài

sản thế chấp thi sẽ căn cứ vào thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng dé xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, (trường hợp này thì B được ưu tiên thanh toán trước).

2.2 Về đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất 2.2.1 Quyền sử dụng đất

PLĐĐ hiện hành không chỉ liệt kê từng loại chủ thé của quan hệ thé chap QSDD mà còn đưa ra những quy định chung cho tất ca các chủ thé khi muốn tham

gia vào quan hệ này.

Thứ nhất, người sử dung đất phải có GCNQSDĐ Tại khoản 1 Điều 166 LĐĐ năm 2013 đã ghi nhận người sử dụng đất có quyền được cấp GCNQSDĐ Đây là một quyền rất cơ bản mà bất kỳ người sử dụng đất hợp pháp nào cũng được Nhà nước trao cho GCNQSDD chính là căn cứ pháp ly dé xác định mối quan hệ hop pháp giữa Nhà nước và người sử dung đất Chứng thư pháp lý này là phương tiện dé người sử dụng đất thực hiện các quyền mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thé chấp QSDD và tài sản gan liền với đất nếu có Việc quy định điều kiện thé chấp

QSDD phải có GCNQSDD xét trên phương diện pháp lý có ý nghĩa quan trọng

trong việc quản lý đất đai của Nhà nước Tuy nhiên, trên thực tế quy định này lại làm hạn chế các quyền mà Nhà nước trao cho người sử dụng đất Người sử dụng đất mặc dù sử dụng dat hợp pháp nhưng chỉ vì không có GCNQSDD nên đã không thực hiện được quyền thế chấp QSDD của họ Bởi lẽ, hiện nay những điều kiện cần và đủ cho việc thực hiện quyền thế chấp QSDĐ lại chưa được xác lập đầy đủ Chính điều này đã gây nên những bat cập và làm cản trở cho việc thực hiện quyền thé chap QSDĐ của các chủ thé Cụ thể là việc cấp GCNQSDĐ đang diễn ra hết sức chậm chạp, không đáp ứng được đòi hỏi của công tác quản lý đất đai cũng như đòi hỏi của người sử dụng đất Trong khi đó nhu cầu vay vốn của người sử dụng đất ngày càng cao, đang trở thành áp lực đối với các TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam Điều đó dẫn đến tình trạng người sử dụng đất thì thiếu vốn còn các TCTD thì

lai bị ứ đọng vốn, không giải ngân được Việc chậm chap cap GCNQSDĐ là do một

sô nguyên nhân:

Do nhận thức về ý nghĩa và trách nhiệm của Nhà nước trong việc cấp GCNQSDĐ của một số cấp ủy, chính quyền chưa đúng mức; công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật trong việc cấp giấy chứng nhận còn nhiều hạn chế; tổ chức thực hiện chưa khẩn trương và một số nơi lại làm chưa chặt chẽ Nhiều nơi chưa có bản đồ địa chính chính quy nên gặp khó khăn, chậm trễ trong quá trình thực hiện việc cấp Giấy chứng nhận.

- Sự phối hợp chưa chặt chẽ, đồng bộ giữa các cơ quan chức năng khi thực hiện các quy trình về cap GCNQSDĐ.

- Lực lượng cán bộ quản lý vê dat đai ở các cap còn thiêu và yêu trong việchiệu va ap dụng các quy định của LDD, các van bản có liên quan đên dat dai nêntrong quá trình thực hiện còn lung túng, một sô nơi còn làm sai, đặt ra nhiêu thủ tụcrườm rà, phức tạp.

- Trình độ nhận thức của người dân về PLĐĐ cho đến nay vẫn còn thấp, không hiểu rõ điều kiện, trình tự xin cấp GCNQSDD nên càng gặp khó khăn, vướng

Thứ hai, đất không có tranh chấp Theo quy định tại khoản 24 Điều 3 LDD năm 2013 thì: "Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền, nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc nhiều bên trong quan hệ đất đai" Quy định này là một trong những điểm mới của LĐĐ năm 2013 so với LĐĐ năm 2003 khi đã đưa ra được giải thích về thuật ngữ "Tranh chấp dat đai" Từ Điều 88 đến Điều 91 Nghị định số 43 cũng đã quy định khá chi tiết về trình tự thủ tục hòa giải và giải quyết tranh chấp đất

Tuy nhiên, LDD năm 2013 mới chỉ dừng lại ở đây mà chưa giải quyết được cái cốt lõi của van dé, khi chưa có những quy định cụ thé để làm rõ "thé nào là có tranh chấp? Thời điểm nào được coi là có tranh chấp? Minh chứng cho việc có hay

không có tranh chap?" Đây là những van đề đang ton tại trên thực tế từ nhiều năm nay mà chưa được giải quyết triệt dé Do vậy, trên thực tế quy định này được vận dụng theo hướng chỉ cần có đơn thư khiếu kiện liên quan đến QSDĐ gửi đến chính quyền địa phương thì sẽ được coi là có tranh chấp.

Chúng ta có thể hình dung rằng sẽ có vô vàn lý do mà một chủ thê có thể nại ra dé gửi đơn đến chính quyền địa phương không ngoài mục đích dé cản trở bên thế chấp vay vốn Ngân hàng Và theo quy định của pháp luật hiện hành thì Ủy ban nhân dân cấp cơ sở sẽ có thâm quyền chứng nhận là đất đó không có tranh chấp thì mới được thế chấp Quy định này sẽ dẫn đến cơ chế "xin cho" và sự lạm quyền của các cán bộ địa phương Sẽ là vô lý khi một chủ thé có QSDD thé chấp phải đến Ủy ban nhân dân cấp cơ sở để xin xác nhận đất không có tranh chấp (trong khi đất cũng không có tranh chấp nào) sau đó mới có thé thé chấp Hon nữa, Uy ban nhân dân chỉ có thâm quyền giải quyết khi đất đó chưa có giấy chứng nhận quyền QSDĐ, chỉ có Tòa án mới có thâm quyền giải quyết các tranh chấp này Tranh chấp về QSDĐ bao gồm các loại sau: tranh chấp về ai là người có QSDĐ (tranh chấp kiện đòi đất đang bị người khác chiếm giữ, tranh chấp mốc giới); tranh chấp liên quan đến hợp

đồng chuyên đôi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại QSDĐ và thế chấp hoặc

góp vốn bang QSDĐ); tranh chấp về thừa kế QSDĐ Trên thực tế, việc xác định các loại tranh chấp đất đai và việc áp dụng quy định pháp luật để giải quyết tranh chấp đất đai ở các địa phương còn nhiều hạn chế, bất cập bởi vì một phần do trình độ, năng lực nhận thức về pháp luật của những người thực thi pháp luật còn yếu kém, hạn chế; phần khác do các quy định của pháp luật còn nhiều chồng chéo, bất cập dẫn đến những cách hiểu khác nhau trong quá trình giải quyết các vụ việc phat sinh Đề minh chứng cho những bất cấp này, tác giả xin đưa ra vụ việc thực tế về việc áp dụng pháp luật trong việc giải quyết vụ án tại huyện An Lão, thành phố Hải Phòng

như sau:

Xét vụ án bà Đào Thị Xuyên khởi kiện tới Tòa án nhân dân huyện An Lão

đòi lại tài sản là quyền sử dụng 270 m” đất đang do ông Phạm NhưY sử dung:

Theo số mục kê năm 1985, bà Đào Thị Xuyên đứng tên chủ sử dụng trên diện tích 270 mỶ dat đang tranh chấp thuộc tờ bản đồ số 3, thửa số 515 thôn Hạ Câu, xã Quốc Tuan, huyện An Lão Bà Xuyên khai rang năm 1983, trước khi ra Quang Ninh ở với con, bà Xuyên đã nhờ (thỏa thuận miệng, không lập văn bản) vợ chồng ông Ý, bà Ty (là cháu ruột bà) trông nom nhà và đất Trong quá trình sử dụng vợ chồng ông Ý, bà Ty đã gộp cả diện tích của bà vào diện tích đất liền kề của vợ chồng ông Y, bà Ty dé làm giấy chứng nhận QSDD mang tên chủ sử dụng là ba Ty; do đó, theo tài liệu bản đồ địa chính và số mục kê năm 1992, diện tích đất trên nằm trong 542 m” đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV đứng tên sử dụng là bà Pham Thị Ty Ông Ý và bà Ty cho rằng khi ra Quảng Ninh, bà Xuyên đã chuyên nhượng lại diện tích đất nói trên (thỏa thuận miệng, không lập văn bản), gia đình ông bà đã sử dụng ôn định và không có tranh chấp và đóng thuế từ năm 1981 Trong quá trình sử dụng đất, ông bà đã xây dựng 01 nhà ngang vào năm 1985, công trình phụ bể nước vào năm 1982 và đào ao vào năm 1992 Ngày 20/06/2003, Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ mang tên người sử dụng đất là Phạm Thị Ty Việc cấp giấy chứng nhận QSDĐ là hoàn toàn công khai; gia đình ông bà có thông báo cho bà Xuyên biết nhưng không có ý kiến gì.

Tòa án cấp sơ thâm cho rang trình tự thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng 270 m’ đất của Ủy ban dân dân huyện An Lão cho bà Pham Thị Ty là đúng quy định pháp luật nên đã quyết định: không chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn bà Đào Thị Xuyên đối với việc yêu cầu của ông Phạm Như Ý, bà Phạm Thị Ty trả lại bà Xuyên 270 m’ dat ở.

Qua nghiên cứu vụ trên cho thấy các bên đương sự đều thống nhất nguồn gốc đất trên là của bà Xuyên nên theo Điều 80 Bộ luật tố tụng dân sự năm 2004 đây là tình tiết không phải chứng minh Như vậy, nội dung tranh chấp ở đây không phải là tranh chấp ai là người có QSDĐ mà thực chất đây là tranh chấp về giao dịch liên quan đến QSDĐ: bà Xuyên khai bà chỉ ủy quyền vợ chồng ông Ty ở nhờ để trông nom nha và đất trong thời gian ba đi vắng; còn vợ chồng ông Ý, bà Ty lai cho rằng

giữa ông bà và bà Xuyên đã có sự chuyển nhượng nhà và đất Đáng lẽ trong trường này, Tòa án cấp sơ thâm phải xác minh làm rõ xem có sự chuyên nhượng nhà và đất giữa ông Ý bà Tý với bà Xuyên không hay đây chỉ là quan hệ ủy quyền trông nom, nếu có thì việc chuyền nhượng đó có phù hợp với quy định của pháp luật không, thì mới có căn cứ giải quyết yêu cầu của nguyên đơn Do Tòa án cấp sơ thầm xác định đây là "Tranh chấp QSDĐ" nên đã căn cứ vào việc bà Phạm Thị Ty đứng tên sử dụng đối với diện tích 270 m’ trong tổng 542 mỉ đất thuộc thửa 144 tờ bản đồ 219A.IV theo tài liệu bản đồ địa chính và số mục kê năm 1992 cũng như việc bà Ty được Ủy ban nhân dân huyện An Lão cấp giấy chứng nhận QSDĐ ngày 20/06/2003 dé công nhận ông Ty và bà Y có quyền sử dụng hợp pháp diện tích đất nói trên là

chưa đúng.

Vụ án trên đã được Tòa án nhân dân thành phố Hải Phòng xét xử lại ở cấp phúc thâm Tại phiên tòa, hội đồng xét xử đã chấp nhận quan điểm đề nghị của Kiểm sát viên theo hướng: sửa bản án sơ thâm, chấp nhận yêu cầu của nguyên đơn buộc ông Ý phải trả lại cho bà Xuyên 208 mỶ đất (phan đất ông Ý đã xây dựng công trình được bà Xuyên đồng ý cho).

Như vậy, trong một vụ án có thể tồn tại nhiều dạng tranh chấp đất đai; do đó, Tòa án ngay từ khi nhận đơn khởi kiện phải xác định đúng đối tượng khởi kiện thì mới có căn cứ để giải quyết vụ án chính xác đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của công dân không bị xâm phạm khắc phục hiện tượng khiếu kiện về đất đai kéo dài, gay gắt như hiện nay.

Thứ ba, QSDĐ không bị kê biên để đảm bảo thi hành án Khi QSDĐ của một chủ thể bị kê biên dé đảm bảo thi hành án nghĩa là QSDĐ này đã là tài sản dé đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thê đó đối với chủ thê khác Đồng thời, thông qua quyết định kê biên thì cơ quan nhà nước có thâm quyền đã xác định người sử dụng đất "tam thời đừng" quyền sử dụng đối với

QSDD đã bị kê biên nên không thé dùng QSDD này dé bao đảm cho việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự khác.

Tht tư, thé chap QSDĐ phải trong thời hạn sử dung đất Tuy QSDĐ là một quyền phái sinh dựa trên cái gốc của chế độ sở hữu toàn dân về đất đai nhưng lại là quyền năng độc lập, tính độc lập của nó thể hiện từ việc hình thành, thay đôi đến chấm dứt QSDĐ đều là trình tự pháp luật Nhà nước với tư cách là người đại điện chủ sở hữu có quyên thu hồi lại QSDĐ, có quyền phân phối và phân phối lại cho người sử dụng đất khác nhau Song, không vì thế mà Nhà nước có quyền thu hồi lại QSDD bat cứ lúc nào, trong bat kỳ hoàn cảnh nào Một khi QSDD đã được trao cho từng chủ thé sử dụng thì đồng thời Nhà nước cũng trao quyền tự chủ cho người sử dụng đất Vì vậy, trên thực tế người sử dụng đất được sử dụng đất ôn định, lâu dài, QSDĐ ở không bị giới hạn về thời hạn sử dụng đất một cách cụ thể Mặc dù pháp luật cũng không quy định là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất vĩnh viễn, nhưng quy định này chỉ có ý nghĩa đối với trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuê QSDD trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê thực hiện dự án đầu tư xây dựng nhà ở dé bán hoặc cho thuê.

Như vậy, ngoài các điều kiện chung cho người sử dụng đất được tham gia vào quan hệ thé chấp QSDĐ nêu trên thì họ không phải xin phép, cũng không phải trình bày các lý do với cơ quan nhà nước có thẩm quyền dé được thé chấp QSDĐ Sở di điều kiện thế chap QSDD được quy định không khắt khe so với các hình thức chuyển QSDD khác vì sau khi ký kết hợp đồng thé chấp, người sử dụng đất vẫn tiếp tục được chiếm hữu và sử dụng đất, trên thực tế chưa có sự chuyền giao QSDD cho người khác Nói cách khác, pháp luật thấy chưa cần thiết phải can thiệp sâu vào

quan hệ này.

2.2.2 Tài sản gan liền với đất

Đối tượng của thé chấp QSDĐ&TSGLVĐ gồm quyên sử dụng đất và tài sản gan liền với thửa dat đó Tài sản gan liền với đất có thé phân loại theo quy định của pháp luật là tài sản gắn liền với đất được đăng ký quyền sở hữu và không được đăng ký quyền sở hữu Tuy nhiên, việc đăng ký quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất không phải là bắt buộc mà được thực hiện theo yêu cầu của chủ sở hữu theo quy định tại Điều 95 LDD năm 2013.

Tài sản gắn liền với đất được đăng ký quyền sở hữu bao gồm nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng sản xuất là rừng trồng, cây lâu năm Chủ sở hữu nhà ở thuộc đối tượng được sở hữu nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở và có giấy tờ chứng minh việc tạo lập hợp pháp về nhà ở thì được chứng nhận quyền sở hữu theo quy định tại Điều 31 Nghị định 43/2014/NĐ-CP Tuy nhiên theo Nghị định 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật nhà ở (có hiệu lực ngày 10-12-2015) quy định người nước ngoài chỉ được sở hữu tối đa 30% số lượng căn hộ trong mỗi dự án chung cư hoặc 10% số lượng nhà liên kế trong mỗi dự án nhà ở liên kế Đặc biệt, những khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng thì không được cho người nước ngoài sở hữu nhà ở Các khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng trên từng địa phương do Bộ Công an và Bộ Quốc phòng xác định Trên cơ sở đó, sở xây dựng các tỉnh thành sẽ công bố danh mục các dự án nhà ở mà người nước ngoài được sở hữu nhà và công bố công khai dé người dân, chủ đầu tư được biết Cơ quan đăng ký quyền sở hữu nhà cũng căn cứ vào danh mục này dé cấp giấy hồng cho người nước ngoài Tuy nhiên, hiện Bộ Quốc phòng và Bộ Công an chưa quy định về những khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng nên các Sở Xây dựng, đặc biệt Sở Xây dựng thành phố Hồ Chí Minh đến nay chưa thé công bố danh mục những dự án nhà ở mà

người nước ngoài được mua nhà Việc này kéo theo hệ quả là những trường hợp

người nước ngoài mua nhà, ký hợp đồng trước ngày nghị định 99 hướng dẫn Luật nhà ở có hiệu lực (10-12-2015), chưa bị ràng buộc bởi quy định về khu vực cần bảo đảm an ninh quốc phòng, hiện vẫn đang được Sở Xây dựng giải quyết cấp giấy