Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Trường: Bình luận một số án lệ đầu tư quốc tế tiêu biểu liên quan tới các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế

Từ những bình luận trong án lệ cũng sẽ giúp làm cơ sở cho các nhà làm luật, học giả, nhà nghiên cứu, người học thêm góc nhìn mới, sâu sắc hơn về án lệ liên quan tới những nguyên tắc tiêu

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

BÌNH LUẬN MỘT SO ÁN LỆ ĐẦU TƯ QUOC TE

TIỂU BIEU LIEN QUAN TỚI CÁC NGUYEN TAC CƠ BẢN CUA PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUOC TE

MA SO: LH-2019-32/DHL-HN

Chủ nhiệm dé tài: ThS Nguyễn Thị Anh ThơThư ky đề tài: ThS Nguyễn Mai Linh

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NOI

ĐÈ TÀI NGHIÊN CỨU KHOA HỌC CÁP TRƯỜNG

BÌNH LUẬN MỘT SO ÁN LỆ DAU TƯ QUOC TE

TIỂU BIEU LIEN QUAN TỚI CÁC NGUYEN TAC CƠ BẢN CUA PHÁP LUẬT ĐẦU TƯ QUOC TE

MA SO: LH-2019-32/DHL-HN

Các cộng tác viên tham gia đề tài:

1 Th§ Trần Phương Anh, Giảng viên Khoa Pháp luật Thương mại quốc tế 2 ThS Phạm Thanh Hằng, Giảng viên Khoa Pháp Luật Thương mại quốc tế 3 ThS.Ngô Trọng Quân, Giảng viên Khoa Pháp Luật Thương mại quốc tế 4 ThS Nguyễn Thị Nhung, Vụ Pháp luật quốc tế, Bộ tư pháp

HÀ NOI - 2020

DANH SÁCH CÁC THÀNH VIÊN THAM GIA DE TÀI STT HỌ VÀ TÊN NỘI DUNG

1 ThS Nguyễn Thị Anh Thơ | Chuyên dé 1

Chủ nhiệm dé tài Chuyên đề 3 (đồng tác giả) Chuyên đề 7

2 ThS Nguyễn Mai Linh Chuyên đê 5 (đồng tác giả) Thi ký đề tài Chuyên dé 6 (đồng tác giả) 3 ThS Trân Phương Anh Chuyên đê 5 (đồng tác giả)

Thành viên đề tài Chuyên đề 6 (đồng tác giả)

4 ThS Ngô Trọng Quân Chuyên đê 2

DANH MỤC CÁC TỪ VIET TAT TIENG VIỆT

DANH MỤC CÁC TỪ VIET TAT TIENG ANH

Từ viết tắt Từ đầy đủ Tiếng Anh Từ day du Tiếng Việt

CPTPP The Comprehensive and Hiệp định đôi tác toàn điện và

Progressive Agreement for Trans- | tiễn bộ xuyên Thái Bình Dương

FTA Free Trade Agreement Hiép dinh thuong mai tu do EVIPA The EU-Vietnam Investment Hiệp định bao hộ đầu tư Việt

Protection Agreement Nam — Liên minh châu Âu GATT The General Agreement on Hiép dinh chung vé thué quan

Tariffs and Trade va thuong mai

GATS The General Agreement on Trade | Hiệp định chung vé thuong mai

in Services dich vu

MFN Most Favoured Nation Nguyên tac đôi xử tôi huệ quốc NAFTA North American Free Trade Hiép dinh thuong mai tu do Bac

NTNational TreatmentNguyên tac đôi xử quôc giaPCA Permanent Court of Arbitration Tòa án Trọng tài thường trực HA International Investment Hiệp định đầu tư quốc té

ICSID International Centre for Trung tâm Quốc tế về giải quyết Settlement of Investment Disputes | tranh chấp đầu tư

UNCITRAL | United Nations Commission on Uy ban Lién Hiép Quốc về Luật International Trade Law thương mại quốc tế

UNCTAD _| United Nations Conference on Hội nghị Liên Hiệp Quốc về

Trade and Development thương mại và phát triển WTO World Trade Organization Tổ chức thương mại thê giới

L Tính cấp thiết của dé tài c 0011221121112 111111111 nh này 2

IL Tinh hình nghiên cứu đề tài - cece c2 2212221121122 ckt 3 III Mục đích nghiên cứu của đề tài .-c c2 2221221122 sszxsre2 10 J Xu LENG, eNO TTLETPBIETTV RUT sce nsx xn ne te 14) 30 GỊN eH 3 am nt Hã S0 890 Thế HN 1úN § Nhã HE 16 š 32008 10 V Phạm vi nghiên cứu và Đối tượng nghiên cứu của dé tài 11 Y] Phirorg nhiếp WUE, GỮU: as ote sat 5 8G Hl kk T4 kd Bi A ek a FL A BH š có 3A 11

VII San phẩm chính của đề tài - ccc c2 2112111221112 E112 xk4 11 CHƯƠNG II NỘI DUNG NGHIÊN CỨU CUA ĐÈ TÀI 13 I Các van dé lý luận cơ bản về bình luận án lệ tiêu biểu liên quan đến các nguyên tac cơ bản của luật đầu tư quốc tẾ - c2 S n1 21122 nhàn 13

1 Khái niệm án lệ và bình luận án lệ -¿⁄⁄ c2 22c s2<ccse 13 2 Lựa chọn án lệ điển hình - c2 2222222622 11311511 5115115115111 x2 15

3 Cấu trúc và các cách thức triển khai một bình luận án lệ 16

2 Bình luận án lệ liên quan đến các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc

"7" Ả 19

IL Bình luận án lệ liên quan đến các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế và Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam - c7 c2 20 1 Án lệ liên quan đến nguyên tắc bồi thường cho việc tước đoạt quyền sở 1 0 20 2 Án lệ liên quan đến nguyên tắc đối xử công bang và thoả đáng 43 3 Án lệ liên quan đến nguyên tắc bảo hộ chống lại việc từ chối công lý 57 4 Án lệ liên quan đến nguyên tắc bảo hộ an toàn và an ninh day đủ 77

5 Án lệ liên quan tới nguyên tac không phân biệt đối xử - 89 6 Án lệ liên quan đến nguyên tắc tự do chuyên tiền 108

PHAN 2: CÁC CHUYEN ĐÈ NGHIÊN CỨU -.- - se « << =2 124

CHUYEN DE 1: CAC VAN DE LÝ LUẬN CƠ BẢN VE BÌNH LUẬN ÁN LỆ TIỂU BIEU LIÊN QUAN DEN CÁC NGUYEN TAC CO BAN CUA LUAT ĐẦU TƯ

99 95022 125

CHUYEN DE 2: BÌNH LUẬN AN LỆ LIÊN QUAN DEN NGUYEN TAC BOI

THƯỜNG CHO VIỆC TUGC QUYEN SO HỮU -: <<: 143

CHUYEN DE 3: BINH LUAN AN LE LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC DOI XU

CONG BANG VA THOA DANG 00cccccccccceseccceueeeeeuueceseueeseeuesesesens 176

CHUYEN DE 4: BINH LUAN AN LE LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC BAO HO

CHUYEN DE 5: BINH LUAN AN LE LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC BAO HO AN TOAN VA AN NINH DAY ĐỦ 2c c2 111222111 2x rrrrree 226 CHUYEN DE 6: BÌNH LUẬN ÁN LỆ LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC KHÔNG

PHAN BIET DOI XU coo c ce cccc cece ceeccceueecceueececeueeeeeuueseeeueeeeuneseeeanens 250

CHUYEN DE 7: BINH LUAN AN LE LIEN QUAN DEN NGUYEN TAC TU DO

CHUYEN TIEN

DANH MỤC TAI LIEU THAM KHAO CUA DE TAL 306 PHAN 3: CÁC BAI BAO KHOA HỌC - - << << << << c<s<c<<es 318

PHAN 1:

BAO CAO TONG HOP

DE TAI NGHIEN CUU KHOA HOC CAP CO SO

(10/2019 — 10/2020)

CHUONG I

NHUNG VAN DE CHUNG CUA DE TAI

I Tinh cấp thiết của đề tài

Tính tới thời điểm tháng 06/2020, Việt Nam đã tham gia rất nhiều các hiệp

định song phương về đầu tư, trong đó bao gồm 67 hiệp định song phương về đầu tư và 26 hiệp định quốc tế bao gồm các chương về đầu tư.! Một trong các mục

tiêu tiên quyết mà các bên ký kết hiệp định muốn thực hiện đó là khuyến khích,

giúp thúc day dòng vốn được dịch chuyền hiệu quả, an toàn và có thé dự đoán

được tại lãnh thé nước tiếp nhận đầu tư Dé thực hiện được mục tiêu trên, các thành viên ký kết của các điều ước quốc tế thường dựa trên các nguyên tắc bảo hộ quan trọng Việt Nam cũng đã phải đối diện với 08 tranh chấp liên quan tới chính một trong những nguyên tắc bảo hộ trong các hiệp định đầu tư giữa Việt Nam và các đối tác thương mại của mình Vì lẽ đó, việc hiểu, phân tích và áp dụng

các nguyên tắc cơ bản trong đầu tư quốc tế, học hỏi kinh nghiệm từ thực tiễn tranh

chấp liên quan tới các nguyên tắc này là một vấn đề thiết yêu đối với các quốc gia

thành viên của điêu ước, đặc biệt đôi với trường hợp của Việt Nam.

Trên thực tế thường thấy, để hiểu rõ được nguyên tắc một cách thực chất nhất đó là thông qua phân tích thực tiễn tranh chấp nảy sinh và cách thức giải thích luật trong quá trình áp dụng chính các nguyên tắc này, đặc biệt nghiên cứu các van đề pháp lý liên quan tới các nguyên tắc trong các án lệ đầu tư quốc tế tiêu biểu Từ những bình luận trong án lệ cũng sẽ giúp làm cơ sở cho các nhà làm luật, học giả, nhà nghiên cứu, người học thêm góc nhìn mới, sâu sắc hơn về án lệ liên quan tới những nguyên tắc tiêu biểu của pháp luật đầu tư quốc tế.

Quyết định 549/QĐ-TTg ngày 04/4/2013 của Thủ tưởng chính phủ đã phê duyệt xây dựng Trường Đại học Luật Hà Nội thành trường trọng điểm về đào tạo cán bộ về pháp luật Nhiệm vụ trọng tâm của Trường đó là “tạo chuyển biến mạnh

về quy mô, chất lượng đào tạo cán bộ pháp luật và nghiên cứu khoa học pháp lý”.

Đề thực hiện mục tiêu, nhiệm vụ đã đề ra, công việc trước mắt phải thực hiện đó

là đổi mới, cập nhật kiến thức và các phương pháp giảng dạy Trên cơ sở định

hướng dao tạo của Trường, kêt quả của Dé tài “Binh luận một sô án lệ dau tư

‘UNCTAD, International Investment Agreements Navigator,

https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/model-agreements, truy cap ngay 05/6/2020.

quốc tế tiêu biểu liên quan tới các nguyên tac cơ bản của pháp luật dau tư quốc

té” sẽ mang tới một phương pháp tiếp cận hiệu quả các án lệ trong các ban án

thực tế, đồng thời cung cấp cho người học một học liệu phân tích và bình luận chuyên sâu về các án lệ trong vụ việc thực tiễn, giúp hình thành tư duy phân tích

vụ việc một cách hệ thống và lôgic IL Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong nước và trên thê giới đã có nhiễu công trình nghiên cứu khoa học liênquan tới các ván đê bình luận án lệ đâu tu quốc tê và các nguyên tac cơ bản củapháp luật dau tư quốc tê Trước hết, ở trong nước, có thê kê dén các công trình:

Liên quan đến khía cạnh bình luận án:

1 Đoàn Thanh Huyền, Anh hưởng của việc thay đổi pháp luật đối với kỳ

vọng chính đáng của nhà đâu tư - Góc nhìn từ các án lệ đầu tư, Tạp chí Dân chủ

và Pháp luật, số chuyên đề Hội nhập quốc tế về pháp luật, 2017, tr 168 — 178; 3 Đỗ Văn Đại, Pháp luật trọng tài thương mại Việt Nam, bản án và bình luận án, Sách chuyên khảo, Nxb Hồng Đức, Tập 2, 2017;

4 Mai Hồng Quy, Lê Thị Ánh Nguyệt, Luật tô chức thương mại thế ĐIỚI: Tóm tắt và bình luận án, Sách tham khảo, Nxb Hồng Đức, 2012;

5 Trường Đại học Luật Hà Nội, An lệ của CISG trong thực tiên T rọng tài

thương mại quốc tế, Kỷ yếu hội thảo khoa học, 2017.

Liên quan đến những van dé ly luận chung về án lệ tại Việt Nam và kinh nghiệm quốc tế:

1 Đỗ Thanh Trung, Vai tro tạo lập án lệ của tòa an, Tạp chí Kiểm sát, 2016, tr 54.

2 Nguyễn Bá Bình, Sử dụng án lệ trong hoạt động đào tạo cán bộ pháp luật, tư pháp ở Việt Nam hiện nay, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ/Bộ Tư pháp, 2018;

3 Nguyễn Bá Bình, An /é ở Uc và một vài đánh giá về án lệ ở Việt Nam hiện nay, Tạp chí Khoa học Pháp lý, 2019, Số 4;

4 Nguyễn Bá Bình, Án lệ và sử dụng án lệ trong đào tạo luật ở Việt Nam hiện nay, Nhà xuất bản Tư pháp, 2019;

5 Nguyễn Đức Lam, An lệ ở Anh Quốc: lịch sử, khái niệm, nguyên tắc và cơ chế thực hiện, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 3/2012, tr 58 — 68;

6 Nguyễn Đức Lam, An lệ ở Uc: lịch sử, khái niệm, nguyên tắc và cơ chế thực hiện, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 13/2011, tr 55 — 65;

1 Nguyễn Thị Anh Thơ, Đánh giá bước dau về thực trạng sử dụng án lệ

trong hoạt động đào tạo can bộ pháp luật ở Việt Nam hiện nay, Ky yếu Hội thảo cấp Trường “Sử dụng án lệ trong hoạt động đào tạo cán bộ pháp luật ở Việt Nam

hiện nay”, tô chức bởi Trường Đại học Luật Hà Nội, ngày 20/6/2018;

8 Nguyễn Thị Anh Tho, Tình hình sử dụng án lệ trong đào tạo pháp luật ở

Nhat Ban, Trung Quoc va bai hoc kinh nghiém cho Viét Nam, Ky yéu Hội thao cap Trường “Sử dung án lệ trong hoạt động đào tao can bộ pháp luật ở Việt Nam

hiện nay”, tô chức bởi Trường Đại học Luật Hà Nội, ngày 20/6/2018;

9 Nguyễn Thị Anh Thơ, Giải pháp đối với việc sử dụng án lệ trong chương

trình đào tao cử nhân tại các cơ sở đào tạo Luật ở Việt Nam, nhất là tại Tì rường đại học Luật Hà Nội, chuyên đề thuộc Đề tài cấp bộ “Sử dụng án lệ trong hoạt

động đào tạo cán bộ pháp luật, tư pháp ở Việt Nam hiện nay” bảo vệ tháng 7/2018; 10 Nguyễn Văn Nam, Lý luận và Thực tiễn về Án lệ trong Hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức, Nhà xuất bản Công an nhán dán (2012), tr 85;

11 Trường Dai học Luật Hà Nội, An lệ - Ly luận, thực tiên ở Việt Nam và

một số nước, Kỷ yếu hội thảo khoa học quốc tế, 2017 Liên quan đến giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế:

1 Đào Kim Anh, Nguyễn Minh Hang, Thi hành phán quyết trọng tài đầu tư

quốc tế và một số van dé đặt ra đối với Việt Nam, Kỷ yếu hội thảo, Trường Đại

học Luật Tp.Hồ Chí Minh, 2018, tr 125 — 142;

2 Đỗ Thanh Hà, Tim hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư giữa nhà dau tu nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đấu tư, Tạp chí Nghề luật, Học viện Tư pháp, 2016, Số 2, tr 76 — 78;

3 Đỗ Thanh Hà, Giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại ICSID và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Dân chủ và pháp luật, Bộ Tư pháp, 2013, Số 02(251), tr.16 — 20;

4 Lê Thi Ánh Nguyệt, Nguyên tac bảo mật trong trọng tài đầu tur quốc té và bình luận về sự bảo mật trong các tranh chấp dau tu của Việt Nam, Tap chi Khoa học Pháp ly, 2019, Số 7;

5 Nguyễn Thu Dung, Cao Thị Lê Thương, Nguyên tắc đối xử công bằng và thỏa đáng trong giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đấu tw, Nhà nước và Pháp luật, Viện Nhà nước và Pháp luật, 2017, Số 8 (352), tr 45 — 58;

6 Nguyễn Đức Kiên, Giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế giữa quốc gia với quốc gia theo hiệp định đâu tư toàn điện ASEAN, Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, Số chuyên dé 4, 2010, tr 11 — 16;

7 Nguyễn Thị Anh Tho, Tran Phương Anh, Giải quyết tranh chấp dau tư

quốc tế bằng biện pháp tài phán trong các hiệp định thương mại tự do của EU,

Tạp chí Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2018, Số 3, tr 60 — 70;

8 Nguyễn Thi Anh Thơ, Nguyễn Bá Bình, Nguyễn Quỳnh Trang, Cơ chế

giải quyết tranh chấp trong Hiệp định thương mại tự do Việt Nam — Liên minh châu Au, Kỷ yêu Hội thảo quốc tế “Pháp luật thương mại và đầu tư dưới tác động của các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới”, tổ chức bởi Trường Đại học Luật

Hà Nội và Viện Friedrich-Ebert Việt Nam, Hà Nội, ngày 4-5/4/2016;

9 Nguyễn Thị Anh Thơ, Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tu nước

ngoài và nước tiếp nhận đâu tư trong mot số Hiệp định thương mai tự do thế hệ mới, Kỷ yêu Hội thảo quốc tế “Pháp luật và thực tiễn về cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế theo UNCITRAL và ICSID: Kinh nghiệm cho Việt Nam”, tổ chức bởi Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, Đại học Kobe, Đại học Nagoya

và Đại học Arizona, TP Hồ Chí Minh, ngày 27/3/2018;

10 Nguyễn Thị Lan Hương, Lê Trần Quốc Cường, Cơ chế giải quyết tranh chấp dau tu trong khuôn khổ hiệp định tự do thương mại — dau tu Việt Nam — EU — một số van dé lưu ý, Tạp chi Khoa học Pháp lý, 2019, Số 8, tr 95 — 108;

11 Nguyễn Thị Nhung, Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa chính phủ và nhà dau tư trong hiệp định thương mại tự do và hiệp định bảo hộ đâu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Au: những điểm tiến bộ và thách thức khi thực thi, Tạp chí Khoa học Pháp lý, 2019, Số 3, tr 104 — 116;

12 Tran Viét Dũng, Biện pháp han chế tác động tiêu cực của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tu và nhà nước của các điều ước dau tư: Phân tích từ kinh nghiệm của Úc và New Zealand, Tạp chí Khoa học Pháp lý, 2019, Số 8, tr 108;

13 Trần Anh Tuấn, Pháp luật về phối hợp giải quyết tranh chấp giữa Chính phủ Việt Nam và nhà dau tư nước ngoài tại Trọng tài quốc tế, Tạp chí Dan chủ

và Pháp luật Số chuyên đề Hội nhập quốc tế về pháp luật, 2017, tr 143 — 156.

Chủ đê nghiên cứu về án lệ và bình luận án lệ nói chung đã được nhiêu tácgia trong nước nghiên cứu theo phạm vi và góc nhìn khác nhau Các công trìnhnghiên cứu nói trên tập trung chủ yêu vê những vân đê lý luận chung về án lệ, sự

hình thành và phát triển án lệ ở một số quốc gia và Việt Nam, áp dụng án lệ trong thực tiễn giải quyết tranh chấp và một số ít công trình có bình luận về các án lệ dân sự, hình sự, trọng tài thương mại, bồi thường thiệt hại.

Đối với những công trình liên quan đến bình luận án và án lệ hiện nay ở Việt Nam mới chỉ bình luận các tranh chấp thương mại trong nước và chỉ có một công trình về bình luận án về lĩnh vực thương mại, dịch vụ, sở hữu trí tuệ trong khuôn khổ của tổ chức Thương mại thế giới (WTO) là công trình Luật tổ chức thương

mại thé giới: Tóm tắt và bình luận án của tác giả Mai Hong Quỳ, Lê Thi Anh Nguyệt, năm 2012, Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam cũng đã soạn thảo tuyển tập 50 phán quyết trọng tài quốc tế chọn lọc 2014 và Trường Đại học Cần Thơ đã xuất bản cuốn Tớ tắt những vụ tranh chấp điển hình của WTO, trong đó đã tông

hợp các án lệ chủ yếu trong lĩnh vực thương mại quốc tế.

Đối với các công trình lý luận chung về án lệ tại Việt Nam và kinh nghiệm

xây dựng án lệ ở một số quốc gia thì có thé nói công trình của 7S Nguyễn Ba

Bình, Sử dụng án lệ trong hoạt động đào tạo cán bộ pháp luật, tư pháp ở Việt

Nam hiện nay, Dé tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ/Bộ Tu pháp, 2018 và công

trình của Trưởng Trường Đại học Luật Hà Nội, An lệ - Ly luận, thực tiên ở Việt

Nam và một số nước, Ky yéu hội thao khoa hoc quéc tế, 2017 là hai công trình có cơ sở lý luận vững chắc về lý luận án lệ, nguồn gốc án lệ và án lệ ở các nước

common law và civil law Tuy nhiên những công trình này chỉ là cơ sở lý luận để tác giả hiểu rõ hơn về án lệ tại các quốc gia và từ đó áp dụng những cơ sở lý luận đó trong việc lựa chọn các án lệ ở lĩnh vực đầu tư quốc tế.

Đối với các công trình nghiên cứu về vấn đề đầu tư quốc tế, các tác giả cũng

đều tập trung vào những vẫn đề chung về luật đầu tư quốc tế như các nguyên tắc cơ bản, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do mà Việt Nam là thành

viên Trên cơ sở rà soát các công trình nghiên cứu trong nước có liên quan, ban

chủ nhiệm đề tài nhận thấy chưa có công trình nghiên cứu các phương pháp, cách thức bình luận án lệ chuyên sâu cũng như bình luận về các án lệ trong lĩnh vực

đâu tư quôc tê cả ở vân đê lý luận và cả vê vân đê bình luận án.

Tiép đến, trên thê giới, các công trình nghiên cứu khoa học liên quan tới cácvan dé bình luận án lệ dau tư quốc tê, có thê kê đến:

Liên quan deén vị trí, vai tro cua án lệ trong dau tư quốc té:

1 Akshay Kolse-Patil, Precedents in Investor State Arbitration, The IndianJournal of International Economic Law, 2010, Vol 3 (1), tr 37-65;

2 David M Howard, Creating Consistency Through a World InvestmentCourt, Fordham International Law Journal, 2017, Volume 41, Issue 1, tr 1-53;

3 Eric De Brabandere, Arbitral Decisions as a Source of InternationalInvestment Law, 1n Tarcisio Gazzini and Eric De Brabandere (eds.), InternationalInvestment Law The Sources of Rights and Obligations (Leiden/Boston:Martinus Nihoff Publishers, 2012), pp 245-288;

4 Harlan Grant Cohen, Theorizing Precedent in International Law,Interpretation in International Law (Andrea Bianchi, Daniel Peat & MatthewWindsor, eds Oxford University Press, Forthcoming UGA Legal StudiesResearch Paper No 2014-13;

5 Irene M Ten Cate, The Costs of Consistency: Precedent in Investment

Treaty Arbitration, Columbia Journal of Transnational Law, 2013 - 51, 418- 478;

6 Richard C Chen, Precedent and Dialogue in Investment Treaty

Arbitration, Havard International Law Journal, Vol 60, 2019, 47-93;

7 Rebecca Meyer, The Role of Precedent in ISDS: Can Decisional Lawcontribute to the Creation of Customary Norms? Kluwer Arbitration Blog, (2020);

8 Tai-Heng Cheng, Precedent and Control in Investment Treaty Arbitration,Fordham International Law Journal, 2006 Volume 30 Issue 4 Article 3, tr

Các công trình này chủ yếu phân tích vai trò của án lệ đầu tư quốc tế trong

nguồn của luật đầu tư quốc tế Bởi án lệ về lĩnh vực đầu tư quốc tế của trọng tài đầu tư quốc tế không có tính ràng buộc bởi tính tiền lệ như hệ thống án lệ quốc

gia, tuy nhiên án lệ đầu tư quốc tế lại đóng một vai trò quan trọng trong một lĩnh

vực phức tạp như thế này.

Liên quan đến các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dau tư quốc tế:

1 Anastasios Gourgourinis, Fair and Equitable Treatment in International

Investment Law: The Art of Watching out for Both the Elephants and the Fleas inthe (Normative) Room of Investment Protection, 16 J World Investment & Trade335 (2015);

2 David Collins, Applying the Full Protection and Security Standard of

International Investment Law to Digital Assets, 12 J World Investment & Trade225 (2011);

3 Eric de Brabandere, Host States' Due Diligence Obligations inInternational Investment Law, 42 Syracuse J Int'l L & Com 319 (2015);

4 Jason Haynes, The Evolving Nature of the Fair and Equitable Treatment(FET) Standard: Challenging Its Increasing Pervasiveness in Light of Developing

Countries' Concerns - The Case for Regulatory Rebalancing, 14 J WorldInvestment & Trade 114 (2013);

5 Jacob Stone, Arbitrariness, the Fair and Equitable Treatment Standard,and the International Law of Investment, 25 LJIL 77 (2012);

6 Mark Kantor, Fair and Equitable Treatment: Echoes of FDR's

Court-Packing Plan in the International Law Approach towards Regulatory

Expropriation, 5 Law & Prac Int'l Cts & Tribunals 231 (2006);

7 Margaret Clare Ryan, Glamis Gold, Lid v the United States and the Fair

and Equitable Treatment Standard, 56 McGill L J 919 (2011);

8 Nartnirun Junngam, The Full Protection and Security Standard inInternational Investment Law: What and Who Is Investment Fully Protected and

Secured From, 7 Am U Bus L Rev 1 (2018);

9 Patrick Dumberry, A Guide to General Principles of Law in InternationalInvestment Arbitration, Oxford International Arbitration Series, (2020);

10 Prabhash RANJAN, Police Power, Indirect Expropriation inInternational Investment Law, and Article 31(3)(c) of the VCLT: A Critique ofPhilip Morris v Uruguay, Cambridge Univesity Press (2018);

II Srilal M Perera, Equity-Based Decision-Making and the Fair andEquitable Treatment Standard: Lessons from the Argentine Investment Disputes- Part IT, 13 J World Investment & Trade 442 (2012);

12 Surya P Subedi QC, International Investment Law Reconciling Policyand Principle, Hart Publishing (2020);

13 Yong II Kim; Sung Kyu Hong, 4 Study on Fair and Equitable Treatmentin International Investment Agreements, 22 J Arb Stud 189 (2012);

14 Velimir Zivkovic, Fair and Equitable Treatment Between theInternational and National Rule of Law, 20 J World Investment & Trade 4 (2019).

Đối với các công trình về các nguyên tắc co bản trong đầu tư quốc tế như nguyên tắc đối xử công bằng và thoả đáng, nguyên tắc không phân biệt đối xử,

nguyên tắc bảo hộ chống lại việc từ chối công lý, nguyên tắc tự do chuyền vốn, nguyên tắc bảo hộ an toàn và an ninh đầy đủ, nguyên tắc bồi thường cho việc tước

đoạt quyền sở hữu, được bình luận dựa trên các hiệp định đầu tư quốc tế song

phương và dựa trên các tranh chấp cụ thé của một số quốc gia sở tại như Argentina, Hoa Kỳ, Canada, Mexico ở nhiều lĩnh vực như nông nghiệp, kỹ

thuật số từ đó đưa ra các kinh nghiệm cho các chủ thể trong việc thoả thuận đầu tư cụ thé Có một số it công trình đã đề cập đến một số vẫn đề cụ thể về thực trạng

pháp luật liên quan đến các nước đang phát triển, tuy nhiên chưa có công trình nào dé ra những giải pháp cụ thé được rút ra từ các án lệ đối với các nước đang phát triển như Việt Nam.

Tóm lại, các công trình nghiên cứu ở nước ngoài đã và đang quan tâm nhiều

hơn đến van dé án lệ trong luật đầu tư quốc tế Các công trình tập trung nghiên cứu ở hai xu hướng: mét là, đánh giá vi trí, vai trò của nguồn luật án lệ trong lĩnh vực đầu tư quốc tế, án lệ trong luật đầu tư quốc tế được hình thành trên cơ sở nao,

và đặc biệt quan tâm đến những án lệ do Trọng tài của Trung tâm Quốc tế về Giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế (ICSID) tạo ra; hai Id, bình luận các án lệ về đầu

tư quốc tẾ, các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế, từ đó đưa ra các bài học kinh nghiệm cho các nhà đầu tư nước ngoài, Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư và Chính phủ đầu tư Những nghiên cứu này đều là nguồn tài liệu học thuật cập nhật cung cấp

cả cơ sở lý luận và kinh nghiệm quốc tế cho Việt Nam Tuy nhiên những công trình này là những công trình này chỉ đề cập đến các nguyên tắc cơ bản của đầu

tư quốc tế riêng lẻ, mà chưa có công trình nào mang tính tổng hợp, khái quát hoá được tất cả các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư quốc tế Ngoài ra, các học giả quốc tế cũng chưa nghiên cứu đến các van dé này ở môi trường dau tư của

Việt Nam Trên cơ sở rà soát các công trình nghiên cứu trong nước có liên quan, ban chủ nhiệm đề tài nhận thấy chưa có công trình nghiên cứu các phương pháp, cách thức bình luận án lệ chuyên sâu cũng như bình luận về các án lệ trong lĩnh

vực đầu tư quốc tế cả ở van dé lý luận và cả về van đề bình luận án và đưa ra bài

học kinh nghiệm đối với Việt Nam.

HI Mục đích nghiên cứu của đề tài

Thư nhất, làm rõ cách thức, phương pháp bình luận các án lệ tiêu biểu liên

quan đên các nguyên tac co ban trong luật dau tư quôc tê;

Thứ hai, phân tích, bình luận các án lệ đôi với mỗi nguyên tac cơ bản trong luật đâu tư quôc tê;

Thứ ba, xây dựng các giải pháp và đưa ra kiến nghị đối với Việt Nam dé áp

dụng hiệu quả các nguyên tắc cơ bản trong luật đầu tư quốc tế.

IV Nội dung nghiên cứu

Nội dung nghiên cứu của đề tài tập trung vào các van dé cơ bản sau đây:

Nội dung 01: Các vẫn đề lý luận cơ bản về bình luận án lệ tiêu biéu liên quan đến các nguyên tắc cơ bản của luật đầu tư quốc tế;

Nội dung 02: Án lệ liên quan đến nguyên tắc bôi thường cho việc tước đoạt

quyền sở hữu;

Nội dung 03: Án lệ liên quan đến nguyên tắc đối xử công băng và thoả đáng: Nội dung 04: Án lệ liên quan đến nguyên tắc bảo hộ chống lại việc từ chối

công lý;

Nội dung 05: Án lệ liên quan đến nguyên tắc bảo hộ an toàn và an ninh đầy

Nội dung 06: Án lệ liên quan đến nguyên tắc không phân biệt đối xử (đối

xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc);

Nội dung 07: Án lệ liên quan đến nguyên tắc tự do chuyền tiền V Phạm vi nghiên cứu và đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đề tài bình luận án lệ đầu tư quốc tế liên quan đến các nguyên tắc của luật

đầu tư quốc tế, bao gồm các nguyên tắc thuộc phần nội dung nghiên cứu mục 4

nêu trên;

Các án lệ về đầu tư quốc tế trong các phán quyết của các cơ quan tài phán:

trọng tài của Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư (ICSID) và trọng tài theo cơ chế giải quyết tranh chấp được ghi nhận trong Luật mẫu về trọng tài của Uỷ ban thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) và các phán

quyết của Toà án quôc g1a;

10

Các án lệ mà những người thực hiện chuyên đề lựa chọn có thể là án lệ áp dụng luật nội dung trong các Hiệp định thương mại tự do, Hiệp định đầu tư song phương, hoặc pháp luật quốc gia của nước tiếp nhận dau tư.

VI Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết được nhiệm vu của Đề tai, trong quá trình nghiên cứu, các thành viên nghiên cứu của Đề tài sẽ sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng

và phương pháp luận duy vật lich sử của Chủ nghĩa Mác — Lê Nin dé phân tích về

quá trình phát triển của một số nguyên tắc cơ bản của luật đầu tư quốc tế gắn liền với các án lệ tiêu biêu Đồng thời, các thành viên sẽ sử dụng kết hợp các phương

pháp nghiên cứu chủ đạo đó là phương pháp thông kê, phương pháp phân tích áp

dụng dé phân tích và bình luận các án lệ, phương pháp so sánh pháp luật dé làm

rõ các điểm tương đồng và khác biệt trong các án lệ đầu tư quốc tế có liên quan tới cùng một nguyên tắc, cũng như so sánh các quy định pháp luật của Việt Nam

có liên quan; từ đó, dựa trên bài học kinh nghiệm từ án lệ và sự phát triển của

pháp luật dau tư quốc tế dé đề xuất các khuyến nghị cho Việt Nam.

VII Sản phẩm chính của Đề tài

Tên sản | Số lượng, Ghi chú

1 Nguyễn Thị Anh Thơ, Cơ chế giải quyết tranh chấp đâu tư quốc tế trong các hiệp định

06 bài bao thương mai tự do thé hệ mới mà Việt Nam là

3 Bàibáo | khoa học | syanh viên, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 21

khoa học | đã được | tháng 11/2019.đăng

2 Nguyễn Thi Anh Tho, Mot số van dé cơ bản về bình luận án lệ, Tạp chí Nghề luật, sô 1/2020.

3 Nguyễn Thị Nhung, Binh luận án lệ về

nguyên tắc bảo hộ đầu tư chong lại việc từ chối công lý, Tạp chí Nghề luật, số 4/2020.

4 Nguyễn Thị Nhung, Bình luận án lệ về

nguyên tắc bảo hộ đâu tư chống lại việc từ chối công lý, Tạp chí Nghề luật, số 5/2020.

5 Nguyễn Thị Nhung, Trách nhiệm của Chính

phủ đối với hoạt động của Doanh nghiệp nhà nước trong tranh chấp đâu tư quốc tế: Vụ ông

Emilio Augustin Mafezini kiện Chính phủ

Vương quốc Tây Ban Nha (Vu việc ARB/97/7),

Tap chí Nghé luật, số chuyên dé bình luận án 2020.

6 Nguyễn Mai Linh, Tranh chấp về nguyên tắc

đối xử quốc gia trong pháp luật dau tư quốc tế

và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam, Tạp chí

Nghiên cứu quốc tế, số 2 tháng 6/2020.

7 Nguyễn Thị Anh Thơ, Bình luận về án lệ liên quan tới nguyên tắc tự do dịch chuyển tiễn trong Luật dau tư quốc tế, Tạp chi Nhà nước và Pháp luật.

12

CHƯƠNG II

NỘI DUNG NGHIÊN CỨU CỦA ĐÈ TÀI

I Các van đề lý luận cơ bản về bình luận án lệ tiêu biểu liên quan đến các

nguyên tắc cơ bản của luật đầu tư quốc tế 1 Khái niệm án lệ và bình luận án lệ

Theo truyền thống, ở các nước thuộc hệ thống thông luật hay hệ thống dân

luật, án lệ thường được biết tới như một “sản phẩm” trong quá trình xét xử của cơ quan tư pháp Khởi nguồn từ Anh,” án lệ được hiểu là: “Theo nghĩa rộng, án lệ

liên quan đến việc sử dụng các quyết định, bản án của các vụ án đã được xét xử

trước đó như là những tuyên bố có quyên uy trong pháp luật và nó dùng để làm cơ sở cho giải quyết các vụ việc sau đó Theo nghĩa hẹp, án lệ đòi hỏi thẩm phán trong mỗi tòa án cụ thể tôn trọng và tuân theo các bản án đã tuyên của các tòa

án cáp trên theo nguyên tắc bắt buộc ”.`

Khác biệt quan trọng nhất giữa án lệ Việt Nam và các mô hình án lệ khác trên thế giới đó là án lệ Việt Nam không hoàn toàn được hình thành từ một bản án nguyên gốc, ma được lựa chọn và tổng hợp các bản án chung thâm ở các cấp liên quan đến một vụ việc cụ thể, đặc biệt là các bản án giám đốc thâm của Toa

án nhân dân tôi cao.*

Cùng với sự phát triển của pháp luật, án lệ hiện nay không còn giới hạn là lập luận trong các phán quyết, quyết định của toà án trong phạm vi quốc gia, mà

còn được hiểu là “sản phẩm” của trọng tài trong nước và các cơ quan tài phán quốc tế." Thuật ngữ “án lệ” của Toà án công lý quốc tế, “án lệ” của cơ quan giải

quyết tranh chấp của Tổ chức thương mại thế giới cũng được sử dụng phổ biến trong các bài nghiên cứu liên quan; đặc biệt những tranh luận liên quan tới giá tri

ràng buộc của những án lệ này." Bên cạnh toà án va các cơ quan tài phán thường

? Michael Bogdan, Comparative law, Nhà xuất bản Kluwer, Norstedts Juridik, Tano, 2002.

3 Nguyễn Văn Nam, Lý luận và Thực tiễn về Án lệ trong Hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức(2012), tr 85.

* Đỗ Thanh Trung, Vai tro tao lập án lệ cua toa án, Tap chí Kiém sat, 2016, tr 54.

5 Harlan G Cohen, Theorizing Precedent in International Law, 2015, Available at:

https://digitalcommons.law.uga.edu/fac_artchop/1286, truy cap ngay 15/9/2019.

5 Andrew T Guzman and Timothy L Meyer, Jnternational Common Law: The Soft Law of International Tribunals,

9 Chi J Int’1 L 515, 2009 Xem thêm Sheng Li, Meng Jia Yang, and Alec Stone Sweet, The Institutional Evolutionof the Investor- State Arbitration Regime: Judicialization and Governance, Yale Law School Roundtable Paper,2013, <www.law.yale.edu/ /Stone_Sweet_Lee and Yang Roundtable Paper.pdf > truy cập ngày 15/9/2019.

trực, án lệ cũng có thể được sáng tạo bởi trọng tài quốc tế.” Việc sử dụng án lệ

trong các phiên xử trọng tài thương mại, trọng tài đầu tư quốc tế cũng vẫn là một câu hỏi Bản thân các điều ước quốc tế cũng như các quy định pháp luật của quốc gia cũng không đề cập tới giá trị pháp ly ràng buộc của án lệ quốc tế Mặc dù thiếu vắng các quy định chính thống về giá trị pháp lý của án lệ, thì án lệ vẫn được sáng tạo và áp dụng trên thực tiễn bởi chính các trọng tài với mức độ ngày càng phổ

biến.Š Nhưng về nguyên tắc, thâm quyền sáng tạo ra án lệ của cơ quan tài phan quốc tế cũng chỉ giới hạn ở phạm vi giải thích quy phạm pháp luật, không bao

gồm sáng tạo ra nguyên tắc pháp lý mới.

Bình luận án lệ, theo nghĩa hẹp, giống như tên gọi của nó thường được hiểu theo nghĩa phân tích và bình luận về những nguyên tắc pháp lý và cách thức giải thích pháp luật của thẩm phán hoặc hội đồng xét xử đối với một vụ việc cụ thể Theo nghĩa rộng hơn, khi nhắc tới bình luận án lệ, người đọc có thể hình dung ra án lệ trong bối cảnh một vụ án, không tách rời với các phân tích, lập luận của thâm phán, vì vậy, một bản bình luận án lệ còn là một phân tích chuyên sâu vụ

việc cụ thé và cách thức mà vụ việc đó được giải quyết hoặc chưa giải quyết được,

hoặc bao gồm những vấn dé gây tranh cãi trong một lĩnh vực pháp luật cụ thế”; từ

đó người viết sẽ nêu quan điểm về vụ việc và vấn đề pháp lý Rõ ràng, bình luận

án lệ chứa đựng những nhận định mang màu sắc cá nhân của người viết rất rõ nét Thông thường khi bình luận án lệ, các tác giả thường tiếp cận theo nghĩa rộng, hay nói cách khác, trong bản bình luận án, tác giả sẽ tóm lược sự kiện pháp lý,

van đề pháp lý của vụ việc để người đọc có thê hình dung được án lệ mà cơ quan

tài phán sáng tạo ra dé giải quyết van đề pháp lý.

Mục đích của việc bình luận án lệ đó là trao cho người viết cơ hội để đánh giá không chỉ các van đề pháp lý, mà còn xem xét cách thức giải thích pháp luật, cách thức lập luận, cách thức sáng tạo ra các nguyên tắc pháp lý trong phán quyết

Xem thêm Kindler v Canada (1993) UN Doc CCPR/C/48/D/470/1991 (citing ECHR Soering decision); Pratt vAttorney General for Jamaica, [1994] 2 App Cas 1 (PC 1993).

7 Gabrielle Kaufmann-Kohler, Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse?, 23 Arbitration International,

Volume 2 Issue 3, 357, 2007, 368-69,

8 Richard C Chen, Precedent and Dialogue in Investment Treaty Arbitration, Harvard International Law Journal,

Volume 60, number | (2019) Xem thém Jeffery P Commission, Precedent in Investment Treaty Arbitration, 24J Arbitration International 129, 149 (2007); Xem thém Susan D Franck, Empirically Evaluating Claims AboutInvestment Treaty Arbitration, 86 N.C L Rev 1, 46-47, 2007.

° How to write a case comment,

https://studentorgs.kentlaw.iit.edu/cklawreview/wp-content/uploads/sites/3/2013/11/How_to_write_a_case_comment.pdf, truy cập ngày 15/9/2019.

14

của thâm phán hoặc hội đồng xét xử Từ đó, bình luận án lệ mang lại góc nhìn học thuật đa chiều, những cách tiếp cận mới về các quyết định của cơ quan tai

phán Không chỉ dừng lại ở đó, bình luận án lệ còn giúp người đọc biết tới, hiểu

được (1) sự phát triển của pháp luật trong một lĩnh vực cụ thể liên quan tới vụ

việc, (2) hệ quả xã hội và chính trị của quyết định 2 Lựa chọn án lệ điển hình

Khi lựa chọn án lệ để bình luận, thông thường, về mặt cảm quan ban đầu, người đọc phải cảm thấy án lệ thoả mãn được tiêu chí “tiêu biểu, đáng chú ý” Tuy nhiên, rõ ràng, án lệ quan trọng phải được rút ra từ các phán quyết đóng góp quan trọng vào sự phát triển của pháp luật (ví dụ mang lại điểm mới trong một quy tắc pháp lý); tác động đối với lĩnh vực khác như chính trị, xã hội, kinh tế, giáo dục; thể hiện các mục đích, chính sách ân đăng sau luật; gợi mở suy nghĩ của của

người đọc về một quy tắc pháp lý có hợp lý không; thé hiện sự áp dụng quy tac

pháp lý, hoặc trong trường hợp, toà án đưa ra phán quyết đúng, nhưng dựa trên lập luận không hợp lý, án lệ đó cũng có thê đáng bàn luận.

Một số tiêu chí sau có thé hỗ trợ người viết khi lựa chọn án lệ điển hình, đặc biệt trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế:

(i) Án lệ có thể tiếp cận được một cách công khai và đầy đủ nội dung; (ii) Án lệ nên bao gồm giai đoạn xem xét về thâm quyền và xem xét về nội dung;

(iii) Án lệ liên quan tới một lĩnh vực quan trọng: (iv) Án lệ đầu tiên trong một lĩnh vực hoàn toàn mới;

(v) Khả năng án lệ có thể áp dụng trong các vụ việc sau này;

(vi) Cơ quan tài phán đã bỏ qua những lập luận hoặc logic thông thường trong phán quyết của mình;

(vii) Cơ quan tài phán đã không xử lý được phan lớn vụ việc;

(viii) Án lệ là cơ sở hình thành một học thuyết pháp lý trong lĩnh vực đó va trở thành điển hình, được áp dụng và viện dẫn nhiều trong các tranh chấp sau đó Đối với các án lệ đầu tư quốc tế, khi lựa chọn các án lệ, người viết có thê xem xét thêm một số tiêu chí như sau:

(i) Tranh chấp phổ biến, được viện dẫn nhiều bởi các cơ quan tai phán; (ii) Ap dung Quy tắc tố tụng của một số trung tâm trong tài nồi tiếng, được sử dụng phô biến nhất hiện nay, tính theo số lượng tranh chấp, như Trung tâm giải

quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (ICSID) hoặc quy tắc trọng tài phụ trợ ICSID,

Toà trọng tài thường trực (PCA), hay quy tắc trọng tài của Uỷ ban về Luật thương

mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) trong trường hợp vụ việc có liên

quan tới van dé thủ tục xét xử;

(iii) Vụ việc phải bao gồm các yếu tố đặc thù của một tranh chấp đầu tư: xem

xét thâm quyên, xem xét về nội dung hoặc các tiêu chí khác dang được thảo luận

tại các diễn đàn cải tổ ISDS;

(iv) Vụ việc phải có day đủ các hồ sơ kèm theo, bên cạnh phán quyết chính; (v) Các vụ việc được công khai về quy trình tố tụng và hồ sơ vụ việc;

(vi) Từ án lệ có thé rút ra được các bài học kinh nghiệm đôi với Việt Nam.

3 Cầu trúc và các cách thức triên khai một bình luận án lệ

Bình luận án thường không có một khuôn mẫu “chuẩn xác” chung trên thế giới, thường theo những bước nhất định mà người bình luận lựa chọn là phù hợp nhất hoặc theo những quy định chung về hình thức của các tạp chí, nhà xuất bản Tại Hoa Kỳ, một số trường Luật đã xây dựng một khuôn mẫu chung và quy định những tiêu chí đối với những bình luận án có thé được chấp nhận đăng trên các

tạp chí Thông thường, một bình luận án có dung lượng từ 10.000 — 15.000 từ!°,

bao gồm các phan: Phan I trình bày về sự kiện pháp lý của vụ việc; Phan II đưa ra van đề pháp lý, trong phan này, tác giả có thể nghiên cứu các vụ việc trước đây

và tác động của vụ việc đang được bình luận đối với những quy định pháp luật

hiện hành va tìm kiếm giải pháp để lấp đầy khoảng trông pháp luật; Phan III

nghiên cứu về giải pháp đối với các van đề được nêu lên ở phan trước; Phần IV

kết luận.

Tại Anh, bình luận án lệ là một dạng bài luận học thuật viết về các quyết

định tư pháp, độ dài có thể khác nhau theo tiêu chuẩn của các tạp chí, như Tạp chí

Oxford về luật và tôn giáo, độ dài của bình luận án thường khoảng 2000 — 3000

từ, đôi khi có thể khoảng 5000 từ, thay vì độ dài tới 15.000 từ theo quy định truyền thống của một số Tạp chí như Havard Law Review, The Stanford Law Review và

Columbia Law Review Sự khác biệt về dung lượng cho phép giữa những tạp chí

của Hoa Kỳ và Anh xuất phát từ quan điểm khác nhau về mục đích và phong cách bình luận án Việc quy định bình luận dưới dạng bài viết ngắn của Tạp chí Oxford

'0 https://www.yalelawjournal.org/files/Guideto WritingaNoteorCommentBasedonSummerClinicalorRA Work_e8

55wwei.pdf, truy cập ngày 15/9/2019.

16

vê Luật va Tôn giáo nhăm mục đích mong muôn tac giả việt bài bình luận manglại những gì cô dong, xúc tích nhât dé người đọc có thê đi thăng vào vân dé; trong khi đó phong cách của một số tạp chí tại Hoa Kỳ theo hướng tranh luận.

Tại Việt Nam, hiện nay không có một khuôn mẫu chung nhất về bình luận án lệ, mỗi học giả sẽ lựa chọn các cách thức khác nhau khi thê hiện quan điểm cá nhân về một án lệ nhất định nào đó Thông thường, một số học giả lựa chọn một

số án lệ có vẫn đề pháp lý mới, phức tạp hoặc một van đề nổi com của xã hội, từ

đó tóm tắt nội dung và thể hiện quan điểm của mình đối với án lệ mà hội đồng thâm phán đưa ra dé giải quyết van đề pháp lý!!: hoặc sử dung bản án dé bình luận

việc áp dụng các quy phạm pháp luật trong các bản án đó, đối chiếu với văn bản

quy phạm pháp luật, nêu quan điểm của các học gia cũng như kinh nghiệm nước

ngoài vê những van dé cơ bản của pháp luật”.

Tuỳ vào án lệ trong phán quyết gốc của cơ quan tài phán (án lệ quốc gia hay án lệ của trọng tài quốc tế, toà án công lý quốc tế hay cơ quan giải quyết tranh

chấp của WTO ), van đề pháp lý, mức độ phức tạp của vụ việc, và mục đích

trong bình luận (theo hướng phân tích lập luận hay theo hướng xúc tích, cô đọng) mà dung lượng của bản bình luận án có thể dao động trong khoảng 5.000 từ

-10.000 từ Cau trúc của một bài bình luận án lệ có thé bao gồm các nội dung như

3.1 Phan giới thiệu

Phần giới thiệu ngắn gọn về nội dung của án lệ sẽ khái quát cho người đọc một bức tranh tổng quan nhất, cô đọng nhất những điểm chính quan trọng của vụ án Ngoài ra, người viết cũng có thé bổ sung thêm bối cảnh tạo nên nội dung chính của bài bình luận, xem xét bối cảnh và hậu cảnh của vụ án và khám phá các lập

luận khác nhau được đưa ra bởi các bên Đồng thời, trong phần giới thiệu, tác giả

có thé giải thích lý do tại sao lựa chọn án lệ, và nêu những tiêu chí dé án lệ mà mình lựa chọn trở thành án lệ tiêu biểu.

Phan lịch sử tô tung của vụ an

!! Xem Nguyễn Thanh Man, Bình luận 04 án lệ hình sự ở Việt Nam hiện nay,

https://tapchitoaan.vn/bai-viet/binh-luan-trao-doi-gop-y/binh-luan-cac-an-le-hinh-su-o-viet-nam-hien-nay, truy cập ngày 20/12/2019.

'2 Đỗ Văn Đại, Luật Boi thường ngoài hợp đồng, Ban án và bình luận bản án, Nxb Hong Đức, 2015.

Trong phan này, tác giả có thé tong hợp các yếu tố quan trọng của các phán

quyết có liên quan, phân tích các tình tiết pháp lý và cả các ý kiến trái chiều trong các phán quyết của thâm phán ở các cấp xét xử khác nhau Tuy nhiên, tác giả nên

giải thích rõ ràng, ngắn gọn về các sự kiện thiết yếu và (các) quyết định chính trong vụ án ngay từ đầu dé đảm bao răng người đọc có thé tự định hướng đúng khi đọc bình luận Tuy vào án lệ của cơ quan tài phán mà phần lịch sử tố tụng của

vụ án có thé có hoặc không Chắng hạn nếu án lệ được sáng tạo bởi trọng tài, thì

nội dung này có thê lược bỏ.

Phân tóm tat phan quyết của các cap xét xử

Trong phan này, tac giả tóm lược về phán quyết của cơ quan tài phán trong các cấp xét xử khác nhau, so sánh nội dung phán quyết của từng cấp xét xử và lý giải lý đo cơ quan tài phán đưa ra phán quyết đó.

3.2 Phần bình luận

3.2.1 Suy luận

Tác giả sẽ phân tích và đưa ra quan điểm về một bản án của tòa án hoặc trọng tài dé xác định xem phán quyết của tòa án hoặc trọng tài có công bằng hay không, đồng thời so sánh góc nhìn theo quan điểm của các nhà nghiên cứu khác và theo quan điểm của tác giả về phán quyết này Đặt những câu hỏi như trong phán quyết, cơ quan tài phán đã tạo ra các nguyên tắc pháp lý nào, phán quyết này có công băng hay không hoặc cách thức giải thích pháp luật nào được coi là phù hợp? 3.2.2 So sánh với các vụ việc tương tự khác

So sánh giữa vụ việc đang thảo luận và các vụ việc tương tự khác, nêu bật và giải thích những điểm tương đồng và khác biệt.!° Toa án có sử dung án lệ và

cách thức lập luận được áp dụng trong các vụ việc khác hay không, chăng hạn cơ

quan tài phán đã sử dụng án lệ và những nguyên tắc mà các cơ quan tài phán khác

đã sử dụng trước đây hay không? Nếu không, cơ quan tài phán đã sử dụng cách thức nào? Liệu toà có bỏ lỡ các vụ việc hoặc các nguyên tắc pháp luật nào hay

3.2.3 Đưa ra ý kiên khác so với một bình luận án hiện có

'3 Religious Autonomy in Europe and the United States — Four Recent Cases by Donlu Thayer [2013] 1 OJLR

18

Tác giả có thê trình bày hai hoặc nhiều quan điểm của các tác giả khác về

các vấn đề phát sinh trong vụ việc dé đưa ra kết luận Trong trường hợp vụ việc đã được các tác giả khác bình luận thì có thể phân tích các quan điểm của các tác

giả khác hoặc xem xét các lập luận của luật sư biện hộ hai bên và đưa ra quan điểm kết luận Điều này tạo ra một cuộc đối thoại hữu ích giữa các học giả vé các điểm tranh luận hiện tại !“

3.2.4 Phân tích quyết định pháp by

Sau khi lựa chọn ý kiến của thẩm phán, các tác giả có thé đưa ra các ý kiến tranh luận của mình đối với quan điểm của thâm phán Thông thường, có bốn loại lập luận phổ biến các tác giả thường sử dụng: (1) Vụ việc đã được xét xử không hợp lý — lý giải tại sao co quan tài phán đã xét xử không công bang; (2) cơ quan tài phán đã đưa ra phán quyết đúng, nhưng dựa trên cơ sở chưa hợp lý — lý giải cách thức toà án đã áp dụng hoặc lập luận chưa hợp lý và đưa ra cách thức tiếp cận hoặc lập luận khác hợp lý hơn; (3) Cơ quan tài phán đã bỏ lỡ một điểm quan trọng — phân tích điểm nhắn đó trong vụ việc mà tác giả viết bài bình luận nghĩ rằng toà án đã không xem xét tới; (4) Cơ quan tài phán đã đưa ra phán quyết đúng dan — thảo luận về các lập luận trái chiều khác liên quan tới phán quyết.

Hoặc các tác giả bình luận cũng có thé tham khảo các tiêu chí của biên tập viên của Tạp chí Havard Law Review đã sử dụng khi biên tập bài viết như sau: (a) Lập luận hợp lý, kết luận không rõ rang; (b) lập luận không hợp lý, kết luận không phù hop; (c) lập luận hợp lý, kết luận không phù hợp; (d) lập luận không hợp lý, kết luận phù hợp; (e) lập luận hợp lý, nhưng bỏ lỡ hàm ý chính sách X; (f) lập luận không hợp lý có thé dẫn đến kết qua xấu Y,

3.2.5 Suy luận dựa trên học thuyết

Thông qua các án lệ, các trọng tài có thé phát triển các học thuyết pháp lý thông qua việc sử dụng các học thuyết hiện có hay sáng tạo ra các học thuyết mới Việc thể hiện quan điểm, bình luận của tác giả về các học thuyết này cũng giúp cho bài bình luận được sâu sắc và có giá trị học thuật gan liền với thực tiễn.

'4 Reports of Accommodation’s Death Have Been Greatly Exaggerated response by Elizabeth Sepper in Harvard

Law Review, 2014, Vol 128: I, http://harvardreview.org/2014/1 1/reports-of- accommodations-death-have-been-greatly-exaggerated/, truy cap ngay 15/9/2019.

1s Write a Publishable Comment for your Law Review or Journal,http://www lexisnexis.com/documents/pdf/20150722031821_large.pdf, truy cập ngày 15/9/2019.

3.2.6 Đánh giá vai trò của án lệ đối với sự phát triển của chính sách, pháp luật

Đề đánh giá được hệ quả xã hội và chính tri của án lệ trong quyết định hoặc

phán quyết của cơ quan tài phán, tác giả cần đặt án lệ vào trong bối cảnh thực

trạng pháp luật hiện hành, từ đó có thể đề xuất hoặc bày tỏ quan điểm về những vân đê đặt ra đôi với việc hoàn thiện pháp luật.

IL Bình luận án lệ liên quan đến các nguyên tắc cơ bản của pháp luật đầu tư

quốc tế và Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam

1 Án lệ liên quan tới nguyên tắc bồi thường cho việc tước đoạt quyền sở hữu

1.1 Giới thiệu khái quát về nguyên tắc bôi thường cho việc tước đoạt quyền sở

Nguyên tắc bồi thường cho hành vi tước quyền sở hữu của quốc gia tiếp nhận

đầu tư là một vấn đề gây tranh luận nhiều trong thực tiễn giải quyết tranh chấp

bởi sự phức tạp và đan xen của các quy định điều chỉnh trong các hiệp định về

đầu tư (HAs) và trong cả tập quán quốc tế Các hiệp định đầu tư quốc tế thông

thường đều có điều khoản hạn chế việc tước quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư

và chỉ cho phép nếu thỏa mãn một số điều kiện nhất định, thông thường là: (i) vi

mục đích bảo vệ lợi ích công cộng: (ii) không mang tinh phân biệt đối xử; (iii)

được tiễn hành theo thủ tục pháp luật đúng đắn va (iv) có kèm theo bồi thường đầy đủ đối với giá trị khoản đầu tư đã bị tước đoạt.

Tuy nhiên, khi nhà đầu tư có khiếu nại về bồi thường liên quan đến tước đoạt tài sản, các HĐTT lại không thống nhất trong cách áp dụng các tiêu chuẩn bồi thường và chia thành hai xu hướng: thi? nhất, áp dụng công thức trong IIAs và thi hai, ap dung tập quán quốc tế.! Trong khi tập quán quốc tế quy định về nghĩa vụ khắc phục hậu qua day đủ (full reparation) đỗi với các hành vi sai phạm quốc tế

của quốc gia, công thức phổ biến trong các IIAs lại hướng đến bồi thường

(compensation) nhanh chóng, đầy đủ và hiệu quả tương ứng với giá trị thị trường

của khoản dau tư Sự tồn tại song song của hai tiêu chuẩn bồi thường này dan

đến hệ quả là phạm vi khắc phục hậu quả có thể rộng hơn phạm vi bồi thường cho

'6 Steven R Ratner, Compensation for Expropriations in a World of Investment Treaties: Beyond the

Lawful/Unlawful Distinction, American Journal of International Law 111, no 1, 2017, tr 2.

! Xem thêm Hiệp định dau tư song phương mau của Hoa Ky năm 2012 (US Model Bilateral Investment Treaty

2012), Điêu 6.

20

khoản đầu tư bị tước đoạt, nên số tiền mà nhà đầu tư nhận được theo tập quán có

thé nhiều hơn so với theo hiệp định.

Sự khác nhau trong lựa chọn tiêu chuẩn bồi thường này bắt nguồn từ sự phân

biệt giữa tước quyền sở hữu hợp pháp (/awfiul expropriation) và tước quyền sở hữu bat hợp pháp (unlawful expropriation) vốn tồn tại trong luật đầu tư quốc tế !8 Tước quyền sở hữu hợp pháp được hiểu là hành vi tước đoạt thỏa mãn bốn tiêu

chí được quy định một cách tương đối nhất quán trong các hiệp định đầu tư quốc

tế, bao gồm: (i) vì mục đích công cộng: (ii) được tiễn hành không phân biệt đối

xử; (iii) theo quy trình thủ tục tô tụng day đủ; va (iv) kèm theo bồi thường nhanh

chóng, đầy đủ và hiệu qua.'° Cho đến nay, đa số các HDTT cho rằng tước quyền sở hữu hợp pháp sẽ tuân theo quy định về bồi thường thiệt hại trong ITA, còn tước quyền sở hữu bat hợp pháp được coi là một hành vi sai phạm quốc tế và phải khắc

phục hậu quả theo quy định trong tập quán quốc tế.?0

1.2 Nguyên tac bi thường theo tập quán quốc té doi với tróc quyền sở hữu bắt hợp pháp và án lệ liên quan đến nguyên tắc này

An lệ tiêu biểu liên quan đến nguyên tắc bôi thường theo tập quán quốc tế đối với tước quyên sở hữu bất hợp pháp

Án lệ thứ nhất là Chorzow Factory”! năm 1928 được coi là án lệ tiêu biểu vì: (1) Phản ánh tập quán quốc tế về tiêu chuẩn bồi thường đối với hành vi tước quyền

sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài;?” (2) Dua ra các tiêu chí phân biệt giữa tiêu

chuẩn bồi thường dành cho tước quyền hợp pháp và bat hợp pháp Đối với trường hợp thứ hai, quốc gia tiếp nhận đầu tư phải khắc phục hết hậu quả từ hành vi sai trái của mình và thiết lập lại tình trạng của nhà đầu tư như chưa từng có hành vi

'8 August Reinisch, “Legality of Expropriations,” in Standards of Investment Protection, ed August Reinisch,

Oxford University Press, 2008, tr 171-204,

http:/www.oxfordscholarship.com/view/10 1093/acprof:oso/9780199547432.001.0001/acprof-9780199547432-chapter-9, truy cập ngày 17/02/2020.

!' UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Investment Rulemaking, New York: United

Nations, 2007, tr 47 Các HDTT cho rang việc chính phủ chủ động đề nghị bồi thường cho nha dau tư, kế cả khikhoản tiền bồi thường còn đang tranh cãi giữa các bên, cũng sẽ được coi là thỏa mãn tiêu chí thứ tư về tính hợppháp của hành vi tước đoạt Xem thêm Reinisch, “Legality of Expropriations,” tr 198.

20 UNCTAD, Expropriation: [A Sequel], UNCTAD series on issues in international investment agreements (New

York, NY: United Nations, 2012), tr 111.

21 Phan quyết vụ Factory at Chorzów (Germany v Poland), Merits, Judgment No 13, 1928, P.C.I.J., Series A,No 17 (13 September 1928).

22 Abby Cohen Smutny, Compensation Due in the Event of an Unlawful Expropriation: The “Simple Scheme”

Presented by and Its Relevance to Investment Treaty Disputes, Oxford University Press, 2015, tr 631,

https://www.oxfordscholarship.com/view/10.1093/acprof:oso/9780198739807.001.0001/acprof-9780198739807-chapter-39, truy cap ngay 16/02/2020; UNCTAD, Expropriation, tr 112.

đó xảy ra; (3) Tiêu chuân này được viện dân một cách thường xuyên trong các ánlệ trọng tài đâu tư quôc tê sau này và được phát triên thành quy tăc khăc phục đâyđủ năm trong các điêu khoản vé trách nhiệm cua quôc gia cho hành vi sai phạm

quốc tế do Ủy ban Luật quốc tế của Liên Hợp Quốc soạn thảo.

Án lệ thứ hai là ADC v Hungary năm 2006” đã tiếp tục khang định cách tiếp cận của tòa án trong án lệ Chorzow Factory đôi với hành vi tước quyền bất hợp pháp là phù hợp Tuy nhiên, điểm đặc biệt trong vụ việc này là giá trị của tài sản đầu tư lại tăng lên sau khi xảy ra hành vi tước đoạt Do đó, HĐTT cho rằng

để đảm bảo nguyên tắc khắc phục hậu quả cho nhà đầu tư đã nêu trong án lệ Chorzow Facfory thì giá trị của tài sản này phải được xác định tại thời điểm ban

hành phán quyết chứ không phải là thời điểm xảy ra tước đoạt Nói cách khác, án lệ ADC v Hungary làm rõ việc vận dụng nguyên tắc bồi thường trong Chorzow

Factory bằng việc chỉ ra thời điểm định giá phù hợp dé đưa nhà dau tư về trạng

thái như chưa từng bị tước đoạt nên được hiểu như thế nào Án lệ này cũng mở

đường cho xu hướng sử dụng ngày phán quyết để định giá trong một số các án lệ

sau này.

1.2.1 Ấn lệ Chorzow Factory

Su kién phap ly cua tranh chap

Năm 1915, chính phủ Đức đã ky hợp đồng với nha đầu tu Bayerische

Stickstoffwerke A.G (gọi tắt là Bayerische) để xây dựng và vận hành một nhà

máy sản xuất nitrat ở Chorzow, khu vực Upper Silesia (vùng đất sau này được chuyên cho Ba Lan) Sau chiến tranh thế giới thứ nhất, năm 1919, chính phủ Đức đã bán lại nhà máy này cho một công ty khác, có tên là Oberschlesische Stickstoffwerke A.G (gọi tắt là Oberschlesische) còn Bayerische giữ lại quyền quản lý nhà máy Ngày 13/5/1922, Đức và Ba Lan đã ký một Hiệp định về khu vực Upper Silesia ở Geneva (gọi tắt là Hiệp định Geneva) để hạn chế quyền của Ba Lan được tước quyên sở hữu một số tài sản nhất định của Đức ở khu vực này.

Tháng 7/1992, trên cơ sở các nghị định và một phán quyết của tòa án nội địa,

chính phủ Ba Lan đã chiếm quyền sở hữu nha máy nitrat ở Chorzow và bổ nhiệm một cán bộ quản lý mới.

?3 Phan quyết vụ ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v The Republic of Hungary,ICSID Case No ARB/03/16, Award, 2 October 2006.

22

Nhà đầu tư Bayerische và Oberschlesische sau đó đã tiến hành nhiều thủ tục

khởi kiện trước Uy ban trọng tài hỗn hợp Đức — Ba Lan tại Paris năm 1922 và

1925 Chính phủ Đức đại diện cho nhà đầu tư của mình cũng đã khởi kiện Ba Lan

ra Tòa án thường trực công lý quốc tế (PCIJ) vào năm 1927 để yêu cầu đòi bôi

thường Ngày 26/7/1927, PCIJ đã bác bỏ khiếu nại của Ba Lan cho rang tòa án

không có thâm quyền xét xử tranh chấp này và quyết định tiếp tục xem xét đến

nội dung của vụ việc Trước phán quyết cuối cùng về nghĩa vụ bồi thường của Ba

Lan ngày 13/9/1928, PCIJ đã nhiều lần kết luận Ba Lan vi phạm Hiệp định Geneva băng việc chiếm đóng nhà máy của nhà đầu tư Đức Tuy nhiên, hai trong số các thâm phán là Finhay và Ehrlich không đồng ý với phán quyết cuối cùng này của PCI và đã đệ trình ý kiến phản đối (dissenting opinion) Tòa án cũng yêu cầu tư

van bởi chuyên gia (expert enquiry) xác định số tiền bồi thường mà chính phủ Ba

Lan phải hoàn trả cho chính phủ Đức Ngày 25/5/1929, PCIJ đã ra quyết định công nhận thỏa thuận về giải quyết tranh chấp ngày 27/11/1928 giữa hai bên và tuyên bố quá trình xét xử chấm dứt.

Một số phán quyết chính của tòa án

PCIJ đã đưa ra một số nguyên tắc chung được thừa nhận rộng rãi là tập quán quốc tế để xác định nghĩa vụ bồi thường của Ba Lan như sau:

Thứ nhất, hành vi của Ba Lan đã được tòa án xác định là vi phạm Hiệp định 4 và về bản chất không phải là một hành vi tước đoạt tài sản Geneva ”

(expropriation) — một dang hành vi sẽ được coi là hop pháp néu như đi kèm với

bồi thường công băng Đây thực chất là một hành vi chiếm đoạt tài sản, quyền và

lợi ích mà không thé bị tước đoạt theo Hiệp định đã ký, ké cả khi có bồi thường Việc yêu cầu Ba Lan phải khắc phục hậu quả vì thế thực chất là hệ quả của các

hành vi sai trái so với Hiệp định này.”

Tứ hai, về nguyên tắc bồi thường, PCIJ cho răng: Nguyên tắc quan trọng trong trường hợp có hành vi bất hợp pháp — một nguyên tắc dường như đã được hình thành trong thông lệ quốc tế và đặc biệt là trong quyết định của các HDTT — đó là việc khắc phục hậu quả (reparation) ở mức độ cao nhất có thể, xóa sạch tất cả hậu quả của hành vi bat hợp pháp đó và thiết lập lại tình trạng mà rất có thé

? Certain German Interests in Polish Upper Silesia (German v Poland), Merits, 1926 P.C.L.J, Series A, No 7 (25

May 1926).

?5 Factory at Chorzow (Merits), tr 46.

sẽ xảy ra nếu như hành vi đó không được thực hiện Khôi phục nguyên trạng (restitution), hoặc nêu không thé, việc thanh toán một khoản tiền tương ứng với giá tri của việc khôi phục nguyên trạng; hoặc nếu cần thiết, bồi thường thiệt hại (damages) đã phát sinh mà không thé khắc phục băng khôi phục nguyên trang

hoặc thanh toán thay thế - là các nguyên tắc để xác định khoản bồi thường phải trả cho một hành vi vi phạm pháp luật quốc tế.?5

Nguyên tắc bồi thường mà PCIJ đưa ra thể hiện quan điểm phổ biến tại thời

điểm phán quyết được ban hành năm 1928 về nghĩa vụ của quốc gia với hành vi

vi phạm quốc tế Nguyên tắc này đặt ra thứ tự ưu tiên của các chế tài: / nhát là

khôi phục nguyên trạng va /# hai là bồi thường bằng tiền (có thé bao gồm giá tri của khoản đầu tư và các thiệt hại phát sinh khác) trong trường hợp việc khôi phục là không khả thi Trên thực tế, việc trao lại quyền sở hữu tài sản cho nhà đầu tư không phải lúc nào cũng khắc phục được đầy đủ hậu quả của hành vi tước đoạt, vì nhà đầu tư đã bỏ lỡ những cơ hội kinh doanh từ khoản đầu tư của mình.

Thứ ba, về sự phân biệt giữa tiêu chuẩn bồi thường cho hành vi tước đoạt

hợp pháp và tước đoạt bất hợp pháp, tòa án đã đưa ra lưu ý quan trọng về hậu quả của sự phân định này Nguyên tắc khắc phục hậu quả trong án lệ Chorzow Factory được chia thành hai trường hợp Nếu là tước đoạt hợp pháp, nhà đầu tư sẽ được bồi thường thiệt hai (compensation) bằng đúng những gì đã chịu tại thời điểm tước đoạt và giới hạn ở chính giá trị của khoản đầu tư tại thời điểm đó Nếu là

tước đoạt bất hợp pháp, nhà đầu tư sẽ được quốc gia tiếp nhận đầu tư khắc phục hậu quả (reparation), có thé ở mức cao hơn so với bồi thường thiệt hại, bao gồm

không chỉ thiệt hai đã phát sinh mà cả những doanh thu, lợi nhuận bị bỏ 16.77 Điểm chung giữa hai trường hợp này đó là giá trị của khoản đầu tư (nhà máy Chorzow) rõ ràng không thay đổi theo tính chất hợp pháp hay bat hợp pháp của hành vi tước đoạt, và vì thế phải được bồi thường trong mọi trường hợp Sự khác nhau duy nhất ở đây nam ở chỗ nếu hành vi tước đoạt là bat hợp pháp, giá trị của khoản dau tư

đó tại thời điểm tước đoạt có thê sẽ chỉ là một phần của toàn bộ khoản tiền khắc

phục hậu quả.

?6 Factory at Chorzow (Merits), tr 47.

27H Nikiema Suzy, USD Best Practices: Compensation for Expropriation, 2013, 3,

https://www.1isd.org/library/best-practice-compensation-expropriation, truy cập ngày 17/2/2020.

24

Thier tu, mặc dù án lệ Chorzow Factory đưa ra hai trường hợp tưởng chừng như rõ ràng nhưng thực tế áp dụng lại gây ra nhiều cách hiểu khác nhau trong các HDTT, đặc biệt liên quan đến ngày để xác định giá tri khoản đầu tư và việc sử

dụng các thông tin sẵn có sau khi hành vi tước đoạt xảy ra.28 Dé làm rõ hơn những

khoản mục nào sẽ phải bồi thường ngoài giá trị của nhà máy bị tước đoạt, tòa án

trong vụ việc Chorzow Factory đã tham khảo ý kiến của chuyên gia định lượng

về hai phương pháp tính Câu hỏi thứ nhất liên quan đến (i) giá trị cua nhà máy là bao nhiêu tai thời điểm ngày 3/7/1922, tức là ngày bị tước quyên sở hữu; và (ii) các kết qua tài chính bao gồm lợi nhuận hoặc thua lỗ là bao nhiêu kế từ ngày

3/7/1922 cho đến ngày phán quyết nếu như khoản đầu tư vẫn thuộc quyền sở hữu

của hai nhà đầu tư Đức.?? Câu hỏi thứ hai liên quan đến giá trị của nhà máy tại

ngày ra phán quyết nêu như khoản đầu tư vẫn thuộc quyền sở hữu của hai nhà

đầu tư Đức.

Dù tính theo cách nào, khoản đầu tư cũng được đặt trong trạng thái động, có tính đến những thay đổi trong tình hình kinh doanh trên cơ sở thông tin, sự kiện

sau ngày tước đoạt (ex-post information) Đánh giá về những công thức tinh này,

học giả Abdala va Spiller cho rằng án lệ Chorzow Factory có ý nghĩa quan trong trong việc đảm bảo rằng khi giá trị của khoản đầu tư thay đổi (dù tăng lên hay giảm di), nhà nước sẽ không thé trục lợi từ việc thanh toán số tiền bồi thường thấp

hon mức mà nhà dau tu đáng ra được hưởng.”!

Thoạt nhìn án lệ Chorzow Factory có thê gây ra cách hiểu rang trong trường hợp tước đoạt bất hợp pháp, cần phải tính giá trị của khoản đầu tư tại thời điểm đưa ra phán quyết Tuy nhiên, Brower cho rằng cách hiểu này không phù hợp Nó dẫn đến hệ quả là nếu giá trị của khoản đầu tư bị suy giảm ké từ thời điểm tước đoạt đến thời điểm đưa ra phán quyết (thực tế thường là như vậy), chính phủ nước tiếp nhận đầu tư lại được lợi do thanh toán số tiền thấp hơn, còn nhà đầu tư thì không được khôi phục day đủ lại tình trạng như khi không có hành vi tước đoạt

xảy ra.?

?8 Neill James, Chorzów Factory and beyond: Case Law Update, 2018,

https://www.landmarkchambers.co.uk/wp-content/uploads/2018/07/Chorzow-Factory-and-Beyond.pdf, đoạn 8, truy cập ngày 05/6/2020.

?9 Factory at Chorzow (Merits), tr 51.30 Như trên, tr 52.

3! Manuel A Abdala and Pablo T Spiller, Chorzow’s Standard Rejuvenated - Assessing Damages in Investment

Treaty Arbitrations, Journal of International Arbitration 25, no 1, 2008, tr 108.

3 Như trên, Concurring Opinion of Judge Brower.

Y kiến phản đối của thẩm phán Finlay và Ehrlich

Liên quan đến nguyên tắc tính toán khoản tiền bồi thường cho nguyên đơn, thâm phán Finlay đưa ra ý kiến riêng không đồng tình với một số nhận định của

tòa Thir nhát, vì chính phủ Đức đã từ chối việc khồi phục nguyên trạng (không

đồng ý nhận lại nhà máy) và chọn nhận tiền bồi thường thiệt hại thì thiệt hại này phải được định giá tại thời điểm xảy ra hành vi tước đoạt chứ không thê lấy giá trị xác định tại thời điểm phán quyết.°3 Thứ hai, cầu hỏi thứ hai mà tòa án đặt ra

cho các chuyên gia định lượng là không cần thiết vì không cần dùng giá trị tại thời

điểm phán quyết và không thỏa đáng vì đều dựa vào các điều kiện giả định rất

khó hình dung.*4

Tương tự, thâm phán Erhlich cũng đồng quan điểm về việc phạm vi thiệt hại phải được đánh giá tại thời điểm tước đoạt và nếu quốc gia tiếp nhận đầu tư chậm trễ trong thanh toán thì có thể phát sinh thiệt hại từ sự chậm trễ đó Thiệt hại phát sinh này có thể là lãi suất hoặc phần chênh lệch giữa lợi nhuận và thua lỗ mà rất có thé đã xảy ra ké từ thời điểm tước đoạt đến thời điểm phán quyết."

Sự phat triển sau án lệ Chorzow F actory

Trong án lệ Amoco v Iran,*® một án lệ có dẫn chiếu và áp dụng nguyên tắc

bồi thường của án lệ Chorzow Factory, thâm phan Brower đã giải thích chi tiết

hơn về cách tính toán giá trị bồi thường Theo đó, án lệ Chorzow Factory đã đưa ra cách phân loại rất đơn giản: nếu tước đoạt hợp pháp, nhà đầu tư sẽ được bồi thường thiệt hại bằng với giá trị của khoản đầu tư, bao gồm cả bất kỳ lợi nhuận tiềm năng nào trong tương lai, tại thời điểm tước đoạt; nếu tước đoạt bat hợp pháp, nhà đầu tư sẽ được hoàn trả lại tài sản hoặc nếu không thé, sẽ được bồi thường thiệt hai bang với mic cao hơn trong số hai mức sau: (i) giá trị của công ty tại thời điểm tước đoạt (bao gồm cả lợi nhuận bị bỏ 16), được đánh giá trên cơ sở thông tin sẵn có tại thời điểm đó, hoặc (ii) giá trị của công ty (bao gồm cả lợi

nhuận bị bỏ lỡ), được đánh giá qua thành tích kinh doanh tiềm năng sau ngày bị tước đoạt và trước ngày của phán quyết, dựa trên thực tiễn kinh doanh sau ngày

33 Factory at Chorzow (Merits), Dissenting Opinion of Lord Finlay, tr 71.34 Như trên, tr 73-74.

35 Factory at Chorzow (Merits), Dissenting Opinion of Lord Ehrlich, tr 75.

36 Phan quyết vu Amoco International Finance Corp v Government of Iran (IUSCT Case No 56), Partial AwardNo 310-56-3 of 14 July 1987.

26

bị tước đoạt, và cộng với bất kỳ thiệt hai phát sinh nào khác (consequential damages) trong cả hai trường hop.>’

Pháp điển hóa tiêu chuẩn bồi thường trong án lệ Chorzow Factory

Các nguyên tắc về khắc phục hậu quả của hành vi tước quyền sở hữu đã được Ủy ban Luật quốc tế của Liên Hợp Quốc (ILC) nỗ lực hệ thống hóa và phát triển

thành các quy định chung về trách nhiệm của quốc gia Năm 2001, hơn 70 năm

sau khi phán quyết Chorzow Factory được ban hành, ILC đã công bố bản dự thảo cuối cùng của Các điều khoản về trách nhiệm của quốc gia cho hành vi sai phạm quốc tế như một phụ lục của nghị quyết số 56/83 ngày 12/12/2001 của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc.°8 Các điều khoản này ngày nay được thừa nhận rộng rãi bởi các quốc gia và các cơ quan tài phán quốc tế như là tập quán quốc tế điều chỉnh

trách nhiệm của quôc gia.

Điều 31 của dự thảo này đưa ra nghĩa vụ phải khắc phục hậu quả đầy đủ cho những thiệt hại gây ra bởi hành vi sai phạm quốc tế Bản bình luận của các điều khoản nay dẫn chiếu trực tiếp đến án lệ Chorzow Factory như là cơ sở của Điều

31 với hàm ý việc khắc phục hậu quả phải hướng đến xóa sạch tất cả các hệ quả

của hành vi bất hợp pháp và thiết lập lại trang thái rất có thé xảy ra néu hành vi đó không được thực hién.*?

Điều 34 đến 37 của dự thảo tiếp tục quy định về các hình thức khắc phục hậu quả bao gồm khôi phục nguyên trang (restitution), bồi thường thiệt hại

(compensation) và trách nhiệm phi vật chất (satisfaction) theo đó khôi phục

nguyên trạng được xếp ưu tiên hàng đầu giống như thứ tự mà án lệ Chorzow

Factory đã đưa ra.*° Trong trường hợp việc khôi phục nguyên trang là không thé,

phạm vi của béi thường được quy định tại Điều 36 phù hợp với tinh thần của án

lệ Chorzow Factory là “bat kỳ thiệt hại nào có thể đánh giá về tài chính bao gồm cả các khoản lợi nhuận bị mat đi nếu chứng minh được.” Dự thảo cũng quy định quyền lựa chọn các hình thức khắc phục hậu quả thuộc về bên bị thiệt hại, mặc du không phải tuyệt đối tại Điều 43 Tuy nhiên, trong bối cảnh đầu tư quốc tế, nhà

đầu tư bị tước đoạt thường có xu hướng yêu cầu tiền bồi thường thiệt hại hơn là

37 Như trên, Concurring Opinion of Judge Brower, đoạn 18.

38 International Law Commission Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts.3 Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts 2001 with Commentaries, tr 91

https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6 2001.pdf truy cập ngày 17/02/2020.

40 Nhu trén, tr 96-97.

khôi phục nguyên trạng khi xét đên môi quan hệ với nước tiép nhận dau tư có thê

không còn hữu hảo dé tiếp tục kinh doanh trong tương lai.

1.2.2 Ấn lệ ADC v Hungary

Sự kiện pháp bp của tranh chấp

Năm 1994, ADC là công ty của Canada đã trúng gói thầu liên quan đến sửa chữa, mở rộng và tham gia vận hành sân bay quốc tế Budapest-Ferihegy Năm

1995, ADC đã ký hợp đồng với Cục quản lý hàng không, một cơ quan nhà nước

của Hungary dé thực hiện gói thầu này Theo hợp đồng, ADC sẽ thành lập một doanh nghiệp dự án và góp vốn vào doanh nghiệp này thông qua chi nhánh ở Cyprus có tên gọi la ADC Affiliated ADC cũng thành lập ở Cyprus một công ty có tên là ADC & ADMC Management dé cung cấp dich vụ quan lý cho doanh nghiệp dự án ở Hungary Cuối năm 1998, doanh nghiệp dự án đã hoàn thành xong việc xây dựng và sửa chữa các nha ga của sân bay va vận hành cho đến cuối năm 2001 Hợp đồng có thời hạn 12 năm ké từ ngày bat đầu vận hành và có thé gia hạn thêm 6 năm nữa.

Tuy nhiên, ngày 20/12/2001, Bộ Giao thông Hungary ban hành Nghị định

số 45/2001 yêu cầu cham dứt hợp đồng và chuyền giao toàn bộ công tác vận hành

sân bay cho một công ty được chỉ định là Budapest Ferihegy International Airport

Management Ltd kể từ ngày 1/1/2002 Năm 2003, ADC Affiliate và ADC & ADMC Management đã khởi kiện Hungary ra trọng tài trên cơ sở Hiệp định đầu

tư song phương Cyprus — Hungary (BIT) năm 1989 với khiếu nại cho rằng khoản đầu tư của họ bị tước đoạt do Nghị định mới của chính phủ Nguyên đơn cáo buộc

hành vi tước đoạt này là bất hợp pháp vì không được thực hiện với mục đích công cộng, không tuân thủ trình tự, thủ tục hợp lý, mang tính phân biệt đối xử và không

có bồi thường thỏa đáng Nguyên đơn cũng yêu cầu được bồi thường theo tiêu

chuẩn dành cho hành vi tước đoạt bat hợp pháp với các thiệt hại phát sinh cộng với giá trị cao hơn giữa: (a) giá trị thị trường của khoản đầu tư tại thời điểm tước

đoạt, hoặc (b) tổng số của (x) giá trị thị trường của khoản đầu tư tại thời điểm

phán quyết cộng với (y) thu nhập mà nhà đầu tư đáng ra sẽ nhận được từ khoản

đầu tư của minh từ ngày tước đoạt cho đến ngày phán quyét.*!

*! Phan quyết vu ADC v Hungary, đoạn 242.

28

Ngày 7/5/2003, nguyên đơn đã nộp thông báo trọng tài đến ICSID trên cơ sở

Điều 7 của Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư giữa Hungary và Cộng hòa Cyprus năm 1989.

Kết luận của HĐTT

Vẻ tiêu chuẩn bồi thường (standard of compensation), câu hỏi được hai bên

tranh cãi đó là cần áp dụng tiêu chuẩn bồi thường trong BIT hay trong tập quán

quốc tế Phía nhà đầu tư cho răng việc tước đoạt tài sản của chính phủ Hungary

là một sự vi phạm nghĩa vụ trong BIT và do đó là hành vi sai phạm quốc tế cần phải áp dụng tập quán quốc tế về bồi thường trong án lệ Chorzow Factory Ñgược lại, Hungary cho rằng hiệp định giữa hai nước có điều khoản về bồi thường, được

coi là luật cụ thé (/ex specialis) và phải ưu tiên áp dung thay cho tập quán quốc tế

chỉ là luật chung.”

HDTT cho rằng có tồn tại xu hướng coi BIT là luật cụ thể và có gia tri ưu tiên so với tập quán quốc tế, tuy nhiên BIT hiện tai không dé cập gì tới tiêu chuẩn bồi thường cho hành vi tước đoạt bat hợp pháp Nếu sử dụng tiêu chuẩn bồi thường trong BIT có nghĩa là đang đánh đồng giữa bồi thường cho một hành vi tước đoạt hợp pháp với khắc phục thiệt hại cho một hành vi tước đoạt bất hợp phap.* Vì không có quy tắc cụ thé trong BIT dé bồi thường cho hành vi tước đoạt hợp pháp, trong khi trước đó hành vi của Hungary đã bị kết luận là bất hợp pháp vì không dam bảo bốn tiêu chí trong BIT,“ nên HĐTT nhận thấy họ buộc phải áp dụng tiêu chuẩn mặc định trong tập quán quốc tế, chính là nguyên tắc trong án lệ Chorzow

Vẻ thời điểm tinh giá trị của khoản dau tư dé bi thường (valuation date), kê từ sau án lệ Chorzow Factory, các HDTT thường lựa chọn thời điểm tước đoạt tài

2 Như trên, đoạn 480.

3 Như trên, đoạn 481 Cho đến trước khi án lệ ADC v Hungary xuất hiện, một số HDTT mặc dù xác định hànhvi tước đoạt tài sản là bất hợp pháp, vẫn tiếp tục áp dụng tiêu chuân về bồi thường trong các BIT dành cho hànhvi tước đoạt tài sản hợp pháp Điển hình cho xu hướng này là các án lệ liên quan đến vận hành nhà máy xử lý rácthải độc hại ở Mexico Xem thêm Phan quyết vụ Metalclad Corp v Mexico ICSID Case No ARB(AF)/97/1(NAFTA), Award, 25 August 2000; va Técnicas Medioambientales Tecmed SA v Mexico ICSID Case NoARB(AF)/00/2, Award, 29 May 2003.

44 Nhu trén, doan 476.

45 Do các bén tranh cai về giá trị pháp lý của tiêu chuẩn bồi thường trong án lệ Chorzow Factory (tranh chấp đượcphán quyết năm 1928) trong khi thời điểm xét xử hiện tại là năm 2006, HĐTT đã viện dẫn rất nhiều án lệ của cáccơ quan tài phán quộc tế từ năm 2000 đến 2005 và cả dự thảo các điều khoản về trách nhiệm của quốc gia chohành vi sai phạm quốc tế do ILC soạn thảo dé chứng minh tiêu chuẩn Chorzow Factory vẫn còn nguyên giá trị ápdụng Xem thêm ADC v Hungary, Award, đoạn 484-494.

sản dé định giá Tuy nhiên, án lệ ADC v Hungary năm 2006 được coi là bước ngoặt khi một mặt tiếp tục áp dụng tiêu chuẩn bồi thường của Chorzow Factory nhưng mặt khác lại lựa chọn thời điểm đưa ra phán quyết (date of the Award) dé định giá.“ Trọng tài nhận thay vụ việc hiện tại gần như là độc nhất trong số các

vụ việc đã xét xử liên quan đến tước đoạt quyền sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài bởi vì giá trị của khoản đầu tư sau ngày tước đoạt (1/1/2002) đã tăng lên đáng kê trong khi ở các vụ việc khác đều bị giảm đi sau khi chính phủ can thiệp Chính vì ly do này mà các HĐTT trước đây đã sử dụng ngày tước đoạt dé định giá tài sản.

Trọng tài giải thích thêm rằng việc dùng ngày ra phán quyết, chứ không phải

ngày tước đoạt, là cần thiết dé đặt nhà đầu tư vào trạng thái giống như khi hành

vi tước đoạt không xảy ra Điều này không phải là không có căn cứ vì chính trong án lệ Chorzow Factory, tòa án cũng nhắn mạnh rang thiệt hại được bồi thường không nhất thiết bị giới hạn ở giá trị khoản đầu tư tại thời điểm tước doat.** Cuối cùng, trọng tài kết luận giá trị bồi thường sẽ là giá trị thị trường của khoản đầu tư bị tước đoạt tại thời điểm đưa ra phán quyết trọng tài này và là ngày 30/9/2006.

Sự phát triển sau án lệ ADC v Hungary

Kê từ án lệ ADC v Hungary, một số HĐTT tiếp tục có cách tiếp cận tương tự khi lấy ngày phán quyết làm ngày định giá khoản đầu tư để bồi thường cho

tước đoạt bất hợp pháp, mặc dù với nhiều lý do khác nhau.

Trong án lệ Siemens AG v Argentina năm 2007, HĐTT cho rằng bồi thường theo tập quán phải tính đến tất cả các thiệt hại về tài chính hoặc xóa sạch tat cả hệ quả của hành vi bat hợp pháp Dé đạt được mục dich đó, sẽ chỉ hop lý

nếu như bồi thường day đủ giá trị của khoản đầu tu tại thời điểm của phán quyết

này, nêu không thì không thé xóa sạch hậu qua của hành vi bất hop phap.*° Vì

vậy, theo tập quán quốc tế, Siemens được có quyền đòi bồi thường không chi giá

trị của doanh nghiệp tại ngày 18/5/2001 tức là ngày tước đoạt, mà còn bất kỳ giá trị tăng thêm nào mà doanh nghiệp tạo ra cho đến ngày của phán quyết này, cộng

với các thiệt hại phát sinh.>!

46 James, Chorzów Factory and beyond: Case Law Update đoạn 12-13.

47 Phan quyét vu ADC v Hungary, Award, doan 496.

48 Nhu trén, doan 497.

49 Phan quyết vu Siemens A.G v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/02/8, 6 February 2007.

3° Như trên, đoạn 352-353.

5! Như trên.

30

Trong án lệ E! Paso v Argentina năm 2011, HĐTT cho rang dé thanh toán được giá tri của tài sản tại thời điểm bôi thường (at the time of indemnification) như yêu cầu trong án lệ Chorzow Factory có nghĩa là không dùng ngày tước đoạt

(vốn chỉ dành cho tước đoạt hợp pháp), mà dùng ngày khoản tiền bồi thường được trả Bồi thường thiệt hại thực chất là giải pháp thay thế cho khôi phục nguyên trạng khi không thé thực hiện được, vì thé nó phải tương ứng với giá tri mà chế

tài khôi phục nguyên trạng mang lai.> Tuy nhiên, lập luận này có thể hiểu thành trong fat cả các trường hợp thì ngày định giá sẽ là ngày của phán quyết, và điều

nay lại không đúng với tinh thần của án lệ ADC v Hungary đó là chỉ khi khoản đầu tư tăng lên về giá trị sau khi bị tước đoạt."

Trong án lệ Von Pezold v Republic of Zimbabwe năm 2015, HDTT nhận

thay giá trị tài sản bị tước đoạt bat hợp pháp cũng tăng lên ké từ thời điểm tước đoạt giống như trong án lệ ADC v Hungary và quyết định dùng ngày của phán

quyết dé định giá tai sản Có hai ly do trong đó ly do thứ nhất giống với kết luận của HĐTT El Paso v Argentine (bồi thường thiệt hại là giải pháp thay thé và phải

tương đương với khôi phục nguyên trạng) Lý do thứ hai là vì phía nguyên đơn đã liên tục tái đầu tư lợi nhuận thu từ khoản đầu tư của mình và vì thế có quyền hưởng lợi từ hoạt động tái đầu tư đó.°5

Trong án lệ Yukos v Russia năm 2014,°’ HĐTT lại đưa ra một cách giải thích

hoàn toàn khác cho việc quyết định chọn ngày phán quyết dé định giá Thứ nhất, Điều 13 của Hiệp ước hiến chương năng lượng (ECT) chi đề cập đến tiêu chuẩn

bồi thường cho tước đoạt hợp pháp theo đó thiệt hại được tính tại thời điểm tước đoạt Điều ngược lại có nghĩa là thiệt hại từ tước đoạt bất hợp pháp không cần

thiết phải tinh tại thời điểm 46.58 Thr hai, quan trọng hơn, HĐTT kết luận trong tình huỗng tước đoạt bat hợp pháp, nguyên đơn có quyền lựa chọn ngày định gia,” sau khi xem xét đên bên phải chiu rủi ro và hưởng lợi ich từ những sự kiện không

52 Phan quyết vụ E/ Paso Energy International Company v The Argentine Republic, ICSID Case No ARB/03/15,31 October 2011.

3 Như trên, đoạn 706.

3 James, Chorzów Factory and beyond: Case Law Update, đoạn 20.

55 Phan quyét vu Bernhard von Pezold and Others v Republic of Zimbabwe, ICSID Case No ARB/10/15, Award,28 July 2015.

56 Như trên, đoạn 763-764.

57 Phan quyết vụ Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No.2005-04/AA227, Award, 18 July 2014.

58 Phan quyét vu Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No.2005-04/AA227, Award, 18 July 2014, doan 1765.

* Như trên, đoạn 1763.

lường trước làm thay đôi giá trị của khoản đầu tư từ thời điểm tước đoạt cho đến

thời điểm ban hành phán quyết.

HĐTT lập luận rằng nhà đầu tư phải được hưởng lợi từ những sự kiện làm tăng giá trị khoản đầu tư cho đến ngày phán quyết bởi vì họ có quyền được bồi thường thiệt hại, như là giải pháp thay thế cho quyền được khôi phục nguyên trạng

tài sản đầu tư về tai thoi điểm đó Nếu giá trị tài sản đầu tư tăng lên thì giá trị của quyền được khôi phục nguyên trạng cũng tăng lên, và quyền được bồi thường khi

không thể khôi phục cũng phải tang.© Tuy nhiên, nhà đầu tư không phải chịu rủi ro từ những sự kiện làm giảm giá trị khoản đầu tư trong khoảng thời gian trên Những sự kiện này làm giảm giá trị của quyền được khôi phục nguyên trạng, nhưng không anh hưởng đến quyên được bồi thường thiệt hại không thể khôi phục

(damage not made good by restitution) như được quy định ở Điều 36.1 của Các

điều khoản về trách nhiệm quốc gia của ILC Lý do là nếu tài sản đó được khôi phục, tức trả lại cho nhà đầu tư vào ngày ban hành phán quyết, nhưng giá trị đã giảm đi ké từ sau khi bị tước đoạt, thì nhà đầu tư phải được hưởng giá trị cao hon

vì nếu không bị tước đoạt thi nhà đầu tư đã có thé bán tài sản của mình ở một thời điểm trước đó với giá trị cao hơn này Tương tự như vậy nếu tài sản đó không thé

khôi phục (trả lại), nhà đầu tư thay vào đó phải được bồi thường với giá trị cao

Tuy nhiên, can xem xét lại cách hiểu của hội đồng trong tai trong án lệ Yukos v Russia về chế tài khôi phục nguyên trạng theo quy định của ILC Điều 35 của

Các điều khoản về trách nhiệm quốc gia định nghĩa khôi phục nguyên trạng là tái

thiết lập bối cảnh tồn tại trước khi có hành vi vi phạm, tức là khôi phục về thời

điểm tước đoạt, chứ không phải khôi phục về thời điểm bồi thường (hay ra phán

quyết) Hơn nữa, HĐTT đã không lập luận tương tự với hai trường hợp giả định giá trị tài sản tăng lên và giảm đi Theo đó, nếu giá trị tài sản tăng lên và tài sản

không bị tước đoạt thì nhà đầu tư cũng có thể đã bán tài sản đi ở một thời điểm

trước thời điểm phán quyết với giá trị thấp hơn, và do đó có thê sẽ nhận bồi thường thấp hơn.

Án lệ đáng chú ý nhất gần đây vừa đồng tình (ở ý kiến đa số của HĐTT), vừa phản đôi với cách tiép cận của ADC v Hungary va một sô án lệ sau đó (ở ý

50 Như trên, đoạn 1767.6! Như trên, đoạn 1768.

32

kiến phản đối của trọng tài viên Brigitte Stern) là Quiborax v Bolivia năm 2015 Trọng tài viên Stern phản đối cách áp dụng ngày phán quyết làm ngày định giá tài sản bồi thường trong trường hợp tước đoạt bất hợp pháp vì một số lý do sau

đây: Thứ nhất, giáo sư Stern cho rằng nguyên tắc khắc phục hậu quả đầy đủ trong

án lệ Chorzow Facfory có nghĩa là khắc phục lại tình trạng có thể dự đoán được ở góc nhìn là tại thời điểm tước đoạt (trong khi ý kiến đa số của HĐTT lại là khắc phục lại tình trạng đang tồn tại ở thời điểm phán quyết); Thi hai, ý kiến đa số

của HĐTT trong vụ việc Quiborax v Bolivia trích dẫn bốn án lệ cùng chọn ngày

phán quyết dé định gid,“ trong khi tat cả các án lệ còn lai trong suốt 30 năm trọng

tài đầu tư đều dựa vào ngày tước đoạt, cho thấy cách tiếp cận này chỉ là cực kỳ thiểu số (ultra-minority).© Mặc dù vậy, ly do chính không phải ở số lượng án lệ

Ít ỏi, mà cách lập luận của những án lệ này cũng không thuyết phục Thêm nữa, việc sử dụng thông tin sẵn có sau ngày tước đoạt dé định giá (ex post information) là tùy tiện vì những sự kiện xảy ra sau ngày đó không có liên quan gì đến hành vi

tước đoạt cả Nguyên tắc cơ bản trong khắc phục hậu quả đó là sự tồn tại mối liên

hệ nhân quả giữa thiệt hại được bồi thường với hành vi sai phạm.

Như vậy, có thé thay đối với hành vi tước đoạt bat hợp pháp, các HĐTT đều áp dụng tập quán quốc tế như được phát biéu trong án lệ Chorzow Factory và Các điều khoản về trách nhiệm quốc gia của ILC nếu IIAs không dé cập tiêu chuẩn bồi thường cho loại hành vi này Tập quán quốc tế yêu cầu nhà nước phải khắc phục hậu quả đầy đủ cho hành vi vi phạm quốc tế bằng việc khôi phục nguyên trạng hoặc nếu không thể thì là bồi thường thiệt hại Thực tiễn giải quyết tranh chấp đã cho thấy một số cách hiểu và vận dụng khác nhau tiêu chuẩn của án lệ Chorzow Facfory đặc biệt liên quan đến giá tri các khoản được bồi thường và ngày định giá tài sản dau tư bị tước đoạt Án lệ ADC v Hungary được coi là bước ngoặt đánh dấu một cách vận dụng mới tập quán quốc tế cũ khi lựa chọn ngày định giá là ngày của phán quyết Tuy nhiên, đa phần các phán quyết còn lại đi

52 Phan quyết vụ Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A and Allan Fosk Kaplún v Plurinational State ofBolivia, ICSID Case No ARB/06/2.

53 Như trên, Partially Dissenting Opinion of Professor Brigitte Stern, đoạn 24 Trọng tài viên Stern nhắn mạnhcụm từ “rat có thé xảy ra” (in all probability”) trong phán quyết của PCIJ về Chorzow Factory.

64 Phan quyết vụ ADC v Hungary, Siemens v Argentina, ConocoPhilips v Venezuela và Yukos v Russia.

55 Quyết định phan đối một phan của GS Brigitte Stern vụ Quiborax v Bolivia, đoạn 44.

56 Như trên, đoạn 83-87 Trọng tài Stern lấy ví dụ về nhà đầu tư bị tước quyền sở hữu một nhà máy Giả sử trước

ngày ra phán quyết trọng tài nhà máy bị bão tàn phá hoàn toàn, nếu sử dụng ngày định giá là ngày phán quyết thìcó nghĩa giá trị bồi thường nhà đầu tư nhận được là 0 Điều này hoàn toàn không công băng cho nhà đầu tư.