Tiểu luậnphân tích nguồn bổtrợ của luật quốctế

Trang 1

ĐẠI HỌC QUỐC GIA THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

ĐẠI HỌC KINH TẾ - LUẬT

Bài tiểu luận

Trang 2

DANH SÁCH THÀNH VIÊN

1 Đào Thị Thùy Trang - K195022065 2 Lê Trần Bảo Trâm - K195022067

Trang 3

4 Phương pháp nghiên cứu 7

5 Tổng quan tình hình nghiên cứu 7

II, Phần nội dung 9

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ 9

1 Nguồn của luật quốc tế: 9

1.1 Khái niệm nguồn của luật quốc tế: 9

1.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn của luật quốc tế: 9

1.3 Lịch sử hình thành: 10

1.3.1 Luật quốc tế cổ đại: 10

1.3.2 Luật quốc tế trung đại: 10

1.3.3 Luật quốc tế cận đại: 10

1.3.4 Luật quốc tế hiện đại: 11

2 Nguồn bổ trợ của luật quốc tế: 12

2.1 Khái niệm: 12

2.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn luật quốc tế: 13

2.3 Mối quan hệ giữa nguồn cơ bản và nguồn bổ trợ luật quốc tế: 13

2.4 Vai trò của nguồn bổ trợ trong hệ thống luật quốc tế 14

CHƯƠNG II: PHÂN TÍCH CÁC NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ14 1 Án lệ: 14

1.2 Đặc điểm: 14

1.3 Học thuyết về án lệ: 15

1.4 Phân biệt Obiter Dictum và ratio decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế.15 1.5 Vai trò của án lệ trong luật quốc tế 17

1.6 Một số án lệ tiêu biểu 18

1.6.1 Phán quyết của Tòa án công lý quốc tế trong vụ Nottebohm 18

1.6.1.1 Nội dung án lệ 18

1.6.1.2 Phân tích án lệ 18

1.6.2 Phán quyết về thẩm quyền của Toà trọng tài theo Phụ lục VII năm 2000 trong Vụ Cá ngừ vây xanh phía nam về giải thích Điều 282 UNCLOS 19

1.6.4 Phán quyết ngày 3/2/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong vụ cáo buộc vi phạm Hiệp ước thân thiện, quan hệ kinh tế và quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ 20

1.6.4.1 Nội dung án lệ 20

1.6.4.2 Phân tích án lệ 21

Trang 4

1.7 Thực tiễn áp dụng án lệ 22

1.7.1 Trong giải quyết các tranh chấp của WTO 22

1.7.2 Trong việc giải thích các khái niệm nội hàm của một khái niệm pháp lý 24

1.7.3 Trong việc khẳng định các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế 24

1.8 Kết luận 25

2 Học thuyết của các học giả 26

2.1 Khái niệm 26

2.2 Đặc điểm 26

2.3 Một số học thuyết tiêu biểu 26

2.3.1 Học thuyết “tự vệ phủ đầu” và “tự vệ phòng ngừa” (The Doctrine of Preemptive Seft-Defence) 26

2.3.1.1 Căn cứ pháp lý 26

2.3.1.2 Định nghĩa 27

2.3.1.3 Các trường phái lý thuyết chính: 27

2.3.1.4 Điều kiện để áp dụng học thuyết 28

2.3.1.5 Điều kiện thỏa mãn khi tự vệ bằng vũ lực 29

2.3.2 Học thuyết “bàn tay sạch” ( The doctrine of clean hand) 29

2.3.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ ( The Doctrine of Responsibility to Protect)30 2.4 Vai trò của học thuyết các học giả trong hệ thống luật quốc tế 32

2.5 Thực tiễn áp dụng học thuyết của các học giả 32

2.5.1 Học thuyết tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa trong vụ Mỹ không kích sát hại tướng Qasem Soleimani của Iran tại Baghdad, Irag và vụ Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019 32

2.5.2 Học thuyết “ bàn tay sạch” (the doctrine of clean hand) trong vụ Jadhav giữa Ấn

3.3 Một số nguyên tắc pháp luật chung tiêu biểu: 38

3.3.1 Nguyên tắc tận tâm thực hiện cam kết quốc tế ( Pacta Sunt Servanda) 38

3.3.2.2 Điều kiện áp dụng nguyên tắc: 39

3.3.3 Nguyên tắc quốc tịch ( nationality principle) 39

3.3.3.1 Nội dung: 40

3.3.4 Nguyên tắc bảo hộ (protective principle) hay nguyên tắc an ninh (ecurity principle) 40

3.3.4.1 Nội dung: 40

3.3.5 Nguyên tắc phổ quát (universality principle) hay thẩm quyền phổ quát ( universal principle) 41

3.3.5.1 Nội dung: 41

Trang 5

3.3.6 Nguyên tắc thụ đắc lãnh thổ 41

3.4 Vai trò của các nguyên tắc pháp luật chung trong luật quốc tế: 42

3.5 Thực tiễn áp dụng các nguyên tắc áp pháp luật chung: 42

3.6 Kết luận 43

4 Hành vi pháp lý đơn phương 44

4.2 Đặc điểm: 45

4.3 Vai trò của hành vi pháp lý đơn phương trong luật quốc tế 45

4.4 09 nguyên tắc định hướng áp dụng cho các tuyên bố đơn phương của quốc gia có khả năng tạo thành một nghĩa vụ quốc tế năm 2006 do Ủy ban Luật pháp quốc tế (ILC) của Liên hợp quốc 46

4.5 Một số hành vi pháp lý đơn phương tiêu biểu 47

4.5.1 Tuyên bố năm 1998 của Tổ chức Lao động quốc tế về các nguyên tắc và quyền cơ bản trong lao động 47

4.5.2 Tuyên ngôn về quyền và nghĩa vụ của các cá nhân, các nhóm và các tổ chức xã hội trong việc thúc đẩy và bảo vệ các quyền con người và tự do cơ bản 1978 49

4.6 Một số loại tuyên bố đơn phương hiện nay 49

4.6.2 Tuyên bố đơn phương chủ quyền trên biển: 50

4.6.3 Tuyên bố chấp nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Tòa án công lý quốc

5.3 Vai trò của nghị quyết của các tổ chức quốc tê liên chính phủ: 53

5.4 Một số nghị quyết của tổ chức quốc tế liên chính phủ tiêu biểu 54

5.4.1 Nghị quyết 2625 của Hội đồng Liên Hiệp Quốc 54

5.5 Thực tiễn áp dụng Nghị quyết của tổ chức quốc tế liên chính phủ 57

5.5.1 Áp dụng nghị quyết của Liên Hợp Quốc trong quy phạm điều ước: 57

5.5.2 Áp dụng nghị quyết của Liên Hợp Quốc trong quy phạm tập quán: 57

5.5.3 Áp dụng nghị quyết của Liên minh châu Âu trong nền kinh tế thị trường:.58 5.5 Kết luận: 59

CHƯƠNG III, VIỆT NAM VÀ VIỆC ÁP DỤNG NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ TRONG VIỆC XÂY DỰNG HỆ THỐNG PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP QUỐC TẾ 60 1 Áp dụng nguồn bổ trợ trong việc xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia 60

Trang 6

6 1.1 Quyền được suy đoán vô tội trong tuyên ngôn về Dân quyền và nhân quyền Pháp

1978 60

1.2 Quyền bình đẳng trước Tòa án và được xét xử bởi Tòa độc lập, không thiên vị, công khai tại các nguyên tắc cơ bản về tính độc lập của Tòa án 60

2 Trong giải quyết tranh chấp quốc tế 61

2.1 Nguyên tắc thụ đắc lãnh thổ và nguyên tắc chiếm hữu thật sự trong giải quyết tranh cấp biển Đông 61

2.2 Án lệ về giá trị của bản đồ trong tranh chấp chủ quyền lãnh thổ 63

PHẦN KẾT LUẬN 66

Danh mục tài liệu tham khảo 67

I, Sách , tạp chí và các tài liệu giấy khác 67

II, Các trang web 67

Trang 7

7 I, Mở đầu

1 Đặt vấn đề

Cùng với sự ra đời và phát triển của luật quốc tế từ những năm đầu tiên ở khu vực Lưỡng Hà và sau đó là Ấn Độ, Trung Quốc, Hy Lạp, cho đến việc hình thành nên một hệ thống luật quốc tế tương đối hoàn chỉnh với vô vàn những ngành luật nhỏ điều chỉnh gần như bao trùm mọi vấn đề và tranh chấp quốc tế thì nguồn của luật quốc tế cũng dần trở nên đa dạng hơn và cũng không ngừng đào thải những cái cũ, bổ sung những cái mới cho phù hợp với bước tiến của xã hội Từ việc ký kết các điều ước hay những tập quán phổ biến nay nguồn của luật quốc tế còn mở rộng hơn thế nữa với sự phát triển của các học thuyết, nguyên tắc, nghị quyết của các tổ chức quốc tế liên chính phủ, dần chiếm một phần quan trọng trong việc hình thành các quan hệ quốc tế cũng như giải quyết các tranh chấp quốc tế Có thể thấy việc áp dụng các nguồn cơ bản như điều ước hay tập quán chưa bao giờ là đủ đề giải quyết các tranh chấp quốc tế Bởi lẽ bản chất của các nguồn cơ bản là quy định một cách báo quát và chung chúng nhất mà các vấn đề thực tế lúc nào cũng đòi hỏi sự chi tiết và phải áp dụng tùy theo từng hoàn cảnh và đối tượng cụ thể Chính vì vậy, nguồn bổ trợ ra đời như một cơ sở để các tranh chấp quốc tế được giải quyết một cách công bằng và khách quan nhất có thể Bài luận này muốn nêu bật lên vai trò của các nguồn bổ trợ trong việc làm sáng tỏ các nguồn cơ bản, mối quan hệ biện chứng giữa chúng và hơn thế nữa là những kiến nghị giải pháp để hoàn thiện nguồn bổ trợ của luật quốc tế.

2 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Bài luận này tập trung nêu lên các vai trò, đặc điểm của các nguồn bổ trợ trong luật quốc tế Cùng với việc xem xét việc áp dụng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp quốc tế qua đó thấy được những ưu, nhược điểm khi áp dụng các nguồn bổ trợ và tính khả thi khi áp dụng các nguồn này khi giải quyết tranh chấp quốc tế Qua đó,liên hệ với việc xây dựng hệ thống pháp luật quốc gia thông qua việc áp dụng tinh thần của nguồn bổ trợ luật quốc tế.

3 Mục đích nghiên cứu

Thứ nhất,bài luận này mong muốn hướng tới việc làm rõ vai trò của các nguồn bổ trợ cũng như nêu lên những ưu, nhược điểm của từng loại nguồn bổ trợ để có thể áp dụng từng loại nguồn trong những tình huống phù hợp để giải quyết tranh chấp

Thứ hai ,bài luận này chủ yếu đi vào chi tiết những loại nguồn bổ trợ cụ thể và cách nó được áp dụng trong thực tế Qua đó, có cái nhìn đúng đắn hơn về vai trò của nguồn bổ trợ - không chỉ bổ trợ mà còn là cơ sở để hình thành nguồn cơ bản.

4 Phương pháp nghiên cứu

Bài luận sử dụng tổng hợp nhiều phương pháp nghiên cứu để làm sáng tỏ vấn đề Những phương pháp chủ yếu được áp dụng vẫn là phương pháp phân tích và tổng thích hợp thuyết thông qua việc nghiên cứu các tài liệu khoa học, giáo trình, các bài báo, nghiên cứu chuyên đề từ đó đưa ra những phân tích và quan điểm của nhóm về vấn đề.

5 Tổng quan tình hình nghiên cứu

So với các bài nghiên cứu về nguồn cơ bản của luật quốc tế thì các bài nghiên cứu về nguồn cơ bản dường như vẫn còn khá khiêm tốn Các bài nghiên cứu đa số còn rời rạt và chưa tổng hợp đầy đủ về vai trò, đặc điểm và thực tiễn áp dụng các loại nguồn bổ

Trang 8

8 trợ - ít nhất đang kể đến các bài nghiên cứu bằng tiếng Việt Bởi vì đa số các bài viết nghiên cứu về các loại nguồn của luật quốc tế nói chung và các nguồn bổ trợ nói riêng phần nhiều vẫn là các bài viết của các học giả nước ngoài Với các bài viết của đã nghiên cứu về vấn đề này có thể kể đến như:

- Tiểu luận nguồn bổ trợ của luật quốc tế - Lê Quang Hùng

- Tiểu luận nguồn bổ trợ của luật quốc tế - Tiểu luận của nhóm K12 trường Đại học Kinh tế - Luật

- Các bài viết của các trang nghiên cứu luật pháp như Luật Dương Gia, Luật Minh Khuê, Ngân hàng pháp luật,

Do đó, bài tiểu luận có thể xem như một đóng góp nhỏ của nhóm trong quá trình tìm hiểu về vai trò, thực tiễn vận dụng các nguồn bổ trợ trong hệ thống pháp luật quốc tế trong việc giải quyết các tranh chấp cũng như các vấn đề kinh tế - xã hội khác trong mối quan hệ với các quốc gia trên thế giới.

Trang 9

9 II, Phần nội dung

CHƯƠNG I: LÝ LUẬN CHUNG VỀ NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ 1 Nguồn của luật quốc tế:

1.1 Khái niệm nguồn của luật quốc tế:

- Về pháp lý, nguồn của luật quốc tế là hình thức chứa đựng các quy phạm luật quốc tế.1 Việc viện dẫn, áp dụng nguồn của luật quốc tế được thực hiện theo quy định tại khoản 1 điều 38 quy chế tòa án công lý quốc tế 2: “1.Tòaán,vớichứcnănglàgiải

c.Nguyêntắcchung củaluậtđượccác quốcgiavăn minhthừanhận

d.Vớinhữngđiều kiệnnêuởđiều59, cácánlệvàcáchọcthuyếtcủacácchuyêngia cóchuyênmôncao nhấtvềluậtquốctếcủacácquốcgiakhácnhau đượccoilà

1.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn của luật quốc tế: Theo Khoản 1 Điều 38 Quy chế tòa án quốc tế quy định:

“Tòaán,vớichức nănglàgiảiquyếtphùhợp vớiluậtquốctếcác vụtranhchấp được

c.Nguyêntắcchung củaluậtđượccác quốcgiavăn minhthừanhận

d.Vớinhữngđiều kiệnnêuởđiều59, cácánlệvàcáchọcthuyếtcủacácchuyêngia cóchuyênmôncao nhấtvềluậtquốctếcủacácquốcgiakhácnhau đượccoilà phươngtiệnđểxácđịnhcácquiphạm phápluật.”5

Căn cứ vào Khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án quốc tế và thực tiễn thì nguồn của Luật quốc tế có hai loại:

1Theo Luật Minh Khuê, về đề tài Nguồn của pháp luật quốc tế là gì? Quy định về nguồn của pháp luật quốc tế, ngày đăngtải 19/02/2021, xem tại

https://luatminhkhue.vn/nguon-cua-phap-luat-quoc-te-la-gi -quy-dinh-ve-nguon-cua-phap-luat-quoc-te.aspx2Theo Giáo trình Luật Quốc tế (tái bàn lần thứ 20 có sửa đổi), nhà xuất bản Công an Nhân dân Hà Nội, Hà Nội 2018, chủbiên TS Lê Mai Anh, trang 25

3Theo Luật Minh Khuê, về đề tài Nguồn của pháp luật quốc tế là gì? Quy định về nguồn của pháp luật quốc tế, ngày đăngtải 19/02/2021, xem tại

https://luatminhkhue.vn/nguon-cua-phap-luat-quoc-te-la-gi -quy-dinh-ve-nguon-cua-phap-luat-quoc-te.aspx4Theo Giáo trình Luật Quốc tế (tái bàn lần thứ 20 có sửa đổi), nhà xuất bản Công an Nhân dân Hà Nội, Hà Nội 2018, chủbiên TS Lê Mai Anh, trang 25

5Theo Thư viện pháp luật (QUY CHẾ TÒA ÁN QUỐC TẾ - STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OFJUSTICE), xem tạihttps://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Quy-che-toa-an-quoc-te-1945-65776.aspx

Trang 10

10 Nguồn cơ bản: chủ yếu bao gồm các Điều ước quốc tế (nguồn thành văn) và Tập quán quốc tế (nguồn bất thành văn).6

Nguồn bổ trợ: Đây là bổ trợ nguồn của Luật quốc tế, bao gồm các phán quyết của Tòa án công lý quốc tế, các nguyên tắc pháp luật chung, nghị quyết của tổ chức quốc tế liên chính phủ, hành vi pháp lí đơn phương của các quốc gia, các học thuyết của các học giả danh tiếng về Luật quốc tế….7

1.3 Lịch sử hình thành: 1.3.1 Luật quốc tế cổ đại:

Luật quốc tế cổ đại hình thành đầu tiên ở khu vực Lưỡng Hà (lưu vực hai con sông Tigơrơ và Ơphơrát) và Ai Cập (khoảng cuối thế kỷ 40 đầu thế kỷ 30 TCN), rồi sau đó là một số khu vực khác như Ấn Độ, Trung Quốc và ở phương Tây như Hy Lạp, La Mã, Hình thành trên nền tảng kinh tế thấp kém, quan hệ giữa các quốc gia yếu ớt, rời rạc, lại bị cản trở bởi các điều kiện tự nhiên và phát triển xã hội rất hạn chế nên luật quốc tế thời kỳ này mang tính khu vực khép kín, với nội dung chủ yếu là luật lệ và tập quán về chiến tranh và ngoại giao Bên cạnh đó còn có một số quy định của Luật nhân đạo (trong đạo luật Manu của Ấn Độ cổ đại) như quy định cấm dùng vũ khí tẩm thuốc độc, vũ khí gây đau đớn quá mức cho đối phương Thời kỳ này chưa hình thành ngành khoa học pháp lý quốc tế.8

1.3.2 Luật quốc tế trung đại:

Sang thời kỳ này, luật quốc tế có những bước phát triển mới với sự xuất hiện của các quy phạm và chế định về Luật biển, về quyền ưu đãi miễn trừ ngoại giao, xuất hiện cơ quan đại diện ngoại giao thường trực của quốc gia tại quốc gia khác (đầu tiên là vào năm 1455) Do kinh tế phát triển nên các quan hệ quốc tế của quốc gia đã vượt khỏi phạm vi khu vực, mang tính liên khu vực, liên quốc gia Trên bình diện chung, bắt đầu hình thành một số trung tâm luật quốc tế (ở Tây Âu, Nga, Tây - Nam Địa Trung Hải, Ấn Độ, Trung Hoa) và khoa học luật quốc tế thế kỷ XVI, với những học giả và tác phẩm tiêu biểu như “Luật chiến tranh và hòa bình” năm 1625, “Tự do biển cả” năm 1609 của Huy gô G.Rotius (Hà Lan).9

1.3.3 Luật quốc tế cận đại:

Luật quốc tế cận đại ghi nhận sự hình thành của các nguyên tắc mới của luật quốc tế như nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau Luật quốc tế phát triển trên cả hai phương diện, luật thực định (với sự xuất hiện các chế định về công nhận, kế thừa quốc gia, bổ sung nội dung mới của Luật ngoại 6Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợcủa luật quốc tế, xem tại

7Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợcủa luật quốc tế, xem tại

8Theo Giáo trình Luật Quốc Tế (Tái bản lần thứ 20 có sửa đổi) của Trường đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công annhân dân Hà Nội – 2018, xem tại

https://amilawfirm.com/wp-content/uploads/2020/03/Gi%C3%A1o-tr%C3%ACnh-lu%E1%BA%ADt-qu%E1%BB%91c-t%E1%BA%BF_compressed.pdf

Trang 11

11 giao, lãnh sự, Luật lệ chiến tranh, ) và khoa học pháp lý quốc tế (với sự tiến bộ, phong phú của các quy phạm, các ngành luật cũng như kỹ thuật lập pháp, sự phù hợp của nội dung các quy định luật quốc tế trước những thay đổi về cơ cấu xã hội cũng như phát triển đa dạng của quan hệ quốc tế) Điều đáng nói là sự ra đời của các tổ chức quốc tế đầu tiên như Liên minh điện tín quốc tế (1865), Liên minh bưu chính thế giới (1879) đánh dấu sự liên kết và ràng buộc có tính cộng đồng quốc tế của các quốc gia, Mặt hạn chế của luật quốc tế thời kỳ này là vẫn tồn tại những học thuyết, những quy chế pháp lý phản động, bất bình đẳng trong quan hệ quốc tế như chế độ tô giới, bảo hộ, thuộc địa, 10

1.3.4 Luật quốc tế hiện đại:

Luật quốc tế hiện đại nửa đầu thế kỷ XX chịu tác động sâu sắc của những thay đổi có tính thời đại sau Cách mạng tháng Mười Nga Đó là lần đầu tiên, một loạt các nguyên tắc tiến bộ được ghi nhận trong nội dung của luật quốc tế như các nguyên tắc: Cấm dùng vũ lực và đe dọa dùng vũ lực trong quan hệ quốc tế, Dân tộc tự quyết, hòa bình giải quyết các tranh chấp quốc tế, Song song với đó là sự phát triển hiện đại về nội dung của nhiều ngành luật của luật quốc tế như: Luật biển, Luật hàng không quốc tế, Luật điều ước quốc tế.11

Đến những thập kỷ sau của thế kỷ XX và những năm đầu thế kỷ XXI, quan hệ pháp luật quốc tế nói riêng cũng như luật quốc tế nói chung gắn với xu thế toàn cầu hóa và khu vực hóa.12

Có thể nói, một trong những đặc điểm mang tính thời đại từ sau Chiến tranh thế giới lần thứ II đến nay là sự hình thành và phát triển của hai xu thế toàn cầu hóa và liên kết khu vực, đưa các quốc gia một mặt xích lại gần nhau theo hướng gia tăng sự tùy thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia hay các vùng lãnh thổ, mặt khác cũng làm tăng lên tính cạnh tranh trong phát triển kinh tế, xã hội ở những khuôn khổ và cấp độ khác nhau Xu thế đó xuất phát từ một số yếu tố cơ bản như sự phát triển vượt bậc của lực lượng sản xuất thế giới; nhu cầu tất yếu của việc thống nhất thị trường khu vực và toàn cầu do sự phát triển của kinh tế thị trường; sự gia tăng của các vấn đề quốc tế trong bối cảnh hòa bình, hợp tác, phát triển; sự tác động có tính xuyên quốc gia của các công ty đa quốc gia đối với nền kinh tế thế giới và vai trò của các thể chế quốc tế cũng như quốc gia đối với sự chuyển đổi chính sách kinh tế, xã hội tại mỗi quốc gia.13

Hiện tại, có thể xuất phát từ nhiều góc độ để nghiên cứu và đánh giá về toàn cầu hóa nhưng biểu hiện và tác động chủ yếu của xu thế này vẫn là từ phương diện kinh tế, xã hội Trong phạm vi toàn quốc gia cũng như phạm vi khu vực hay toàn cầu, xu thế này ngày càng được định hình phát triển bởi quá trình hội nhập quốc tế của các quốc gia 10Theo Giáo trình Luật Quốc Tế (Tái bản lần thứ 20 có sửa đổi) của Trường đại học Luật Hà Nội, Nhà xuất bản Công annhân dân Hà Nội – 2018, xem tại

Trang 12

12 diễn ra mạnh mẽ Vì vậy, phát triển luật quốc tế trong điều kiện toàn cầu hóa là khách quan Toàn cầu hóa làm thay đổi, phát triển và ngày càng hoàn thiện luật quốc tế hiện đại.14

Toàn cầu hóa tác động đến tương quan các quan hệ quốc tế, làm thay đổi sâu sắc, toàn diện chúng trên bình diện toàn cầu và cũng làm thay đổi diện mạo từng quốc gia Toàn cầu hóa kinh tế đã dẫn đến sự hình thành của các thể chế kinh tế quốc tế mới Hoạt động của các thể chế này có tác động làm thay đổi về cơ cấu kinh tế, xã hội và hệ thống pháp luật trong nước của những quốc gia thành viên Những thay đổi tại từng quốc gia diễn ra trên cơ sở hình thành một nền tảng pháp lý quốc tế mới, với sự phát triển ngày càng tăng của quy phạm luật kinh tế quốc tế hiện đại Bên cạnh đó, hệ thống các cam kết quốc tế hình thành trong khuôn khổ các thể chế kinh tế quốc tế toàn cầu và khu vực hiện nay cũng đang trở thành công cụ pháp lý phổ biến để điều tiết quan hệ đó Mặt khác, trong xu thế hiện nay, vai trò là công cụ, là môi trường hợp tác quốc tế, là thực thể quan trọng tham gia vào quá trình toàn cầu hóa của tổ chức quốc tế ngày càng được khẳng định Điều này đặt các quốc gia trước những điều chỉnh hợp lý đối với việc thực hiện chủ quyền quốc gia Đó cũng đồng nghĩa với việc có sự thay đổi nhất định trong hành vi xử sự của chủ thể luật quốc tế trước các vấn đề có tính thời đại mà nổi bật là xu thế tự do hóa trong các quan hệ trao đổi thương mại quốc tế Đối với từng lĩnh vực của luật quốc tế, toàn cầu hóa có tác động khác nhau, chẳng hạn, là sự gia tăng nhu cầu phát triển của các quy phạm luật quốc tế có chức năng điều chỉnh quan hệ hợp tác kinh tế, thương mại, khoa học công nghệ Xu thế này đang làm tăng lên sự tùy thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia và các nền kinh tế, thúc đẩy quan hệ hợp tác chặt chẽ của quốc gia trong các khuôn khổ, cấp độ và mở rộng trên nhiều lĩnh vực khác nhau Điều kiện của quan hệ quốc tế đó tạo tiền đề củng cố hệ thống các quy phạm của một số ngành luật ( như Luật kinh tế quốc tế, Luật môi trường quốc tế, Luật quốc tế về quyền con người, ) Đây cũng là thời kỳ mà tổ chức quốc tế khẳng định được vị thế quan trọng của chủ thể luật quốc tế Mặt khác, sự gia tăng nhanh chóng số lượng tổ chức quốc tế các loại có ý nghĩa tạo thuận lợi và cơ hội cho quan hệ hợp tác giữa các quốc gia phát triển về mọi lĩnh vực Luật quốc tế vì thế ngày càng có sự hoàn thiện, mới mẻ, đa dạng, phong phú về cả nội dung, hình thức tồn tại và cách thức tác động Việc phát triển và hiện đại hóa luật quốc tế đã tác động tích cực đến quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật của từng quốc gia.15

2 Nguồn bổ trợ của luật quốc tế: 2.1 Khái niệm:

Nguồn bổ trợ là loại nguồn không trực tiếp chứa đựng các quy phạm pháp luật quốc tế, hầu như chỉ có ý nghĩa khuyến nghị đối với các chủ thể luật quốc tế, chúng bao gồm án lệ, các học thuyết khoa học, nguyên tắc chung được các nước văn minh trên thế giới thừa nhận, tuyên bố đơn phương của các chủ thể quốc tế, nghị quyết của các tổ chức chính phủ.16

16Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp D01, về đề tài Nguồn bổ trợ của luật quốc tế xem tại

https://123doc.net//document/4450220-tieu-luan-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te-ban-chinh.htm

Trang 13

13 2.2 Cơ sở pháp lý xác định nguồn luật quốc tế:

Cơ sở pháp lý để xác định các loại nguồn Luật quốc tế là một vấn đề có ý nghĩa đặc biệt quan trọng Cơ sở pháp lý ghi nhận các loại nguồn của Luật quốc tế giúp khẳng định tính hợp pháp của một quy phạm pháp lý quốc tế được viện dẫn và sử dụng trong thực tiễn Bởi lẽ, nguồn của Luật quốc tế chính là hình thức pháp lý ghi nhận sự tồn tạo các quy phạm pháp luật quốc tế.17

Khoản 1 Điều 38 Quy chế Tòa án công lý quốc tế của Luật quốc tế quy định: “1.Tòaán,vớichức nănglàgiảiquyếtphùhợpvớiLuậtquốc tếcácvụtranhchấp

c.Nguyêntắcchung củaluậtđượccác quốcgiavăn mìnhthừanhận;

d.Vớinhữngđiều kiệnnêuởđiều59, cácánlệvàcáchọcthuyếtcủacácchuyêngia cóchuyênmôncao nhấtvềLuậtquốctếcủacácquốcgiakhácnhau đượccoilà phươngtiệnđểxácđịnhcácquyphạmphápluật”18

Như vậy, Điều 38 Quy chế Tòa án công lý quốc tế đã đưa ra danh sách các nguồn bổ trợ của Luật quốc tế như: các nguyên tắc chung của Luật quốc tế được các quốc gia văn minh thừa nhận, án lệ và các học thuyết của các chuyên gia có chuyên môn cao.19

2.3 Mối quan hệ giữa nguồn cơ bản và nguồn bổ trợ luật quốc tế:

Nguồn cơ bản: Hình thành từ sự thỏa thuận của các chủ thể luật quốc tế Nó chứa đựng các quy phạm pháp lý quốc tế và có giá trị ràng buộc đối với các chủ thể luật quốc tế.20

Nguồn bổ trợ: có thể chứa đựng quy phạm pháp lý quốc tế, nhưng đa phần là không chứa các quy phạm Nó không được hình thành từ sự thỏa thuận, trong nhiều trường hợp nó không có giá trị ràng buộc.21

Giữa nguồn cơ bản và phương tiện hỗ trợ có mối quan hệ qua lại, hỗ trợ cho nhau Điều này thể hiện ở chỗ:

- Các loại nguồn bổ trợ là những phương tiện giải thích, làm sáng tỏ nội dung của các nguồn cơ bản.22

- Các loại nguồn bổ trợ là cơ sở để hình thành nên các loại nguồn cơ bản.23

18Theo Thư viện pháp luật (QUY CHẾ TÒA ÁN QUỐC TẾ - STATUTE OF THE INTERNATIONAL COURT OFJUSTICE), xem tạihttps://thuvienphapluat.vn/van-ban/Thu-tuc-To-tung/Quy-che-toa-an-quoc-te-1945-65776.aspx19Theo Thế giới Luật, về đề tài Phân tích Điều 38 Quy chế TAQT: Quy định những loại nguồn của LQT; Ý nghĩa của điềukhoản?, xem tại

https://thegioiluat.vn/bai-viet/phan-tich-dieu-38-quy-che-taqt-quy-dinh-nhung-loai-nguon-cua-lqt-y-nghia-cua-dieu-khoan-1037/#:~:text=Kho%E1%BA%A3n%201%20%C4%91i%E1%BB%81u%2038%20Quy,%C4%91ang%20tranh%20ch%E1%BA%A5p%20th%E1%BB%ABa%20nh%E1%BA%ADn.

20Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợcủa luật quốc tế, xem tạihttps://123doc.net/document/3006972-phan-tich-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te.htm21Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp K12504 trường Kinh tế Luật TPHCM, về đề tài Phân tích nguồn bổ trợcủa luật quốc tế, xem tạihttps://123doc.net/document/3006972-phan-tich-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te.htm22Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp D01, về đề tài Nguồn bổ trợ của luật quốc tế xem tại

https://123doc.net//document/4450220-tieu-luan-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te-ban-chinh.htm23Theo bài Tiểu luận của các thành viên nhóm 4 lớp D01, về đề tài Nguồn bổ trợ của luật quốc tế xem tại

https://123doc.net//document/4450220-tieu-luan-nguon-bo-tro-cua-luat-quoc-te-ban-chinh.htm

Trang 14

14 - Các loại nguồn bổ trợ có thể được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ pháp lý quốc tế trong trường hợp không có nguồn cơ bản để điều chỉnh.24

2.4 Vai trò của nguồn bổ trợ trong hệ thống luật quốc tế

Mặc dù không có giá trị pháp lý bắt buộc đối như nguồn cơ bản của Luật quốc tế (Điều ước quốc tế và Tập quán quốc tế) nhưng nguồn bổ trợ hết sức quan trọng và có giá trị thực tiễn cao trong khoa học pháp lý.25

Các loại nguồn bổ trợ đóng vai trò là cơ sở để hình thành nguồn cơ bản, đồng thời là phương tiện giải thích, làm sáng tỏ nội dung của nguồn cơ bản Các loại nguồn bổ trợ có thể được sử dụng để điều chỉnh các quan hệ pháp lý quốc tế trong trường hợp không có nguồn cơ bản để điều chỉnh Nguồn bổ trợ là có sở có tính thuyết phục cao nhằm xác định các tiêu chuẩn pháp lý, đặc biệt là khi có sự không thống nhất về một vấn đề nào đó của Luật quốc tế Trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các nguồn bổ trợ có vai trò là cơ sở vật chất để làm nền tảng xây dựng các quy phạm mới của Luật quốc tế, kể cả việc hình thành các quy phạm pháp Luật quốc tế dưới dạng các tập quán.26

Ngoài ra, các nguồn bổ trợ còn có ảnh hưởng tích cực đến quá trình phát triển của Luật quốc tế và nhận thức của con người về khoa học Luật quốc tế Từ đây khi xây dựng các Điều ước quốc tế và Tập quán quốc tế, chúng đóng góp vai trò không nhỏ trong việc hình thành các điều ước quốc tế mới.27

CHƯƠNG II: PHÂN TÍCH CÁC NGUỒN BỔ TRỢ CỦA LUẬT QUỐC TẾ 1 Án lệ:

1.1 Khái niệm:

Theo hệ thống thông luật, án lệ là việc làm luật của tòa án khi công nhận và áp dụng các quy tắc mới trong quá trình xét xử; hay vụ việc đã được giải quyết làm cơ sở để đưa ra phán quyết cho những trường hợp có tình tiết hoặc vấn đề tương tự sau này.28

Ở các quốc gia thông luật, án lệ được xem là nguồn luật chủ yếu, nhiều lĩnh vực pháp luật không pháp điển thành các bộ luật, đặc biệt ở Anh, nguồn luật án lệ được áp dụng triệt để nhất Ở các nước này, các thẩm phán vừa sáng tạo ra các quy tắc án lệ vừa chịu sự ràng buộc từ các quy tắc án lệ đã có.29

1.2 Đặc điểm:

- Án lệ do tòa án tạo ra trong quá trình xét xử nên nguồn luật án lệ còn được gọi là luật được hình thành từ vụ việc hay luật do thẩm phán ban hành.30

Trang 15

15 - Án lệ được hình thành phải mang tính mới Đặc điểm này được hiểu là quy tắc chưa có trước đó Tính mới ở đây được hiểu là khi giải quyết một vụ việc mà chưa có các quy tắc tiền lệ trước đó về vụ án này thì lúc này án lệ mới ra đời.31

- Kỹ thuật xây dựng và vận hành là dựa vào yếu tố tương tự Khi vụ việc đầu tiên được giải quyết để hình thành án lệ thì quy tắc án lệ chỉ là bản mẫu chưa hoàn hảo, qua quá trình xây dựng và áp dụng án lệ cho các vụ án tương tự sau này thì quy tắc án lệ mới được hoàn thiện để tạo nên cách giải quyết chung cho các vụ án tương tự sau này.32

1.3 Học thuyết về án lệ:

Học thuyết về án lệ dựa trên nguyên tắc stare decisis trong hệ thống pháp luật Anh Mỹ Án lệ là những nguyên tắc pháp lý được rút ra trong vụ việc trước của toà án, sau này trở thành khuôn mẫu và là cơ sở đưa ra phán quyết cho các vụ việc có tình tiết tương tự sau đó Mỗi toà án buộc phải tuân thủ các quyết định của toà cấp cao hơn trong cùng hệ thống (tác động theo chiều dọc) hoặc của chính toà đã tạo ra tiền lệ (tác động theo chiều ngang) Những quyết định của hệ thống toà án khác không có giá trị ràng buộc, mà chỉ có tính chất tham khảo.33

Trong khuôn khổ WTO, án lệ là phần giải thích các thuật ngữ pháp luật, các điều khoản, hay những nguyên tắc pháp lý được Ban hội thẩm và Cơ quan Phúc thẩm đưa ra trong các báo cáo của mình Các thành viên của WTO bao gồm cả các quốc gia theo hệ thống pháp luật thành văn và hệ thống thông luật Do đó, vấn đề đặt ra đó là nguyên tắc stare decisis có được áp dụng trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO hay không.34

1.4 Phân biệt Obiter Dictum và ratio decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế Khi nghiên cứu án lệ, cái mà một nhà nghiên cứu chú ý đến là bối cảnh vụ việc, luật áp dụng, giải thích luật và áp dụng vào bối cảnh vụ việc (theo phương pháp IRAC) Bên cạnh đó, có một cặp phạm trù có thể được áp dụng để bóc tách những yếu tố quan trọng trong vụ việc và những yếu tố “râu ria”, giúp nhà nghiên cứu hiểu thêm về án lệ: obiter dictum và ratio decidendi.35

Obiter dictum là cụm từ latin có nghĩa là “tiện thể/nhân tiện/nói thêm” (“by the way”) là những nhận định, những câu, đoạn trong một phán quyết không có ý nghĩa quan trọng trong lập luận của cơ quan tài phán Nói nôm na là bỏ qua cũng được, không ảnh hưởng đến lập luận và kết luận Các ý kiến riêng, ý kiến phản đối hay tuyên bố của các thẩm phán đính kèm với phán quyết cũng có thể xem là obiter dicta (số nhiều của

33Theo Nguyễn Thị Anh Thơ, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt (2017 – 2021) -Public International Law in Vietnamese), về đề tài Vai trò của án lệ trong giải quyết tranh chấp của WTO, xem tại

35Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - PublicInternational Law in Vietnamese), về đề tài Phân biệt Obiter Dictum và Ratio Decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế, xemtại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/31/126/#:~:text=Obiter%20dictum%20l%C3%A0%20c%E1%BB%A5m%20t%E1%BB%AB,l%E1%BA%ADp%20lu%E1%BA%ADn%20v%C3%A0%20k%E1%BA%BFt%20lu%E1%BA%ADn

36Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - PublicInternational Law in Vietnamese), về đề tài Phân biệt Obiter Dictum và Ratio Decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế, xem

Trang 16

16 Ratio decidendi có nghĩa ngược lại với obiter dictum, có nghĩ là “căn cứ”, “căn cứ của phán quyết” (“the reason”, “the rationale for the decision”, “raison d’être”), là những nhận định, những câu, đoạn trong phán quyết là căn cứ quan trọng để đi đến kết luận Nếu thiếu căn cứ đó thì kết luận sẽ hoàn toàn khác.37

Trong một phán quyết, thường rất phức tạp, các cơ quan tài phán có thể viết rất dài dòng và đôi khi không rõ ràng Một lập luận của tòa có thể là: Căn cứ vào điều này, khoản này…, Xét thấy rằng vụ việc này…, Thêm nữa, nguyên đơn đã… Đặt trong bối cảnh rằng… Việc đọc phán quyết với cặp phạm trù trên sẽ giúp người đọc bóc tách cho chính mình cái gì là quan trọng trong lập luận phức tạp đó, căn cứ nào mà chính dựa vào đó tòa đã ra phán quyết.38

Tuy nhiên, tùy người đọc, mà có thể với người này thì một đoạn là obiter dictum nhưng với người khác lại là ratio decidendi Và, cũng tùy thời điểm đọc mà có khi năm 2019 đọc thì cho rằng là obiter dictum nhưng 2030 sự phát triển của luật quốc tế lại khiến cho đoạn đó thành ratio decidendi Cặp phạm trù này mang tính tương đối, nhưng vẫn hữu ích.39

Ví dụ Phán quyết năm 2002 của Tòa ICJ trong Vụ lệnh bắt giữ (Congo v Bỉ) Trong bài viết Judicial Pronouncements in International Law: the Arrest Warrant case obiter dicta, AS Galand lấy ví dụ về phân biệt obiter dictum và ratio decidendi trong Phán quyết năm 2002 của Tòa ICJ Trong vụ này, Congo cáo buộc Bỉ đã vi phạm luật quốc tế liên quan đến quyền miễn trừ hình sự của quan chức chính phủ khi một tòa án của Bỉ phát lệnh bắt giữ Bộ trưởng Ngoại giao đương nhiệm của Congo Galand phân tách ra ratio decidendi và obiter dicta trong phán quyết này như sau:40

- Ratio decidendi Theo Tòa, Bộ trưởng Ngoại giao có quyền miễn trừ như Nguyên thủ quốc gia và người đứng đầu chính phủ Quyền miễn trừ này áp dụng cho cả hành vi công vụ và hành vi cá nhân trong suốt nhiệm kỳ của ông này, và áp dụng bất kể ông này đang ở quốc gia nào và vì lý do gì Quyền miễn trừ này không có bất kỳ ngoại lệ nào, kể cả khi quan chức đó bị cáo buộc tội ác chiến tranh hay tội ác chống lại loài người Do đó, việc Bỉ ra lệnh bắt giữ Bộ trưởng Ngoại giao đương nhiệm của Congo đã vi phạm quyền miễn trừ này.41

Trang 17

17 - Obiter dicta Với những lý do nêu trên (ratio decidendi), Tòa hoàn toàn có thể dừng lập luận của mình lại và kết thúc phán quyết Tuy nhiên, Tòa lại tiếp tục rằng “quyền miễntrừthẩmquyềncủaBộtrưởngNgoạigiaođươngnhiệm khôngcónghĩa làđược miễntội(impunity).”Sau đó, Tòa chỉ ra bốn trường hợp mà quyền miễn trừ của quan chức đương nhiệm không có hiệu lực: (1) khi chính quốc gia mà quan chức đó phục vụ tiến hành truy tố người đó, (2) khi quốc gia đó tuyên bố từ bỏ quyền miễn trừ áp dụng cho quan chức liên quan, (3) khi quan chức liên quan không còn chức vụ, quốc gia khác có thể truy tố người đó cho các hành vi cá nhân, và (4) khi quan chức đó đang bị truy tố tại một tòa án hình sự quốc tế có thẩm quyền Galand cho rằng đây là obiter dicta bởi vì các nhận định trên không ảnh hưởng đến kết luận của Tòa rằng Bỉ đã vi phạm quyền miễn trừ của Bộ trưởng Ngoại giao Congo.42

Theo Galand, trong phán quyết trên, obiter dicta được thêm vào phán quyết để làm giảm đi hiệu lực của ratio decidendi Có thể lý do nằm ở việc Tòa cũng cảm thấy hiện trạng luật quốc tế không hợp lý khi quyền miễn trừ ngăn cản việc thực thi công lý đối với những tội ác nghiêm trọng như tội ác chiến tranh, tội ác chống lại loài người Nhưng, luật là luật dù không hoàn hảo Tòa đã chèn thêm obiter dicta và qua đó có thể là một căn cứ có sức nặng pháp lý cho các tòa án hình sự quốc tế.43

1.5 Vai trò của án lệ trong luật quốc tế

Mặc dù không có giá trị pháp lý bắt buộc như hai loại nguồn cơ bản của Luật quốc tế là Điều ước quốc tế và Tập quán quốc tế, án lệ đóng một vai trò hết sức quan trọng và có giá trị thực tiễn cao trong khoa học pháp lý.44

- Thứ nhất, chúng là cơ sở thực tế có tính thuyết phục cao nhằm xác định các tiêu chuẩn pháp lý chung, đặc biệt khi có sự không thống nhất về một vấn đề nào đó của Luật quốc tế Vai trò quan trọng của án lệ được thể hiện ở những khía cạnh cơ bản sau:45

+ Các án lệ khi được viện dẫn có ý nghĩa quan trọng làm sáng tỏ nội hàm của một khái niệm pháp lý trong Luật quốc tế Đây có thể được coi là một vai trò cơ bản và rõ rệt nhất của các án lệ.46

+ Thông qua các án lệ những nội dung cơ bản của các nguyên tắc và quy phạm Luật quốc tế được ghi nhận trong các điều ước quốc tế được làm rõ.47

43Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - PublicInternational Law in Vietnamese), về đề tài Phân biệt Obiter Dictum và Ratio Decidendi trong nghiên cứu án lệ quốc tế, xem

Trang 18

18 + Các án lệ có ý nghĩa khẳng định sự tồn tại một vấn đề cơ bản ở những lĩnh vực trong khoa học Luật quốc tế mà hiện nay quá trình pháp điển hóa còn đang tiếp diễn, chẳng hạn như vấn đề trách nhiệm pháp lý quốc tế.48

- Thứ hai, trên cơ sở khẳng định sự đúng đắn và hợp lý, các án lệ có vai trò là cơ sở vật chất làm nền tảng xây dựng các quy phạm mới của Luật quốc tế (ví dụ tính đúng đắn của đường cơ sở thẳng, nguyên tắc công bằng trong phân định biển, vấn đề chiếm hữu thực sự đối với tranh chấp lãnh thổ) kể cả việc hình thành các quy phạm Luật quốc tế dưới dạng các tập quán.49

- Thứ ba, án lệ không chỉ do Tòa viện dẫn trong phần lập luận của mình để đưa ra quyết định về vụ án mà nó còn là nguồn quan trọng cho các bên tranh chấp có thể viện dẫn án lệ để đưa ra quan điểm của mình hay phản biện lại lập luận của đối phương.50

1.6 Một số án lệ tiêu biểu

1.6.1 Phán quyết của Tòa án công lý quốc tế trong vụ Nottebohm 1.6.1.1 Nội dung án lệ

Ngày 17/02/1951, Chính phủ Liechtenstein đã kiện và yêu cầu Chính phủ Guatemala bồi thường vì đã có những hành động không phù hợp với quyền nhân thân và tài sản của ông Friedrich Nottebohm, một công dân Liechtenstein không phù hợp với quy định của luật pháp quốc tế Theo đó chính phủ Guatemala đã không chấp nhận yêu cầu khởi kiện này vì cho rằng “quốc tịchcủangườimàLiechtensteinbảovệđãchiếm giữ Tòaán”.51

1.6.1.2 Phân tích án lệ

Tòa án Công lý quốc tế trong vụ Nottebohm đã chỉ ra bản chất của mối quan hệ quốc tịch khi xem "quốc tịch” là "mối liên hệ pháp lý có nền tảng là sự gắn bó thực tế về xã hội, một mối liên kết thực sự của đời sống và tình cảm, cùng với sự tồn tại của các quyền và nghĩa vụ tương hỗ Nó [quốc tịch] tạo ra sự công nhận về pháp lý thực tế rằng cá nhân có được quốc tịch, một cách trực tiếp bởi luật pháp hoặc hành vi của các cơ quan công quyền, có sự gắn kết với dân cư của quốc gia cấp quốc tịch một cách chặt chẽ hơn là đối với dân cư của một quốc gia nào khác.52

Tòa án Công lý quốc tế đã lập luận rằng, Nottebohm có mối quan hệ chặt chẽ và lâu dài về sư trú, làm ăn, gia đình và xã hội với Guatemala và Đức Ngược lại, sự gắn bó với Liechtenstein là rất yếu, thể hiện ở việc Nottebohm không có chỗ định cư xác định, lâu dài tại Liechtenstein trong quá trình xin nhập tịch, không có lợi ích kinh tế tại đây cũng như không có ý định chuyển dịch các hoạt động kinh tế của mình sang đây Do đó, Tòa kết luận, mối liên hệ gắn bó giữa Nottebohm và Liechtenstein là không tồn tại và việc nhập tịch của ông này không phải dựa trên sự gắn bó thực sự với Liechtenstein Tòa đã tuyên bố Guatemala không có nghĩa vụ phải công nhận quốc tịch Liechtenstein của Nottbohm trong trường hợp này, vì vậy Liechtenstein không có quyền thực hiện

52Theo Trường đại học Kiểm sát Hà Nội, về đề tài Vai trò của án lệ đối với sự phát triển của pháp luật quốc tế và sự cầnthiết của việc sử dụng án lệ vào nghiên cứu và giảng dạy luật quốc tế ở Việt Nam Nam hiện nay, xem tại

https://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/150?idMenu=120

Trang 19

19 bảo hộ ngoại giao đối với Nottebohm chống lại Guatemala, đồng thời yêu cầu này không thể được chấp nhận.53

1.6.2 Phán quyết về thẩm quyền của Toà trọng tài theo Phụ lục VII năm 2000 trong Vụ Cá ngừ vây xanh phía nam về giải thích Điều 282 UNCLOS

1.6.2.1 Nội dung án lệ

Trong đó, Úc và New Zealand đã khởi kiện Nhật Bản về tính hợp pháp của việc thực hiện thí điểm đánh cá Mặc dù Úc, New Zealand và Nhật Bản cùng nhau quản lý nguồn cá ngừ vây xanh phía Nam trong khuôn khổ hiệp định ba bên Úc và New Zealand cho rằng các hành động của Nhật Bản là vi phạm UNCLOS.54 Tuy nhiên Tòa đã kết luận Úc Và New Zealand không thể kiện Nhật Bản vì đây là hiệp định ba bên.55

Có phán quyết được đưa ra nhưng không nhận được sự ủng hộ và đồng tình của các quốc gia và cơ quan tài phán trong những vụ việc tương tự sau đó Các phán quyết này sẽ bị phê phán nhiều và không bao giờ được chấp nhận như là một tuyên bố xác thực về luật pháp quốc tế Trong lĩnh vực luật biển quốc tế, có thể dẫn ra phán quyết trọng tài trong Vụ Cá ngừ vây xanh miền nam giữa Australia/New Zealand và Nhật Bản năm 2000 Đây là lần đầu tiên Phụ lục VII UNCLOS được kích hoạt Phán quyết của Tòa trọng tài trong vụ kiện này về việc Tòa không có thẩm quyền đã bị phê phán bởi các quốc gia, giới học giả và các cơ quan tài phán sau đó.56

Có thể thấy giá trị pháp lý của một phán quyết phụ thuộc nhiều vào mức độ chấp nhận của các quốc gia, giới học giả và các cơ quan tài phán sau đó Một phán quyết có lập luận chặt chẽ, giải thích luật logic, kết luận hợp lý sẽ được chấp nhận và sẽ có giá trị viện dẫn trong các vụ việc tương tự trong tương lai Đối với các phán quyết đang tin cậy như thế chúng có thể được xem là một tuyên bố xác thực, có giá trị về luật pháp quốc tế, về sự tồn tại của một quy định tập quán hay nội hàm của một quy định cụ thể.57

1.6.3 Phán quyết ngày 1/10/2018 của Tòa ICJ trong vụ vễ nghĩa vụ đàm phán giữa Bolivia và Chile

Theo đó, vào năm 2013, Bôlivia đã kiện Chile yêu cầu Chile có nghĩa vụ phải đàm phán với Bôlivia về quyền tiếp cận biển của nước này Tại Hiệp ước năm 1904 Bôlivia đã công nhận chủ quyền của Chilê trên vùng lãnh thổ ven biển bị chiếm đóng, đổi lại Chilê sẽ phải đưa cho Bôlivia quyền quá cảnh tự do qua lãnh thổ của nước này ra Thái 53Theo Trường đại học Kiểm sát Hà Nội, về đề tài Vai trò của án lệ đối với sự phát triển của pháp luật quốc tế và sự cầnthiết của việc sử dụng án lệ vào nghiên cứu và giảng dạy luật quốc tế ở Việt Nam Nam hiện nay, xem tại

54Theo Công ước về bảo tồn Loài cá ngừ vây xanh phía Nam (Canberra, 10/5/1993, có hiệu lực 20/5/1994) 1819 UNTS 359.

55Theo Minh Hương, Tuấn Đinh, “ Những thăng trầm của cơ chế giải quyết tranh chấp theo UNCLOS”, xem tại

http://nghiencuubiendong.vn/nghien-cuu-nuoc-ngoai/6699-nhung-tham-tram-cua-co-che-giai-quyet-tranh-chap-theo-unclos56Theo Trần Hữu Duy Minh của Học viện Ngoại giao trong cuộc Tham luận tại Hội thảo quốc tế về The South China Seaafter the Award: Opportunities and Challenges do Đại học KHXHNV – ĐHQG Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 03/11/2016,được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law inVietnamese), về đề tài Phán quyết của Tòa trọng tài trong vụ kiện giữa Philippines và Trung Quốc: Nội dung, tác động và gợimở cho Việt Nam, xem tạihttps://iuscogens-vie.org/2017/03/16/06/

57Theo Trần Hữu Duy Minh của Học viện Ngoại giao trong cuộc Tham luận tại Hội thảo quốc tế về The South China Seaafter the Award: Opportunities and Challenges do Đại học KHXHNV – ĐHQG Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 03/11/2016,được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law inVietnamese), về đề tài Phán quyết của Tòa trọng tài trong vụ kiện giữa Philippines và Trung Quốc: Nội dung, tác động và gợimở cho Việt Nam, xem tạihttps://iuscogens-vie.org/2017/03/16/06/

Trang 20

20 Bình Dương Với Hiệp ước này, Bôlivia từ một quốc gia ven biển trở thành một quốc gia lục địa hoàn toàn Tuy nhiên, sau đó Bôlivia lại không thỏa mãn với quyền quá cảnh theo Hiệp ước năm 1904, mà đòi hỏi một quyền chủ quyền để tiếp cận Thái Bình Dương thông qua lãnh thổ của Chilê (a sovereign access to the Pacific Ocean) Theo Chilê, quyền tiếp cận mà Bôlivia mong muốn thực chất là đòi hỏi Chilê chuyển nhượng một phần lãnh thổ của mình cho Bôlivia để tạo ra một hành lang nối lãnh thổ của Bôlivia ra Thái Bình Dương Bôlivia lại giải thích theo cách mập mờ hơn Nước này cho rằng quyền chủ quyền này không nhất thiết phải liên quan đến chuyển nhượng lãnh thổ Bôlivia chỉ đòi hỏi Chilê trao cho Bôlivia một quyền tiếp cận của chính mình ra biển với chủ quyền phù hợp với luật quốc tế.Theo đó, ngày 01/10/2018, Tòa ICJ đã phán quyết không tồn tãi một nghĩa vụ buộc Chile phải đàm phán với Bôlivia về vấn đề có quyền tiếp cận biển của Bôlivia.58

ICJ ra phán quyết có lợi cho Chile trong tranh chấp với Bolivia Với tỷ lệ 12 phiếu thuận và 3 phiếu chống, IJC tại La Haye (Hà Lan) đã bác bỏ yêu cầu của Bolivia, được trình vào tháng 4/2013, rằng Chile phải có nghĩa vụ đàm phán về một đường ra biển có chủ quyền cho La Paz, sau khi tóm tắt lại thỏa thuận ranh giới 1904 và các biên bản đối thoại song phương sau đó giữa hai nước, trong đó chưa bao giờ đi tới một thỏa thuận thành công cuối cùng.59

Các tranh chấp lãnh thổ và lãnh hải giữa Bolivia và Chile bắt đầu từ năm 1828, khi Hiến pháp Chile ra đời khi đó ấn định rằng lãnh thổ của quốc gia Nam Mỹ này kéo dài tới hết khu vực thưa thớt dân cư tại hoang mạc muối Atacama - khi đó vẫn dưới quyền kiểm soát của Bolivia Sau đó, Chile chiếm phần lãnh thổ này trong cuộc Chiến tranh Thái Bình Dương năm 1879 (chống liên minh Peru-Bolivia).60

Trong cuộc chiến này, Bolivia đã mất toàn bộ 400km đường bờ biển và 120.000km2 lãnh thổ ven biển của mình Trong thỏa thuận tái lập hòa bình 1904, hai bên thỏa thuận Bolivia được hưởng một đường ra biển ngang qua lãnh thổ Chile, đổi lại việc La Paz công nhận chủ quyền Santiago tại phần lãnh thổ bị mất Tuy nhiên, sau đó mỗi bên diễn giải theo cách khác nhau và tới nay chưa bao giờ thỏa thuận này được thực thi toàn diện.61

1.6.4 Phán quyết ngày 3/2/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong vụ cáo buộc vi phạm Hiệp ước thân thiện, quan hệ kinh tế và quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ

Vụ kiện này là vụ thứ hai mà Iran khởi kiện Mỹ ra trước Toà ICJ nhằm bác bỏ các lệnh trừng phạt mà Tổng thống Donald Trump tái áp đặt lên Iran sau khi Mỹ rút khỏi thoả thuận hạt nhân Iran (Joint Comprehehensive Plan of Action – JCPA) – thoả thuận 58Theo rần Hữu Duy Minh của Học viện Ngoại giao trong cuộc Tham luận tại Hội thảo quốc tế về The South China Seaafter the Award: Opportunities and Challenges do Đại học KHXHNV – ĐHQG Hà Nội tổ chức, Hà Nội, ngày 03/11/2016,được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - Public International Law inVietnamese), về “ Phán quyết của ICJ về nghĩa vụ đàm phán giữa Bôlivia và Chile” , xem tại

59Theo Lê Hà (TTXVN/Vietnam+), được đăng tải trên báo Vietnamplus vào lúc 02/10/2018 09:32 GMT+7, về đề tài Phảnứng của Bolivia và Chile sau phán quyết của Tòa Công lý quốc tế, xem tại https://iuscogens-vie.org/2018/10/02/100/

https://www.vietnamplus.vn/phan-ung-cua-bolivia-va-chile-sau-phan-quyet-cua-toa-cong-ly-quoc-te/527527.vnp60Theo Lê Hà (TTXVN/Vietnam+), được đăng tải trên báo Vietnamplus vào lúc 02/10/2018 09:32 GMT+7, về đề tài Phảnứng của Bolivia và Chile sau phán quyết của Tòa Công lý quốc tế, xem tại

https://www.vietnamplus.vn/phan-ung-cua-bolivia-va-chile-sau-phan-quyet-cua-toa-cong-ly-quoc-te/527527.vnp61Theo Lê Hà (TTXVN/Vietnam+), được đăng tải trên báo Vietnamplus vào lúc 02/10/2018 09:32 GMT+7, về đề tài Phảnứng của Bolivia và Chile sau phán quyết của Tòa Công lý quốc tế, xem tại

https://www.vietnamplus.vn/phan-ung-cua-bolivia-va-chile-sau-phan-quyet-cua-toa-cong-ly-quoc-te/527527.vnp

Trang 21

21 này được ký giữa Iran với Mỹ (thời Tổng thống Obama), Anh, Pháp, Nga, Trung Quốc, Đức và Liên minh châu Âu Vụ đầu tiên là Vụ một số tài sản của Iran (Iran v Mỹ), Toà ICJ đã ra phán quyết về thẩm quyền vào ngày 13.02.2019, và đang trong giai đoạn xem xét về nội dung.62

Ngày 16.7.2018, Iran gửi thông báo khởi kiện Mỹ lên Toà ICJ, cáo buộc Mỹ vi phạm các nghĩa vụ theo Hiệp ước Thân thiện, Quan hệ kinh tế và Quyền lãnh sự khi áp dụng các lệnh trừng phạt đơn phương với Iran Hiệp ước được hai nước ký vào năm 1955, có hiệu lực năm 1957 Đồng thời với thông báo khởi kiện, Iran đề nghị Toà áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời Ngày 03.10.2018, Toà xác định có thẩm quyền prima facie và áp dụng một số biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với Mỹ Sau đó , Mỹ đã đưa ra bốn lý do cho rằng Tòa ICJ có thẩm quyền giải quyết Và cuối cùng Toà cho rằng lập luận của Mỹ không có tính chất sơ bộ (preliminary) và nên để lại xem xét trong giai đoạn xem xét về nội dung63

Mỹ đưa ra bốn lý do cho rằng Toà ICJ không có thẩm quyền Tòa ICJ bác bỏ cả bốn lý do mà Mỹ đã dưa ra gồm :64

- Thứ nhất, Mỹ cho rằng bản chất tranh chấp không liên quan đến Hiệp ước năm 1955 mà là tranh chấp về việc thực hiện JCPA

Tuy nhiên lý do này bị Tòa bác bỏ vì mặc dù các yêu cầu của Iran có liên quan đến việc Mỹ rút khỏi JCPA nhưng không phải tranh chấp này đương nhiên là tranh chấp JCPA và cũng không phải là tranh chấp liên quan đến Hiệp ước năm 1955 Một tranh chấp có thể liên quan đến việc giải thích và áp dụng của hai hay nhiều điều ước quốc tế, và chỉ cần trong các điều ước đó, có một điều ước trao thẩm quyền cho Toà thì Toà sẽ có thẩm quyền trong chừng mực liên quan đến điều ước đó.65

- Thứ hai, Mỹ cho rằng tuyệt đại đa số các lệnh trừng phạt của Mỹ áp dụng cho quan hệ giữa Iran và các nước khác, chứ không áp dụng cho quan hệ giữa Mỹ và Iran, do đó, không thuộc phạm vi điều chỉnh của Hiệp ước năm 1955.

Tòa cũng không chấp nhận các lập luận này vì mặc dù đa số các lệnh trừng phạt là áp dụng lên Iran và quốc gia thứ ba nhưng vẫn có một số khác là nhằm trừng phạt vào quan hệ giữa Iran và Mỹ Thứ hai, cần phải xem xét các chi tiết liên quan khác về

62Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - PublicInternational Law in Vietnamese), về đề tài Phán quyết ngày 03/02/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong Vụ cáo buộc viphạm trong Hiệp ước Thân thiện, Quan hệ Kinh tế và Quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2021/02/04/phan-quyet-03-02-2021-icj-ve-tham-quyen-trong-vu-cao-buoc-vi-pham-hiep-uoc-than-thien-quan-he-kinh-te-va-quyen-lanh-su-iran-va-my/

Trang 22

22 phạm vi và tác động để kết luận rằng lệnh trừng phạt này có vi phạm nghĩa vụ của Mỹ theo Hiệp ước năm 1955 không 66

- Thứ ba, Mỹ cho rằng các đệ trình của Iran không thể thụ lý (inadmissible) bởi vì chúng cấu thành hành vi lạm dụng thủ tục (an abuse of process) và ảnh hưởng đến tính hợp lý tư pháp của Toà (judicial proriety).

Tòa nhắc lại nguyên tắc rằng “chỉ trongtrườnghợpngoạilệmàToànênbácbỏmột đệtrìnhmàToàcóthẩmquyền xemxétdựatrêncăncứhànhvilạmdụngthủtục” và rằng “phảicó“bằngchứngrõràng”cho thấy hành vi của Nguyên đơn cấu thành một hành vi lạm dụng thủ tục Và không xem xét yêu cầu này do các khái niệm mà Mỹ đưa ra rất mơ hồ, chưa rõ ràng67

- Thứ tư, Mỹ cho rằng các đệ trình của Iran thuộc phạm vi loại trừ của Điều XX, khoản 1(b ) và (d) của Hiệp ước năm 1955.

Theo đó, Tòa đã nhắc lại vụ giàn khoan mà Mỹ đã kiện Iran vào năm 1990 và cho rằng điều XX không đặt ra giới hạn về thẩm quyền cho vụ kiện này nhưng là hạn chế cho lập luận các bên trong giải quyết tranh chấp.68

Sau đó, vào ngày 03.02.2021, Toà án Công lý Quốc tế (ICJ) đã ra phán quyền khẳng định Toà có thẩm quyền giải quyết tranh chấp trong Vụ cáo buộc vi phạm Hiệp ước Thân thiện, Quan hệ kinh tế và Quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ.69

1.7 Thực tiễn áp dụng án lệ

1.7.1 Trong giải quyết các tranh chấp của WTO

Rõ ràng, mặc dù việc giải thích của Ban hội thẩm hoặc Cơ quan Phúc thẩm không ràng buộc tất cả các thành viên WTO, nhưng bất kỳ quyết định nào của các cơ quan này trong một vụ việc nhất định có thể ảnh hưởng đến quyền và nghĩa vụ của các thành viên WTO khác trong trường hợp việc giải thích các quy định của WTO trong các báo cáo được thông qua có thể được áp dụng trong vụ việc sau này Một ví dụ thú vị cho lập luận này đó là cách tính biên độ bán phá giá sử dụng phương pháp “zeroing” theo điều 2.4.2 của Hiệp định chống bán phá giá của WTO Vấn đề này lần đầu tiên được đưa vào xem xét trong vụ Bed Linen giữa Ấn Độ và Cộng đồng châu Âu (EC) Đây có thể được xem như lần đầu tiên Cơ quan Phúc thẩm điều tra vấn đề này Hầu hết các tranh chấp liên quan đến phương pháp tính biên độ bán phá giá này đều do các thành viên của WTO khởi kiện Hoa Kỳ và EC Thậm chí EC cũng đã khởi kiện Hoa Kỳ liên quan tới phương pháp “zeroing” của Hoa Kỳ Một điều đặc biệt trong những trường 66Theo Trần H D Minh, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt - (2017 – 2021) - PublicInternational Law in Vietnamese), về đề tài Phán quyết ngày 03/02/2021 của tòa ICJ về thẩm quyền trong Vụ cáo buộc viphạm trong Hiệp ước Thân thiện, Quan hệ Kinh tế và Quyền lãnh sự giữa Iran và Mỹ, xem tại

Trang 23

23 hợp này là DSB đều dựa trên lý luận và cách giải thích của Cơ quan Phúc thẩm trong báo cáo vụ Bed Linen.70

Trong vụ Nhật Bản – Đồ uống có cồn II, Cơ quan Phúc thẩm quyết định rằng các báo cáo của Ban hội thẩm đã được thông qua có thể trở thành “…một phầnquantrọng củaHiệpđịnh GATT.Trongnhữngvụviệcsau, cácbanhộithẩmcóthểthamkhảo cácbáocáonày, nếucácbáocáo nàycóliênquan đếntranhchấp”.Vụ Nhật Bản – Đồ uống có cồn II, là một trong những trường hợp đầu tiên xem xét hiệu lực pháp lý của vụ án trước đó Trong vụ kiện này, cần lưu ý rằng một chỉ một vụ việc sẽ không thể tạo thành một “thông lệ” theo quy định của Công ước Viên về luật điều ước quốc tế.71

Giai đoạn phúc thẩm trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO đã tạo nên một cấu trúc thứ bậc tư pháp, theo đó các quyết định của Cơ quan Phúc thẩm có thể vận hành theo chiều dọc hoặc theo chiều ngang Khi giải quyết các tranh chấp sau này, Ban hội thẩm có thể phải tuân thủ các quyết định được đưa ra trong báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm (nguyên tắc vận hành theo chiều dọc của án lệ) Điều này luôn được đề cập trong các báo cáo của Ban hội thẩm Trong vụ Hoa Kỳ – biện pháp chống bán phá giá cuối cùng đối với thép không gỉ từ Mê xi cô, Mê xi cô đã kháng cáo lên DSB về việc Ban hội thẩm không tuân thủ phán quyết trước của Cơ quan Phúc thẩm Tuy nhiên, trong vụ này, Ban hội thẩm đã giải thích rằng “mặcdùDSUkhôngquy địnhbáocáo của Banhộithẩm hayCơquanPhúcthẩmđãđượcthôngquacógiátrịpháplýràngbuộc, CơquanPhúcthẩm hyvọngBan hộithẩmgiảiquyếtcácvấnđềpháplýtươngđồng” Trong quá trình giải quyết kháng cáo, Cơ quan Phúc thẩm đã gửi một thông điệp cho Ban hội thẩm với nội dung: “BáocáocủaCơquan Phúcthẩmkhôngcógiátrịpháp lýràngbuộc,ngoạitrừcácbêntranh chấp.Tuy nhiên,điềunày khôngcónghĩa làcác banhộithẩmsau nàykhôngcần tuânthủviệcgiảithíchphápluậtvàratiodecidendi trongbáocáocủaCơquanPhúcthẩmđãđượcDSBthôngqua….Chúngtôirấtbăn khoănvềquyếtđịnhcủaBanhộithẩmđiquáxa sovớiánlệmàCơ quanPhúc thẩm đãthiếtlậpđểgiảithíchnhữngvấnđềpháplýtươngđồng…”.72

Một vụ việc thú vị khác đó là vụ Hoa Kỳ – Thép không gỉ Trong vụ này, Hoa Kỳ và EC và bên thứ ba đã tranh luận về giá trị pháp lý ràng buộc của báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm Một số thành viên của WTO trở thành bên thứ 3 trong vụ kiện đã đề xuất Cơ quan Phúc thẩm nên đóng vai trò quan trọng hơn và khẳng định giá trị pháp lý ràng buộc của báo cáo khi đã được thông qua, trong bản đệ trình của mình, họ đã nêu rõ quan điểm cho rằng Ban hội thẩm không chỉ nên tuân thủ, mà còn buộc phải tuân thủ theo phán quyết của Cơ quan Phúc thẩm EC muốn nâng cao vai trò của Cơ quan Phúc thẩm so với Ban hội thẩm Tuy nhiên, Hoa kỳ không đồng ý với đề nghị của EC và dẫn chứng báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm trong vụ Nhật Bản – Đồ uống có cồn II; trong báo cáo này, Cơ quan Phúc thẩm đã xác nhận báo cáo của mình không có giá trị pháp lý ràng buộc các thành viên khác ngoại trừ các bên trong tranh chấp, trong đó có lưu ý rằng: “Việccoi phánquyếtcủaDSBmangtính ràngbuộc,thậmchítrongmột 70Theo Nguyễn Thị Anh Thơ, được đăng tải trên Luật pháp quốc tế (Công pháp Quốc tế bằng tiếng Việt (2017 – 2021) -Public International Law in Vietnamese), về đề tài Vai trò của án lệ trong giải quyết tranh chấp của WTO, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/10/06/157/

Trang 24

24 tìnhhuốngmà cácchuyêngiacócôngkhaikhông đồngý,sẽchỉlàmsuyyếutínhhợp

phápcủahệthốnggiảiquyếttranh chấp”.73

Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp Ban hội thẩm đều phải tuân thủ báo cáo của Cơ quan Phúc thẩm Một ví dụ điển hình liên quan tới nguyên tắc vận hành theo chiều dọc của án lệ trong tranh chấp giữa Nhật Bản và Hoa Kỳ Vụ việc này cũng liên quan tới vấn đề “zeroing” Trong vụ việc này, Ban hội thẩm đã đưa ra các cách tiếp cận khác đối với vai trò của án lệ trong cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO trong đoạn 7.99: “Mặc dùchúngtôi thừanhậntầm quantrọngcủaviệckếthừacóhệ thống nhữngbáocáo đãđượcthôngqua củaBanhộithẩmvàCơquan phúcthẩm,chúngtôi vẫnquyếtđịnhkhôngtuântheocáchtiếpcậnđó” Đồng thời, Ban hội thẩm đã đưa ra rất nhiều lập luận pháp lý mà Cơ quan phúc thẩm đã sử dụng trong vụ Hoa Kỳ – Zeroing: “RõràngbáocáocủaBanhộithẩmvàCơquan Phúcthẩmkhông cógiátrị pháplýràngbuộc,ngoạitrừcácbêntranhchấp, nhưngnênxem xétcácbáocáođó khicóliênquanđếnbấtkỳtranh chấpnào”.Ban hội thẩm đã không tuân theo kết luận của Cơ quan Phúc thẩm trong các vụ việc trước do họ cho rằng quyết định đó không phù hợp Nguyên tắc vận hành theo chiều dọc của án lệ không đúng trong trường hợp này.74

1.7.2 Trong việc giải thích các khái niệm nội hàm của một khái niệm pháp lý Chẳng hạn trong vụ Palmas, vụ kiện liên quan đến tranh chấp lãnh thổ đảo Palmas giữa Hà Lan và Hoa Kỳ năm 1928.75 Tòa án công lý quốc tế đã giải thích khái niệm chủ quyền lãnh thổ là “…bao hàmđặcquyền thểhiệncáchoạtđộngcủamộtquốc gia.Quyềnnày cómộtnghĩavụ tươngứng:nghĩavụcủacác quốcgiabảovệtrong phạmvilãnhthổ đóđốivớiquyền củacácquốcgia khác,cụthểlà quyềnđốivớisự toànvẹnvàbấtkhảxâmphạm trongchiếntranh vàhòabình,cùng vớicácquyềnmà mỗiquốcgiacóthểviệndẫnđốivớicôngdâncủa mìnhởlãnhthổnướcngoài ”76

Hay như trong vụ Nottebhm đã nêu ở trên Tòa đã đưa ra bản chất mối quan hệ quốc tịch :"mốiliênhệpháplýcónềntảng làsựgắnbóthựctếvềxãhội,mộtmốiliênkết thựcsựcủađờisốngvàtìnhcảm, cùngvớisựtồntạicủacácquyềnvànghĩavụ tương hỗ.Nó[quốc tịch]tạorasựcông nhậnvềpháplýthựctếrằngcánhâncóđượcquốc tịch,mộtcáchtrựctiếpbởiluậtpháphoặchànhvicủacáccơ quancôngquyền, cósự gắnkếtvớidâncưcủaquốcgiacấpquốctịchmộtcáchchặtchẽhơnlàđốivớidâncư củamộtquốcgia nàokhác”77

1.7.3 Trong việc khẳng định các nguyên tắc và quy phạm pháp luật quốc tế

https://iuscogens-vie.org/2019/10/06/157/75TheoVụkiệnđảoPalmas,wikipedia,xemtại

76TheoVai trò của án lệ đối với sự phát triển của pháp luật quốc tế và sự cần thiết của việc sử dụng án lệ vào nghiên cứu vàgiảng dạy luật quốc tế ở Việt Nam Nam hiện nay, Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội , xem tại

https://tks.edu.vn/WebThongTinKhoaHoc/Detail/150?idMenu=120

Trang 25

25 Trong phán quyết về vụ Territorial Dispute (Lybia và Chad) năm 1990 về việc tranh chấp lãnh thổ của Libya đã được ghi nhận trong các điều ước quốc tế cụ thể tại điều 31 Công uốc Vienna về Luật điều ước quốc tế.78

Còn trong bản án ngày 11/02/1902 giữa Societe de Le’Oigioue và Hatton Cookson Tòa Liberville đã xác định nguyên tắc chỉ Nhà nước mới là chủ thể của việc xác lập chủ quyền lãnh thổ “Mộtvấnđề mangtínhnguyêntắctrongluậtphápquốctếlàchủ quyềnchỉdànhriêngchoNhà nướcvànhững cánhânbìnhthườngkhôngthểthực hiệnđượcmộtsự chiếmhữu”và “việcchiếm hữumộtlãnh thổvôchủchỉcó thểlà hànhđộngcủa mộtquốcgia, mộtcánhânhaymộtcôngtykhôngthểxáclậpchủ quyềnlãnhthổ củachínhhọ”.79

1.8 Kết luận

Một phán quyết được trở thành án lệ không chỉ cần đáp ứng đúng các yêu cầu về nguyên tắc,quy phạm pháp luật quốc tế mà còn phải mang tính chất đa dạng, phức tạp và được đồng tình một cách rõ ràng và mạnh mẽ của cộng đồng quốc tế Mà quan trọng hơn nữa việc áp dụng án lệ thường không đơn giản chẳng hạn cơ chế giải quyết của WTO là phải thông qua quyết định của Ban Hội Thẩm và có thể là các Cơ quan Phúc thẩm và quyết định của hai cơ quan này mới có vai trò chủ yếu trong giải quyết các tranh chấp của WTO Tuy nhiên không thể phủ nhận vai trò của án lệ khi tạo lập ra một quy phạm tương đối rõ ràng và cụ thể làm tăng tính hiệu quả trong hệ thống tư pháp quốc tế Án lệ không chỉ bán thân nó là nguồn bổ trợ mà nó còn góp phần tạo lập các cơ sở cho nguồn bổ trợ khác như các nguyên tắc pháp luật chung, hay góp phần hình thành các nguồn cơ bản của Luật quốc tế.

79Theo PGS.TS Nguyễn Bá Diễn, giám đốc Trung tâm Luật biển vả hàng hải quốc tế, KHoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội,“ Áp dụng các nguyên tắc về thụ đắc lãnh thổ trong luật biển quốc tế gải quyết tranh chấp ở biển Đông”

Trang 26

26 2 Học thuyết của các học giả

2.1 Khái niệm

- Khái niệm 1 : “ Là quan điểm của các học giả nổi tiếng về các vấn đề pháp lý quốc tế, hình thành thông qua nhiều hoạt động khác nhau, như phân tích các quy phạm pháp luật quốc tế, trình bày hay đưa ra quan điểm, các luận cứ về những vấn đề của khoa học pháp lý quốc tế” 80

- Khái niệm 2: “ Ý kiến học giả thể hiện thông qua các công trình nghiên cứu của mình, các bài báo, sách chuyên ngành Các học giả cần phải có uy tín cao nhất trong lĩnh vực pháp lý liên quan của nhiều quốc gia khác nhau” 81

Nhìn chung, khái niệm này đều xoay quanh những từ khoá chính “ học giả nổi tiếng” , “lĩnh vực pháp lý”, “phân tích” hay “ công trình nghiên cứu”.

2.2 Đặc điểm

- Không trực tiếp tạo ra các quy định của luật quốc tế82 Tuy nhiên các học thuyết này ảnh hưởng tích cực đến quá trình phát triển của luật quốc tế vì chúng góp phần hình thành nhận thức pháp lý đúng đắn, tiến bộ, phù hợp với sư thay đổi của thời đại - Các học giả phải là người có uy tín cao nhất trong lĩnh vực pháp lý liên quan của nhiều quốc gia khác nhau Tuy nhiên việc có danh sách những học giả này 83

Điều này là phù hợp với thực tế vì không thể lập một danh sách các học giả nổi tiếng rồi yêu cầu mọi người phải tuân theo các học thuyết của các học giả này Vì suy cho cùng, học thuyết là một công trình nghiên cứu thể hiện tư tưởng, thế giới quan của một người về một vấn đề nhất định, không thể ép buộc tất cả mọi người phải tuân theo ý kiến của một ai đó Tuy nhiên, nói như vậy không có nghĩa là học thuyết của các học giả này là không có cơ sở vì họ cũng phải là những người có kiến thức uyên thâm và phải trải qua một thời gian dài để tổng hợp nên một học thuyết như vậy Chính vì thế mà việc áp dụng các học thuyết này ra sao còn tùy vào từng trường hợp và cộng đồng học giả cũng sẽ cũng tự có một cơ chế ngầm để đánh giá một học thuyết được đưa ra - Các văn bản của các nhóm, tổ chức, cơ quan chuyên ôm cũng được xếp vào nhóm này Ví dụ các dự thảo kèm theo huyết minh của Uỷ ban Luật pháp Quốc tế của Liên hợp quốc (ILC), các khuyến nghị về của các uỷ ban do các công ước nhân quyền đa phương thành lập, hay các công trình của Uỷ ban Chữ thập đỏ Quốc tế (ICRC) Các nhóm, tổ chức hay cơ quan này bao gồm các chuyên gia, học giả mà không phải đại diện ngoại giao của các nước.84

2.3 Một số học thuyết tiêu biểu

2.3.1 Học thuyết “tự vệ phủ đầu” và “tự vệ phòng ngừa” (The Doctrine of Preemptive Seft - Defence)

2.3.1.1 Căn cứ pháp lý

80Theo TS, Lê Mai Anh - chủ biên , Giáo trình Luật quốc tế ( Tái bản lần thứ 20 có sửa đổi) , Trường đại học luật Hà Nội,Nhà xuất bản Công an nhân dân Hà Nội, 2018, trang 32

81Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên KhaoLuật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 , [58] Nguồn của luật quốc tế, Luật pháp quốc tế,

82Theo TS, Lê Mai Anh - chủ biên , Giáo trình Luật quốc tế ( Tái bản lần thứ 20 có sửa đổi) , Trường đại học luật Hà Nội,Nhà xuất bản Công an nhân dân Hà Nội, 2018, trang 32

83Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên KhaoLuật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 , [58] Nguồn của luật quốc tế, Luật pháp quốc tế,

84Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viên KhaoLuật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 , [58] Nguồn của luật quốc tế, Luật pháp quốc tế, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2018/01/21/58/

Trang 27

tế.”Tức là bất kỳ quốc gia nào cũng có quyền tự vệ chính đáng khi bị tấn công vũ trang và có thể dừng khi Liên Hiệp Quốc đã đưa ra các biện pháp xử lý.

2.3.1.2 Định nghĩa

Trong tác phẩm “ The Doctrine of Preemptive Seft-Defence” Sean Murphy đã cho rằng tự vệ phòng ngừa hay tự vệ phủ đầu đều là dạng sử dụng vũ lực khi chưa bị tấn công vũ trang mà chỉ có mối đe dọa bị tấn công vũ trang.

Trong đó, tự vệ phòng ngừa (anticipatory self-defense) là trường hợp mối đe dọa nhãn tiền (imminent threat), là tự vệ đối với mối nguy cơ bị tấn công vũ trang chưa thực sự hiện hữu hoặc sẽ chỉ hình thành trong tương lai85; Hay một định nghĩa khác cho rằng tự vệ phòng ngừa là việc sử dụng vũ lực để tự vệ nhằm ngăn chặn một mối đe dọa bị tấn công vũ trang nghiêm trọng trong tương lai, mà không chắc chắn liệu khi nào và ở đâu vụ tấn công sẽ xảy ra 86

Còn tự vệ phủ đầu (preemptive self-defense) là việc khi mối đe dọa đó chưa nhãn tiền - tức chưa thực sự hiện hữu một cách gần kề, nhưng nếu không hành động trước thì sẽ phải gánh chịu hậu quả từ hành vi này Theo nghĩa này, tự vệ phủ đầu cũng là một dạng tự vệ phòng ngừa nhưng là phòng ngừa từ xa87

- “cácquốc giakhôngcầnphảibịtấncôngtrướckhihọ cóthểtự vệhợp pháp chống lạicáclựclượnglàmốinguycơđedọatấncôngkhẩncấp”88 Đây là quan điểm của Mỹ hay chính quyền của Tổng thống Bush đưa ra tại sự kiện 11/9 năm 2001 để mô tả sự rút lui đơn phương của chính quyền Bush khỏi hiệp ước ABM và nghị định thư Kyoto Quan điểm này của Mỹ được Anh hoàn toàn ủng hộ 89

2.3.1.3 Các trường phái lý thuyết chính:90

Sean Murphy cho rằng có 4 trường phái lý thuyết chính về tự vệ phủ đầu, trong đó một trường phái bác bỏ còn ba trường phái còn lại ủng hộ học thuyết trên.

85The Chatham House, Principle of International Law on the Use of Force by States in Self-defence, ILP WP 05/01, Oct2005, tr 9.

86US National Security Strategy, tr 1, trích lại trong Marc Weller (ed.), xem chú thích 14, tr 663.

87Theo Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 [123] Khía cạnh pháp lý trong Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổPakistan ngày 26/02/2019, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/17/123-khia-canh-phap-ly-trong-an-do-khong-kich-chong-khung-bo-trong-lanh-tho-pakistan-ngay-26-02-2019/

88The National Security Strategy of the United States of America (2002), tr 15, xemtạihttps://www.state.gov/documents/organization/63562.pdf

89TheoDaniel Bethlehem, Notes and Comments on Principles relevant to the scope of a state’s right of self-defense againstan imminent or actual armed attack by nonstate actors, 160 AJIL (2012), tr 2 – 3.

90Theo Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011 [123] Khía cạnh pháp lý trong Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổPakistan ngày 26/02/2019, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/17/123-khia-canh-phap-ly-trong-an-do-khong-kich-chong-khung-bo-trong-lanh-tho-pakistan-ngay-26-02-2019/

Trang 28

28 - Trường phái kiến tạo thuần túy (strict constructionist school) với các học giả nổi tiếng như Ian Brownlie hay Philip Jessup, cho rằng Điều 2(4) nghiêm cấm mọi hành vi sử dụng vũ lực xuyên biên giới, dù mục đích của các hành vi này là nhằm vào quốc gia khác hay các thực thể khác Điều 51 quy định rõ ràng rằng tự vệ chỉ có thể được áp dụng “nếu bị tấn công vũ trang”, nên mọi hành vi tự vệ phòng ngừa hay phủ đầu đều không thể hợp pháp vì vi phạm quy định nghiêm cấm sử dụng vũ lực.

- Trường phái thuyết mối đe dọa nhãn tiền (imminent threat school) cho rằng Điều 51 mặc dù chỉ quy định tự vệ khi “bị tấn công vũ trang”, nhưng tập quán quốc tế về tự vệ lại cho phép tự vệ phòng ngừa (anticipatory self-defence), không phải tự vệ phủ đầu, để phòng vệ trước các mối đe dọa nhãn tiền Tự vệ phủ đầu là một dạng tự vệ phòng ngừa nhưng áp dụng cho các tình huống mà mối đe dọa không nhãn tiền, nhưng sẽ nhãn tiền nếu không có hành động trước.

- Trường phái thuyết mối đe dọa thực sự (qualitative threat school) về cơ bản đồng ý với trưởng phái mối đe dọa nhãn tiền về việc có quyền tự vệ khi bị tấn công vũ trang hay để phòng vệ trước các nguy cơ vũ trang đang đe dọa, nhưng yêu cầu thêm các điều kiện để có thể chứng minh việc có thể bị tấn công vũ trang: đánh giá mức độ bị tấn công, có thể dùng biện pháp phi vũ lực khác không cũng như hậu quả của việc tấn công vũ trang khi không có hành vi tự vệ Khi xem xét đầy đủ các điều kiện trên mới có thể đánh giá khả năng rằng sẽ có một cuộc tấn công có sức tàn phá lớn sẽ xảy ra và khi đó quyền tự vệ phủ đầu có thể được áp dụng.

- Trường phái phủ nhận Hiến chương (‘Charter-is-dead’ school) cho rằng Hiến chương quy định tại Điều 2(4) và 51 có giá trị vào năm 1945, nhưng qua thực tế sử dụng vũ lực sau đó, các quốc gia thấy rằng Hiến chương không còn ý nghĩa pháp lý Do đó, trường phái này cho rằng các quốc gia có quyền tự vệ bất cứ khi nào cảm thấy cần thiết để bảo vệ dân tộc mình.

2.3.1.4 Điều kiện để áp dụng học thuyết

Theo quy định tại điều 51 Hiến chương Liên hợp quốc 1945 thì việc tự vệ chỉ được tiến hành khi bị tấn công vũ trang và khi Hội đồng bảo an chưa có quyết định áp dụng các biện pháp cần thiết - mặc dù việc thông báo cho Hội đồng bào an không phải là điều kiện để xác định tính hợp pháp của hành vi tự vệ Tuy nhiên việc thông báo giúp tránh việc vi phạm các quy định pháp luật khác 91

Thông qua phán quyết trong vụ Hoạt động Vụ Hoạt động quân sự và bán quân sự ở Nicaragua (Nicaragua v Mỹ) năm 1986, Tòa án Công lý Quốc tế (ICJ) đã đưa ra những điều kiện cụ thể cho hành vi “tấn công vũ trang” Theo Tòa thì “tấncôngvũ trangphải làhànhvisử dụngvũlựcởmứcnghiêmtrọng nhất” (most grave form of use of force)92

Còn theo Đại hội đồng Liên hợp quốc định nghĩa tại điều 3 “Tuyên bố về Định nghĩa hành vi xâm lược” năm 1975 thì cho rằng tấn công vũ trang phải bao gồm các yếu tố sau:93

Thứ nhất, cuộc tấn công thậm chí có thể thực hiện bởi các lực lượng vũ trang xuyên biên giới hay lực lượng vũ trang không chính quy được gửi từ các quốc gia khác Tòa ICJ cũng nhận định trọng vụ bức tường Jerusalem “Điều51củaHiếnchươngthừa 91Theo Theo Nguyễn Thái Sơn, Giàng viên khoa Luật- T04, “Quyền tự vệ quốc gia trong luật quốc tế”, xem tại

http://dhannd.edu.vn/quyen-tu-ve-cua-quoc-gia-trong-luat-quoc-te-a-50692Theo Tòa ICJ, Vụ Nicaragua v Mỹ, Phán quyết ngày 27/6/1986, đoạn 191

93Theo Tòa ICJ, Vụ Nicaragua v Mỹ, Phán quyết ngày 27/6/1986, Tòa ICJ trích lại nội dung của Tuyên bố về các nguyêntắc cơ bản của luật pháp quốc tế năm 1970, Nghị quyết 2625, xem thêm Separate Opinion of Judge Ruda, đoạn 12 – 15.Thẩm phán Schwebel (người Mỹ) trong Dissenting Opinion của mình cho rằng hành vi hỗ trợ và cung cấp vũ khí quy mô lớncủa Nicaragua cho các nhóm nổ dậy ở El Salvador cấu thành tấn công vũ trang, đoạn 195

Trang 29

29 nhậnsựtồntạiquyềntựvệvốncócủamộtquốcgiatrongtrườnghợpbịtấn côngvũ

trangchủ thểtấncôngvũ trangphảilàquốc giađượcthựchiệntrựctiếpquahoạt độngcủalựclượngvũtrangthườngxuyênhoặcđượcthựchiệngiántiếpthôngqua cácbăng,nhóm vũtrang,línhđánhthuêđượcquycho quốcgia.”94

Thứ hai, quy mô và hậu quả để lịa của nó phải lớn hơn một cuộc xung đột biên giới thuần túy - tức chỉ là xung độ biên giới mà không phải vì bất kỳ mục đích nào khác Không chỉ hành vi của lực lượng vũ trang mà hành vi hỗ trợ của các lực lượng phục vụ khác cũng được xem như hành vi tấn công vũ trang Việc thực thi phải thực sự cần thiết và tương xứng.

Thứ ba, quốc gia bị tấn công phải tự xác định và tuyên bố rằng mình bị tấn công vũ trang Tòa ICJ cũng có nhận định tương tự về vai trò của quốc gia khi bị tấn công vũ trang “ “chính quốcgialànạnnhâncủa mộttấncôngvũtrang phảiđưaravà tuyên bốquanđiểmrằngnóđã bịtấncông”[1, tr 95] Đối với trường hợp tự vệ tập thể Tòa ICJ còn khẳng định “không có quy tắc nào cho phép tiến hành quyền tự vệ tập thể trongtrườnghợpkhôngcóyêucầucủaquốcgiatựxácđịnh chínhhọlànạnnhâncủa mộtcuộctấncông vũtrang”[1, tr.95]95

2.3.1.5 Điều kiện thỏa mãn khi tự vệ bằng vũ lực

Tòa ICJ cho rằng cần có hai điều kiện tiên quyết, đó là tính cần thiết (necessity) và tính tương xứng (proportionality).96

Về nguyên tắc việc tự vệ phải được xem như cách giải quyết hiệu quả nhất và không còn biện pháp nào khác tốt hơn có thể đưa ra để ngăn chặn hành vi tấn công.

người ta thường đánh giá nguyên tắc tương xứng dựa trên tỷ lệ giữa hành vi tự vệ và hành vi tấn công vũ trang Hội đồng bảo an căn cứ vào số thương vong do hành động tự vệ gây ra để xác định đây là tự vệ hay trả đũa Còn Ủy ban Luật pháp quốc tế lại dựa có một nguyên tắc khác khi cho rằng của hành động tự vệ của các quốc gia được đo lường bằng việc hành động đó có đạt được mục tiêu đẩy lùi hoặc ngăn chặn cuộc tấn công vũ trang ban đầu hay không, chứ không xem xét dựa trên hình thức, bản chất và sức mạnh của hành động tự vệ [7, tr 588, 589] Các phán quyết của Tòa ICJ lại xác định tính tương xứng trên cơ sở từng vụ việc cụ thể Có trường hợp Tòa xác định trên nguyên tắc định lượng, nhưng cũng có trường hợp Tòa xác định trên nguyên tắc chức năng .97

2.3.2 Học thuyết “bàn tay sạch” ( The doctrine of clean hand) 2.3.2.1 Căn cứ pháp lý

Học thuyết bàn tay sạch được sử dụng trong luật bằng sáng chế của Hoa Kỳ để từ chối sự cứu trợ công bằng hoặc hợp pháp cho người nhận bằng sáng chế đã có hành vi không đúng, chẳng hạn như sử dụng bằng sáng chế để mở rộng quyền lực độc quyền vượt ra ngoài các tuyên bố của bằng sáng chế.9896TheoVụ Nicaragua v Mỹ, xem chú thích số 1, đoạn 194 – 195.

97Theo Nguyễn Thái Sơn, Giàng viên khoa Luật- T04, “Quyền tự vệ quốc gia trong luật quốc tế”, xem tại

http://dhannd.edu.vn/quyen-tu-ve-cua-quoc-gia-trong-luat-quoc-te-a-50698TheoSee, e.g.,Morton Salt Co v G.S Suppiger Co.

Trang 30

30 Học thuyết này cho rằng Tòa phải từ chối áp dụng các biện pháp giảm nhẹ cho một bên đã vi phạm thiện chí liên quan đến đố tượng khiếu nại Vì “có côngbằngphảiđi kèmvớibàn taysạch”99 hay “một bênkhôngcóquyềnyêucầumộtbiệnphápkhắc phụccôngbằngvìnguyên đơnđanghành động phiđạođứchoặc đãđã hànhđộng mộtcáchthiếuthiện chíliênquan đến chủthể củađơnkhiếunại-tứclà với"bàn tay ôuế"".100

2.3.2.3 Điều kiện để áp dụng thuyết bàn tay sạch

Bên yêu cầu phải chứng minh được hành vi cho thầy bên kia đã có hành vi được xem là “bàn tay ô uế” ( unclean hands)101 Tuy nhiên việc được áp dụng biện pháp này tại tòa hay không thì không thể khẳng định chắc chắn vì tòa ICJ cho rằng học thuyết này không có giá trị trong luật pháp quốc tế hoặc nếu có thì cần lập luận và bằng chứng đầy đủ hơn.102

2.3.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ ( The Doctrine of Responsibility to Protect) 2.3.3.1 Nguồn gốc hình thành

Học thuyết này bắt nguồn từ quan điểm của một số chuyên gia trong lĩnh vực luật quốc tế trong đó tiêu biểu có thể kể đến Francis Dens Ông và các chuyên gia khác cho rằng không nên hiểu quyền tự do tuyệt đối rằng mọi quốc gia được làm bất cứ điều gì mình mong muốn mà thay vào đó chủ quyền quốc gia phải dựa trên “chủ quyền là trách nhiệm”.103 Dựa trên quan điểm này, Ủy ban quốc tế về sự can thiệp và chủ quyền quốc gia ( International Commission on Intervention and State Sovereignty -ICISS) sử dụng để xây dựng học thuyết trách nhiệm bảo vệ.104

2.3.3.2 Định nghĩa

Theo đó trách nhiệm này dựa trên ba trụ cột cơ bản:

Thứ nhất, mỗi quốc gia phải tự chịu trách nhiệm cơ bản và trước tiên đối với việc bảo vệ người dân của mình trước nạn diệt chủng, các tội ác chiến tranh, tội ác chống lại nhân loại hay các loại tội phạm tương tự trên.105

Thứ hai, cộng đồng quốc tế có trách nhiệm hỗ trợ các quốc gia thực hiện đúng trách nhiệm này.106

Thứ ba, cộng đồng quốc tế chỉ nên sử dụng các biện pháp nhân đạo, ngoại giao cũng như các biện pháp hòa bình phù hợp nhằm bảo vệ thường dân trước các thảm họa trên Tuy nhiên nếu một quốc gia không thể bảo vệ người dân của mình và trong thực tế là thủ phạm gây nên những tội ác đó thì cộng đồng quốc tế phải sẵn sàng thực hiện 99Xem tại “ Clean hands Doctrine” ,

https://www.law.cornell.edu/wex/clean_hands_doctrine#:~:text=The%20clean%20hands%20doctrine%20is,the%20subject%20of%20the%20claim.

100Theo"unclean hands doctrine definition" Businessdictionary.com Retrieved 2020-09-09101Xem tại Clean hands,https://en.wikipedia.org/wiki/Clean_hands

102Theo Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảngviên Khao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [146] Phán quyết ngày 17/7/2019 của Tòa ICJ trong vụ Jadhav giữa ẤnĐộ và Pakistan, xem tạihttps://iuscogens-vie.org/2019/07/24/146/

103TheoAlex J Bellamy and Ruben Reikeb, “The Responsibility to Protect and International Law”, Martinus NijhoffPublishers, (2010) đoạn 267-286

104Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [121] Trách nhiệm bảo vệ (R2P) trong luật quốc tế, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/05/ban-ve-trach-nhiem-bao-ve-r2p-trong-luat-quoc-te/105Theo “ Trách nhiệm bảo vệ: vài nét về nguyên tắc và các bước thực hiện”, trang 1, xem tại

106Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [121] Trách nhiệm bảo vệ (R2P) trong luật quốc tế, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/05/ban-ve-trach-nhiem-bao-ve-r2p-trong-luat-quoc-te/

Trang 31

31 những biện pháp mạnh mẽ hơn, kể cả việc sử dụng vũ lực tập thể thông qua Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc.107 Tuy nhiên học thuyết này vẫn gặp nhiều phản đối vì cho rằng trách nhiệm bảo vệ vẫn còn quá hẹp chỉ tập trung vào bốn loại tội ác là diệt chủng, chiến tranh, chống lại nhân loại và thanh lọc sắc tộc Nhiều ý kiến cho rằng cần phải bổ sung thêm việc bảo vệ các thường dân khi xảy ra các thảm họa thiên tai Tại cuộc tranh luận tại Đại Hội đồng Liên Hiệp Quốc tháng 7/2019, ý kiến này đã bị bác bỏ vì cho rằng việc mở rộng phạm vi của trách nhiệm sẽ khiến cho việc lợi dụng học thuyết này để can thiệp vào công việc nội bộ của các quốc gia khác trở nên khó kiểm soát hơn từ đó làm giảm tính hiệu quả của trách nhiệm này.108

2.3.3.4 Điều kiện để áp dụng các biện pháp quân sự để thực hiện trách nhiệm bảo vệ khi xảy ra các tội ác đe dọa rất nghiệm trọng như diệt chủng, tội ác chiến tranh, các tội các chống lại nhân loại,hoặc thanh trừng sắc tộc

Thứ nhất, cộng đồng quốc tế chỉ được can thiệp nếu quốc gia đó không thể tự mình thực hiện trách nhiệm bảo vệ

Thứ hai, Việc can thiệp phải đảm bảo rằng các biện pháp này sẽ chấm dứt trên thực tế

Thứ ba, mức độ của hành động can thiệp phải phù hợp, tương xứng với mức độ tội các đe dọa.110

Thứ ba, Chỉ áp dụng khi thực sự cần thiết.111

Thứ tư, phải có sự đồng ý và cho phép của Hội đồng Bảo an112

2.3.2.4 Các nguyên tắc khi thực hiện trách nhiệm bảo vệ113

Thứ nhất, chủ quyền quốc gia phải đi kèm với trách nhiệm và trách nhiệm chính cho việc bảo vệ người dân là của các quốc gia.

Thứ hai, Khi người dân phải gánh chịu những thiệt hại nghiêm trọng do nội chiến, bạo động hay đàn áp mà quốc gia đó không thể ngăn chặn thì trách nhiệm của cộng đồng quốc tế được đặt ra.

2.3.2.5 Các yếu tố tạo nên trách nhiệm bảo vệ :

Thứ nhất, trách nhiệm phòng chống (Responsibility to prevent) các quốc gia phải áp dụng mọi biện pháp trong phạm vi của mình để ngăn chặn những tội ác chống lại nhân loại và xâm phạm chú quyền.114

107TheoĐào Minh Hồng – Lê Hồng Hiệp (chủ biên), Sổ tay Thuật ngữ Quan hệ Quốc tế, (TPHCM: Khoa QHQT – Đại họcKHXH&NV TPHCM, 2013), xem tại http://nghiencuuquocte.org/2016/08/27/trach-nhiem-bao-ve/

108TheoĐào Minh Hồng – Lê Hồng Hiệp (chủ biên), Sổ tay Thuật ngữ Quan hệ Quốc tế, (TPHCM: Khoa QHQT – Đạihọc KHXH&NV TPHCM, 2013), xem tại http://nghiencuuquocte.org/2016/08/27/trach-nhiem-bao-ve/

109TheoInternational Commission on International and State Sovereignty (2001), The Responsibility to Protect: Report ofthe International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa, International Development Research Centre,điểm 2, xem tạihttp://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/about/bgresponsibility.shtml

110TheoĐào Minh Hồng – Lê Hồng Hiệp (chủ biên), Sổ tay Thuật ngữ Quan hệ Quốc tế, (TPHCM: Khoa QHQT – Đại họcKHXH&NV TPHCM, 2013), xem tại http://nghiencuuquocte.org/2016/08/27/trach-nhiem-bao-ve/

111TheoInternational Commission on International and State Sovereignty (2001), The Responsibility to Protect: Report ofthe International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa, International Development Research Centre,điểm16, xem tạihttp://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/about/bgresponsibility.shtml

112TheoInternational Commission on International and State Sovereignty (2001), The Responsibility to Protect: Report ofthe International Commission on Intervention and State Sovereignty, Ottawa, International Development Research Centre;Zifcak S (điểm 2) 512., xem tạihttp://www.un.org/en/preventgenocide/rwanda/about/bgresponsibility.shtml

113TheoICISS, Summary of the RtoP: The report of ICISStạihttp://www.responsibilitytoprotect.org/files/R2PSummary.pdf.

114TheoReport of General Assembly/Security Council “Intergrated and coordinated implementation of and follow-up tothe outcomes of the major United Nations conferences and summits in the economic, social and related fields” (2012) Doc

Trang 32

32 Thứ hai, trách nhiệm phản hồi (Responsibility to react) cam kết giúp đõ các quốc gia khác cũng cố năng lực bảo vệ.115

Thứ ba, trách nhiệm tái kiến thiết, khôi phục (Responsibility to rebuild) nhằm thiết lập cơ sở hạ tầng và kiến trúc thượng tầng cho một quốc gia và giúp cho các cơ quan có thẩm quyền thực hiện trách nhiệm bảo vệ với công dân của mình.116

2.4 Vai trò của học thuyết các học giả trong hệ thống luật quốc tế

- Hỗ trợ cho việc thực hiện và xây dựng luật quốc tế 117 Các học thuyết nền tảng cho việc xây dựng và hoàn thiện luật quốc tế khi nó được công nhận một cách rộng rãi bởi các quốc gia trên thế giới và chỉ phát huy được vai trò của mình khi được các hệ thống tư pháp quốc tế chấp nhận và áp dụng

- Là cơ sở để giải quyết các tranh chấp Có thể thấy trong rất nhiều vụ tranh chấp các học thuyết của các học giả đều được các quốc gia dẫn chứng và trong rất nhiều trường hợp được chấp nhận như một cơ sở pháp lý vững chắc và đáng tin cậy.

- Ảnh hưởng trực tiếp đến việc hình thành nhận thức của con người về luật quốc tế, qua đó tác động đến quan điểm của các quốc gia về các vấn đề pháp lý quốc tế.118Bởi vốn dĩ như đã nói ở trên thì học thuyết vốn là công trình nghiên cứu hay thế giới quan của các nhà học giả về các quy định của luật quốc tế, và thông qua quan điểm của các học giả nổi tiếng có tầm ảnh hưởng thì các quan điểm đó sẽ dễ tác động và ảnh hưởng đến nhiều người khác nhau.

2.5 Thực tiễn áp dụng học thuyết của các học giả

Việc áp dụng các học thuyết để giải quyết hay là cơ sở để chứng minh cho hành vi của mình là phù hợp với quy định của luật quốc tế là thường xuyên xảy ra và hiệu quả của việc áp dụng các học thuyết này ra sao còn phải phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau và hiển nhiên không phải lúc nào học thuyết được đưa ra cũng được chấp nhận 2.5.1 Học thuyết tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa trong vụ Mỹ không kích sát hại tướng Qasem Soleimani của Iran tại Baghdad, Irag và vụ Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019

2.5.1.1 Vụ Mỹ không kích sát hại tướng Qasem Soleimani - Nội dung vụ việc :

Theo đó, ngày 02/01/2020 theo giờ Mỹ, Bộ quốc phòng Mỹ đã xác nhận việc tổng thống Trump đã ra lệnh sát hại tướng Qasem Soleimani Theo đó Mỹ cho rằng việc sát

A/66/874 – S/2012/578, đoạn 9 – 11.

115TheoReport of General Assembly/Security Council “Intergrated and coordinated implementation of and follow-up tothe outcomes of the major United Nations conferences and summits in the economic, social and related fields” (2012) DocA/66/874 – S/2012/578, đoạn 12, xem tại

116TheoReport of General Assembly/Security Council “Intergrated and coordinated implementation of and follow-up to theoutcomes of the major United Nations conferences and summits in the economic, social and related fields” (2012) DocA/66/874 – S/2012/578, đoạn 12, xem tạihttp://www.re.

Trang 33

33 hại này là “mộthoạtđộng phòngvệquyếtliệtđểbảovệnhânsựMỹởnướcngoài” và “nhằmngăn chặncáccuộctấncôngtrongtươnglaicủaIran.”119

- Phân tích học thuyết pháp lý :

Vậy câu hỏi đặt ra là vụ ám sát này có thể được coi là một hành dộng tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa của Mỹ hay không? Như đã phân tích ở trên để được xem là một biện pháp tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa thì phải tuân thủ các tiêu chí:

Thứ nhất, khi bị tấn công vũ trang, theo đó Mỹ đã lập luận cho rằng việc sát hại này là nhằm “ngănchặn cáccuộctấncông trongtươnglaicủaIran”điều này là hợp lý vì Iran đã có những hành vi bạo lực trước đó nhắm vào Hoa Ký với mở màn là việc vào 27 /12/ 2019, căn cứ không quân K-1 ở tỉnh Kirkuk, Iraq, một trong nhiều căn cứ quân sự của Iraq, nơi tổ chức các nhân viên liên minh Chiến dịch Kế thừa Nghị quyết đã bị hơn 30 tên lửa tấn công, giết chết một nhà thầu dân sự Hoa Kỳ, làm bị thương bốn nhân sự Hoa Kỳ khác và hai nhân viên lực lượng an ninh Iraq Hoa Kỳ đổ lỗi cho lực lượng dân quân Kata'ib Hezbollah do Iran hậu thuẫn cho vụ tấn công này.120 Mặc dù đây chỉ là cáo buộc của Hoa Kỳ và Iran cũng không hề thừa nhận bất kỳ có buộc nào Tuy nhiên, Mỹ lại phát động việc sát hại này trong bối cảnh người biểu tình Iraq vừa có hành vi quấy rối đại sứ quán Mỹ.121Do đó, với tiêu chí bị tấn công vũ trang đã được Hoa Kỳ hợp pháp hóa.

Tuy nhiên điều đáng nói ở đây là, việc Mỹ ra một quyết định được cho là “tự vệ” đó có thực sự là “tự vệ”? Liệu hành vi của Iraq có nghiêm trọng đến mức buộc Mỹ phải dùng các biện pháp vũ trang để tự vệ? Nếu thực sự nghiêm trông thì hành vi tự vệ này có thục sự cần thiết và tương xứng hay không - liệu đây đôn thuần là “tự vệ” hay là một biện pháp “trả đũa” dưới danh nghĩa tự vệ ? Đây vẫn là một câu hỏi khó trả lởi vì “ tự vệ phòng ngừa” hay “ tự vệ phủ đầu” đều là các biện pháp tự vệ từ xa - tức tự vệ trước khi bên kia có hành vi tấn công vì vậy việc xem xét một biện pháp tự vệ thế nào là tương xứng hay cần thiết chỉ có thể là suy đoán hay dự tính của các bên Do đó, Tòa ICJ cho rằng việc thực thi quyền tự vệ như Mỹ đã đưa ra là không hợp pháp do không đáp ứng yêu cầu về sự cần thiết “khôngcóbằngchứngnàochothấyHoaKỳcáobuộc Irantiếnhànhcáchoạtđộng quânsự ởcácgiànkhoandầu,giốngnhưcáchmàHoa kỳliêntụccáobuộcIrantấn côngcáctàuvậnchuyểncủaHoaKỳ,điềunàycho thấy việcnhắmmụctiêuphòng vệvàocác giàn khoan không đượccoi làmộthànhđộng cầnthiết”[5, tr 41].122

2.5.1.2 Vụ Ấn Độ không kích khủng bố vào lãnh thổ Pakistan ngày 26/02/2019 ( hay còn gọi là vụ không kích Bakalot 2019 )123

- Nội dung vụ việc:

119Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [174] Vụ Mỹ không kích sát hại Tướng Qasem Soleimani của Iran tạiBaghdad, Iraq: Ba khía cạnh pháp lý, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2020/01/08/174-khia-canh-su-dung-vu-luc-trong-vu-my-khong-kich-sat-hai-tuong-qassem-soleimani-cua-iran-tai-baghdad-iraq/

120TheoIdrees Ali; Ahmed Rasheed (ngày 29 tháng 12 năm 2019).“Trump aides call U.S strikes on Iraq and Syria'successful,' warn of potential further action”.Reuters Truy cập ngày 2 tháng 1 năm 2020, xem tại

https://vi.wikipedia.org/wiki/V%E1%BB%A5_%C3%A1m_s%C3%A1t_Qasem_Soleimani#cite_note-MaraLago-15121TheoAli, Idrees; Brunnstrom, David (ngày 31 tháng 12 năm 2019).“U.S has no plan to evacuate embassy in Baghdad,more forces being sent to compound”.Reuters Truy cập ngày 3 tháng 1 năm 2020 xem tại

Trang 34

34 Sáng sớm ngày 26/02, Ấn Đô đã tiến hành không kích nhằm vào những nơi họ cáo buộc là trại huấn luyện khủng bố nằm ở đường biên giới giữa Ấn Độ và Pakistan thuộc khu vực tranh chấp Kashmir Đấy là cuộc xung đột quân sự xảy ra đầu tiên ở khu vực biên giới hai nước kể từ cuộc chiến tranh năm 1971 Ngoại trưởng Ấn Độ - Vijay Gokhale dẫn nguồn tin “đáng tin cậy” về các nguy cơ tấn công khủng bố là nguyên do cho đợt không kích này 124

- Phân tích học thuyết pháp lý:

Trong tuyên bố của ngoại trưởng Ấn Độ ông có nhiều dấu hiệu cho rằng ông xem cuộc không kích của Ấn Độ không phải là một hành vi vi phạm nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực mà là ngoại lệ của nó hay nói cách khác là quyền tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng ngừa: “ Nguồntintìnhbáođángtin cậychothấy nhómJeM đangchuẩnbịthực hiệnmộtcuộctấncôngtựxáckhácvàocáckhuvựckhácnhaucủa đấtnướcvàcác phầntửcựcđoanHồigiáođangđượchuấnluyệnđểthựchiệncuộctấncông.Trước mối đe dọa nhãn tiền, một cuộc tấn công phủ đầu là hoàn toàn cần thiết.” 125Tuy nhiên để nhận định lại liệu đây có phải là một hành vi “ tự vệ” hay không thì ta cần xem xét các khía cạnh:

Thứ nhất, bị tấn công vũ trang, điều này là hoàn toàn hợp lý do trước đó ở Ấn Độ đã liên tục xảy ra các cuộc tấn công khủng bố mà nhóm vũ trang Jaish-e-Mohammad có căn cứ ở Pakistan đã nhận trách nhiệm về các vụ tấn công này như vụ đánh bom liều chết ngày 14/02 ở Jammu và Kashmir, làm chết 40 thành viên của lực lượng cảnh sát Dự bị Trung ương của Ấn Độ cũng như nhiều dân thường khác 126

Thứ hai, việc tự vệ vũ trang này có tương xứng và cần thiết hay không “tự vệ phủ đầu “ hay “ tự vệ phòng ngừa” nhằm tránh các mối de dọa nhãn tiền - vậy có thể nói tính cần thiết của cuộc tự vệ vũ trang này hoàn toàn hợp pháp vì nhóm vũ trang Jaish-e-Mohammad đã tạo ra quá nhiều cuộc ném bom liều chết gây ảnh hưởng đến không chỉ quân đội mà còn là thường dân ở Ấn Độ, hơn thế nữa theo quan điểm của Ngoại trưởng Ấn Độ thì cuộc không kích này chỉ nhắm vào tổ chức khủng bố mà không hề muốn gây hại đến công dân của Pakistan Và ngoại trừ việc tự vệ bằng vũ trang thì dường như các biện pháp khác tỏ ra không hiệu quả khi tuyên bố của Ngoại trưởng Ấn Độ cũng cho thấy Ấn Độ đã cố gắng thuyết phục Pakistan để loại bỏ nhóm khủng bố này trong nhiều năm nhưng không thành công.

Tuy nhiên dù sao đi nữa thì đây chỉ là những nhận định còn mang tính chủ quan, hơn thế nữa có hẳn bốn trường phái về học thuyết tự vệ phủ đầu hay tự vệ phòng thủ nên có thể hành vi này được trường phái này ủng hộ nhưng trường phái kia lại phản đối Việc áp dụng các biện pháp tự vệ bằng vũ trang như một ngoại lệ của các nguyên tắc chung nhìn chung vẫn gặp rất nhiều khó khăn và khó được các quốc gia khác hay các cơ quan tư pháp chấp nhận.

2.5.2 Học thuyết “ bàn tay sạch” (the doctrine of clean hand) trong vụ Jadhav giữa Ấn độ và Pakistan.

124Theo D, Kim Thoa, “ Ấn Độ không kích vào khu vực biên giới tranh chấp với Pakistan”, ngày 26/02/2019, 16:36,GMT+7, báo Tuổi trẻ online, xem tại

https://tuoitre.vn/an-do-khong-kich-vao-khu-vuc-bien-gioi-tranh-chap-voi-pakistan-20190226162907672.htm125Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [123] Khái cạnh pháp lý trong Ấn Độ không kích chống khủng bố vào lãnhthổ Pakistan ngày 26/02/2019, xem tại

Trang 35

35 - Nội dung vụ việc: Vụ việc xoay quanh việc ông Jadhav - một công dân Ấn Độ - đã bị Pakistan bắt giữ và bị Tòa án quân sự của nước này kết án tử hình với tội danh khủng bố và gián điệp cho cơ quan tình báo của Ấn Độ127 Chính phủ Pakistan cho rằng Jadhav là một chỉ huy trong Hải quân Ấn Độ, người đã tham gia vào các hoạt động lật đổ bên trong Pakistan và bị bắt vào ngày 03/03/2016 trong chiến dịch chống tình bào ở Balochistan Về phía Ấn Độ, nước này công nhận ông Jadhav là một cựu binh nhưng khẳng định ông này không liên quan đến hoạt động tình báo vì đã nghỉ hưu và bị bắt cóc khỏi Iran 128 Tuy nhiên sau đó trước tòa ông này đã tự thú nhận rằng “ôngđược cơquantìnhbáođốingoạicủaẤnĐộ(RAW)giaonhiệmvụlênkếhoạch,phốihợpvà tổ chức hoạt động gián điệp, phá hoạt nhằm tạo bất ổn và kích động chiến tranh chống lại Pakistan thông qua việc chống phá các nỗ lực khôi phục hòa bình tại BalochistanvàKarachi củacáccơquanhànhphápPakistan”129 Ông cũng thừa nhận mình vẫn đang phục vụ cho Hải quân Ấn Độ.130 Từ ngày biết thông tin này Ấn Độ đã nhiều lần gửi yêu cầu tiếp xúc lãnh sự với Jadhav nhưng đều không được Pakistan trả lời Ấn độ cho rằng việc không trả lời yêu cầu tiếp xúc lãnh sự và sau đó dặt điều kiện cho phép tiếp xúc lãnh sự của Pakistan đã vi phạm điều 36 Công ước Viên131 Theo đó điều 36 Công ước quy định về việc “Liên lạc và tiếp xúc với công dân nước gửi” quy thứcnào.Cơquannàycũngsẽ chuyểnngaymọithông tinmàngườibị bắt,bịtù, bị tạmgiamhoặctạm giữgửicho cơquanlãnhsự.Cơquanchứcnăngnóitrêncũng sẽ báongaychođương sựbiếtnhữngquyềnmà họđượchưởngtheokhoảnnày; (c)viênchứclãnhsựcóquyềnđếnthăm côngdâncủaNướccửđang bịtù,tạmgiam hay tạm giữ; nói chuyện, liên lạc thư từ và thu xếp đại diện pháp lý cho người đó Trongkhu vựclãnhsựcủa mình, viênchứclãnhsựcũngcó quyềnđến thăm bất cứ côngdânnàocủa Nướccửđangbịtù,bịtạmgiamhaytạm giữtheomộtbảnán.”132

- Phân tích học thuyết pháp lý:

Pakistan cho rằng Ấn Độ không thể mang vụ việc ra trước Tòa ICJ bởi chình Ấn Độ đã vi phạm nghĩa vụ khi từ chối cung cấp các thông tin phục vụ cho việc điều tra khi Pakistan yêu cầu, cung cấp hộ chiều giả và phải chịu trách nhiệm gián tiếp cho hoạt động khủng bố và đã vi phạm nguyên tắc “bàn tay sạch”133

Điều kiện được đặt ra trong học thuyết này là nguyên đơn phải có những hành động thiếu thiện chí đối với chủ thể khiếu nại hay còn gọi là “ bàn tay bẩn” - trong trường hợp này như Pakistan đã dẫn chứng rõ ràng Ấn Độ đã có những hành vi thiếu hợp tác nhằm che giấu hành vi của mình trong việc xây dựng kế hoạch nhằm kích động chiến 127TheoApplication instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 4 , xem tạihttp://www.icj-cij.org/en/case/168

128Theo Kulbhushan Jadhav - Kunal JogiaWikipedia site:vi.nipponkaigi.net, xem tại

129TheoApplication instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 4, xem tạihttp://www.icj-cij.org/en/case/168

130TheoApplication instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 6, xem tạihttp://www.icj-cij.org/en/case/168

131TheoApplication instituting proceedings của Ấn Độ, phụ lục 6, đoạn 4-24, xem tạihttp://www.icj-cij.org/en/case/168

132Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [146] Phán quyết ngày 17/07/2019 của Tòa ICJ trong vụ Jadhav giữa Ấn Độvà Pakistan, xem tạihttps://iuscogens-vie.org/2019/07/24/146/

133Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [146] Phán quyết ngày 17/07/2019 của Tòa ICJ trong vụ Jadhav giữa Ấn Độvà Pakistan, xem tạihttps://iuscogens-vie.org/2019/07/24/146/

Trang 36

36 tranh tại Pakistan, cũng như liên tục phủ nhận hành vi của mình gây ra Tuy nhiên, như đã nói giá trị pháp lý của một học thuyết là khó có thể đo lường được cụ thể Trong trường hợp này mặc dù Pakistan hoàn toàn có thể chứng minh Ấn Độ đã vi phạm học thuyết “bàn tay sạch” nhưng việc Tòa ICJ có chấp nhận hay không thì không thể chắc chắn Và thật vậy Tòa ICJ đã bác bỏ học thuyết mà Pakistan đưa ra mà không cần phải có một lập luận nào cho thấy việc áp dụng học thuyết trong trường hợp này là không phù hợp mà đơn giản chỉ là khẳng định không có ý kiến về học thuyết này.134Như vậy có thể thấy việc áp dụng học thuyết bàn tay sạch trong thực tiễn vẫn là một vấn đề khó khăn Việc yêu cầu tòa không thụ lý một vụ việc dựa trên học thuyết bày đòi hỏi một sự lập luận chặt chẽ hơn với các bằng chứng hay thậm chí phải áp dụng thêm các nguồn luật đáng tín cậy khác để phụ trợ.

2.5.3 Học thuyết trách nhiệm bảo vệ trong sự kiện Libya 2011

- Nội dung vụ việc : Bắt nguồn từ chiến dịch quân sự “ Bình minh Odyssey” do NATO và Mỹ thực hiện tại không phận Libya dưới danh nghĩa thực thi Nghị quyết 1973 của Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc về thiết lập vùng cấm bay trên toàn lãnh thổ quốc gia Bắc Phi nhằn chống lại chính quyền của nhà lãnh đạo Muammar Gaddafi.135

Chiến dịch này được bắt đầu với lý do buộc chính quyền Lybia ngừng các hành vi vi phạm quyền con người và những sự lạm quyền, ngược đãi có thể cấu thành tội ác chống lại nhân loại.

- Phân tích học thuyết:

Thứ nhất, căn cứ mà khối liên minh quân sự NATO và Mỹ tấn công vào không phận của Lybia là hoàn toàn hợp pháp theo Nghị quyết 1973 của Hội đồng Bảo an Liên Hiệp Quốc với lý do “ bảo vệ thường dân và những vùng dân cư bị đe dọa tấn công “ là hoàn toàn phù hợp với học thuyết “trách nhiệm bảo vệ”.

Thứ hai, xét về tính khả thi liệu chiến dịch của Liên Hợp Quốc, liệu chiến dịch này có thể chấm dứt hành vi đe dọa này trên thực tế hay không, thì thực tế câu trả lời không Khi Tổng thư ký Liên Đoàn Arab Amr Moussa đã phải khẳng định rằng “ NhữnggìxảyraởLibyakhácxavớimụcđíchápđặtvùngcấmbay” Chiến dịch này đã làm thiệt hại hơn 100 dân thường bởi các cuộc không kích, và hơn 350.000 người tị nạn Libya đã trốn thoát khỏi nước này Cơ quan liên chính phủ về phát triển ở Đông Phi cho rằng những gì xảy ra ở Libya có thể thúc đẩy các nhóm khủng bố ở Somalia, Afghanistan, Iraq tập hợp tại Châu Phi.136Dường như kết quả của chiến dịch này đã vượt quá sự kiểm soát của các nước hay dự đoán của Hội đồng Bảo an Liên Hợp Quốc.

Thứ ba, chiến dịch này có thật sự cần thiết và đảm bào mức độ tương xứng hay không Rất nhiều quan điểm được đưa ra khi cho rằng quyết định của Liên Hợp Quốc là “vội vàng” và “không tương xứng” với hành vi vi phạm quyền con người của Libya khi sự can thiệp này đã đi quá xa so với mục đích ban đầu và trở thành việc lật đổ và tiêu diệt chính quyền Libya.137 Theo đó dường như trong tình hướng của Lybia việc 134Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [146] Phán quyết ngày 17/07/2019 của Tòa ICJ trong vụ Jadhav giữa Ấn Độvà Pakistan, xem tạihttps://iuscogens-vie.org/2019/07/24/146/

135Theo Hồng Duy, Hải Anh và Minh Anh, thứ năm 19/03/2015, 14:21, GMt +7, Zing news, xem tại

136Theo Thu Trang, “ Bình minh Odyssey” dường như không mang lại bình minh cho Libya , thứ ba, 29/03/2011, 02:30’Nhân dân đện tử, xem tại

https://nhandan.com.vn/ho-so-tu-lieu/%E2%80%9CB%C3%ACnh-minh-Odyssey%E2%80%9D-d%C6%B0%E1%BB%9Dng-nh%C6%B0-kh%C3%B4ng-mang-l%E1%BA%A1i-%E2%80%9Cb%C3%ACnh-minh%E2%80%9D-cho-Libya-532796/137TheoXem Spencer Zifcak, “The Responsibility To Protect After Libya and Syria” (2012), Melbounre Journal ofInternational Law, Tr 59, 69 – 70.

Trang 37

37 can thiệp bằng vũ trang tỏ ra không phù hợp mà rất có thể giải quyết bằng con đường đàm phán và đối thoại.

Thứ tư, nguyên tắc cấm sử dụng vũ lực và can thiệp vào công việc nội bộ lúc này hoàn toàn phản đối các hành vi tấn công vũ trang vào một vấn đề nội bộ của Libya Và rất có thể thuyết trách nhiệm bảo hộ trong trường hợp này đã bị lợi dụng để tạo ra sự phụ thuộc của quốc gia này với các cường quốc.

Chính vì sự thiếu hợp lý và khiến cho tình trạng của người dân Libya càng chìm trong bóng tối mà ngày 16/09/2011 Hội Đồng Bảo An cũng đã thông qua Nghị quyết 2009 yêu cầu các quốc gia khác và NATO chấm dứt các biện pháp can thiệp cưỡng chế vũ lực đối với Libya 138

2.6 Kết luận

Giống như các nguồn luật bổ trợ của luật quốc tế, học thuyết của các học giả không mang tính chất pháp lý chắc chắn, không thể được xem như một căn cứ pháp lý đủ vững chắc để đưa ra giải quyết tranh chấp tại các tổ chức tư pháp quốc tế Việc áp dụng các học thuyết này cũng gặp nhiều hạn chế khi có rất nhiều học thuyết mặc dù được chứng minh rõ ràng và hoàn toàn phù hợp nhưng không thể được chấp nhận vì không nhiều quốc gia chấp nhận học thuyết này Và khuyết điểm lớn nhất của các học thuyết này có lẽ là việc dễ dàng bị lảm dụng để sử dụng phá vỡ các nguyên tắc của luật quốc tế nhằm phục vụ cho các mục đích riêng không phù hợp với mục đích ban đầu của học thuyết.

Từ đó, có thể đưa ra một số kết luận để sử dụng các học thuyết sao cho hiệu quả: Thứ nhất, từ khâu xây dựng các học thuyết này phải đảm bảo việc tuân thủ các nguyên tắc chung của luật quốc tế còn nếu trong trường hợp ngoại lệ thì phải đảm bảo dựa trên những lập luận hợp lý, thuyết phục, đảm bảo bảo vệ quyền cơ bản của con người

Thứ hai, khi áp dụng một học thuyết nào đó nên xem xét học thuyết đó có được các quốc gia khác công rộng rãi hay chưa, tác giả của học thuyết có tầm ảnh hưởng như thế nào trên trường quốc tế Việc áp dụng học thuyết này đã có tiền lệ nào xảy ra chưa để học hỏi kinh nghiệm khi nào thì có thể được áp dụng và khi nào thì có thể bị từ chối.

Thứ ba, khi áp dụng các học thuyết thì phải đảm bảo lập luận rõ ràng, bằng chứng thuyết phục, tuyệt đối trung thực và tuân thủ đúng quy định của hệ thống luật quốc tế.

138Theo Tran.H.D Minh - nghiên cứu sinh tại viện Luật Biển Hà Lan, trường luật, Đại học Utrecht, Hà Lan- Giảng viênKhao Luật quốc tế, Học viện ngoại giao 2011, [121] Bàn về trách nhiệm bảo vệ (R2P) trong luật quốc tế, xem tại

https://iuscogens-vie.org/2019/03/05/ban-ve-trach-nhiem-bao-ve-r2p-trong-luat-quoc-te/#_ftn35