Tiểu luậnphân tích nguồn bổtrợ của luật quốctế

Do đó, bài tiểu luận có thể xem như một đóng góp nhỏ của nhóm trong quá trình tìmhiểu về vai trò, thực tiễn vận dụng các nguồn bổ trợ trong hệ thống pháp luật quốc tếtrong việc giải quyế

Trang 1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ

MINH ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

Bài tiểu luận

PHÂN TÍCH NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC

TẾ

Giáo viên hướng dẫn : Th.S Nguyễn Thị Thu Trang Lớp : K195022C

Nhóm thực hiện : Nhóm 3 - Đề tài 4

Trang 2

DANH SÁCH THÀNH VIÊN

1 Đào Thị Thùy Trang - K195022065

2 Lê Trần Bảo Trâm - K195022067

Trang 3

MỤC LỤC

I, Mở đầu 7

1 Đặt vấn đề 7

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 7

3 Mục đích nghiên cứu 7

4 Phương pháp nghiên cứu 7

5 Tổng quan tình hình nghiên cứu 7

II, Phần nội dung 9

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ 9

1 Nguồn của luật quốc tế: 9

1.1 Khái niệm nguồn của luật quốc tế: 9

1.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn của luật quốc tế: 9

1.3 Lịch sử hình thành: 10

1.3.1 Luật quốc tế cổ đại: 10

1.3.2 Luật quốc tế trung đại: 10

1.3.3 Luật quốc tế cận đại: 10

1.3.4 Luật quốc tế hiện đại: 11

2 Nguồn bổ trợ của luật quốc tế: 12

2.1 Khái niệm: 12

2.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn luật quốc tế: 13

2.3 Mối quan hệ giữa nguồn cơ bản và nguồn bổ trợ luật quốc tế: 13

2.4 Vai trò của nguồn bổ trợ trong hệ thống luật quốc tế 14

CHƯƠNG II: PHÂN TÍCH CÁC NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ14 1 Án lệ: 14

1.2 Đặc điểm: 14

1.3 Học thuyết về án lệ: 15

1.4 Phân biệt Obiter Dictum và ratio decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế.15 1.5 Vai trò của án lệ trong luật quốc tế 17

1.6 Một số án lệ tiêu biểu 18

1.6.1 Phán quyết của Tòa án công lý quốc tế trong vụ Nottebohm 18

1.6.1.1 Nội dung án lệ 18

1.6.1.2 Phân tích án lệ 18

1.6.2 Phán quyết về thẩm quyền của Toà trọng tài theo Phụ lục VII năm 2000 trong Vụ Cá ngừ vây xanh phía nam về giải thích Điều 282 UNCLOS 19

1.6.3 Phán quyết ngày 1/10/2018 của Tòa ICJ trong vụ vễ nghĩa vụ đàm phán giữa Bolivia và Chile 19

1.6.4 Phán quyết ngày 3/2/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong vụ cáo buộc vi phạm Hiệp ước thân thiện, quan hệ kinh tế và quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ 20

Trang 4

1.7 Thực tiễn áp dụng án lệ 22

1.7.1 Trong giải quyết các tranh chấp của WTO 22

1.7.2 Trong việc giải thích các khái niệm nội hàm của một khái niệm pháp lý 24

1.7.3 Trong việc khẳng định các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế 24

1.8 Kết luận 25

2 Học thuyết của các học giả 26

2.1 Khái niệm 26

2.2 Đặc điểm 26

2.3 Một số học thuyết tiêu biểu 26

2.3.1 Học thuyết “tự vệ phủ đầu” và “tự vệ phòng ngừa” (The Doctrine of Preemptive Seft-Defence) 26

2.3.1.1 Căn cứ pháp lý 26

2.3.1.2 Định nghĩa 27

2.3.1.3 Các trường phái lý thuyết chính: 27

2.3.1.4 Điều kiện để áp dụng học thuyết 28

2.3.1.5 Điều kiện thỏa mãn khi tự vệ bằng vũ lực 29

2.3.2 Học thuyết “bàn tay sạch” ( The doctrine of clean hand) 29

2.3.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ ( The Doctrine of Responsibility to Protect)30 2.4 Vai trò của học thuyết các học giả trong hệ thống luật quốc tế 32

2.5 Thực tiễn áp dụng học thuyết của các học giả 32

2.5.1 Học thuyết tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa trong vụ Mỹ không kích sát hại tướng Qasem Soleimani của Iran tại Baghdad, Irag và vụ Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019 32

2.5.2 Học thuyết “ bàn tay sạch” (the doctrine of clean hand) trong vụ Jadhav giữa Ấn độ và Pakistan 34

2.5.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ trong sự kiện Libya 2011 36

2.6 Kết luận 37

3 Các nguyên tắc pháp luật chung của luật quốc tế 38

3.3 Một số nguyên tắc pháp luật chung tiêu biểu: 38

3.3.1 Nguyên tắc tận tâm thực hiện cam kết quốc tế ( Pacta Sunt Servanda) 38

3.3.1.1 Nội dung: 38

3.3.1.2 Điều kiện áp dụng nguyên tắc: gồm hai điều: 39

3.3.1.3 Ngoại lệ: 39

3.3.2 Nguyên tắc lãnh thổ ( terriotria principle) 39

3.3.2.1 Nội dung: 39

3.3.2.2 Điều kiện áp dụng nguyên tắc: 39

3.3.3 Nguyên tắc quốc tịch ( nationality principle) 39

3.3.3.1 Nội dung: 40

3.3.4 Nguyên tắc bảo hộ (protective principle) hay nguyên tắc an ninh (ecurity principle) 40

3.3.4.1 Nội dung: 40

3.3.5 Nguyên tắc phổ quát (universality principle) hay thẩm quyền phổ quát ( universal principle) 41

3.3.5.1 Nội dung: 41

Trang 5

3.3.6 Nguyên tắc thụ đắc lãnh thổ 41

3.4 Vai trò của các nguyên tắc pháp luật chung trong luật quốc tế: 42

3.5 Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc áp pháp luật chung: 42

3.6 Kết luận 43

4 Hành vi pháp lý đơn phương 44

4.3 Vai trò của hành vi pháp lý đơn phương trong luật quốc tế 45

4.4 09 nguyên tắc định hướng áp dụng cho các tuyên bố đơn phương của quốc gia có khả năng tạo thành một nghĩa vụ quốc tế năm 2006 do Ủy ban Luật pháp quốc tế (ILC) của Liên hợp quốc 46

4.5 Một số hành vi pháp lý đơn phương tiêu biểu 47

4.5.1 Tuyên bố năm 1998 của Tổ chức Lao động quốc tế về các nguyên tắc và quyền cơ bản trong lao động 47

4.5.2 Tuyên ngôn về quyền và nghĩa vụ của các cá nhân, các nhóm và các tổ chức xã hội trong việc thúc đẩy và bảo vệ các quyền con người và tự do cơ bản 1978 49

4.6 Một số loại tuyên bố đơn phương hiện nay 49

4.6.2 Tuyên bố đơn phương chủ quyền trên biển: 50

4.6.3 Tuyên bố chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án công lý quốc tế (ICJ): 50

4.6.4 Tuyên bố chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài quốc tế (PCA): 51

4.6.5 Tuyên bố đơn phương không thực hiện các Điều ước quốc tế: 51

4.7 Kết luận: 51

5 Nghị quyết của các tổ chức quốc tế liên chính phủ: 53

5.3 Vai trò của nghị quyết của các tổ chức quốc tê liên chính phủ: 53

5.4 Một số nghị quyết của tổ chức quốc tế liên chính phủ tiêu biểu 54

5.4.1 Nghị quyết 2625 của Hội đồng Liên Hiệp Quốc 54

5.4.1.1 Bối cảnh: 54

5.4.1.2 Nội dung 54

5.4.2 Nghị quyết 3314 của Đại hội đồng Liên Hợp Quốc: 55

5.4.2.1 Bối cảnh: 55

5.4.2.2 Nội dung: 55

5.4.3 Nghị quyết 1803 ngày 14/12/1962 của Đại hội đồng Liên Hợp quốc: 56

5.4.3.1 Bối cảnh: 56

5.4.3.2 Nội dung: 56

5.5 Thực tiễn áp dụng Nghị quyết của tổ chức quốc tế liên chính phủ 57

5.5.1 Áp dụng nghị quyết của Liên Hợp Quốc trong quy phạm điều ước: 57

5.5.2 Áp dụng nghị quyết của Liên Hợp Quốc trong quy phạm tập quán: 57

5.5.3 Áp dụng nghị quyết của Liên minh châu Âu trong nền kinh tế thị trường:.58 5.5 Kết luận: 59

CHƯƠNG III, VIỆT NAM VÀ VIỆC ÁP DỤNG NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ TRONG VIỆC XÂY DỰNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP QUỐC TẾ 60

1 Áp dụng nguồn bổ trợ trong việc xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia 60

Trang 6

1.1 Quyền được suy đoán vô tội trong tuyên ngôn về Dân quyền và nhân quyền Pháp

1978 60

1.2 Quyền bình đẳng trước Tòa án và được xét xử bởi Tòa độc lập, không thiên vị, công khai tại các nguyên tắc cơ bản về tính độc lập của Tòa án 60

2 Trong giải quyết tranh chấp quốc tế 61

2.1 Nguyên tắc thụ đắc lãnh thổ và nguyên tắc chiếm hữu thật sự trong giải quyết tranh cấp biển Đông 61

2.2 Án lệ về giá trị của bản đồ trong tranh chấp chủ quyền lãnh thổ 63

PHẦN KẾT LUẬN 66

Danh mục tài liệu tham khảo 67

I, Sách , tạp chí và các tài liệu giấy khác 67

II, Các trang web 67

Trang 7

lẽ bản chất của các nguồn cơ bản là quy định một cách báo quát và chung chúng nhất

mà các vấn đề thực tế lúc nào cũng đòi hỏi sự chi tiết và phải áp dụng tùy theo từnghoàn cảnh và đối tượng cụ thể Chính vì vậy, nguồn bổ trợ ra đời như một cơ sở để cáctranh chấp quốc tế được giải quyết một cách công bằng và khách quan nhất có thể Bàiluận này muốn nêu bật lên vai trò của các nguồn bổ trợ trong việc làm sáng tỏ cácnguồn cơ bản, mối quan hệ biện chứng giữa chúng và hơn thế nữa là những kiến nghịgiải pháp để hoàn thiện nguồn bổ trợ của luật quốc tế

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Bài luận này tập trung nêu lên các vai trò, đặc điểm của các nguồn bổ trợ trong luậtquốc tế Cùng với việc xem xét việc áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc

tế qua đó thấy được những ưu, nhược điểm khi áp dụng các nguồn bổ trợ và tính khảthi khi áp dụng các nguồn này khi giải quyết tranh chấp quốc tế Qua đó,liên hệ vớiviệc xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia thông qua việc áp dụng tinh thần của nguồn

bổ trợ luật quốc tế

3 Mục đích nghiên cứu

Thứ nhất,bài luận này mong muốn hướng tới việc làm rõ vai trò của các nguồn bổ trợcũng như nêu lên những ưu, nhược điểm của từng loại nguồn bổ trợ để có thể áp dụngtừng loại nguồn trong những tình huống phù hợp để giải quyết tranh chấp

Thứ hai ,bài luận này chủ yếu đi vào chi tiết những loại nguồn bổ trợ cụ thể và cách

nó được áp dụng trong thực tế Qua đó, có cái nhìn đúng đắn hơn về vai trò của nguồn

bổ trợ - không chỉ bổ trợ mà còn là cơ sở để hình thành nguồn cơ bản

4 Phương pháp nghiên cứu

Bài luận sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu để làm sáng tỏ vấn đề.Những phương pháp chủ yếu được áp dụng vẫn là phương pháp phân tích và tổngthích hợp thuyết thông qua việc nghiên cứu các tài liệu khoa học, giáo trình, các bàibáo, nghiên cứu chuyên đề từ đó đưa ra những phân tích và quan điểm của nhóm vềvấn đề

5 Tổng quan tình hình nghiên cứu

So với các bài nghiên cứu về nguồn cơ bản của luật quốc tế thì các bài nghiên cứu vềnguồn cơ bản dường như vẫn còn khá khiêm tốn Các bài nghiên cứu đa số còn rời rạt

và chưa tổng hợp đầy đủ về vai trò, đặc điểm và thực tiễn áp dụng các loại nguồn bổ

Trang 8

trợ - ít nhất đang kể đến các bài nghiên cứu bằng tiếng Việt Bởi vì đa số các bài viếtnghiên cứu về các loại nguồn của luật quốc tế nói chung và các nguồn bổ trợ nói riêngphần nhiều vẫn là các bài viết của các học giả nước ngoài Với các bài viết của đãnghiên cứu về vấn đề này có thể kể đến như:

- Tiểu luận nguồn bổ trợ của luật quốc tế - Lê Quang Hùng

- Tiểu luận nguồn bổ trợ của luật quốc tế - Tiểu luận của nhóm K12 trường Đại họcKinh tế - Luật

- Các bài viết của các trang nghiên cứu luật pháp như Luật Dương Gia, Luật MinhKhuê, Ngân hàng pháp luật,

Do đó, bài tiểu luận có thể xem như một đóng góp nhỏ của nhóm trong quá trình tìmhiểu về vai trò, thực tiễn vận dụng các nguồn bổ trợ trong hệ thống pháp luật quốc tếtrong việc giải quyết các tranh chấp cũng như các vấn đề kinh tế - xã hội khác trongmối quan hệ với các quốc gia trên thế giới

Trang 9

II, Phần nội dung

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ

1 Nguồn của luật quốc tế:

1.1 Khái niệm nguồn của luật quốc tế:

- Về pháp lý, nguồn của luật quốc tế là hình thức chứa đựng các quy phạm luật quốc

tế.1 Việc viện dẫn, áp dụng nguồn của luật quốc tế được thực hiện theo quy định tạikhoản 1 điều 38 quy chế tòa án công lý quốc tế 2: “1.Tòaán,vớichứcnănglàgiảiquyếtphùhợpvớiluậtquốctếcácvụtranhchấpđượcchuyểnđến Tòaán,sẽáp

c.Nguyêntắcchung củaluậtđượccác quốcgiavăn minhthừanhận

d.Vớinhữngđiều kiệnnêuởđiều59, cácánlệvàcáchọcthuyếtcủacácchuyêngia

cóchuyênmôncao nhấtvềluậtquốctếcủacácquốcgiakhácnhau đượccoilà

1.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn của luật quốc tế:

Theo Khoản 1 Điều 38 Quy chế tòa án quốc tế quy định:

“Tòaán,vớichức nănglàgiảiquyếtphùhợp vớiluậtquốctếcác vụtranhchấp được

c.Nguyêntắcchung củaluậtđượccác quốcgiavăn minhthừanhận

cóchuyênmôncao nhấtvềluậtquốctếcủacácquốcgiakhácnhau đượccoilà

Trang 10

Nguồn cơ bản: chủ yếu bao gồm các Điều ước quốc tế (nguồn thành văn) và Tập quánquốc tế (nguồn bất thành văn).6

Nguồn bổ trợ: Đây là bổ trợ nguồn của Luật quốc tế, bao gồm các phán quyết của Tòa

án công lý quốc tế, các nguyên tắc pháp luật chung, nghị quyết của tổ chức quốc tếliên chính phủ, hành vi pháp lí đơn phương của các quốc gia, các học thuyết của cáchọc giả danh tiếng về Luật quốc tế….7

1.3 Lịch sử hình thành:

1.3.1 Luật quốc tế cổ đại:

Luật quốc tế cổ đại hình thành đầu tiên ở khu vực Lưỡng Hà (lưu vực hai con sôngTigơrơ và Ơphơrát) và Ai Cập (khoảng cuối thế kỷ 40 đầu thế kỷ 30 TCN), rồi sau đó

là một số khu vực khác như Ấn Độ, Trung Quốc và ở phương Tây như Hy Lạp, LaMã, Hình thành trên nền tảng kinh tế thấp kém, quan hệ giữa các quốc gia yếu ớt, rờirạc, lại bị cản trở bởi các điều kiện tự nhiên và phát triển xã hội rất hạn chế nên luậtquốc tế thời kỳ này mang tính khu vực khép kín, với nội dung chủ yếu là luật lệ và tậpquán về chiến tranh và ngoại giao Bên cạnh đó còn có một số quy định của Luật nhânđạo (trong đạo luật Manu của Ấn Độ cổ đại) như quy định cấm dùng vũ khí tẩm thuốcđộc, vũ khí gây đau đớn quá mức cho đối phương Thời kỳ này chưa hình thành ngànhkhoa học pháp lý quốc tế.8

1.3.2 Luật quốc tế trung đại:

Sang thời kỳ này, luật quốc tế có những bước phát triển mới với sự xuất hiện của cácquy phạm và chế định về Luật biển, về quyền ưu đãi miễn trừ ngoại giao, xuất hiện cơquan đại diện ngoại giao thường trực của quốc gia tại quốc gia khác (đầu tiên là vàonăm 1455) Do kinh tế phát triển nên các quan hệ quốc tế của quốc gia đã vượt khỏiphạm vi khu vực, mang tính liên khu vực, liên quốc gia Trên bình diện chung, bắt đầuhình thành một số trung tâm luật quốc tế (ở Tây Âu, Nga, Tây - Nam Địa Trung Hải,

Ấn Độ, Trung Hoa) và khoa học luật quốc tế thế kỷ XVI, với những học giả và tácphẩm tiêu biểu như “Luật chiến tranh và hòa bình” năm 1625, “Tự do biển cả” năm

1609 của Huy gô G.Rotius (Hà Lan).9

1.3.3 Luật quốc tế cận đại:

Luật quốc tế cận đại ghi nhận sự hình thành của các nguyên tắc mới của luật quốc tếnhư nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền, không can thiệp vào công việc nội bộ củanhau Luật quốc tế phát triển trên cả hai phương diện, luật thực định (với sự xuất hiệncác chế định về công nhận, kế thừa quốc gia, bổ sung nội dung mới của Luật ngoại

6 Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợ của luật quốc tế, xem tại

9 Theo Giáo trình Luật Quốc Tế (Tái bản lần thứ 20 có sửa đổi) của Trường đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công an nhân dân Hà Nội – 2018, xem tại

https://amilawfirm.com/wp-content/uploads/2020/03/Gi%C3%A1o-tr%C3%ACnh-lu%E1%BA%ADt-qu%E1%BB%91c-t% E1%BA%BF_compressed.pdf

Trang 11

giao, lãnh sự, Luật lệ chiến tranh, ) và khoa học pháp lý quốc tế (với sự tiến bộ,phong phú của các quy phạm, các ngành luật cũng như kỹ thuật lập pháp, sự phù hợpcủa nội dung các quy định luật quốc tế trước những thay đổi về cơ cấu xã hội cũng nhưphát triển đa dạng của quan hệ quốc tế) Điều đáng nói là sự ra đời của các tổ chứcquốc tế đầu tiên như Liên minh điện tín quốc tế (1865), Liên minh bưu chính thế giới(1879) đánh dấu sự liên kết và ràng buộc có tính cộng đồng quốc tế của các quốc gia,Mặt hạn chế của luật quốc tế thời kỳ này là vẫn tồn tại những học thuyết, những quychế pháp lý phản động, bất bình đẳng trong quan hệ quốc tế như chế độ tô giới, bảo hộ,thuộc địa, 10

1.3.4 Luật quốc tế hiện đại:

Luật quốc tế hiện đại nửa đầu thế kỷ XX chịu tác động sâu sắc của những thay đổi cótính thời đại sau Cách mạng tháng Mười Nga Đó là lần đầu tiên, một loạt các nguyêntắc tiến bộ được ghi nhận trong nội dung của luật quốc tế như các nguyên tắc: Cấmdùng vũ lực và đe dọa dùng vũ lực trong quan hệ quốc tế, Dân tộc tự quyết, hòa bìnhgiải quyết các tranh chấp quốc tế, Song song với đó là sự phát triển hiện đại về nộidung của nhiều ngành luật của luật quốc tế như: Luật biển, Luật hàng không quốc tế,Luật điều ước quốc tế.11

Đến những thập kỷ sau của thế kỷ XX và những năm đầu thế kỷ XXI, quan hệ phápluật quốc tế nói riêng cũng như luật quốc tế nói chung gắn với xu thế toàn cầu hóa vàkhu vực hóa.12

Có thể nói, một trong những đặc điểm mang tính thời đại từ sau Chiến tranh thế giớilần thứ II đến nay là sự hình thành và phát triển của hai xu thế toàn cầu hóa và liên kếtkhu vực, đưa các quốc gia một mặt xích lại gần nhau theo hướng gia tăng sự tùy thuộclẫn nhau giữa các quốc gia hay các vùng lãnh thổ, mặt khác cũng làm tăng lên tínhcạnh tranh trong phát triển kinh tế, xã hội ở những khuôn khổ và cấp độ khác nhau Xuthế đó xuất phát từ một số yếu tố cơ bản như sự phát triển vượt bậc của lực lượng sảnxuất thế giới; nhu cầu tất yếu của việc thống nhất thị trường khu vực và toàn cầu do sựphát triển của kinh tế thị trường; sự gia tăng của các vấn đề quốc tế trong bối cảnh hòabình, hợp tác, phát triển; sự tác động có tính xuyên quốc gia của các công ty đa quốcgia đối với nền kinh tế thế giới và vai trò của các thể chế quốc tế cũng như quốc giađối với sự chuyển đổi chính sách kinh tế, xã hội tại mỗi quốc gia.13

Hiện tại, có thể xuất phát từ nhiều góc độ để nghiên cứu và đánh giá về toàn cầu hóanhưng biểu hiện và tác động chủ yếu của xu thế này vẫn là từ phương diện kinh tế, xãhội Trong phạm vi toàn quốc gia cũng như phạm vi khu vực hay toàn cầu, xu thế nàyngày càng được định hình phát triển bởi quá trình hội nhập quốc tế của các quốc gia

Trang 12

diễn ra mạnh mẽ Vì vậy, phát triển luật quốc tế trong điều kiện toàn cầu hóa là kháchquan Toàn cầu hóa làm thay đổi, phát triển và ngày càng hoàn thiện luật quốc tế hiệnđại.14

Toàn cầu hóa tác động đến tương quan các quan hệ quốc tế, làm thay đổi sâu sắc,toàn diện chúng trên bình diện toàn cầu và cũng làm thay đổi diện mạo từng quốc gia.Toàn cầu hóa kinh tế đã dẫn đến sự hình thành của các thể chế kinh tế quốc tế mới.Hoạt động của các thể chế này có tác động làm thay đổi về cơ cấu kinh tế, xã hội và hệthống pháp luật trong nước của những quốc gia thành viên Những thay đổi tại từngquốc gia diễn ra trên cơ sở hình thành một nền tảng pháp lý quốc tế mới, với sự pháttriển ngày càng tăng của quy phạm luật kinh tế quốc tế hiện đại Bên cạnh đó, hệ thốngcác cam kết quốc tế hình thành trong khuôn khổ các thể chế kinh tế quốc tế toàn cầu

và khu vực hiện nay cũng đang trở thành công cụ pháp lý phổ biến để điều tiết quan hệ

đó Mặt khác, trong xu thế hiện nay, vai trò là công cụ, là môi trường hợp tác quốc tế,

là thực thể quan trọng tham gia vào quá trình toàn cầu hóa của tổ chức quốc tế ngàycàng được khẳng định Điều này đặt các quốc gia trước những điều chỉnh hợp lý đốivới việc thực hiện chủ quyền quốc gia Đó cũng đồng nghĩa với việc có sự thay đổinhất định trong hành vi xử sự của chủ thể luật quốc tế trước các vấn đề có tính thời đại

mà nổi bật là xu thế tự do hóa trong các quan hệ trao đổi thương mại quốc tế Đối vớitừng lĩnh vực của luật quốc tế, toàn cầu hóa có tác động khác nhau, chẳng hạn, là sựgia tăng nhu cầu phát triển của các quy phạm luật quốc tế có chức năng điều chỉnhquan hệ hợp tác kinh tế, thương mại, khoa học công nghệ Xu thế này đang làm tănglên sự tùy thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia và các nền kinh tế, thúc đẩy quan hệ hợptác chặt chẽ của quốc gia trong các khuôn khổ, cấp độ và mở rộng trên nhiều lĩnh vựckhác nhau Điều kiện của quan hệ quốc tế đó tạo tiền đề củng cố hệ thống các quyphạm của một số ngành luật ( như Luật kinh tế quốc tế, Luật môi trường quốc tế, Luậtquốc tế về quyền con người, ) Đây cũng là thời kỳ mà tổ chức quốc tế khẳng địnhđược vị thế quan trọng của chủ thể luật quốc tế Mặt khác, sự gia tăng nhanh chóng sốlượng tổ chức quốc tế các loại có ý nghĩa tạo thuận lợi và cơ hội cho quan hệ hợp tácgiữa các quốc gia phát triển về mọi lĩnh vực Luật quốc tế vì thế ngày càng có sự hoànthiện, mới mẻ, đa dạng, phong phú về cả nội dung, hình thức tồn tại và cách thức tácđộng Việc phát triển và hiện đại hóa luật quốc tế đã tác động tích cực đến quá trìnhxây dựng và hoàn thiện pháp luật của từng quốc gia.15

2 Nguồn bổ trợ của luật quốc tế:

2.1 Khái niệm:

Nguồn bổ trợ là loại nguồn không trực tiếp chứa đựng các quy phạm pháp luật quốc

tế, hầu như chỉ có ý nghĩa khuyến nghị đối với các chủ thể luật quốc tế, chúng baogồm án lệ, các học thuyết khoa học, nguyên tắc chung được các nước văn minh trênthế giới thừa nhận, tuyên bố đơn phương của các chủ thể quốc tế, nghị quyết của các

tổ chức chính phủ.16

16 Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp D01, về đề tài Nguồn bổ trợ của luật quốc tế xem tại

https://123doc.net//document/4450220-tieu-luan-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te-ban-chinh.htm

Trang 13

2.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn luật quốc tế:

Cơ sở pháp lý để xác định các loại nguồn Luật quốc tế là một vấn đề có ý nghĩa đặcbiệt quan trọng Cơ sở pháp lý ghi nhận các loại nguồn của Luật quốc tế giúp khẳngđịnh tính hợp pháp của một quy phạm pháp lý quốc tế được viện dẫn và sử dụng trongthực tiễn Bởi lẽ, nguồn của Luật quốc tế chính là hình thức pháp lý ghi nhận sự tồntạo các quy phạm pháp luật quốc tế.17

Khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án công lý quốc tế của Luật quốc tế quy định:

“1.Tòaán,vớichức nănglàgiảiquyếtphùhợpvớiLuậtquốc tếcácvụtranhchấp

c.Nguyêntắcchung củaluậtđượccác quốcgiavăn mìnhthừanhận;

cóchuyênmôncao nhấtvềLuậtquốctếcủacácquốcgiakhácnhau đượccoilà

phươngtiệnđểxácđịnhcácquyphạmphápluật”18

Như vậy, Điều 38 Quy chế Tòa án công lý quốc tế đã đưa ra danh sách các nguồn bổtrợ của Luật quốc tế như: các nguyên tắc chung của Luật quốc tế được các quốc giavăn minh thừa nhận, án lệ và các học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao.19

2.3 Mối quan hệ giữa nguồn cơ bản và nguồn bổ trợ luật quốc tế:

Nguồn cơ bản: Hình thành từ sự thỏa thuận của các chủ thể luật quốc tế Nó chứađựng các quy phạm pháp lý quốc tế và có giá trị ràng buộc đối với các chủ thể luậtquốc tế.20

Nguồn bổ trợ: có thể chứa đựng quy phạm pháp lý quốc tế, nhưng đa phần là khôngchứa các quy phạm Nó không được hình thành từ sự thỏa thuận, trong nhiều trườnghợp nó không có giá trị ràng buộc.21

Giữa nguồn cơ bản và phương tiện hỗ trợ có mối quan hệ qua lại, hỗ trợ cho nhau.Điều này thể hiện ở chỗ:

- Các loại nguồn bổ trợ là những phương tiện giải thích, làm sáng tỏ nội dung của cácnguồn cơ bản.22

- Các loại nguồn bổ trợ là cơ sở để hình thành nên các loại nguồn cơ bản.23

20 Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợ của luật quốc tế, xem tại https://123doc.net/document/3006972-phan-tich-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te.htm

21 Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợ của luật quốc tế, xem tại https://123doc.net/document/3006972-phan-tich-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te.htm

Trang 14

- Các loại nguồn bổ trợ có thể được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ pháp lý quốc tếtrong trường hợp không có nguồn cơ bản để điều chỉnh.24

2.4 Vai trò của nguồn bổ trợ trong hệ thống luật quốc tế

Mặc dù không có giá trị pháp lý bắt buộc đối như nguồn cơ bản của Luật quốc tế(Điều ước quốc tế và Tập quán quốc tế) nhưng nguồn bổ trợ hết sức quan trọng và cógiá trị thực tiễn cao trong khoa học pháp lý.25

Các loại nguồn bổ trợ đóng vai trò là cơ sở để hình thành nguồn cơ bản, đồng thời làphương tiện giải thích, làm sáng tỏ nội dung của nguồn cơ bản Các loại nguồn bổ trợ

có thể được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ pháp lý quốc tế trong trường hợpkhông có nguồn cơ bản để điều chỉnh Nguồn bổ trợ là có sở có tính thuyết phục caonhằm xác định các tiêu chuẩn pháp lý, đặc biệt là khi có sự không thống nhất về mộtvấn đề nào đó của Luật quốc tế Trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, cácnguồn bổ trợ có vai trò là cơ sở vật chất để làm nền tảng xây dựng các quy phạm mớicủa Luật quốc tế, kể cả việc hình thành các quy phạm pháp Luật quốc tế dưới dạng cáctập quán.26

Ngoài ra, các nguồn bổ trợ còn có ảnh hưởng tích cực đến quá trình phát triển củaLuật quốc tế và nhận thức của con người về khoa học Luật quốc tế Từ đây khi xâydựng các Điều ước quốc tế và Tập quán quốc tế, chúng đóng góp vai trò không nhỏtrong việc hình thành các điều ước quốc tế mới.27

CHƯƠNG II: PHÂN TÍCH CÁC NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ

1 Án lệ:

1.1 Khái niệm:

Theo hệ thống thông luật, án lệ là việc làm luật của tòa án khi công nhận và áp dụngcác quy tắc mới trong quá trình xét xử; hay vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở đểđưa ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này.28

Ở các quốc gia thông luật, án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu, nhiều lĩnh vực phápluật không pháp điển thành các bộ luật, đặc biệt ở Anh, nguồn luật án lệ được áp dụngtriệt để nhất Ở các nước này, các thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ vừa chịu

Trang 15

- Án lệ được hình thành phải mang tính mới Đặc điểm này được hiểu là quy tắc chưa

có trước đó Tính mới ở đây được hiểu là khi giải quyết một vụ việc mà chưa có cácquy tắc tiền lệ trước đó về vụ án này thì lúc này án lệ mới ra đời.31

- Kỹ thuật xây dựng và vận hành là dựa vào yếu tố tương tự Khi vụ việc đầu tiên đượcgiải quyết để hình thành án lệ thì quy tắc án lệ chỉ là bản mẫu chưa hoàn hảo, qua quátrình xây dựng và áp dụng án lệ cho các vụ án tương tự sau này thì quy tắc án lệ mớiđược hoàn thiện để tạo nên cách giải quyết chung cho các vụ án tương tự sau này.32

1.3 Học thuyết về án lệ:

Học thuyết về án lệ dựa trên nguyên tắc stare decisis trong hệ thống pháp luật Anh

Mỹ Án lệ là những nguyên tắc pháp lý được rút ra trong vụ việc trước của toà án, saunày trở thành khuôn mẫu và là cơ sở đưa ra phán quyết cho các vụ việc có tình tiếttương tự sau đó Mỗi toà án buộc phải tuân thủ các quyết định của toà cấp cao hơntrong cùng hệ thống (tác động theo chiều dọc) hoặc của chính toà đã tạo ra tiền lệ (tácđộng theo chiều ngang) Những quyết định của hệ thống toà án khác không có giá trịràng buộc, mà chỉ có tính chất tham khảo.33

Trong khuôn khổ WTO, án lệ là phần giải thích các thuật ngữ pháp luật, các điềukhoản, hay những nguyên tắc pháp lý được Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm đưa

ra trong các báo cáo của mình Các thành viên của WTO bao gồm cả các quốc gia theo

hệ thống pháp luật thành văn và hệ thống thông luật Do đó, vấn đề đặt ra đó là nguyêntắc stare decisis có được áp dụng trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO haykhông.34

1.4 Phân biệt Obiter Dictum và ratio decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tếKhi nghiên cứu án lệ, cái mà một nhà nghiên cứu chú ý đến là bối cảnh vụ việc, luật

áp dụng, giải thích luật và áp dụng vào bối cảnh vụ việc (theo phương pháp IRAC).Bên cạnh đó, có một cặp phạm trù có thể được áp dụng để bóc tách những yếu tố quantrọng trong vụ việc và những yếu tố “râu ria”, giúp nhà nghiên cứu hiểu thêm về án lệ:obiter dictum và ratio decidendi.35

Obiter dictum là cụm từ latin có nghĩa là “tiện thể/nhân tiện/nói thêm” (“by the way”)

là những nhận định, những câu, đoạn trong một phán quyết không có ý nghĩa quantrọng trong lập luận của cơ quan tài phán Nói nôm na là bỏ qua cũng được, không ảnhhưởng đến lập luận và kết luận Các ý kiến riêng, ý kiến phản đối hay tuyên bố của cácthẩm phán đính kèm với phán quyết cũng có thể xem là obiter dicta (số nhiều củaobiter dictum).36

https://iuscogens-vie.org/2019/03/31/126/#:~:text=Obiter%20dictum%20l%C3%A0%20c%E1%BB%A5m%20t%E1%BB% AB,l%E1%BA%ADp%20lu%E1%BA%ADn%20v%C3%A0%20k%E1%BA%BFt%20lu%E1%BA%ADn

36 Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law in Vietnamese), về đề tài Phân biệt Obiter Dictum và Ratio Decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế, xem

Trang 16

Ratio decidendi có nghĩa ngược lại với obiter dictum, có nghĩ là “căn cứ”, “căn cứ củaphán quyết” (“the reason”, “the rationale for the decision”, “raison d’être”), là nhữngnhận định, những câu, đoạn trong phán quyết là căn cứ quan trọng để đi đến kết luận.Nếu thiếu căn cứ đó thì kết luận sẽ hoàn toàn khác.37

Trong một phán quyết, thường rất phức tạp, các cơ quan tài phán có thể viết rất dàidòng và đôi khi không rõ ràng Một lập luận của tòa có thể là: Căn cứ vào điều này,khoản này…, Xét thấy rằng vụ việc này…, Thêm nữa, nguyên đơn đã… Đặt trong bốicảnh rằng… Việc đọc phán quyết với cặp phạm trù trên sẽ giúp người đọc bóc táchcho chính mình cái gì là quan trọng trong lập luận phức tạp đó, căn cứ nào mà chínhdựa vào đó tòa đã ra phán quyết.38

Tuy nhiên, tùy người đọc, mà có thể với người này thì một đoạn là obiter dictumnhưng với người khác lại là ratio decidendi Và, cũng tùy thời điểm đọc mà có khi năm

2019 đọc thì cho rằng là obiter dictum nhưng 2030 sự phát triển của luật quốc tế lạikhiến cho đoạn đó thành ratio decidendi Cặp phạm trù này mang tính tương đối,nhưng vẫn hữu ích.39

Ví dụ Phán quyết năm 2002 của Tòa ICJ trong Vụ lệnh bắt giữ (Congo v Bỉ) Trongbài viết Judicial Pronouncements in International Law: the Arrest Warrant case obiterdicta, AS Galand lấy ví dụ về phân biệt obiter dictum và ratio decidendi trong Phánquyết năm 2002 của Tòa ICJ Trong vụ này, Congo cáo buộc Bỉ đã vi phạm luật quốc

tế liên quan đến quyền miễn trừ hình sự của quan chức chính phủ khi một tòa án của

Bỉ phát lệnh bắt giữ Bộ trưởng Ngoại giao đương nhiệm của Congo Galand phân tách

ra ratio decidendi và obiter dicta trong phán quyết này như sau:40

- Ratio decidendi Theo Tòa, Bộ trưởng Ngoại giao có quyền miễn trừ như Nguyên thủquốc gia và người đứng đầu chính phủ Quyền miễn trừ này áp dụng cho cả hành vicông vụ và hành vi cá nhân trong suốt nhiệm kỳ của ông này, và áp dụng bất kể ôngnày đang ở quốc gia nào và vì lý do gì Quyền miễn trừ này không có bất kỳ ngoại lệnào, kể cả khi quan chức đó bị cáo buộc tội ác chiến tranh hay tội ác chống lại loàingười Do đó, việc Bỉ ra lệnh bắt giữ Bộ trưởng Ngoại giao đương nhiệm của Congo

đã vi phạm quyền miễn trừ này.41

tại

37 Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law in Vietnamese), về đề tài Phân biệt Obiter Dictum và Ratio Decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế, xem tại

Trang 17

- Obiter dicta Với những lý do nêu trên (ratio decidendi), Tòa hoàn toàn có thể dừnglập luận của mình lại và kết thúc phán quyết Tuy nhiên, Tòa lại tiếp tục rằng “quyềnmiễntrừthẩmquyềncủaBộtrưởngNgoạigiaođươngnhiệm khôngcónghĩa làđượcmiễntội(impunity).”Sau đó, Tòa chỉ ra bốn trường hợp mà quyền miễn trừ của quanchức đương nhiệm không có hiệu lực: (1) khi chính quốc gia mà quan chức đó phục vụtiến hành truy tố người đó, (2) khi quốc gia đó tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ áp dụngcho quan chức liên quan, (3) khi quan chức liên quan không còn chức vụ, quốc giakhác có thể truy tố người đó cho các hành vi cá nhân, và (4) khi quan chức đó đang bịtruy tố tại một tòa án hình sự quốc tế có thẩm quyền Galand cho rằng đây là obiterdicta bởi vì các nhận định trên không ảnh hưởng đến kết luận của Tòa rằng Bỉ đã viphạm quyền miễn trừ của Bộ trưởng Ngoại giao Congo.42

Theo Galand, trong phán quyết trên, obiter dicta được thêm vào phán quyết để làmgiảm đi hiệu lực của ratio decidendi Có thể lý do nằm ở việc Tòa cũng cảm thấy hiệntrạng luật quốc tế không hợp lý khi quyền miễn trừ ngăn cản việc thực thi công lý đốivới những tội ác nghiêm trọng như tội ác chiến tranh, tội ác chống lại loài người.Nhưng, luật là luật dù không hoàn hảo Tòa đã chèn thêm obiter dicta và qua đó có thể

là một căn cứ có sức nặng pháp lý cho các tòa án hình sự quốc tế.43

1.5 Vai trò của án lệ trong luật quốc tế

Mặc dù không có giá trị pháp lý bắt buộc như hai loại nguồn cơ bản của Luật quốc tế

là Điều ước quốc tế và Tập quán quốc tế, án lệ đóng một vai trò hết sức quan trọng và

có giá trị thực tiễn cao trong khoa học pháp lý.44

- Thứ nhất, chúng là cơ sở thực tế có tính thuyết phục cao nhằm xác định các tiêuchuẩn pháp lý chung, đặc biệt khi có sự không thống nhất về một vấn đề nào đó củaLuật quốc tế Vai trò quan trọng của án lệ được thể hiện ở những khía cạnh cơ bảnsau:45

+ Các án lệ khi được viện dẫn có ý nghĩa quan trọng làm sáng tỏ nội hàm của một kháiniệm pháp lý trong Luật quốc tế Đây có thể được coi là một vai trò cơ bản và rõ rệtnhất của các án lệ.46

+ Thông qua các án lệ những nội dung cơ bản của các nguyên tắc và quy phạm Luậtquốc tế được ghi nhận trong các điều ước quốc tế được làm rõ.47

Trang 18

+ Các án lệ có ý nghĩa khẳng định sự tồn tại một vấn đề cơ bản ở những lĩnh vực trongkhoa học Luật quốc tế mà hiện nay quá trình pháp điển hóa còn đang tiếp diễn, chẳnghạn như vấn đề trách nhiệm pháp lý quốc tế.48

- Thứ hai, trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các án lệ có vai trò là cơ sở vậtchất làm nền tảng xây dựng các quy phạm mới của Luật quốc tế (ví dụ tính đúng đắncủa đường cơ sở thẳng, nguyên tắc công bằng trong phân định biển, vấn đề chiếm hữuthực sự đối với tranh chấp lãnh thổ) kể cả việc hình thành các quy phạm Luật quốc tếdưới dạng các tập quán.49

- Thứ ba, án lệ không chỉ do Tòa viện dẫn trong phần lập luận của mình để đưa raquyết định về vụ án mà nó còn là nguồn quan trọng cho các bên tranh chấp có thể việndẫn án lệ để đưa ra quan điểm của mình hay phản biện lại lập luận của đối phương.50

1.6.1.2 Phân tích án lệ

Tòa án Công lý quốc tế trong vụ Nottebohm đã chỉ ra bản chất của mối quan hệ quốctịch khi xem "quốc tịch” là "mối liên hệ pháp lý có nền tảng là sự gắn bó thực tế về xãhội, một mối liên kết thực sự của đời sống và tình cảm, cùng với sự tồn tại của cácquyền và nghĩa vụ tương hỗ Nó [quốc tịch] tạo ra sự công nhận về pháp lý thực tếrằng cá nhân có được quốc tịch, một cách trực tiếp bởi luật pháp hoặc hành vi của các

cơ quan công quyền, có sự gắn kết với dân cư của quốc gia cấp quốc tịch một cáchchặt chẽ hơn là đối với dân cư của một quốc gia nào khác.52

Tòa án Công lý quốc tế đã lập luận rằng, Nottebohm có mối quan hệ chặt chẽ và lâudài về sư trú, làm ăn, gia đình và xã hội với Guatemala và Đức Ngược lại, sự gắn bóvới Liechtenstein là rất yếu, thể hiện ở việc Nottebohm không có chỗ định cư xác định,lâu dài tại Liechtenstein trong quá trình xin nhập tịch, không có lợi ích kinh tế tại đâycũng như không có ý định chuyển dịch các hoạt động kinh tế của mình sang đây Do

đó, Tòa kết luận, mối liên hệ gắn bó giữa Nottebohm và Liechtenstein là không tồn tại

và việc nhập tịch của ông này không phải dựa trên sự gắn bó thực sự với Liechtenstein.Tòa đã tuyên bố Guatemala không có nghĩa vụ phải công nhận quốc tịch Liechtensteincủa Nottbohm trong trường hợp này, vì vậy Liechtenstein không có quyền thực hiện

Trang 19

bảo hộ ngoại giao đối với Nottebohm chống lại Guatemala, đồng thời yêu cầu nàykhông thể được chấp nhận.53

1.6.2 Phán quyết về thẩm quyền của Toà trọng tài theo Phụ lục VII năm 2000 trong Vụ

Cá ngừ vây xanh phía nam về giải thích Điều 282 UNCLOS

1.6.2.1 Nội dung án lệ

Trong đó, Úc và New Zealand đã khởi kiện Nhật Bản về tính hợp pháp của việc thựchiện thí điểm đánh cá Mặc dù Úc, New Zealand và Nhật Bản cùng nhau quản lýnguồn cá ngừ vây xanh phía Nam trong khuôn khổ hiệp định ba bên Úc và NewZealand cho rằng các hành động của Nhật Bản là vi phạm UNCLOS.54 Tuy nhiên Tòa

đã kết luận Úc Và New Zealand không thể kiện Nhật Bản vì đây là hiệp định ba bên.55

Có phán quyết được đưa ra nhưng không nhận được sự ủng hộ và đồng tình của cácquốc gia và cơ quan tài phán trong những vụ việc tương tự sau đó Các phán quyết này

sẽ bị phê phán nhiều và không bao giờ được chấp nhận như là một tuyên bố xác thực

về luật pháp quốc tế Trong lĩnh vực luật biển quốc tế, có thể dẫn ra phán quyết trọngtài trong Vụ Cá ngừ vây xanh miền nam giữa Australia/New Zealand và Nhật Bảnnăm 2000 Đây là lần đầu tiên Phụ lục VII UNCLOS được kích hoạt Phán quyết củaTòa trọng tài trong vụ kiện này về việc Tòa không có thẩm quyền đã bị phê phán bởicác quốc gia, giới học giả và các cơ quan tài phán sau đó.56

Có thể thấy giá trị pháp lý của một phán quyết phụ thuộc nhiều vào mức độ chấp nhậncủa các quốc gia, giới học giả và các cơ quan tài phán sau đó Một phán quyết có lậpluận chặt chẽ, giải thích luật logic, kết luận hợp lý sẽ được chấp nhận và sẽ có giá trịviện dẫn trong các vụ việc tương tự trong tương lai Đối với các phán quyết đang tincậy như thế chúng có thể được xem là một tuyên bố xác thực, có giá trị về luật phápquốc tế, về sự tồn tại của một quy định tập quán hay nội hàm của một quy định cụthể.57

1.6.3 Phán quyết ngày 1/10/2018 của Tòa ICJ trong vụ vễ nghĩa vụ đàm phán giữaBolivia và Chile

54 Theo Công ước về bảo tồn Loài cá ngừ vây xanh phía Nam (Canberra, 10/5/1993, có hiệu lực 20/5/1994) 1819 UNTS 359.

55 Theo Minh Hương, Tuấn Đinh, “ Những thăng trầm của cơ chế giải quyết tranh chấp theo UNCLOS”, xem tại

http://nghiencuubiendong.vn/nghien-cuu-nuoc-ngoai/6699-nhung-tham-tram-cua-co-che-giai-quyet-tranh-chap-theo-unclos

56 Theo Trần Hữu Duy Minh của Học viện Ngoại giao trong cuộc Tham luận tại Hội thảo quốc tế về The South China Sea after the Award: Opportunities and Challenges do Đại học KHXHNV – ĐHQG Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 03/11/2016, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law in Vietnamese), về đề tài Phán quyết của Tòa trọng tài trong vụ kiện giữa Philippines và Trung Quốc: Nội dung, tác động và gợi

mở cho Việt Nam, xem tại https://iuscogens-vie.org/2017/03/16/06/

57 Theo Trần Hữu Duy Minh của Học viện Ngoại giao trong cuộc Tham luận tại Hội thảo quốc tế về The South China Sea after the Award: Opportunities and Challenges do Đại học KHXHNV – ĐHQG Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 03/11/2016, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law in Vietnamese), về đề tài Phán quyết của Tòa trọng tài trong vụ kiện giữa Philippines và Trung Quốc: Nội dung, tác động và gợi

mở cho Việt Nam, xem tại https://iuscogens-vie.org/2017/03/16/06/

Trang 20

Bình Dương Với Hiệp ước này, Bôlivia từ một quốc gia ven biển trở thành một quốcgia lục địa hoàn toàn Tuy nhiên, sau đó Bôlivia lại không thỏa mãn với quyền quácảnh theo Hiệp ước năm 1904, mà đòi hỏi một quyền chủ quyền để tiếp cận Thái BìnhDương thông qua lãnh thổ của Chilê (a sovereign access to the Pacific Ocean) TheoChilê, quyền tiếp cận mà Bôlivia mong muốn thực chất là đòi hỏi Chilê chuyểnnhượng một phần lãnh thổ của mình cho Bôlivia để tạo ra một hành lang nối lãnh thổcủa Bôlivia ra Thái Bình Dương Bôlivia lại giải thích theo cách mập mờ hơn Nướcnày cho rằng quyền chủ quyền này không nhất thiết phải liên quan đến chuyển nhượnglãnh thổ Bôlivia chỉ đòi hỏi Chilê trao cho Bôlivia một quyền tiếp cận của chính mình

ra biển với chủ quyền phù hợp với luật quốc tế.Theo đó, ngày 01/10/2018, Tòa ICJ đãphán quyết không tồn tãi một nghĩa vụ buộc Chile phải đàm phán với Bôlivia về vấn

đề có quyền tiếp cận biển của Bôlivia.58

ICJ ra phán quyết có lợi cho Chile trong tranh chấp với Bolivia Với tỷ lệ 12 phiếuthuận và 3 phiếu chống, IJC tại La Haye (Hà Lan) đã bác bỏ yêu cầu của Bolivia, đượctrình vào tháng 4/2013, rằng Chile phải có nghĩa vụ đàm phán về một đường ra biển cóchủ quyền cho La Paz, sau khi tóm tắt lại thỏa thuận ranh giới 1904 và các biên bảnđối thoại song phương sau đó giữa hai nước, trong đó chưa bao giờ đi tới một thỏathuận thành công cuối cùng.59

Các tranh chấp lãnh thổ và lãnh hải giữa Bolivia và Chile bắt đầu từ năm 1828, khiHiến pháp Chile ra đời khi đó ấn định rằng lãnh thổ của quốc gia Nam Mỹ này kéo dàitới hết khu vực thưa thớt dân cư tại hoang mạc muối Atacama - khi đó vẫn dưới quyềnkiểm soát của Bolivia Sau đó, Chile chiếm phần lãnh thổ này trong cuộc Chiến tranhThái Bình Dương năm 1879 (chống liên minh Peru-Bolivia).60

Trong cuộc chiến này, Bolivia đã mất toàn bộ 400km đường bờ biển và 120.000km2lãnh thổ ven biển của mình Trong thỏa thuận tái lập hòa bình 1904, hai bên thỏa thuậnBolivia được hưởng một đường ra biển ngang qua lãnh thổ Chile, đổi lại việc La Pazcông nhận chủ quyền Santiago tại phần lãnh thổ bị mất Tuy nhiên, sau đó mỗi bêndiễn giải theo cách khác nhau và tới nay chưa bao giờ thỏa thuận này được thực thitoàn diện.61

1.6.4 Phán quyết ngày 3/2/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong vụ cáo buộc vi phạmHiệp ước thân thiện, quan hệ kinh tế và quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ

1.6.4.1 Nội dung án lệ

Vụ kiện này là vụ thứ hai mà Iran khởi kiện Mỹ ra trước Toà ICJ nhằm bác bỏ cáclệnh trừng phạt mà Tổng thống Donald Trump tái áp đặt lên Iran sau khi Mỹ rút khỏithoả thuận hạt nhân Iran (Joint Comprehehensive Plan of Action – JCPA) – thoả thuận

58 Theo rần Hữu Duy Minh của Học viện Ngoại giao trong cuộc Tham luận tại Hội thảo quốc tế về The South China Sea after the Award: Opportunities and Challenges do Đại học KHXHNV – ĐHQG Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 03/11/2016, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law in Vietnamese), về “ Phán quyết của ICJ về nghĩa vụ đàm phán giữa Bôlivia và Chile” , xem tại

59 Theo Lê Hà (TTXVN/Vietnam+), được đăng tải trên báo Vietnamplus vào lúc 02/10/2018 09:32 GMT+7, về đề tài Phản ứng của Bolivia và Chile sau phán quyết của Tòa Công lý quốc tế, xem tại https://iuscogens-vie.org/2018/10/02/100/

Trang 21

này được ký giữa Iran với Mỹ (thời Tổng thống Obama), Anh, Pháp, Nga, Trung Quốc,Đức và Liên minh châu Âu Vụ đầu tiên là Vụ một số tài sản của Iran (Iran v Mỹ),Toà ICJ đã ra phán quyết về thẩm quyền vào ngày 13.02.2019, và đang trong giai đoạnxem xét về nội dung.62

Ngày 16.7.2018, Iran gửi thông báo khởi kiện Mỹ lên Toà ICJ, cáo buộc Mỹ vi phạmcác nghĩa vụ theo Hiệp ước Thân thiện, Quan hệ kinh tế và Quyền lãnh sự khi áp dụngcác lệnh trừng phạt đơn phương với Iran Hiệp ước được hai nước ký vào năm 1955,

có hiệu lực năm 1957 Đồng thời với thông báo khởi kiện, Iran đề nghị Toà áp dụngbiện pháp khẩn cấp tạm thời Ngày 03.10.2018, Toà xác định có thẩm quyền primafacie và áp dụng một số biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với Mỹ Sau đó , Mỹ đã đưa

ra bốn lý do cho rằng Tòa ICJ có thẩm quyền giải quyết Và cuối cùng Toà cho rằnglập luận của Mỹ không có tính chất sơ bộ (preliminary) và nên để lại xem xét tronggiai đoạn xem xét về nội dung63

Mỹ đưa ra bốn lý do cho rằng Toà ICJ không có thẩm quyền Tòa ICJ bác bỏ cả bốn

lý do mà Mỹ đã dưa ra gồm :64

- Thứ nhất, Mỹ cho rằng bản chất tranh chấp không liên quan đến Hiệp ước năm 1955

mà là tranh chấp về việc thực hiện JCPA

Tuy nhiên lý do này bị Tòa bác bỏ vì mặc dù các yêu cầu của Iran có liên quan đếnviệc Mỹ rút khỏi JCPA nhưng không phải tranh chấp này đương nhiên là tranh chấpJCPA và cũng không phải là tranh chấp liên quan đến Hiệp ước năm 1955 Một tranhchấp có thể liên quan đến việc giải thích và áp dụng của hai hay nhiều điều ước quốc

tế, và chỉ cần trong các điều ước đó, có một điều ước trao thẩm quyền cho Toà thì Toà

sẽ có thẩm quyền trong chừng mực liên quan đến điều ước đó.65

- Thứ hai, Mỹ cho rằng tuyệt đại đa số các lệnh trừng phạt của Mỹ áp dụng cho quan

hệ giữa Iran và các nước khác, chứ không áp dụng cho quan hệ giữa Mỹ và Iran, do đó,không thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp ước năm 1955

Tòa cũng không chấp nhận các lập luận này vì mặc dù đa số các lệnh trừng phạt là ápdụng lên Iran và quốc gia thứ ba nhưng vẫn có một số khác là nhằm trừng phạt vàoquan hệ giữa Iran và Mỹ Thứ hai, cần phải xem xét các chi tiết liên quan khác về

62 Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law in Vietnamese), về đề tài Phán quyết ngày 03/02/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong Vụ cáo buộc vi phạm trong Hiệp ước Thân thiện, Quan hệ Kinh tế và Quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2021/02/04/phan-quyet-03-02-2021-icj-ve-tham-quyen-trong-vu-cao-buoc-vi-pham-hiep-uoc-than-t hien-quan-he-kinh-te-va-quyen-lanh-su-iran-va-my/

Trang 22

Tòa nhắc lại nguyên tắc rằng “chỉ trongtrườnghợpngoạilệmàToànênbácbỏmộtđệtrìnhmàToàcóthẩmquyền xemxétdựatrêncăncứhànhvilạmdụngthủtục” và

rằng “phảicó“bằngchứngrõràng”cho thấy hành vi của Nguyên đơn cấu thành mộthành vi lạm dụng thủ tục Và không xem xét yêu cầu này do các khái niệm mà Mỹ đưa

Sau đó, vào ngày 03.02.2021, Toà án Công lý Quốc tế (ICJ) đã ra phán quyền khẳngđịnh Toà có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong Vụ cáo buộc vi phạm Hiệp ướcThân thiện, Quan hệ kinh tế và Quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ.69

1.7 Thực tiễn áp dụng án lệ

1.7.1 Trong giải quyết các tranh chấp của WTO

Rõ ràng, mặc dù việc giải thích của Ban hội thẩm hoặc Cơ quan Phúc thẩm không ràngbuộc tất cả các thành viên WTO, nhưng bất kỳ quyết định nào của các cơ quan nàytrong một vụ việc nhất định có thể ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các thànhviên WTO khác trong trường hợp việc giải thích các quy định của WTO trong các báocáo được thông qua có thể được áp dụng trong vụ việc sau này Một ví dụ thú vị cholập luận này đó là cách tính biên độ bán phá giá sử dụng phương pháp “zeroing” theođiều 2.4.2 của Hiệp định chống bán phá giá của WTO Vấn đề này lần đầu tiên đượcđưa vào xem xét trong vụ Bed Linen giữa Ấn Độ và Cộng đồng châu Âu (EC) Đây cóthể được xem như lần đầu tiên Cơ quan Phúc thẩm điều tra vấn đề này Hầu hết cáctranh chấp liên quan đến phương pháp tính biên độ bán phá giá này đều do các thànhviên của WTO khởi kiện Hoa Kỳ và EC Thậm chí EC cũng đã khởi kiện Hoa Kỳ liênquan tới phương pháp “zeroing” của Hoa Kỳ Một điều đặc biệt trong những trường

Trang 23

cácbáocáonày, nếucácbáocáo nàycóliênquan đếntranhchấp”.Vụ Nhật Bản –

Đồ uống có cồn II, là một trong những trường hợp đầu tiên xem xét hiệu lực pháp lýcủa vụ án trước đó Trong vụ kiện này, cần lưu ý rằng một chỉ một vụ việc sẽ khôngthể tạo thành một “thông lệ” theo quy định của Công ước Viên về luật điều ước quốc

tế.71

Giai đoạn phúc thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã tạo nên một cấutrúc thứ bậc tư pháp, theo đó các quyết định của Cơ quan Phúc thẩm có thể vận hànhtheo chiều dọc hoặc theo chiều ngang Khi giải quyết các tranh chấp sau này, Ban hộithẩm có thể phải tuân thủ các quyết định được đưa ra trong báo cáo của Cơ quan Phúcthẩm (nguyên tắc vận hành theo chiều dọc của án lệ) Điều này luôn được đề cập trongcác báo cáo của Ban hội thẩm Trong vụ Hoa Kỳ – biện pháp chống bán phá giá cuốicùng đối với thép không gỉ từ Mê xi cô, Mê xi cô đã kháng cáo lên DSB về việc Banhội thẩm không tuân thủ phán quyết trước của Cơ quan Phúc thẩm Tuy nhiên, trong

vụ này, Ban hội thẩm đã giải thích rằng “mặcdùDSUkhôngquy địnhbáocáo củaBanhộithẩm hayCơquanPhúcthẩmđãđượcthôngquacógiátrịpháplýràngbuộc,

CơquanPhúcthẩm hyvọngBan hộithẩmgiảiquyếtcácvấnđềpháplýtươngđồng”.Trong quá trình giải quyết kháng cáo, Cơ quan Phúc thẩm đã gửi một thông điệp choBan hội thẩm với nội dung: “BáocáocủaCơquan Phúcthẩmkhôngcógiátrịpháplýràngbuộc,ngoạitrừcácbêntranh chấp.Tuy nhiên,điềunày khôngcónghĩa làcácbanhộithẩmsau nàykhôngcần tuânthủviệcgiảithíchphápluậtvàratiodecidendi

trongbáocáocủaCơquanPhúcthẩmđãđượcDSBthôngqua….Chúngtôirấtbăn

khoănvềquyếtđịnhcủaBanhộithẩmđiquáxa sovớiánlệmàCơ quanPhúc thẩm

đãthiếtlậpđểgiảithíchnhữngvấnđềpháplýtươngđồng…”.72

Một vụ việc thú vị khác đó là vụ Hoa Kỳ – Thép không gỉ Trong vụ này, Hoa Kỳ và

EC và bên thứ ba đã tranh luận về giá trị pháp lý ràng buộc của báo cáo của Cơ quanPhúc thẩm Một số thành viên của WTO trở thành bên thứ 3 trong vụ kiện đã đề xuất

Cơ quan Phúc thẩm nên đóng vai trò quan trọng hơn và khẳng định giá trị pháp lý ràngbuộc của báo cáo khi đã được thông qua, trong bản đệ trình của mình, họ đã nêu rõquan điểm cho rằng Ban hội thẩm không chỉ nên tuân thủ, mà còn buộc phải tuân thủtheo phán quyết của Cơ quan Phúc thẩm EC muốn nâng cao vai trò của Cơ quan Phúcthẩm so với Ban hội thẩm Tuy nhiên, Hoa kỳ không đồng ý với đề nghị của EC vàdẫn chứng báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Nhật Bản – Đồ uống có cồn II;trong báo cáo này, Cơ quan Phúc thẩm đã xác nhận báo cáo của mình không có giá trịpháp lý ràng buộc các thành viên khác ngoại trừ các bên trong tranh chấp, trong đó cólưu ý rằng: “Việccoi phánquyếtcủaDSBmangtính ràngbuộc,thậmchítrongmột

70 Theo Nguyễn Thị Anh Thơ, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt (2017 – 2021) Public International Law in Vietnamese), về đề tài Vai trò của án lệ trong giải quyết tranh chấp của WTO, xem tại

Trang 24

pháplýràngbuộc,ngoạitrừcácbêntranhchấp, nhưngnênxem xétcácbáocáođó

khicóliênquanđếnbấtkỳtranh chấpnào”.Ban hội thẩm đã không tuân theo kết

luận của Cơ quan Phúc thẩm trong các vụ việc trước do họ cho rằng quyết định đókhông phù hợp Nguyên tắc vận hành theo chiều dọc của án lệ không đúng trongtrường hợp này.74

1.7.2 Trong việc giải thích các khái niệm nội hàm của một khái niệm pháp lýChẳng hạn trong vụ Palmas, vụ kiện liên quan đến tranh chấp lãnh thổ đảo Palmasgiữa Hà Lan và Hoa Kỳ năm 1928.75 Tòa án công lý quốc tế đã giải thích khái niệmchủ quyền lãnh thổ là “…bao hàmđặcquyền thểhiệncáchoạtđộngcủamộtquốcgia.Quyềnnày cómộtnghĩavụ tươngứng:nghĩavụcủacác quốcgiabảovệtrong

phạmvilãnhthổ đóđốivớiquyền củacácquốcgia khác,cụthểlà quyềnđốivớisự

toànvẹnvàbấtkhảxâmphạm trongchiếntranh vàhòabình,cùng vớicácquyềnmà

mỗiquốcgiacóthểviệndẫnđốivớicôngdâncủa mìnhởlãnhthổnướcngoài ”76

Hay như trong vụ Nottebhm đã nêu ở trên Tòa đã đưa ra bản chất mối quan hệ quốctịch :"mốiliênhệpháplýcónềntảng làsựgắnbóthựctếvềxãhội,mộtmốiliênkết

thựcsựcủađờisốngvàtìnhcảm, cùngvớisựtồntạicủacácquyềnvànghĩavụ tương

hỗ.Nó[quốc tịch]tạorasựcông nhậnvềpháplýthựctếrằngcánhâncóđượcquốc

tịch,mộtcáchtrựctiếpbởiluậtpháphoặchànhvicủacáccơ quancôngquyền, cósự

gắnkếtvớidâncưcủaquốcgiacấpquốctịchmộtcáchchặtchẽhơnlàđốivớidâncư

củamộtquốcgia nàokhác”77

1.7.3 Trong việc khẳng định các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế

73 Theo Nguyễn Thị Anh Thơ, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt (2017 – 2021) Public International Law in Vietnamese), về đề tài Vai trò của án lệ trong giải quyết tranh chấp của WTO, xem tại

Trang 25

Trong phán quyết về vụ Territorial Dispute (Lybia và Chad) năm 1990 về việc tranhchấp lãnh thổ của Libya đã được ghi nhận trong các điều ước quốc tế cụ thể tại điều 31Công uốc Vienna về Luật điều ước quốc tế.78

Còn trong bản án ngày 11/02/1902 giữa Societe de Le’Oigioue và Hatton CooksonTòa Liberville đã xác định nguyên tắc chỉ Nhà nước mới là chủ thể của việc xác lậpchủ quyền lãnh thổ “Mộtvấnđề mangtínhnguyêntắctrongluậtphápquốctếlàchủquyềnchỉdànhriêngchoNhà nướcvànhững cánhânbìnhthườngkhôngthểthực

hiệnđượcmộtsự chiếmhữu”và “việcchiếm hữumộtlãnh thổvôchủchỉcó thểlà

hànhđộngcủa mộtquốcgia, mộtcánhânhaymộtcôngtykhôngthểxáclậpchủ

78 Theo Vai trò của án lệ đối với sự phát triển của pháp luật quốc tế và sự cần thiết của việc sử dụng án lệ vào nghiên cứu và giảng dạy luật quốc tế ở Việt Nam Nam hiện nay, Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội , xem tại

https://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/150?idMenu=120

79 Theo PGS.TS Nguyễn Bá Diễn, giám đốc Trung tâm Luật biển vả hàng hải quốc tế, KHoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội,

“ Áp dụng các nguyên tắc về thụ đắc lãnh thổ trong luật biển quốc tế gải quyết tranh chấp ở biển Đông”

Trang 26

- Khái niệm 2: “ Ý kiến học giả thể hiện thông qua các công trình nghiên cứu của mình,các bài báo, sách chuyên ngành Các học giả cần phải có uy tín cao nhất trong lĩnh vựcpháp lý liên quan của nhiều quốc gia khác nhau” 81

Nhìn chung, khái niệm này đều xoay quanh những từ khoá chính “ học giả nổi tiếng” ,

“lĩnh vực pháp lý”, “phân tích” hay “ công trình nghiên cứu”

2.2 Đặc điểm

- Không trực tiếp tạo ra các quy định của luật quốc tế82 Tuy nhiên các học thuyết nàyảnh hưởng tích cực đến quá trình phát triển của luật quốc tế vì chúng góp phần hìnhthành nhận thức pháp lý đúng đắn, tiến bộ, phù hợp với sư thay đổi của thời đại

- Các học giả phải là người có uy tín cao nhất trong lĩnh vực pháp lý liên quan củanhiều quốc gia khác nhau Tuy nhiên việc có danh sách những học giả này 83

Điều này là phù hợp với thực tế vì không thể lập một danh sách các học giả nổi tiếngrồi yêu cầu mọi người phải tuân theo các học thuyết của các học giả này Vì suy chocùng, học thuyết là một công trình nghiên cứu thể hiện tư tưởng, thế giới quan của mộtngười về một vấn đề nhất định, không thể ép buộc tất cả mọi người phải tuân theo ýkiến của một ai đó Tuy nhiên, nói như vậy không có nghĩa là học thuyết của các họcgiả này là không có cơ sở vì họ cũng phải là những người có kiến thức uyên thâm vàphải trải qua một thời gian dài để tổng hợp nên một học thuyết như vậy Chính vì thế

mà việc áp dụng các học thuyết này ra sao còn tùy vào từng trường hợp và cộng đồnghọc giả cũng sẽ cũng tự có một cơ chế ngầm để đánh giá một học thuyết được đưa ra

- Các văn bản của các nhóm, tổ chức, cơ quan chuyên ôm cũng được xếp vào nhómnày Ví dụ các dự thảo kèm theo huyết minh của Uỷ ban Luật pháp Quốc tế của Liênhợp quốc (ILC), các khuyến nghị về của các uỷ ban do các công ước nhân quyền đaphương thành lập, hay các công trình của Uỷ ban Chữ thập đỏ Quốc tế (ICRC) Cácnhóm, tổ chức hay cơ quan này bao gồm các chuyên gia, học giả mà không phải đạidiện ngoại giao của các nước.84

2.3 Một số học thuyết tiêu biểu

2.3.1 Học thuyết “tự vệ phủ đầu” và “tự vệ phòng ngừa” (The Doctrine of PreemptiveSeft - Defence)

Trang 27

Điều 51 Hiến chương liên hợp quốc 1945 quy định : “Khôngcómột điềukhoảnnàotrongHiếnchươngnày làmtổnhạiđếnquyềntựvệcánhânhaytậpthểchínhđángtrongtrườnghợpthànhviênLiênhợpquốcbịtấncôngvũ trangchođếnkhiHộiđồngbảoanchưaápdụngđượcnhữngbiệnphápcầnthiếtđể duytrìhoàbìnhvàanninh

quốctế.NhữngbiệnphápmàcácthànhviênLiênhợpquốcápdụngtrongviệcbảovệ

quyềntựvệchínhđángấyphảiđượcbáongaychoHộiđồngbảoanvàkhôngđược

gây ảnh hưởng gì đến quyền hạn và trách nhiệm của Hội đồng bảo an, chiểu theo

Hiếnchươngnày, đốivớiviệcHộiđồngbảoanápdụngbấtkỳlúcnàonhữnghànhđộngmàHộiđồngthấycầnthiếtđể duytrìhoặckhôiphụchoàbìnhvàanninhquốc

tế.”Tức là bất kỳ quốc gia nào cũng có quyền tự vệ chính đáng khi bị tấn công vũtrang và có thể dừng khi Liên Hiệp Quốc đã đưa ra các biện pháp xử lý

2.3.1.2 Định nghĩa

Trong tác phẩm “ The Doctrine of Preemptive Seft-Defence” Sean Murphy đã chorằng tự vệ phòng ngừa hay tự vệ phủ đầu đều là dạng sử dụng vũ lực khi chưa bị tấncông vũ trang mà chỉ có mối đe dọa bị tấn công vũ trang

Trong đó, tự vệ phòng ngừa (anticipatory self-defense) là trường hợp mối đe dọanhãn tiền (imminent threat), là tự vệ đối với mối nguy cơ bị tấn công vũ trang chưathực sự hiện hữu hoặc sẽ chỉ hình thành trong tương lai85; Hay một định nghĩa kháccho rằng tự vệ phòng ngừa là việc sử dụng vũ lực để tự vệ nhằm ngăn chặn một mối đedọa bị tấn công vũ trang nghiêm trọng trong tương lai, mà không chắc chắn liệu khinào và ở đâu vụ tấn công sẽ xảy ra 86

Còn tự vệ phủ đầu (preemptive self-defense) là việc khi mối đe dọa đó chưa nhãn tiền

- tức chưa thực sự hiện hữu một cách gần kề, nhưng nếu không hành động trước thì sẽphải gánh chịu hậu quả từ hành vi này Theo nghĩa này, tự vệ phủ đầu cũng là mộtdạng tự vệ phòng ngừa nhưng là phòng ngừa từ xa87

- “cácquốc giakhôngcầnphảibịtấncôngtrướckhihọ cóthểtự vệhợp pháp chốnglạicáclựclượnglàmốinguycơđedọatấncôngkhẩncấp”88 Đây là quan điểm của

Mỹ hay chính quyền của Tổng thống Bush đưa ra tại sự kiện 11/9 năm 2001 để mô tả

sự rút lui đơn phương của chính quyền Bush khỏi hiệp ước ABM và nghị định thưKyoto Quan điểm này của Mỹ được Anh hoàn toàn ủng hộ 89

2.3.1.3 Các trường phái lý thuyết chính:90

Sean Murphy cho rằng có 4 trường phái lý thuyết chính về tự vệ phủ đầu, trong đómột trường phái bác bỏ còn ba trường phái còn lại ủng hộ học thuyết trên

85 The Chatham House, Principle of International Law on the Use of Force by States in Self-defence, ILP WP 05/01, Oct

2005, tr 9.

86 US National Security Strategy, tr 1, trích lại trong Marc Weller (ed.), xem chú thích 14, tr 663.

87 Theo Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 [123] Khía cạnh pháp lý trong Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/17/123-khia-canh-phap-ly-trong-an-do-khong-kich-chong-khung-bo-trong-lanh-tho-pakista n-ngay-26-02-2019/

88 The National Security Strategy of the United States of America (2002), tr 15, xem

tại https://www.state.gov/documents/organization/63562.pdf

89 Theo Daniel Bethlehem, Notes and Comments on Principles relevant to the scope of a state’s right of self-defense against

an imminent or actual armed attack by nonstate actors, 160 AJIL (2012), tr 2 – 3

90 Theo Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 [123] Khía cạnh pháp lý trong Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019, xem tại

Trang 28

- Trường phái thuyết mối đe dọa nhãn tiền (imminent threat school) cho rằng Điều 51mặc dù chỉ quy định tự vệ khi “bị tấn công vũ trang”, nhưng tập quán quốc tế về tự vệlại cho phép tự vệ phòng ngừa (anticipatory self-defence), không phải tự vệ phủ đầu,

để phòng vệ trước các mối đe dọa nhãn tiền Tự vệ phủ đầu là một dạng tự vệ phòngngừa nhưng áp dụng cho các tình huống mà mối đe dọa không nhãn tiền, nhưng sẽnhãn tiền nếu không có hành động trước

- Trường phái thuyết mối đe dọa thực sự (qualitative threat school) về cơ bản đồng ývới trưởng phái mối đe dọa nhãn tiền về việc có quyền tự vệ khi bị tấn công vũ tranghay để phòng vệ trước các nguy cơ vũ trang đang đe dọa, nhưng yêu cầu thêm các điềukiện để có thể chứng minh việc có thể bị tấn công vũ trang: đánh giá mức độ bị tấncông, có thể dùng biện pháp phi vũ lực khác không cũng như hậu quả của việc tấncông vũ trang khi không có hành vi tự vệ Khi xem xét đầy đủ các điều kiện trên mới

có thể đánh giá khả năng rằng sẽ có một cuộc tấn công có sức tàn phá lớn sẽ xảy ra vàkhi đó quyền tự vệ phủ đầu có thể được áp dụng

- Trường phái phủ nhận Hiến chương (‘Charter-is-dead’ school) cho rằng Hiến chươngquy định tại Điều 2(4) và 51 có giá trị vào năm 1945, nhưng qua thực tế sử dụng vũlực sau đó, các quốc gia thấy rằng Hiến chương không còn ý nghĩa pháp lý Do đó,trường phái này cho rằng các quốc gia có quyền tự vệ bất cứ khi nào cảm thấy cầnthiết để bảo vệ dân tộc mình

2.3.1.4 Điều kiện để áp dụng học thuyết

Theo quy định tại điều 51 Hiến chương Liên hợp quốc 1945 thì việc tự vệ chỉ đượctiến hành khi bị tấn công vũ trang và khi Hội đồng bảo an chưa có quyết định áp dụngcác biện pháp cần thiết - mặc dù việc thông báo cho Hội đồng bào an không phải làđiều kiện để xác định tính hợp pháp của hành vi tự vệ Tuy nhiên việc thông báo giúptránh việc vi phạm các quy định pháp luật khác 91

Thông qua phán quyết trong vụ Hoạt động Vụ Hoạt động quân sự và bán quân sự ởNicaragua (Nicaragua v Mỹ) năm 1986, Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) đã đưa ranhững điều kiện cụ thể cho hành vi “tấn công vũ trang” Theo Tòa thì “tấncôngvũtrangphải làhànhvisử dụngvũlựcởmứcnghiêmtrọng nhất” (most grave form ofuse of force)92

Còn theo Đại hội đồng Liên hợp quốc định nghĩa tại điều 3 “Tuyên bố về Định nghĩahành vi xâm lược” năm 1975 thì cho rằng tấn công vũ trang phải bao gồm các yếu tốsau:93

Thứ nhất, cuộc tấn công thậm chí có thể thực hiện bởi các lực lượng vũ trang xuyênbiên giới hay lực lượng vũ trang không chính quy được gửi từ các quốc gia khác TòaICJ cũng nhận định trọng vụ bức tường Jerusalem “Điều51củaHiếnchươngthừa

91 Theo Theo Nguyễn Thái Sơn, Giàng viên khoa Luật- T04, “Quyền tự vệ quốc gia trong luật quốc tế”, xem tại

http://dhannd.edu.vn/quyen-tu-ve-cua-quoc-gia-trong-luat-quoc-te-a-506

92 Theo Tòa ICJ, Vụ Nicaragua v Mỹ, Phán quyết ngày 27/6/1986, đoạn 191

93 Theo Tòa ICJ, Vụ Nicaragua v Mỹ, Phán quyết ngày 27/6/1986, Tòa ICJ trích lại nội dung của Tuyên bố về các nguyên tắc cơ bản của luật pháp quốc tế năm 1970, Nghị quyết 2625, xem thêm Separate Opinion of Judge Ruda, đoạn 12 – 15 Thẩm phán Schwebel (người Mỹ) trong Dissenting Opinion của mình cho rằng hành vi hỗ trợ và cung cấp vũ khí quy mô lớn của Nicaragua cho các nhóm nổ dậy ở El Salvador cấu thành tấn công vũ trang, đoạn 195

Trang 29

nhậnsựtồntạiquyềntựvệvốncócủamộtquốcgiatrongtrườnghợpbịtấn côngvũ

trangchủ thểtấncôngvũ trangphảilàquốc giađượcthựchiệntrựctiếpquahoạtđộngcủalựclượngvũtrangthườngxuyênhoặcđượcthựchiệngiántiếpthôngquacácbăng,nhóm vũtrang,línhđánhthuêđượcquycho quốcgia.”94

Thứ hai, quy mô và hậu quả để lịa của nó phải lớn hơn một cuộc xung đột biên giớithuần túy - tức chỉ là xung độ biên giới mà không phải vì bất kỳ mục đích nào khác.Không chỉ hành vi của lực lượng vũ trang mà hành vi hỗ trợ của các lực lượng phục vụkhác cũng được xem như hành vi tấn công vũ trang Việc thực thi phải thực sự cầnthiết và tương xứng

Thứ ba, quốc gia bị tấn công phải tự xác định và tuyên bố rằng mình bị tấn công vũtrang Tòa ICJ cũng có nhận định tương tự về vai trò của quốc gia khi bị tấn công vũtrang “ “chính quốcgialànạnnhâncủa mộttấncôngvũtrang phảiđưaravà tuyênbốquanđiểmrằngnóđã bịtấncông”[1, tr 95] Đối với trường hợp tự vệ tập thể TòaICJ còn khẳng định “không có quy tắc nào cho phép tiến hành quyền tự vệ tập thểtrongtrườnghợpkhôngcóyêucầucủaquốcgiatựxácđịnh chínhhọlànạnnhâncủa

mộtcuộctấncông vũtrang”[1, tr.95]95

2.3.1.5 Điều kiện thỏa mãn khi tự vệ bằng vũ lực

Tòa ICJ cho rằng cần có hai điều kiện tiên quyết, đó là tính cần thiết (necessity) vàtính tương xứng (proportionality).96

Về nguyên tắc việc tự vệ phải được xem như cách giải quyết hiệu quả nhất và khôngcòn biện pháp nào khác tốt hơn có thể đưa ra để ngăn chặn hành vi tấn công

người ta thường đánh giá nguyên tắc tương xứng dựa trên tỷ lệ giữa hành vi tự vệ vàhành vi tấn công vũ trang Hội đồng bảo an căn cứ vào số thương vong do hành động

tự vệ gây ra để xác định đây là tự vệ hay trả đũa Còn Ủy ban Luật pháp quốc tế lạidựa có một nguyên tắc khác khi cho rằng của hành động tự vệ của các quốc gia được

đo lường bằng việc hành động đó có đạt được mục tiêu đẩy lùi hoặc ngăn chặn cuộctấn công vũ trang ban đầu hay không, chứ không xem xét dựa trên hình thức, bản chất

và sức mạnh của hành động tự vệ [7, tr 588, 589] Các phán quyết của Tòa ICJ lại xácđịnh tính tương xứng trên cơ sở từng vụ việc cụ thể Có trường hợp Tòa xác định trênnguyên tắc định lượng, nhưng cũng có trường hợp Tòa xác định trên nguyên tắc chứcnăng .97

2.3.2 Học thuyết “bàn tay sạch” ( The doctrine of clean hand)

2.3.2.1 Căn cứ pháp lý

Học thuyết bàn tay sạch được sử dụng trong luật bằng sáng chế của Hoa Kỳ để từchối sự cứu trợ công bằng hoặc hợp pháp cho người nhận bằng sáng chế đã có hành vikhông đúng, chẳng hạn như sử dụng bằng sáng chế để mở rộng quyền lực độc quyềnvượt ra ngoài các tuyên bố của bằng sáng chế.98

96 Theo Vụ Nicaragua v Mỹ, xem chú thích số 1, đoạn 194 – 195.

97 Theo Nguyễn Thái Sơn, Giàng viên khoa Luật- T04, “Quyền tự vệ quốc gia trong luật quốc tế”, xem tại

http://dhannd.edu.vn/quyen-tu-ve-cua-quoc-gia-trong-luat-quoc-te-a-506

98 Theo See, e.g., Morton Salt Co v G.S Suppiger Co.

Trang 30

Học thuyết này cho rằng Tòa phải từ chối áp dụng các biện pháp giảm nhẹ cho mộtbên đã vi phạm thiện chí liên quan đến đố tượng khiếu nại Vì “có côngbằngphảiđikèmvớibàn taysạch”99 hay “một bênkhôngcóquyềnyêucầumộtbiệnphápkhắcphụccôngbằngvìnguyên đơnđanghành động phiđạođứchoặc đãđã hànhđộngmộtcáchthiếuthiện chíliênquan đến chủthể củađơnkhiếunại-tứclà với"bàn tayôuế"".100

2.3.2.3 Điều kiện để áp dụng thuyết bàn tay sạch

Bên yêu cầu phải chứng minh được hành vi cho thầy bên kia đã có hành vi được xem

là “bàn tay ô uế” ( unclean hands)101 Tuy nhiên việc được áp dụng biện pháp này tạitòa hay không thì không thể khẳng định chắc chắn vì tòa ICJ cho rằng học thuyết nàykhông có giá trị trong luật pháp quốc tế hoặc nếu có thì cần lập luận và bằng chứngđầy đủ hơn.102

2.3.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ ( The Doctrine of Responsibility to Protect)2.3.3.1 Nguồn gốc hình thành

Học thuyết này bắt nguồn từ quan điểm của một số chuyên gia trong lĩnh vực luậtquốc tế trong đó tiêu biểu có thể kể đến Francis Dens Ông và các chuyên gia khác chorằng không nên hiểu quyền tự do tuyệt đối rằng mọi quốc gia được làm bất cứ điều gìmình mong muốn mà thay vào đó chủ quyền quốc gia phải dựa trên “chủ quyền làtrách nhiệm”.103 Dựa trên quan điểm này, Ủy ban quốc tế về sự can thiệp và chủquyền quốc gia ( International Commission on Intervention and State Sovereignty -ICISS) sử dụng để xây dựng học thuyết trách nhiệm bảo vệ.104

2.3.3.2 Định nghĩa

Theo đó trách nhiệm này dựa trên ba trụ cột cơ bản:

Thứ nhất, mỗi quốc gia phải tự chịu trách nhiệm cơ bản và trước tiên đối với việc bảo

vệ người dân của mình trước nạn diệt chủng, các tội ác chiến tranh, tội ác chống lạinhân loại hay các loại tội phạm tương tự trên.105

Thứ hai, cộng đồng quốc tế có trách nhiệm hỗ trợ các quốc gia thực hiện đúng tráchnhiệm này.106

Thứ ba, cộng đồng quốc tế chỉ nên sử dụng các biện pháp nhân đạo, ngoại giao cũngnhư các biện pháp hòa bình phù hợp nhằm bảo vệ thường dân trước các thảm họa trên.Tuy nhiên nếu một quốc gia không thể bảo vệ người dân của mình và trong thực tế làthủ phạm gây nên những tội ác đó thì cộng đồng quốc tế phải sẵn sàng thực hiện

99 Xem tại “ Clean hands Doctrine” ,

https://www.law.cornell.edu/wex/clean_hands_doctrine#:~:text=The%20clean%20hands%20doctrine%20is,the%20subject% 20of%20the%20claim.

100 Theo "unclean hands doctrine definition" Businessdictionary.com Retrieved 2020-09-09

101 Xem tại Clean hands, https://en.wikipedia.org/wiki/Clean_hands

102 Theo Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [146] Phán quyết ngày 17/7/2019 của Tòa ICJ trong vụ Jadhav giữa Ấn

Độ và Pakistan, xem tại https://iuscogens-vie.org/2019/07/24/146/

103 Theo Alex J Bellamy and Ruben Reikeb, “The Responsibility to Protect and International Law”, Martinus Nijhoff Publishers, (2010) đoạn 267-286

104 Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [121] Trách nhiệm bảo vệ (R2P) trong luật quốc tế, xem tại

Trang 31

những biện pháp mạnh mẽ hơn, kể cả việc sử dụng vũ lực tập thể thông qua Hội đồngBảo an Liên Hiệp Quốc.107 Tuy nhiên học thuyết này vẫn gặp nhiều phản đối vì chorằng trách nhiệm bảo vệ vẫn còn quá hẹp chỉ tập trung vào bốn loại tội ác là diệt chủng,chiến tranh, chống lại nhân loại và thanh lọc sắc tộc Nhiều ý kiến cho rằng cần phải

bổ sung thêm việc bảo vệ các thường dân khi xảy ra các thảm họa thiên tai Tại cuộctranh luận tại Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc tháng 7/2019, ý kiến này đã bị bác bỏ vìcho rằng việc mở rộng phạm vi của trách nhiệm sẽ khiến cho việc lợi dụng học thuyếtnày để can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia khác trở nên khó kiểm soát hơn

từ đó làm giảm tính hiệu quả của trách nhiệm này.108

2.3.3.4 Điều kiện để áp dụng các biện pháp quân sự để thực hiện trách nhiệm bảo vệkhi xảy ra các tội ác đe dọa rất nghiệm trọng như diệt chủng, tội ác chiến tranh, các tộicác chống lại nhân loại,hoặc thanh trừng sắc tộc

Thứ nhất, cộng đồng quốc tế chỉ được can thiệp nếu quốc gia đó không thể tự mìnhthực hiện trách nhiệm bảo vệ

Thứ hai, Việc can thiệp phải đảm bảo rằng các biện pháp này sẽ chấm dứt trên thực tế

109

Thứ ba, mức độ của hành động can thiệp phải phù hợp, tương xứng với mức độ tộicác đe dọa.110

Thứ ba, Chỉ áp dụng khi thực sự cần thiết.111

Thứ tư, phải có sự đồng ý và cho phép của Hội đồng Bảo an112

2.3.2.4 Các nguyên tắc khi thực hiện trách nhiệm bảo vệ113

Thứ nhất, chủ quyền quốc gia phải đi kèm với trách nhiệm và trách nhiệm chính choviệc bảo vệ người dân là của các quốc gia

Thứ hai, Khi người dân phải gánh chịu những thiệt hại nghiêm trọng do nội chiến,bạo động hay đàn áp mà quốc gia đó không thể ngăn chặn thì trách nhiệm của cộngđồng quốc tế được đặt ra

2.3.2.5 Các yếu tố tạo nên trách nhiệm bảo vệ :

Thứ nhất, trách nhiệm phòng chống (Responsibility to prevent) các quốc gia phải ápdụng mọi biện pháp trong phạm vi của mình để ngăn chặn những tội ác chống lại nhânloại và xâm phạm chú quyền.114

107 Theo Đào Minh Hồng – Lê Hồng Hiệp (chủ biên), Sổ tay Thuật ngữ Quan hệ Quốc tế, (TPHCM: Khoa QHQT – Đại học KHXH&NV TPHCM, 2013), xem tại http://nghiencuuquocte.org/2016/08/27/trach-nhiem-bao-ve/

109 Theo International Commission on International and State Sovereignty (2001), The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa, International Development Research Centre, điểm 2, xem tại http://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/about/bgresponsibility.shtml

111 Theo International Commission on International and State Sovereignty (2001), The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa, International Development Research Centre, điểm16, xem tại http://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/about/bgresponsibility.shtml

112 Theo International Commission on International and State Sovereignty (2001), The Responsibility to Protect: Report of the International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa, International Development Research Centre; Zifcak S (điểm 2) 512., xem tại http://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/about/bgresponsibility.shtml

113 Theo ICISS, Summary of the RtoP: The report of ICISS

tại http://www.responsibilitytoprotect.org/files/R2PSummary.pdf

114 Theo Report of General Assembly/Security Council “Intergrated and coordinated implementation of and follow-up to the outcomes of the major United Nations conferences and summits in the economic, social and related fields” (2012) Doc

Trang 32

có thẩm quyền thực hiện trách nhiệm bảo vệ với công dân của mình.116

2.4 Vai trò của học thuyết các học giả trong hệ thống luật quốc tế

- Hỗ trợ cho việc thực hiện và xây dựng luật quốc tế 117 Các học thuyết nền tảng choviệc xây dựng và hoàn thiện luật quốc tế khi nó được công nhận một cách rộng rãi bởicác quốc gia trên thế giới và chỉ phát huy được vai trò của mình khi được các hệ thống

tư pháp quốc tế chấp nhận và áp dụng

- Là cơ sở để giải quyết các tranh chấp Có thể thấy trong rất nhiều vụ tranh chấp cáchọc thuyết của các học giả đều được các quốc gia dẫn chứng và trong rất nhiều trườnghợp được chấp nhận như một cơ sở pháp lý vững chắc và đáng tin cậy

- Ảnh hưởng trực tiếp đến việc hình thành nhận thức của con người về luật quốc tế,qua đó tác động đến quan điểm của các quốc gia về các vấn đề pháp lý quốc tế.118Bởivốn dĩ như đã nói ở trên thì học thuyết vốn là công trình nghiên cứu hay thế giới quancủa các nhà học giả về các quy định của luật quốc tế, và thông qua quan điểm của cáchọc giả nổi tiếng có tầm ảnh hưởng thì các quan điểm đó sẽ dễ tác động và ảnh hưởngđến nhiều người khác nhau

2.5 Thực tiễn áp dụng học thuyết của các học giả

Việc áp dụng các học thuyết để giải quyết hay là cơ sở để chứng minh cho hành vicủa mình là phù hợp với quy định của luật quốc tế là thường xuyên xảy ra và hiệu quảcủa việc áp dụng các học thuyết này ra sao còn phải phụ thuộc vào nhiều yếu tố khácnhau và hiển nhiên không phải lúc nào học thuyết được đưa ra cũng được chấp nhận.2.5.1 Học thuyết tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa trong vụ Mỹ không kích sát hạitướng Qasem Soleimani của Iran tại Baghdad, Irag và vụ Ấn Độ không kích chốngkhủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019

2.5.1.1 Vụ Mỹ không kích sát hại tướng Qasem Soleimani

- Nội dung vụ việc :

Theo đó, ngày 02/01/2020 theo giờ Mỹ, Bộ quốc phòng Mỹ đã xác nhận việc tổngthống Trump đã ra lệnh sát hại tướng Qasem Soleimani Theo đó Mỹ cho rằng việc sát

A/66/874 – S/2012/578, đoạn 9 – 11.

http://www.responsibilitytoprotect.org/UNSG%20Report_timely%20and%20decisive%2

115 Theo Report of General Assembly/Security Council “Intergrated and coordinated implementation of and follow-up to the outcomes of the major United Nations conferences and summits in the economic, social and related fields” (2012) Doc A/66/874 – S/2012/578, đoạn 12, xem tại

http://www.responsibilitytoprotect.org/UNSG%20Report_timely%20and%20decisive%2

116 Theo Report of General Assembly/Security Council “Intergrated and coordinated implementation of and follow-up to the outcomes of the major United Nations conferences and summits in the economic, social and related fields” (2012) Doc A/66/874 – S/2012/578, đoạn 12, xem tại http://www.re.

Trang 33

Thứ nhất, khi bị tấn công vũ trang, theo đó Mỹ đã lập luận cho rằng việc sát hại này

là nhằm “ngănchặn cáccuộctấncông trongtươnglaicủaIran”điều này là hợp lý

vì Iran đã có những hành vi bạo lực trước đó nhắm vào Hoa Ký với mở màn là việcvào 27 /12/ 2019, căn cứ không quân K-1 ở tỉnh Kirkuk, Iraq, một trong nhiều căn cứquân sự của Iraq, nơi tổ chức các nhân viên liên minh Chiến dịch Kế thừa Nghị quyết

đã bị hơn 30 tên lửa tấn công, giết chết một nhà thầu dân sự Hoa Kỳ, làm bị thươngbốn nhân sự Hoa Kỳ khác và hai nhân viên lực lượng an ninh Iraq Hoa Kỳ đổ lỗi cholực lượng dân quân Kata'ib Hezbollah do Iran hậu thuẫn cho vụ tấn công này.120 Mặc

dù đây chỉ là cáo buộc của Hoa Kỳ và Iran cũng không hề thừa nhận bất kỳ có buộcnào Tuy nhiên, Mỹ lại phát động việc sát hại này trong bối cảnh người biểu tình Iraqvừa có hành vi quấy rối đại sứ quán Mỹ.121Do đó, với tiêu chí bị tấn công vũ trang đãđược Hoa Kỳ hợp pháp hóa

Tuy nhiên điều đáng nói ở đây là, việc Mỹ ra một quyết định được cho là “tự vệ” đó

có thực sự là “tự vệ”? Liệu hành vi của Iraq có nghiêm trọng đến mức buộc Mỹ phảidùng các biện pháp vũ trang để tự vệ? Nếu thực sự nghiêm trông thì hành vi tự vệ này

có thục sự cần thiết và tương xứng hay không - liệu đây đôn thuần là “tự vệ” hay làmột biện pháp “trả đũa” dưới danh nghĩa tự vệ ? Đây vẫn là một câu hỏi khó trả lởi vì

“ tự vệ phòng ngừa” hay “ tự vệ phủ đầu” đều là các biện pháp tự vệ từ xa - tức tự vệtrước khi bên kia có hành vi tấn công vì vậy việc xem xét một biện pháp tự vệ thế nào

là tương xứng hay cần thiết chỉ có thể là suy đoán hay dự tính của các bên Do đó, TòaICJ cho rằng việc thực thi quyền tự vệ như Mỹ đã đưa ra là không hợp pháp do khôngđáp ứng yêu cầu về sự cần thiết “khôngcóbằngchứngnàochothấyHoaKỳcáobuộcIrantiếnhànhcáchoạtđộng quânsự ởcácgiànkhoandầu,giốngnhưcáchmàHoa

kỳliêntụccáobuộcIrantấn côngcáctàuvậnchuyểncủaHoaKỳ,điềunàycho thấyviệcnhắmmụctiêuphòng vệvàocác giàn khoan không đượccoi làmộthànhđộngcầnthiết”[5, tr 41].122

2.5.1.2 Vụ Ấn Độ không kích khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019 ( haycòn gọi là vụ không kích Bakalot 2019 )123

- Nội dung vụ việc:

119 Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [174] Vụ Mỹ không kích sát hại Tướng Qasem Soleimani của Iran tại Baghdad, Iraq: Ba khía cạnh pháp lý, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2020/01/08/174-khia-canh-su-dung-vu-luc-trong-vu-my-khong-kich-sat-hai-tuong-qassem-soleiman i-cua-iran-tai-baghdad-iraq/

120 Theo Idrees Ali; Ahmed Rasheed (ngày 29 tháng 12 năm 2019) “Trump aides call U.S strikes on Iraq and Syria 'successful,' warn of potential further action” Reuters Truy cập ngày 2 tháng 1 năm 2020, xem tại

Trang 34

Sáng sớm ngày 26/02, Ấn Đô đã tiến hành không kích nhằm vào những nơi họ cáobuộc là trại huấn luyện khủng bố nằm ở đường biên giới giữa Ấn Độ và Pakistan thuộckhu vực tranh chấp Kashmir Đấy là cuộc xung đột quân sự xảy ra đầu tiên ở khu vựcbiên giới hai nước kể từ cuộc chiến tranh năm 1971 Ngoại trưởng Ấn Độ - VijayGokhale dẫn nguồn tin “đáng tin cậy” về các nguy cơ tấn công khủng bố là nguyên docho đợt không kích này 124

- Phân tích học thuyết pháp lý:

Trong tuyên bố của ngoại trưởng Ấn Độ ông có nhiều dấu hiệu cho rằng ông xemcuộc không kích của Ấn Độ không phải là một hành vi vi phạm nguyên tắc cấm sửdụng vũ lực mà là ngoại lệ của nó hay nói cách khác là quyền tự vệ phủ đầu hay tự vệphòng ngừa: “ Nguồntintìnhbáođángtin cậychothấy nhómJeM đangchuẩnbịthựchiệnmộtcuộctấncôngtựxáckhácvàocáckhuvựckhácnhaucủa đấtnướcvàcác

phầntửcựcđoanHồigiáođangđượchuấnluyệnđểthựchiệncuộctấncông.Trước

mối đe dọa nhãn tiền, một cuộc tấn công phủ đầu là hoàn toàn cần thiết.” 125Tuynhiên để nhận định lại liệu đây có phải là một hành vi “ tự vệ” hay không thì ta cầnxem xét các khía cạnh:

Thứ nhất, bị tấn công vũ trang, điều này là hoàn toàn hợp lý do trước đó ở Ấn Độ đãliên tục xảy ra các cuộc tấn công khủng bố mà nhóm vũ trang Jaish-e-Mohammad cócăn cứ ở Pakistan đã nhận trách nhiệm về các vụ tấn công này như vụ đánh bom liềuchết ngày 14/02 ở Jammu và Kashmir, làm chết 40 thành viên của lực lượng cảnh sát

Dự bị Trung ương của Ấn Độ cũng như nhiều dân thường khác 126

Thứ hai, việc tự vệ vũ trang này có tương xứng và cần thiết hay không “tự vệ phủđầu “ hay “ tự vệ phòng ngừa” nhằm tránh các mối de dọa nhãn tiền - vậy có thể nóitính cần thiết của cuộc tự vệ vũ trang này hoàn toàn hợp pháp vì nhóm vũ trangJaish-e-Mohammad đã tạo ra quá nhiều cuộc ném bom liều chết gây ảnh hưởng đếnkhông chỉ quân đội mà còn là thường dân ở Ấn Độ, hơn thế nữa theo quan điểm củaNgoại trưởng Ấn Độ thì cuộc không kích này chỉ nhắm vào tổ chức khủng bố màkhông hề muốn gây hại đến công dân của Pakistan Và ngoại trừ việc tự vệ bằng vũtrang thì dường như các biện pháp khác tỏ ra không hiệu quả khi tuyên bố của Ngoạitrưởng Ấn Độ cũng cho thấy Ấn Độ đã cố gắng thuyết phục Pakistan để loại bỏ nhómkhủng bố này trong nhiều năm nhưng không thành công

Tuy nhiên dù sao đi nữa thì đây chỉ là những nhận định còn mang tính chủ quan, hơnthế nữa có hẳn bốn trường phái về học thuyết tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng thủ nên

có thể hành vi này được trường phái này ủng hộ nhưng trường phái kia lại phản đối.Việc áp dụng các biện pháp tự vệ bằng vũ trang như một ngoại lệ của các nguyên tắcchung nhìn chung vẫn gặp rất nhiều khó khăn và khó được các quốc gia khác hay các

cơ quan tư pháp chấp nhận

2.5.2 Học thuyết “ bàn tay sạch” (the doctrine of clean hand) trong vụ Jadhav giữa Ấn

126 Theo “Bất hòa Ấn Độ - Pakistan 2019” , Wikipedia, xem tại

https://vi.wikipedia.org/wiki/B%E1%BA%A5t_h%C3%B2a_%E1%BA%A4n_%C4%90%E1%BB%99%E2%80%93Pakista n_2019

Trang 35

tổ chức hoạt động gián điệp, phá hoạt nhằm tạo bất ổn và kích động chiến tranhchống lại Pakistan thông qua việc chống phá các nỗ lực khôi phục hòa bình tạiBalochistanvàKarachi củacáccơquanhànhphápPakistan”129 Ông cũng thừa nhậnmình vẫn đang phục vụ cho Hải quân Ấn Độ.130 Từ ngày biết thông tin này Ấn Độ đãnhiều lần gửi yêu cầu tiếp xúc lãnh sự với Jadhav nhưng đều không được Pakistan trảlời Ấn độ cho rằng việc không trả lời yêu cầu tiếp xúc lãnh sự và sau đó dặt điều kiệncho phép tiếp xúc lãnh sự của Pakistan đã vi phạm điều 36 Công ước Viên131 Theo đóđiều 36 Công ước quy định về việc “Liên lạc và tiếp xúc với công dân nước gửi” quyđịnh: “ (a)viên chứclãnhsựcóquyềntựdoliênlạcvớicôngdânNướccử.CôngdânNước cử cũng có quyền tự do như vậy trong việc liên lạc và tiếp xúc với viên chứclãnhsựcủaNước cử;

(c)viênchứclãnhsựcóquyềnđếnthăm côngdâncủaNướccửđang bịtù,tạmgiamhay tạm giữ; nói chuyện, liên lạc thư từ và thu xếp đại diện pháp lý cho người đó

Trongkhu vựclãnhsựcủa mình, viênchứclãnhsựcũngcó quyềnđến thăm bất cứcôngdânnàocủa Nướccửđangbịtù,bịtạmgiamhaytạm giữtheomộtbảnán.”132

- Phân tích học thuyết pháp lý:

Pakistan cho rằng Ấn Độ không thể mang vụ việc ra trước Tòa ICJ bởi chình Ấn Độ

đã vi phạm nghĩa vụ khi từ chối cung cấp các thông tin phục vụ cho việc điều tra khiPakistan yêu cầu, cung cấp hộ chiều giả và phải chịu trách nhiệm gián tiếp cho hoạtđộng khủng bố và đã vi phạm nguyên tắc “bàn tay sạch”133

Điều kiện được đặt ra trong học thuyết này là nguyên đơn phải có những hành độngthiếu thiện chí đối với chủ thể khiếu nại hay còn gọi là “ bàn tay bẩn” - trong trườnghợp này như Pakistan đã dẫn chứng rõ ràng Ấn Độ đã có những hành vi thiếu hợp tácnhằm che giấu hành vi của mình trong việc xây dựng kế hoạch nhằm kích động chiến

127 Theo Application instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 4 , xem tại http://www.icj-cij.org/en/case/168

128 Theo Kulbhushan Jadhav - Kunal JogiaWikipedia site:vi.nipponkaigi.net, xem tại

https://vi.nipponkaigi.net/wiki/Kulbhushan_Jadhav

129 Theo Application instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 4, xem tại http://www.icj-cij.org/en/case/168

130 Theo Application instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 6, xem tại http://www.icj-cij.org/en/case/168

131 Theo Application instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 6, đoạn 4-24, xem tại http://www.icj-cij.org/en/case/168

132 Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [146] Phán quyết ngày 17/07/2019 của Tòa ICJ trong vụ Jadhav giữa Ấn Độ

và Pakistan, xem tại https://iuscogens-vie.org/2019/07/24/146/

Trang 36

tranh tại Pakistan, cũng như liên tục phủ nhận hành vi của mình gây ra Tuy nhiên, như

đã nói giá trị pháp lý của một học thuyết là khó có thể đo lường được cụ thể Trongtrường hợp này mặc dù Pakistan hoàn toàn có thể chứng minh Ấn Độ đã vi phạm họcthuyết “bàn tay sạch” nhưng việc Tòa ICJ có chấp nhận hay không thì không thể chắcchắn Và thật vậy Tòa ICJ đã bác bỏ học thuyết mà Pakistan đưa ra mà không cần phải

có một lập luận nào cho thấy việc áp dụng học thuyết trong trường hợp này là khôngphù hợp mà đơn giản chỉ là khẳng định không có ý kiến về học thuyết này.134Như vậy

có thể thấy việc áp dụng học thuyết bàn tay sạch trong thực tiễn vẫn là một vấn đề khókhăn Việc yêu cầu tòa không thụ lý một vụ việc dựa trên học thuyết bày đòi hỏi một

sự lập luận chặt chẽ hơn với các bằng chứng hay thậm chí phải áp dụng thêm cácnguồn luật đáng tín cậy khác để phụ trợ

2.5.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ trong sự kiện Libya 2011

- Nội dung vụ việc : Bắt nguồn từ chiến dịch quân sự “ Bình minh Odyssey” do NATO

và Mỹ thực hiện tại không phận Libya dưới danh nghĩa thực thi Nghị quyết 1973 củaHội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc về thiết lập vùng cấm bay trên toàn lãnh thổ quốcgia Bắc Phi nhằn chống lại chính quyền của nhà lãnh đạo Muammar Gaddafi.135

Chiến dịch này được bắt đầu với lý do buộc chính quyền Lybia ngừng các hành vi viphạm quyền con người và những sự lạm quyền, ngược đãi có thể cấu thành tội ácchống lại nhân loại

- Phân tích học thuyết:

Thứ nhất, căn cứ mà khối liên minh quân sự NATO và Mỹ tấn công vào không phậncủa Lybia là hoàn toàn hợp pháp theo Nghị quyết 1973 của Hội đồng Bảo an LiênHiệp Quốc với lý do “ bảo vệ thường dân và những vùng dân cư bị đe dọa tấn công

“ là hoàn toàn phù hợp với học thuyết “trách nhiệm bảo vệ”

Thứ hai, xét về tính khả thi liệu chiến dịch của Liên Hợp Quốc, liệu chiến dịch này

có thể chấm dứt hành vi đe dọa này trên thực tế hay không, thì thực tế câu trả lờikhông Khi Tổng thư ký Liên Đoàn Arab Amr Moussa đã phải khẳng định rằng

“ NhữnggìxảyraởLibyakhácxavớimụcđíchápđặtvùngcấmbay” Chiến dịchnày đã làm thiệt hại hơn 100 dân thường bởi các cuộc không kích, và hơn 350.000người tị nạn Libya đã trốn thoát khỏi nước này Cơ quan liên chính phủ về phát triển ởĐông Phi cho rằng những gì xảy ra ở Libya có thể thúc đẩy các nhóm khủng bố ởSomalia, Afghanistan, Iraq tập hợp tại Châu Phi.136Dường như kết quả của chiến dịchnày đã vượt quá sự kiểm soát của các nước hay dự đoán của Hội đồng Bảo an LiênHợp Quốc

Thứ ba, chiến dịch này có thật sự cần thiết và đảm bào mức độ tương xứng haykhông Rất nhiều quan điểm được đưa ra khi cho rằng quyết định của Liên Hợp Quốc

là “vội vàng” và “không tương xứng” với hành vi vi phạm quyền con người của Libyakhi sự can thiệp này đã đi quá xa so với mục đích ban đầu và trở thành việc lật đổ vàtiêu diệt chính quyền Libya.137 Theo đó dường như trong tình hướng của Lybia việc

135 Theo Hồng Duy, Hải Anh và Minh Anh, thứ năm 19/03/2015, 14:21, GMt +7, Zing news, xem tại

https://zingnews.vn/chuyen-de-binh-minh-odyssey-va-bong-ma-chien-tranh-post522098.html

136 Theo Thu Trang, “ Bình minh Odyssey” dường như không mang lại bình minh cho Libya , thứ ba, 29/03/2011, 02:30’ Nhân dân đện tử, xem tại

https://nhandan.com.vn/ho-so-tu-lieu/%E2%80%9CB%C3%ACnh-minh-Odyssey%E2%80%9D-d%C6%B0%E1%BB%9Dn g-nh%C6%B0-kh%C3%B4ng-mang-l%E1%BA%A1i-%E2%80%9Cb%C3%ACnh-minh%E2%80%9D-cho-Libya-532796/

137 Theo Xem Spencer Zifcak, “The Responsibility To Protect After Libya and Syria” (2012), Melbounre Journal of International Law, Tr 59, 69 – 70.

Trang 37

Chính vì sự thiếu hợp lý và khiến cho tình trạng của người dân Libya càng chìmtrong bóng tối mà ngày 16/09/2011 Hội Đồng Bảo An cũng đã thông qua Nghị quyết

2009 yêu cầu các quốc gia khác và NATO chấm dứt các biện pháp can thiệp cưỡngchế vũ lực đối với Libya 138

2.6 Kết luận

Giống như các nguồn luật bổ trợ của luật quốc tế, học thuyết của các học giả khôngmang tính chất pháp lý chắc chắn, không thể được xem như một căn cứ pháp lý đủvững chắc để đưa ra giải quyết tranh chấp tại các tổ chức tư pháp quốc tế Việc ápdụng các học thuyết này cũng gặp nhiều hạn chế khi có rất nhiều học thuyết mặc dùđược chứng minh rõ ràng và hoàn toàn phù hợp nhưng không thể được chấp nhận vìkhông nhiều quốc gia chấp nhận học thuyết này Và khuyết điểm lớn nhất của các họcthuyết này có lẽ là việc dễ dàng bị lảm dụng để sử dụng phá vỡ các nguyên tắc của luậtquốc tế nhằm phục vụ cho các mục đích riêng không phù hợp với mục đích ban đầucủa học thuyết

Từ đó, có thể đưa ra một số kết luận để sử dụng các học thuyết sao cho hiệu quả:Thứ nhất, từ khâu xây dựng các học thuyết này phải đảm bảo việc tuân thủ cácnguyên tắc chung của luật quốc tế còn nếu trong trường hợp ngoại lệ thì phải đảm bảodựa trên những lập luận hợp lý, thuyết phục, đảm bảo bảo vệ quyền cơ bản của conngười

Thứ hai, khi áp dụng một học thuyết nào đó nên xem xét học thuyết đó có được cácquốc gia khác công rộng rãi hay chưa, tác giả của học thuyết có tầm ảnh hưởng nhưthế nào trên trường quốc tế Việc áp dụng học thuyết này đã có tiền lệ nào xảy ra chưa

để học hỏi kinh nghiệm khi nào thì có thể được áp dụng và khi nào thì có thể bị từchối

Thứ ba, khi áp dụng các học thuyết thì phải đảm bảo lập luận rõ ràng, bằng chứngthuyết phục, tuyệt đối trung thực và tuân thủ đúng quy định của hệ thống luật quốc tế

138 Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [121] Bàn về trách nhiệm bảo vệ (R2P) trong luật quốc tế, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/05/ban-ve-trach-nhiem-bao-ve-r2p-trong-luat-quoc-te/#_ftn35

Tiêu đề	Phân Tích Nguồn Bổ Trợ Của Luật Quốc Tế
Tác giả	Đào Thị Thùy Trang, Lê Trần Bảo Trâm, Đào Mỹ Trinh, Nguyễn Trương Vân Hậu, Bùi Trần Kim Ngọc
Người hướng dẫn	Th.S Nguyễn Thị Thu Trang
Trường học	Đại Học Quốc Gia Thành Phố Hồ Chí Minh
Chuyên ngành	Kinh Tế - Luật
Thể loại	tiểu luận
Thành phố	Thành Phố Hồ Chí Minh

Định dạng
Số trang	75
Dung lượng	11,3 MB